發(fā)布時間：2023-04-08 11:36:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律常識論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞市場經(jīng)濟法律體系經(jīng)濟全球化
“依法治國”是我國現(xiàn)代化社會事業(yè)發(fā)展的重要方針，主席曾提出：“只有在法律背景下，我國現(xiàn)代化各項事業(yè)才能取得理想的全新的成果。”在經(jīng)濟全球化發(fā)展大背景，市場經(jīng)濟體制改革小背景下，不斷調(diào)整完善法律體系是一個重要的研究課題。
一、市場經(jīng)濟發(fā)展存在的問題
我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革中對早期的經(jīng)濟政策作出了進一步優(yōu)化調(diào)整。但由于國內(nèi)外經(jīng)濟體制之間的差異，與發(fā)達國家相比，中國的經(jīng)濟還是顯現(xiàn)出了諸多問題，在經(jīng)濟全球化深入發(fā)展背景下，這些問題更加突出，成為了阻礙我國經(jīng)濟發(fā)展的重要因素：
1．法律殘缺。經(jīng)濟利潤是經(jīng)濟機構(gòu)追尋的主要目標，很多領(lǐng)導(dǎo)者將大部分精力放在了經(jīng)濟利益上，而很少能夠顧及到管理體制的制定問題。法律制度上的缺失必將造成資金非法運作，出現(xiàn)資金浪費、不明流失等等，這些對于我國可持續(xù)發(fā)展是一種巨大的阻礙。
2．利益失衡。企業(yè)內(nèi)部的利益分配問題也是法律管理失效的重要表現(xiàn)。而在企業(yè)進行利益劃分的過程中，其存在著各種形式的不公平現(xiàn)象，個人主義、極端主義、拜金主義等現(xiàn)象導(dǎo)致的利益劃分嚴重失衡，這對于我國市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展很不利。
3．資金失調(diào)。建筑、貿(mào)易等是當(dāng)前經(jīng)濟事業(yè)的重點項目，在實際運行過程中，各項事業(yè)的資金調(diào)控并沒有完全結(jié)合，綜合經(jīng)營模式還沒有達到理想狀況。若市場經(jīng)濟出現(xiàn)異常變動，則會導(dǎo)致經(jīng)濟一時無法正常協(xié)調(diào)運行。
4．觀念落后。隨著社會經(jīng)濟的不斷進步與發(fā)展，很多企業(yè)都根據(jù)自己的實際情況制定了相應(yīng)的經(jīng)濟發(fā)展策略。但仍然存在相當(dāng)部分企業(yè)不能跟著現(xiàn)代市場走，依舊保留著傳統(tǒng)的經(jīng)濟觀念，對于企業(yè)風(fēng)險、經(jīng)濟價值、成本預(yù)算等實用的理念尚未形成深刻的認識。
二、經(jīng)濟法促進經(jīng)濟效益增收
經(jīng)濟發(fā)展影響著我國國民經(jīng)濟收入中的重要來源，其發(fā)展趨勢對于我國未來社會主義經(jīng)濟結(jié)構(gòu)有著很大的影響。結(jié)合市場經(jīng)濟體制制定科學(xué)的法律體系，創(chuàng)造良好的社會發(fā)展環(huán)境有助于社會經(jīng)濟發(fā)展，“經(jīng)濟法”對整個社會主義經(jīng)濟有著很大的促進作用，具體表現(xiàn)在：
1．經(jīng)濟效益增收。經(jīng)濟法律是現(xiàn)代社會主義經(jīng)濟增長的重要保證，其發(fā)展狀況受到了國家、各地政府的高度重視。由于經(jīng)濟法律涉及到了各種經(jīng)濟行業(yè)的規(guī)章準則，管轄范圍十分廣泛。經(jīng)濟法律體系為社會經(jīng)濟增長創(chuàng)造了穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境，促進了國民經(jīng)濟增長。
2．優(yōu)化體制改革。經(jīng)濟是一個國家長久生存的物質(zhì)保證，而法律則是整個經(jīng)濟行業(yè)改革的重要準則。隨著經(jīng)濟全球化深入發(fā)展，只有在經(jīng)濟法律的指引下才能對內(nèi)部經(jīng)濟實施改革調(diào)整，確保了我國三大產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整，有助于實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級。
3．提高國際地位。除了國內(nèi)積極重視經(jīng)濟法律體系完善外，國外很多發(fā)達國家也將經(jīng)濟法律建設(shè)作為日常事務(wù)的重要內(nèi)容。經(jīng)濟全球化必然會帶動經(jīng)濟發(fā)律的全球化，對于中國社會主義經(jīng)濟而言，完善法律體系是一次重要的發(fā)展機遇，為中國經(jīng)濟在世界市場競爭中創(chuàng)造了有利條件。
4．維護經(jīng)濟秩序。社會主義現(xiàn)代化建設(shè)工程的深入開展，為我國構(gòu)建繁榮昌盛的社會主義藍圖提供了幫助。但在現(xiàn)代化工程中，必須要國家根據(jù)市場情況及時調(diào)整法律政策，這樣就能為現(xiàn)代社會經(jīng)濟提供律法保證，讓市場經(jīng)濟能在法律準則下健康發(fā)展。
三、完善經(jīng)濟法律體系的策略
經(jīng)濟立法工作是市場經(jīng)濟的核心部分，國家及政府必須深刻認識到經(jīng)濟立法工作的重要性，積極利用現(xiàn)有的管理資源，充分發(fā)揮出經(jīng)濟立法對于市場經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，為實現(xiàn)我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展提供有利的條件。完善市場法律體系是保證經(jīng)濟健康發(fā)展。
1．加強日常監(jiān)督。在進行經(jīng)濟立法工作的同時必須要制定相應(yīng)的監(jiān)督計劃，促使經(jīng)濟立法走向“規(guī)范化、合理化、實際化”道路，以保證法律發(fā)揮作用積極提高經(jīng)濟運行效率。立法機關(guān)在制定新的法律政策時，應(yīng)該做好企業(yè)調(diào)查情況，在弄清實際情況下編制法律條例。
2．運用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新使其運用功能得到了顯著的擴大，其運用領(lǐng)域也逐漸深入到了我國的立法工作中。在經(jīng)濟立法過程中合理運用信息技術(shù)能夠積極法律編制的工作效率，避免了人為因素造成立法工作失誤，確保法律體系的科學(xué)性。
3．轉(zhuǎn)變管理策略。管理只是一種方式，而制定管理法律策略才是保證市場經(jīng)濟發(fā)展的根本途徑。立法機關(guān)應(yīng)該根據(jù)當(dāng)前市場經(jīng)濟的運營情況來及時更新經(jīng)濟立法策略，對于內(nèi)部資金的收支實行嚴格的控制，為市場經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造出更多有利條件。
4．制定法律目標。經(jīng)濟立法是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇，在我國完善調(diào)整法律體系過程中，我們必須要制定一個科學(xué)的法律目標，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟法律的價值，提高法律的管理效果，真正構(gòu)建出完整的經(jīng)濟法律體系，讓社會主義市場經(jīng)濟朝著理想的模式發(fā)展。
經(jīng)濟法是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的保證，我們在制定市場經(jīng)濟發(fā)展策略時必須要把完善法律體系作為一項重點工作進行。相信，只有在法律的保證下，我國經(jīng)濟才會經(jīng)久不衰。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：德國；社會市場；市場經(jīng)濟；法律制度
Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.
keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime
一社會市場經(jīng)濟以及社會市場經(jīng)濟法律制度的基本含義
根據(jù)德國"經(jīng)濟奇跡之父"艾茵哈特的設(shè)想，社會市場經(jīng)濟就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結(jié)合，把個人進取心與社會進步相結(jié)合，以社會大眾福利制為目的的市場經(jīng)濟體制〔1〕。因取得社會進步和貫徹福利制是國家的任務(wù)，所以國家必須建立對經(jīng)濟生活的宏觀調(diào)控機制。因此社會市場經(jīng)濟的特征可以概括為三點：一是市場經(jīng)濟，二是國家宏觀調(diào)控機制、三是大眾福利制。社會市場經(jīng)濟是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領(lǐng)，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領(lǐng)得到了充分的實施，在社會市場經(jīng)濟作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經(jīng)一度執(zhí)政的社會人的遵守。
所謂市場經(jīng)濟，就是以商品生產(chǎn)與交換為目的，以自由競爭為手段的經(jīng)濟體制。德國歷屆政府和學(xué)術(shù)界的一致看法是，市場經(jīng)濟是和計劃經(jīng)濟相對立的一種經(jīng)濟體制，根據(jù)西方社會多年發(fā)展的經(jīng)驗，因為市場經(jīng)濟能夠保障個人自由并發(fā)揮個人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經(jīng)濟發(fā)展的自覺的和永久的動力，而計劃經(jīng)濟則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟體制。其實戰(zhàn)后德國也有實施計劃經(jīng)濟的機會，1949年聯(lián)邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經(jīng)濟作為他們的競選綱領(lǐng)的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經(jīng)濟的主張在德國似乎永遠失去了支持者，而社會市場經(jīng)濟成為憲法規(guī)定的國策。
所謂國家宏觀調(diào)控機制，指的是國家利用各種經(jīng)濟手段對國民經(jīng)濟進行積極干預(yù)的各種制度的整體，這是相對于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經(jīng)濟體制提出的。德國人認為，自由放任式市場經(jīng)濟并不能保證國民經(jīng)濟的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經(jīng)濟危機證明的那樣。為協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預(yù)措施。這是實行國家宏觀調(diào)控機制的目的之一。實行國家宏觀調(diào)控機制的目的之二，是防止不正當(dāng)競爭和限制競爭（壟斷），使企業(yè)始終處于競爭的狀態(tài)之中，使國民經(jīng)濟始終具有發(fā)展的動力。國家宏觀調(diào)控機制，是社會市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征。在市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)正常的情況下，國家把經(jīng)濟發(fā)展的一切決定權(quán)放手給企業(yè)和民間，但是一經(jīng)顯示國民經(jīng)濟發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預(yù)手段，對市場進行調(diào)整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。
所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經(jīng)濟的目的之一。所謂社會市場經(jīng)濟中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當(dāng)然是市場經(jīng)濟的動力，但是國民經(jīng)濟發(fā)展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關(guān)國計民生的農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場經(jīng)濟規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進入競爭機制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經(jīng)保留著很大的國營經(jīng)濟成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進稅制，并以國家財政支持對雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實行全面的保險，并對職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟等方面進行補貼。
德國社會市場經(jīng)濟的法律制度，就是德國為保證市場經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展、給國家提供宏觀調(diào)控的手段、實現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產(chǎn)和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調(diào)控提供手段的競爭法，反不正當(dāng)競爭法和穩(wěn)定法等，保護勞動者的勞動法，實現(xiàn)福利制的社會立法等。這些法律構(gòu)成一個相互協(xié)調(diào)的整體。德國社會市場經(jīng)濟是一種完全法律化的經(jīng)濟體制。它的運轉(zhuǎn)機制是完全建立在法律的基礎(chǔ)之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。該國現(xiàn)行有效的調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經(jīng)濟活動的各個方面。完善的法制提供了社會經(jīng)濟所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。
二提供市場經(jīng)濟基本規(guī)則的法律--德國民法和商法
提供市場經(jīng)濟的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場經(jīng)濟的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經(jīng)濟中的作用，是規(guī)范市場經(jīng)濟參加者身份，賦予市場經(jīng)濟參加者用于商品生產(chǎn)和商品交換所需要的基本的權(quán)利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產(chǎn)者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協(xié)調(diào)一致等原則，規(guī)定為民事權(quán)利主體、物權(quán)、債權(quán)、公司、票據(jù)、保險等具體的制度，保障市場經(jīng)濟按照這些法律制度健康正常地運轉(zhuǎn)。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會市場經(jīng)濟中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關(guān)的探討中，對此似乎缺乏足夠的認識〔2〕。
（一）德國民法
民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產(chǎn)支配關(guān)系和流通關(guān)系，小到個人、家庭與鄰里之間的關(guān)系，都是民法的調(diào)整范圍。所以它是市場經(jīng)濟社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經(jīng)整整100年了。100年來，德國社會與經(jīng)濟狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認《德國民法典》仍然有效。當(dāng)然該法典也曾經(jīng)過不少的修改，但其基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經(jīng)營者都必須有學(xué)習(xí)過《德國民法典》的經(jīng)歷，每個大學(xué)生，無論是自然科學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)的，都必須有《德國民法典》的學(xué)分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：
（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調(diào)整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律。《德國民法典》開始制定時，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時基本上把當(dāng)時能夠設(shè)想到的市民社會的民事法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規(guī)范整個德國社會的最基本的社會關(guān)系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細致認真的傳統(tǒng)，該法典的條文達到2385條，成為當(dāng)今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。
（2）采納科學(xué)，多有創(chuàng)新?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r，立法者盡量采納了當(dāng)時法律科學(xué)研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設(shè)置上，它放棄了在當(dāng)時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更"、"取得財產(chǎn)的各種方法"三篇結(jié)構(gòu)，而根據(jù)本國法學(xué)家的研究成果，把民法典的內(nèi)容劃分為"總則"、"債務(wù)關(guān)系法"、"物權(quán)法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結(jié)構(gòu)，這樣，民法的全部內(nèi)容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權(quán)利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權(quán)"等法律概念和制度，關(guān)于"有限所有權(quán)"理論、"權(quán)利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學(xué)家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學(xué)性得到了全世界的承認并已經(jīng)得到普遍使用。
（3）結(jié)構(gòu)嚴謹，技術(shù)性強。《德國民法典》充分體現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術(shù)化的特點。《德國民法典》中大量地應(yīng)用了"事實的抽象-概括式表達"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學(xué)邏輯手段和技術(shù)，使得《德國民法典》的層次分明，而且結(jié)構(gòu)嚴謹。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術(shù)，很多條文直接引用其他條文的事實規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術(shù)和語言進行了尖銳的批評，指責(zé)它過于專業(yè)化，疏遠民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準確的應(yīng)用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準確的貫徹，而大眾化的立法技術(shù)和立法語言是做不到準確執(zhí)法的。
（4）立足長遠，講究質(zhì)量。《德國民法典》同時還體現(xiàn)了德意志民族認真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內(nèi)容，立法者也都進行了廢止和補充。舉世公認的是，《德國民法典》不愧為講究立法質(zhì)量的楷模。
當(dāng)然，時代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經(jīng)進行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內(nèi)容，增加的條文主要是禁止權(quán)利濫用、男女平權(quán)、侵權(quán)責(zé)任。消費者保護等方面的內(nèi)容。總的來說，隨著時代的發(fā)展，民法的內(nèi)容必須不斷增加。德國立法者也認識到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會生活是不可能的。當(dāng)增加個別條文無濟于事時，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。
（二）德國商法
商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關(guān)商品生產(chǎn)和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應(yīng)優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關(guān)系就是這樣規(guī)定的。
《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質(zhì)，但是在市場經(jīng)濟運行中他們表現(xiàn)更多的是其獨特性，即具有以營業(yè)性商品生產(chǎn)和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉(zhuǎn)更快，因而其風(fēng)險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經(jīng)濟生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規(guī)范。《德國商法典》包括四編共905條，第一編：商人，內(nèi)容有商人，商業(yè)注冊，商號，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內(nèi)容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規(guī)定。
《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內(nèi)容。以后德國又單獨制定了《票據(jù)法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內(nèi)容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關(guān)股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產(chǎn)負債表規(guī)則法》用100多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。
三給國家提供宏觀調(diào)控手段的法律制度
由于對自由放任式市場經(jīng)濟產(chǎn)生的經(jīng)濟危機的深刻認識，德國才改行國家宏觀調(diào)控式市場經(jīng)濟，其目的一是為了均衡社會經(jīng)濟利益，二是為了防止因為壟斷而導(dǎo)致限制甚至扼殺競爭的現(xiàn)象，防止不正當(dāng)競爭行為。也就是說，國家不再把社會經(jīng)濟的發(fā)展只當(dāng)作私人事務(wù)，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預(yù)社會經(jīng)濟生活。如果說民商法提供給市場經(jīng)濟參加者合法的身份和必要的權(quán)利，那么國家的積極的干預(yù)則是要給市場經(jīng)濟提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。
在法治國家的原則下，國家的宏觀調(diào)控的范圍和方式必須嚴格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：
（一）關(guān)于保護競爭的法律。
市場經(jīng)濟體制下國民經(jīng)濟發(fā)展的根本動力是競爭。因此促進競爭并保護競爭順利進行就成了市場經(jīng)濟條件下國家的一項重要任務(wù)。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產(chǎn)生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當(dāng)競爭；二是企業(yè)之間達成協(xié)議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：
⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業(yè)之間達成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。有時卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產(chǎn)生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團、企業(yè)組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個統(tǒng)一的合同條件：價格卡特爾，它規(guī)定一個統(tǒng)一的最低價格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等。卡特爾的極端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式?？ㄌ貭栃袨榭梢援a(chǎn)生于市場的各個行業(yè)，也可以發(fā)生在市場交易的各個階段?？傊ㄌ貭柕谋举|(zhì)，就是使企業(yè)減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進其為顧客提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。
在對卡特爾行為進行國家干預(yù)時，確定它對于國民經(jīng)濟的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業(yè)的聯(lián)合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認為其是法律應(yīng)該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標準來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預(yù)方式是：對要成立卡特爾的企業(yè)實行準許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時必須向聯(lián)邦經(jīng)濟部申請準許，否則為非法。對已經(jīng)成立的卡特爾組織，由設(shè)在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進行調(diào)查，以確認他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設(shè)的權(quán)利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經(jīng)濟部的批準，而聯(lián)邦經(jīng)濟部在這個問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴大就業(yè)機會的卡特爾才能獲得批準，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農(nóng)業(yè)等行業(yè)，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。
⒉《反不正當(dāng)競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競爭秩序，保護市場經(jīng)濟的順利運行?！斗床徽?dāng)競爭法》與《卡特爾法》在具體調(diào)整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認識到國家應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)市場經(jīng)濟的意義并實施了干預(yù)的一個象征。當(dāng)然此后德國對該法也曾進行過一些補充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。
該法把不正當(dāng)競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導(dǎo)"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進行心理上的和道德上的強迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業(yè)對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產(chǎn)品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業(yè)有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優(yōu)勢，獲得不正當(dāng)利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關(guān)的法律事實，并從中甄別出正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)慕缦蕖＿@些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。
雖然《競爭法》對種種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽鞒隽思氈碌囊?guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為的權(quán)利，并不屬于企業(yè)和個人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實向法院，但只有法院有權(quán)判定某種競爭行為是否正當(dāng)并決定是否給予相應(yīng)的處罰。
（二）關(guān)于國家調(diào)節(jié)、穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的法律
即使各種社會經(jīng)濟力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經(jīng)濟的發(fā)展也會出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場經(jīng)濟條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經(jīng)濟的發(fā)展進行調(diào)節(jié)，把市場經(jīng)濟導(dǎo)向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟的手段的法律。該法的全稱是《促進經(jīng)濟穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會市場經(jīng)濟條件下聯(lián)邦政府有權(quán)以間接的干預(yù)措施調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展（所謂"經(jīng)濟干預(yù)"）；調(diào)節(jié)的目標是，在經(jīng)濟持續(xù)增長的同時保持穩(wěn)定的物價、高的就業(yè)率和對外貿(mào)易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟均衡發(fā)展：調(diào)節(jié)的主要手段是預(yù)算、稅收、社會福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟，是聯(lián)邦政府的義務(wù)，聯(lián)邦政府必須對協(xié)調(diào)各地的經(jīng)濟發(fā)展負責(zé)，對各地區(qū)的投資用稅收進行引導(dǎo)，并在每年初就過去年度的國民經(jīng)濟的發(fā)展狀況向國會報告?！斗€(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經(jīng)常的明確的調(diào)節(jié)控制經(jīng)濟發(fā)展的權(quán)利義務(wù)、以及實施調(diào)節(jié)的手段；二是它擴大了聯(lián)邦政府參與經(jīng)濟事務(wù)的權(quán)力，縮小了經(jīng)濟的地方自決權(quán)，對聯(lián)邦制條件下的經(jīng)濟地方自治原則進行了修正。
德國在穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進行大膽的調(diào)節(jié)之外，還采取了如下措施：
為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機構(gòu)系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權(quán)。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經(jīng)濟高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導(dǎo)致的通貨膨脹。
設(shè)立經(jīng)濟發(fā)展理事會，成員有聯(lián)邦經(jīng)濟部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級政府的代表等。理事會的任務(wù)是：對德國境內(nèi)全局性的經(jīng)濟發(fā)展問題進行協(xié)商，尋找解決經(jīng)濟發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟事務(wù)的決策權(quán)屬于各州政府。成立經(jīng)濟發(fā)展理事會后，聯(lián)邦政府便可以對各州之間的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，并貫徹聯(lián)邦的經(jīng)濟政策。
設(shè)立財政計劃理事會，其成員與經(jīng)濟發(fā)展理事會組成方式一樣，其任務(wù)是協(xié)調(diào)國家、州和鄉(xiāng)的財政計劃，使公共收支與國民經(jīng)濟的發(fā)展水平相適應(yīng)。
設(shè)立社會力量監(jiān)督國民經(jīng)濟運行的常設(shè)機構(gòu)，于1963成立的一個由德國境內(nèi)沒有黨派色彩的五個著名經(jīng)濟學(xué)家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務(wù)是：鑒定宏觀經(jīng)濟的發(fā)展狀況，每年秋季撰寫一部關(guān)于宏觀經(jīng)濟發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯(lián)邦議會上，聯(lián)邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。
（三）關(guān)于市場準入的法律
對于允許公開競爭的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴格的市場準入制度，不達到標準者不得開業(yè)進入市場。市場準入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當(dāng)然都必須經(jīng)過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準入條件。這些條件是，對各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實行規(guī)范制和批準制；對個體商人，則要求其具備職業(yè)知識。對具有高級技術(shù)知識的個人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會計師、經(jīng)濟師和稅務(wù)顧問等，國家還要求他們必須經(jīng)過特殊的培訓(xùn)并達到一定的年齡。德國在市場準入方面的法律是非常嚴格而細致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實科中學(xué)畢業(yè)（六年制中學(xué)）畢業(yè)、學(xué)徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。
四關(guān)于勞動者的法律
勞動是社會財富的根本來源，激發(fā)勞動者的積極性，保護他們的合法利益，理所當(dāng)然地是立法的中心任務(wù)之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關(guān)系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關(guān)系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關(guān)勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權(quán)益常常難以得到保護，勞資沖突的產(chǎn)生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會關(guān)系，德國法律在保護勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：
⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關(guān)于雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然已經(jīng)不足以保護勞動者的條件下，把勞動關(guān)系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀末開始制定了一系列勞動法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對個別行業(yè)制定的，尤其是針對礦工等勞動保護最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統(tǒng)一法》，把所有的勞動法規(guī)統(tǒng)一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎(chǔ)，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動保護條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關(guān)系的司法管轄權(quán)從一般管轄權(quán)中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據(jù)。
⒉設(shè)立獨立的勞動法院，對勞動關(guān)系進行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規(guī)定設(shè)立縣、州、聯(lián)邦三級勞動法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動關(guān)系爭議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節(jié)儉的原則。
3提倡"社會伙伴關(guān)系"。所謂"社會伙伴關(guān)系"指的是德國社會的一種說法，它認為德國的雇主與雇員之間的關(guān)系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會與工會之間的關(guān)系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經(jīng)濟穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會作用的伙伴關(guān)系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態(tài)度，法學(xué)家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關(guān)系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會與工會之間在出現(xiàn)勞資沖突時即互相斗爭又互相協(xié)調(diào)才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達10個月的罷工就是在工會與雇主聯(lián)合會頑強而又靈活的斗爭中得到解決的。
2建立"共決權(quán)"制度。所謂"共決權(quán)"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務(wù)的權(quán)利的制度。這一制度的主要內(nèi)容有：⑴"企業(yè)委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設(shè)立企業(yè)企業(yè)委員會，企業(yè)委員會由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內(nèi)部關(guān)于就業(yè)者事務(wù)的權(quán)利。其權(quán)利主要包括：在集體事務(wù)方面如就業(yè)者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監(jiān)督、企業(yè)新技術(shù)引進等問題上企業(yè)委員會擁有決定權(quán)；在企業(yè)對就業(yè)者的個人處置事務(wù)如就業(yè)者的培訓(xùn)、崗位調(diào)換、解雇等問題上，企業(yè)委員會擁有知情權(quán)和建議權(quán)；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時，企業(yè)委員會有為他們?nèi)〉美嫜a償和申請社會救濟的建議權(quán)等。企業(yè)委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權(quán)利；而后者是自愿成立的社團，其權(quán)利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內(nèi)部活動，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產(chǎn)業(yè)企業(yè)共決權(quán)法》、1976年的《共決權(quán)法》等法律，就業(yè)者有權(quán)在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會席位。法律對就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位，在企業(yè)集團如康采恩的監(jiān)事會中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權(quán)利。
⒌工會的統(tǒng)一化和獨立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會的強大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規(guī)定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。
⒍建立完善的勞動保護和勞動保險制度。德國對勞動保護的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內(nèi)容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業(yè)者的保護，如勞動秩序、就業(yè)者健康、勞動技術(shù)條件、危險品作業(yè)的保護等規(guī)定；另一種是勞動時間保護、勞動報酬保護、解約保護等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動關(guān)系的締結(jié)仍然當(dāng)作民法上的一種合同，承認其成立依據(jù)雙方當(dāng)事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護條款規(guī)定為強制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎(chǔ)的強制性保險制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔(dān)。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領(lǐng)取失業(yè)保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業(yè)培訓(xùn)和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)。
總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業(yè)者的完備的保護，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計資料，其勞動力價格已經(jīng)成為世界之冠，個人的消費達到全國社會凈產(chǎn)值的56.1％，遠遠大于同期國家的各項支出〔11〕。
五關(guān)于社會福利制的法律
如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實行社會市場經(jīng)濟的目的，為實行福利制國家的目標，德國長期把農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場之外，使之未進入競爭機制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎(chǔ)在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：
⒈住房。德國依據(jù)國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調(diào)節(jié)?？刂频氖侄沃?，是國家強制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權(quán)，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"?？刂频氖侄沃?，是依《住宅義務(wù)法》（1948年）強制規(guī)定對房主解約的限制，后來該規(guī)定導(dǎo)致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場目前仍然比較緊張。
⒉養(yǎng)老。德國對全社會實行法定養(yǎng)老保險制度。養(yǎng)老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領(lǐng)取到養(yǎng)老金、退休金。
⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務(wù)教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學(xué)校予以教育。對經(jīng)濟困難的大學(xué)生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業(yè)者，國家舉辦專門的學(xué)校使他們免費學(xué)習(xí)新的技能。
⒋貧困者的社會救濟。德國對低收入者實行國家補助。補助的方式有發(fā)生活補助費、提供福利制住房等。
六德國社會市場經(jīng)濟法律制度對我國的參考價值
關(guān)于德國社會市場經(jīng)濟的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設(shè)成就的情況，在我國已經(jīng)有不少學(xué)者進行了介紹。此處當(dāng)不再贅言。所應(yīng)補充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經(jīng)濟重建過程中，德國式市場經(jīng)濟又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經(jīng)濟發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經(jīng)濟而耗費了大量資金，從而導(dǎo)致德國經(jīng)濟從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會動蕩。1994年德國東部的經(jīng)濟改建已經(jīng)基本完成，德國經(jīng)濟開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經(jīng)濟可望持續(xù)增長。正因為此，執(zhí)政已經(jīng)三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預(yù)期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進英美自由市場經(jīng)濟模式的國家的政治動蕩、經(jīng)濟難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。
當(dāng)然，德國社會市場經(jīng)濟的法律制度從法律政治學(xué)的角度來看并非是無可指責(zé)的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經(jīng)濟的法制建設(shè)尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家的法制經(jīng)驗，尤其是德國社會市場經(jīng)濟法制的成功經(jīng)驗。實事求是地說，德國的社會市場經(jīng)濟的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應(yīng)該是以下幾點：
⒈依靠民法來建立我國市場經(jīng)濟社會的行為規(guī)范基礎(chǔ)。民商法是市場經(jīng)濟法制建設(shè)的基礎(chǔ)。正如德國社會市場經(jīng)濟的法律制度--其實也是其他市場經(jīng)濟國家法律制度所表明的那樣，市場經(jīng)濟的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經(jīng)濟條件下的整個社會的最基本的法律規(guī)則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下作為整個社會的基本規(guī)范的需要。現(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質(zhì)內(nèi)容方面，不但物權(quán)財產(chǎn)權(quán)（最突出的是不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)這些民法中最基本的內(nèi)容，也是市場經(jīng)濟的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實質(zhì)意義的規(guī)定，而且已經(jīng)被改革實踐和其他法律所否定的內(nèi)容，如關(guān)于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統(tǒng)很難適應(yīng)當(dāng)代的情勢，在產(chǎn)品經(jīng)濟體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場經(jīng)濟條件下的民間社會的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當(dāng)?shù)拿穹?，不但會彌補我國目前的民間社會行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會極大地促進改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應(yīng)得到的經(jīng)驗。
⒉依靠法治方法實現(xiàn)法治經(jīng)濟。對我國社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟這一點，目前從上到下已經(jīng)沒有疑義。但是對怎樣才能實現(xiàn)法治經(jīng)濟這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進改革的進行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領(lǐng)制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護了法律的尊嚴，遵循了法治的原則，收到了長遠的政治效益和經(jīng)濟效益。我國對改革也應(yīng)貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經(jīng)為我國臺港地區(qū)或者其他國家證明是市場經(jīng)濟的成功經(jīng)驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經(jīng)驗時同時引進他們的有關(guān)的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉(zhuǎn)化為我國的法律制度，應(yīng)該說是比較容易做到的。
〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.
〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經(jīng)濟與法制的評價》，《中國法學(xué)》1993年第6期等。
〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX
〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX
〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.
〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.
〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.
〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645
〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124
關(guān)鍵字：藥品市場市場信用分類管理
完善市場經(jīng)濟，加強市場經(jīng)濟的法治化，一直是發(fā)展市場經(jīng)濟的根本。但是，就現(xiàn)代市場經(jīng)濟的本質(zhì)而言，完善的市場經(jīng)濟更應(yīng)該是一種基于信用機制的經(jīng)濟體制。對此，我國的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。《票據(jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
《合同法》第6條亦規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?？梢哉f，與信用相關(guān)的法則滲透了我國整個調(diào)整市場經(jīng)濟活動的法律規(guī)范。我國藥品市場已初具規(guī)模，在供銷鏈鏈接、競爭機制、價格形成與管理、品質(zhì)保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績，但在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，制售假劣藥品行為和違法經(jīng)營等行為屢禁不止，即使進行突擊大檢查或“嚴打”等手段，在地方保護主義等防護傘下也只是治標的辦法，可以說，醫(yī)藥市場依舊面臨著嚴重的信用缺失問題。
一、我國醫(yī)藥市場主體信用缺失現(xiàn)狀
1．1廣義藥品市場的主體信用缺失
廣義的藥品市場主體信用，是指藥品市場的主體(包括藥品研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和使用的企事業(yè)單位)在微觀經(jīng)濟活動中，以誠實守信的態(tài)度開展經(jīng)營活動，遵守契約關(guān)系規(guī)則，合理追求利潤最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財務(wù)信用、合同信用、借貸信用等等。現(xiàn)今廣義上的藥品市場主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場交易行為主體之間嚴重缺乏信任；合同信譽遭到嚴重破壞，債務(wù)糾紛不斷；市場交易行為的失信。
1．2狹義的藥品市場主體信用缺失
狹義的藥品市場主體信用是指藥品市場的主體在研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和使用等過程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監(jiān)督管理部門制訂的各項法律、法規(guī)以及有關(guān)行業(yè)標準和企業(yè)內(nèi)部質(zhì)量管理規(guī)范的意志和能力，并因此取得社會信任的程度j。現(xiàn)今狹義上的藥品市場主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場主體在設(shè)立過程中存在不規(guī)范行為，內(nèi)部制度不健全；市場經(jīng)濟秩序混亂；在藥品研制環(huán)節(jié)，研制不規(guī)范、資料造假等違規(guī)行為時有發(fā)生；在藥品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)經(jīng)營者的責(zé)任意識、質(zhì)量意識和守法經(jīng)營意識淡漠，忽視質(zhì)量管理，把產(chǎn)品標準、檢驗設(shè)備、管理制度等作為應(yīng)付檢查的擺設(shè)；在藥品經(jīng)營環(huán)節(jié)，經(jīng)營企業(yè)過多過亂、層層加價，出租柜臺、掛靠經(jīng)營、虛假廣告、非法市場等不法經(jīng)營行為屢禁不止；在藥品使用環(huán)節(jié)，降低質(zhì)量要求或者從非法渠道采購藥品的問題在基層和農(nóng)村仍然存在，不合理用藥現(xiàn)象較多；不正當(dāng)競爭屢禁不止。
二、針對當(dāng)前法律環(huán)境，我國藥品市場中信用法律制度的建立所遇問題
2．1上位法的缺失
近期，全國不少地區(qū)紛紛著手重建社會信用。但是從各地建設(shè)社會信用體系的試點情況來看，推進社會信用制度建設(shè)的最大障礙是法律障礙，因為目前在我國尚沒有一部國家法律涉及到社會信用體系的基本構(gòu)架與實施細則。
在藥品市場信用方面，盡管國家食品藥品監(jiān)督管理局于2004年9月出臺了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》(后文簡稱暫行規(guī)定)，此規(guī)定對信用信息檔案的建立和交流、信用等級的定義與分化、企業(yè)信用的激勵與懲戒及其監(jiān)督管理四個方面做了詳細的要求，是對企業(yè)信用的征信和信用評價的有效嘗試，但在實際操作過程中，因缺乏上位法的支撐，往往規(guī)定中所要求的款項不能實行或不能達到立法本意。如對失信企業(yè)的信息披露，因現(xiàn)行法律只限定了誠實守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒有明確規(guī)定信息披露的對象，是否可以對公眾公布，為避免對外公布企業(yè)信息的行政訴訟，藥監(jiān)執(zhí)法部門只能在系統(tǒng)內(nèi)披露企業(yè)失信信息，從而導(dǎo)致了企業(yè)失信成本過低。
2，2現(xiàn)有規(guī)定的操作性不強
除了上述《暫行規(guī)定》在信息披露方面的難點外，《暫行規(guī)定》在實際操作中也存在懲戒和激勵的措施過少過輕的問題。一些懲戒措施對企業(yè)的失信行為懲罰過輕，同時對企業(yè)守信行為的激勵過少，從而既起不到對企業(yè)失信的懲罰作用也激勵不了企業(yè)自動守信。
2．3信息記錄不完全，缺乏統(tǒng)一的信用評價指標
因《暫行規(guī)定》對信用檔案中應(yīng)涵蓋哪些內(nèi)容也沒有統(tǒng)一的說法，其中第六條、第七條分別規(guī)定了信用檔案應(yīng)該包括和不應(yīng)包括的內(nèi)容，但規(guī)定中限定檔案內(nèi)容不包括藥品、醫(yī)療器械監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章和各項政策調(diào)整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業(yè)信用檔案內(nèi)容不一、信息記錄也不完整。同時，由于缺乏統(tǒng)一的信用評價指標，各地對《暫行規(guī)定》中信用評價原則的理解不同，實際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標，缺乏一個定量的指標。
三、國外設(shè)立的有關(guān)信用的法律制度及其特點
歐美發(fā)達國家的信用市場經(jīng)過數(shù)百年的培育和發(fā)展，形成了比較完善的信用體系和管理機制。一方面，通過長期的市場競爭和交易制度的完善，培育起了“講信譽者生存、不講信譽者淘汰”的良好信譽機制和信用環(huán)境。另一方面，這些國家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過完善非政府的市場信息披露和社會信用評級體系，進一步增強了市場的公開和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對稱，使授信方能夠更加準確地掌握受信企業(yè)的信譽、信用狀況，以較低的成本和較高的準確性甄別出不同信譽價值的企業(yè)類型，實現(xiàn)了信用市場中唯一穩(wěn)定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個方面使信用市場中的違約率大大降低，同時也使授信方判斷的受信企業(yè)違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽資源與信用資源的激勵和有效供給。
3．1國外信用管理的立法簡述
在世界上信用管理相關(guān)法律比較健全的國家基本上都是發(fā)達國家，因為只有市場上信用經(jīng)濟成分相當(dāng)大時各類信用管理服務(wù)才出現(xiàn)，才需要信用管理相關(guān)的基礎(chǔ)法律來維持市場規(guī)則，只有信用管理專業(yè)法律健全的國家，才能上升為征信國家。
美國在信用管理上的相關(guān)法律、法規(guī)目前已有l(wèi)7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個主要環(huán)節(jié)，《公平信用報告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會議通過了歐盟的《個人數(shù)據(jù)保護綱領(lǐng)》，這是歐盟在信用領(lǐng)域的第一個公共法律。與美國不同的是歐盟建立資信評估體系是以政府為主導(dǎo)，而美國建立市場評估體系是以市場為主導(dǎo)。
在亞洲，有消費者信用管理專業(yè)法律的國家和地區(qū)包括13本、韓國、臺灣、香港。
3．2國外信用管理法律的特點
3．2．1有關(guān)信用管理的法律規(guī)范比較完善從整體上了解，發(fā)達市場經(jīng)濟國家有著比較完善的法律規(guī)范，所有現(xiàn)行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環(huán)節(jié)，并且整個法律體系不僅包括對個人信用體系的規(guī)制也包括對企業(yè)及政府信用體系的規(guī)制。
(1)有著市場化程度較高的信息中介服務(wù)機構(gòu)，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評價，專業(yè)化的中介機構(gòu)可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時也減少了政府成本。(2)法律對提供信用信息的中介機構(gòu)也有較多完備的規(guī)制，使得中介機構(gòu)能提供有效信息。(3)建立了信息公開的法律制度，如1966年頒布的《信息公開法》和1976年頒布的《陽光下的聯(lián)邦政府法》使得許多案件調(diào)查過程和方式都及時傳遞給公眾和企事業(yè)單位，保障和增強了政府的信用度。
3．2．2致力于維護市場公平競爭從外國信用管理專業(yè)法律的立法角度看，主要通過以下原則來維護市場公平競爭：(1)消除信用交易中的信息不對稱影響的原則。(2)金融機構(gòu)平等和正當(dāng)經(jīng)營的原則。(3)控制信用工具發(fā)行的原則。(4)強制性開放征信數(shù)據(jù)原則。(5)指導(dǎo)征信機構(gòu)的工作方式，并使其提供真實信息的原則。除法律外，美國政府還出臺了一些信用管理有關(guān)的規(guī)則，最著名的有“統(tǒng)一消費者信用準則”和“統(tǒng)一商業(yè)準則”。(6)法律系統(tǒng)配套，具有相容性。
3．2．3具有保證信用法律體系正常運轉(zhuǎn)的獎懲機制為使得信用管理法律有效的執(zhí)行，發(fā)達國家都有各自保證信用法律正常運轉(zhuǎn)的獎懲機制。
四、建立和完善藥品市場信用法律制度的探索
4．1對廣義藥品市場的主體信用缺失規(guī)制的建議
4．1．1設(shè)立懲罰失信行為的法律規(guī)范，提高失信者失信成本現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，信用不僅僅是一個道德范疇，更是一個經(jīng)濟范疇。因此，信用問題就不僅僅是一個道德問題，也是一個經(jīng)濟問題、法律問題。法律與道德應(yīng)當(dāng)相輔相成，相互促進，如果法律無所作為，道德也是蒼白無力的。假、冒、偽、劣產(chǎn)品充斥市場，合同違約、商業(yè)欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權(quán)反復(fù)出現(xiàn)。造成上述信用危機的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機制，加上執(zhí)法不嚴、違法不究，就使得法律規(guī)范力和強制力居然成為對市場交易中的失信行為毫無辦法的軟約束。
我國的《民法通則》、《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了誠實信用原則，作為民事行為的指導(dǎo)性原則。但在司法實踐中，上述法律都沒有可操作性的條款，針對性也不強，對于個人失信行為沒有明確規(guī)定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態(tài)，使失信者的失信行為不僅得不到應(yīng)有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對失信者的失信行為實際上是一種鼓勵。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。
4．1．2設(shè)立采集和使用信用信息的法律規(guī)范，提高社會信用信息對稱程度目前，我國的經(jīng)濟體制正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡階段，資信服務(wù)行業(yè)也還在建立過程之中。只有對信用信息的來源和取得方式，對信用信息的采集和使用作出明確的法律規(guī)定，才能確保信用信息的完全和對稱。事實上，當(dāng)前我國信用信息的采集和使用并沒有法律依據(jù)。由于信用信息的相對封閉和分散，或者對信用信息的采集和共享缺乏相關(guān)的法律限制，都可能造成市場主體信用信息不完全或不對稱。而信用信息不完全或不對稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。
4．2對狹義的藥品市場主體信用缺失規(guī)制的建議
【關(guān)鍵詞】大學(xué)生旅游市場開發(fā)
自教育制度改革以來,高校的連年擴招,在校大學(xué)生人數(shù)的不斷攀升,一個龐大的蘊藏著巨大的商機的大學(xué)生旅游消費市場日漸形成,大學(xué)生旅游市場正逐步成為中國旅游市場的新亮點,因此在充分調(diào)研大學(xué)生旅游市場現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上分析其的可操作性,大學(xué)生旅游市場存在的問題,進而確立大學(xué)生旅游市場開發(fā)的策略。
一、大學(xué)生旅游市場的特征
1.旅游消費水平較低
大學(xué)生仍屬于消費一族,他們的日常生活費用主要來源于家庭,大學(xué)生在經(jīng)濟上對父母的依賴性還是非常大的。所以旅游消費對于大學(xué)生而言在現(xiàn)階段仍是屬于奢侈消費。他們渴望外出旅游,但由于經(jīng)濟來源的制約,消費能力不高,因此,他們一般對旅游的條件要求不高。
2.旅游時間比較集中
大學(xué)生的主要任務(wù)是完成學(xué)業(yè),因此只能利用課余時間旅游。而他們的閑暇時間主要是周末、法定假日、寒暑假,大約有170天假期,約占全年的47%。其實大學(xué)生的時間不僅于此,有人經(jīng)過統(tǒng)計分析得出大學(xué)四年時間可以讀完3.3個本科,可見大學(xué)生閑暇時間較多。
3.出游方式呈現(xiàn)多樣性
現(xiàn)在大學(xué)校園內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)尋找一起出游的同學(xué)已經(jīng)逐漸成為一種潮流,志同道合的年輕人一起出游,都選用AA制,不但能拓寬自己人際交往,在選擇上又有更大自。另外假期單騎遠征、情侶自助游等其他的旅游方式也越來越受到大學(xué)生的歡迎。出游方式的多樣化反應(yīng)了大學(xué)生的個性化趨勢明顯。
4.大學(xué)生容易接受新產(chǎn)品、新消費和新的生活方式
大學(xué)生作為一個集中的旅游群體,旅游決策易受同學(xué)或朋友等相關(guān)群體影響。再加上旅游信息不對稱等原因,大學(xué)生旅游常常沒有充分的前期準備,情緒易波動,從眾心理顯著;同時,由于市場集中,群體間聯(lián)系廣泛,旅游信息傳遞迅速。他們消費心理、消費習(xí)慣尚不穩(wěn)定,消費需求具有較大彈性和可誘導(dǎo)性;他們感性消費、個性消費、群體消費、社交娛樂傾向明顯,因此旅行社可以充分利用這一點進行相關(guān)的產(chǎn)品推銷。
二、大學(xué)生旅游市場開發(fā)的可行性
1.大學(xué)生旅游市場的規(guī)模巨大
自1999年教育制度改革以來,在政府要求之下,全國各高校連年擴招,在校本專科學(xué)生人數(shù)日益增多。這幾年的招生人數(shù)以每年高達30%的速度遞增,到2005年年底,全國高校在校大學(xué)生人數(shù)己經(jīng)達到1508.6萬人。根據(jù)教育規(guī)劃,高等教育到2007年將進入大眾化階段,適齡青年上大學(xué)的比例將達到15%,到2010年達到20%。龐大的大學(xué)生消費市場已逐漸成為旅游企業(yè)必爭的重要陣地。
2.大學(xué)生的旅游動機強烈
雖然大學(xué)生已經(jīng)從繁重的高中課業(yè)中擺脫出來了,進入了相對輕松的大學(xué)生活,但是大學(xué)生的活動范圍往往局限于教室、食堂和宿舍的三點一線。枯燥的生活和他們所面對的壓力使得他們有著強烈的出游愿望,渴望走出校園,親近大自然,使他們的身心徹底放松,消除憂愁與煩惱。并且自古中國就有教育旅游、認知旅游的存在,以及“行萬里路,破萬卷書”的古訓(xùn),使得當(dāng)代大學(xué)生一擁有較多的閑暇時間,就迫不及待地背上書包走出校園去體驗行天下的感覺。
3.旅游設(shè)施的日趨完善
我國旅游業(yè)經(jīng)過20多年的發(fā)展,已經(jīng)具備了相當(dāng)規(guī)模,基本能滿足中國旅游市場發(fā)展的需要。其中青年旅館、大學(xué)生旅游網(wǎng)等與大學(xué)生旅游市場相關(guān)的旅游基礎(chǔ)設(shè)施開始嶄露頭角,并得到市場的肯定,如第一家青年旅館于1998年在廣東肇慶七星巖景區(qū)建立以后,相繼在北京、上海、大連等各大城市開設(shè)了100多家分館,初步形成一定規(guī)模網(wǎng)絡(luò)體系。這都為大學(xué)生旅游市場的開發(fā)提供了一定的物質(zhì)基礎(chǔ)。景點門票價格相對較高,部分大學(xué)生有跟旅行社旅游的愿望,但一般的旅行社都以團體報價,靈活性較差。
三、開發(fā)大學(xué)生旅游市場的戰(zhàn)略
1.確定營銷的層次,來提高品牌影響力
大學(xué)生對旅游市場,以及旅游產(chǎn)品的提供商知之甚少,由此造成的信息不對稱,極易造成其對品牌的依賴性。因為在他們看來,品牌意味著品味、安全系數(shù)高,服務(wù)產(chǎn)品、服務(wù)態(tài)度好這樣的既定價值性判斷。因此從某種程度上來說,誰能越先成功打造自己的具有良好口碑的優(yōu)質(zhì)品牌,誰就能越早形成自己的競爭比較優(yōu)勢。
2.注重產(chǎn)品價格比
產(chǎn)品提供商,必須在充分估計到此種條件下,設(shè)定一個比較客觀理性的收費標準,杜絕定價過程中虛高虛低等商業(yè)欺詐行為。市場需求的不同,決定了產(chǎn)品的價格高低。不同銷售狀態(tài)下,同一產(chǎn)品可能產(chǎn)生一定的價格差。因此產(chǎn)品提供商,必須根據(jù)時節(jié)的不同,及時的調(diào)整價格。這樣有利于盤活閑散資源,吸引更多的大學(xué)生客源,創(chuàng)造更多的利潤。
3.采取靈活多樣的產(chǎn)品宣傳推廣方式
在校園的廣播臺、電視臺對在校大學(xué)生的精神生活有著較為強大的影響作用,而且比一般的校外媒體具有更強的親和力,因此產(chǎn)品提供商通過給其提供贊助的方式,發(fā)揮這個平臺的作用,會起到較為良好的效果。
參考文獻:
[1]朱鎮(zhèn).我國大學(xué)生旅游空間行為特征分析[J].利技情報開發(fā)與經(jīng)濟,2005,(6).
關(guān)鍵詞：證券市場;民事責(zé)任;構(gòu)成要件
操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件列為：責(zé)任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系。
一、責(zé)任主體
基于投機博利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的心態(tài)而持續(xù)性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場民事責(zé)任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等。
二、操縱者主觀過錯
一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發(fā)達國家先后已經(jīng)放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”主觀目的要件。
故意作為一種主觀心理狀態(tài)難以被察覺。而操縱市場表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標準和方法專業(yè)性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責(zé)任的目標不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責(zé)原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規(guī)定的連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。
三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為
操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權(quán)益應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，法律規(guī)定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。
依我國證券法相關(guān)規(guī)定，操縱市場行為主要有：一是連續(xù)交易操縱，又稱連續(xù)買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優(yōu)勢，交易具有連續(xù)性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現(xiàn)影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數(shù)量方向相反的買賣。
此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。
鑒于操縱證券民事侵權(quán)行為的特殊性，對于操縱行為的證明責(zé)任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經(jīng)被中國證監(jiān)會或其他行政機關(guān)的行政處罰決定或有關(guān)刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。
四、操縱行為所造成的損害結(jié)果
操縱行為造成的損失應(yīng)是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應(yīng)包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發(fā)行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準計算損失。
五、操縱證券市場民事責(zé)任的因果關(guān)系
對操縱行為與投資者損失之間因果關(guān)系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關(guān)系后，法官可以據(jù)此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關(guān)系。具有以下情形的，應(yīng)認定存在因果關(guān)系：一是行為人實施了《證券法》第77條規(guī)定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關(guān)聯(lián)的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結(jié)束日買入該證券并產(chǎn)生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結(jié)束日期間賣出該縱的證券發(fā)生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風(fēng)險所致?lián)p失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經(jīng)賣出該證券或在操縱證券市場行為結(jié)束之日及以后進行的投資等因素來免責(zé)。
依相當(dāng)因果關(guān)系論，投資者根據(jù)社會經(jīng)驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導(dǎo)致投資者損失，即認定因果關(guān)系存在。在證明被告的違法行為可能導(dǎo)致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發(fā)生的時間、操縱行為的潛在作用、連續(xù)性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。
參考文獻：
一、在審理確認案件中，應(yīng)通過什么程序進行確認
確認違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)?，通過什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務(wù)和負有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認違法?！卑催@項規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔(dān)，如同審理了一個新的確權(quán)的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨適用賠償確認的程序。
二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務(wù)機關(guān)與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?，違法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認。申請確認的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題
國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。③
根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與非凡的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補償責(zé)任。
四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權(quán)利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導(dǎo)致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導(dǎo)致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導(dǎo)致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的。
國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請人負有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時也負擔(dān)有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當(dāng)然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的?！?/p>
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素敭a(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。
根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結(jié)果一果多因的情況時，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯而應(yīng)負賠償直接損失的責(zé)任。
六、關(guān)于時效的問題
結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認申請人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出?！备鶕?jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結(jié)束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解
論文關(guān)鍵詞 代位求償權(quán) 法定權(quán)利 被保險人 索賠請求權(quán)
一、案例簡介
2012年8月，廣州某鋁業(yè)公司（簡稱鋁業(yè)公司）委托深圳某物流公司（簡稱物流公司）運輸一批鋁型材從廣州增城荔城鎮(zhèn)西郊到澳大利亞布里斯本。行駛至荔新公路段，由于承運車輛剎車失靈導(dǎo)致車輛撞到路邊花基，交通事故認定承運車輛負全責(zé)。貨損發(fā)生后，2012年11月廣州某保險公司（簡稱保險公司）查勘定損后根據(jù)與鋁業(yè)公司簽訂的《貨物運輸保險單》、《道路交通事故認定書（簡易程序）》、事件經(jīng)過等資料向鋁業(yè)公司支付了保險賠償2萬多元。賠償后，鋁業(yè)公司全然不顧保險公司的代位求償權(quán)，在2012年12月向物流公司索賠了人民幣7萬多。鋁業(yè)公司是保險公司重要的客戶，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。
保險公司以代位求償權(quán)為案由訴至法院，物流公司以已經(jīng)支付鋁業(yè)公司所有損失賠款抗辯。庭審中，法院以查清被保險人具體損失構(gòu)成為由追加鋁業(yè)公司為第三人參加訴訟。鋁業(yè)公司因已經(jīng)向物流公司惡意索賠，為免再次糾紛拒絕出庭應(yīng)訴。
在庭審中，法官歸納本次庭審的焦點是：本案中的代位求償權(quán)究竟是適用法定主義還是意定主義？即被保險人向第三人索賠是否就意味否定被保險人的代位求償權(quán)？也就是本案中的保險人是否享有代位權(quán)。
二、本案分析
本案的本質(zhì)問題就在于保險人代位求償權(quán)與被保險人索賠請求權(quán)的沖突問題。保險人代位權(quán)是指因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險賠償金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人索賠請求權(quán)是指被保險人就其未能從保險人處取得賠償?shù)膿p失部分向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。兩者的關(guān)系是：代位求償權(quán)來源于被保險人索賠請求權(quán)的讓渡，當(dāng)保險金可以賠償被保險人全部損失的情形下，兩者不會發(fā)生沖突。只有在不足額保險，當(dāng)保險金額小于保險價值時，兩者會存在競合。
實踐中，這種情形很多，如第三者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任由于已經(jīng)由合同明確約定，遠遠小于被保險人所實際遭受的損失，或者如本案一樣，被保險人利用自己地位優(yōu)勢分別向保險公司和物流公司索賠，在庭審過程中卻惡意不出庭造成事實部分無法查清。此時，保險人代位權(quán)與被保險人求償權(quán)何者優(yōu)先，即保險人和被保險人中誰可以優(yōu)先向第三者請求賠償，關(guān)系到保險人代位權(quán)和被保險人求償權(quán)何者能夠?qū)崿F(xiàn)的問題，對當(dāng)事人利益影響甚大，因此也是司法實踐中必須予以解決的重要問題。
（一）保險代位求償權(quán)是以防止被保險人獲得雙重利益而設(shè)定的債權(quán)轉(zhuǎn)移制度
本案中的法律關(guān)系如下：一是因為物流公司交通事故造成的侵權(quán)行為，二是鋁業(yè)公司和保險公司的保險合同關(guān)系。這時，被保險人就擁有了兩種請求權(quán)：（1）對于物流公司的損失賠償請求權(quán)；（2）是對于保險公司保險金的給付請求權(quán)。而被保險人對第三人享有損失請求權(quán)是代位求償權(quán)的前提。被保險人既向保險公司索賠，又向第三人索賠的行為構(gòu)成了被保險人的雙重索賠請求權(quán)。保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)是保險損失補償原則和民法中的公平原則。豍保險損失補償原則的目的就是為了防止被保險人獲得雙重利益。我國《保險法》第60條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在保險賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。這也是本案法官為什么追加鋁業(yè)公司為第三人參加訴訟的原因。
（二）保險代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)適用法定主義
有的學(xué)者認為保險代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)保護被保險人（弱勢權(quán)利主體）利益。代位求償權(quán)應(yīng)用法定主義損害了當(dāng)事人意思自治的范圍，并不涉及國家和公共利益，應(yīng)當(dāng)由被保險人和保險人商定決定是否實施代位求償權(quán)豎。而我國《保險法》第60、61條對保險人的代位求償權(quán)進行了明確規(guī)定，由我國法律對保險法的規(guī)定可見保險代位權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于保險人的法定權(quán)利，自被保險人簽訂《權(quán)益轉(zhuǎn)讓書》起享有。這意味著被保險人不能隨意放棄和處分自己的權(quán)利，而保險公司因代位求償權(quán)訴至法院的時候，法院也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因為被保險人重復(fù)索賠而剝奪保險公司的訴權(quán)。
筆者認為：（1）保險代位求償權(quán)的法定主義維護了保險制度的基石。我國法律中規(guī)定的保險代位求償權(quán)事實上是維護了保險人的利益從而維護了損失補償原則這一根本原則。人們買保險的主要原因是為了“分散損失，聚合危險”，除了保險金的繳納，賦予保險人代位求償權(quán)也是保證保險人得以追償?shù)谌说牟划?dāng)?shù)美@一法律行為的行使。為了威懾第三人的過錯行為，也同樣保險人代表被保險人去追償損失更有效率。因為如果被保險人能輕易獲得賠付，那么代位求償權(quán)乃至保險制度也就不再存在了。隨著保險行業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)在我國已經(jīng)出現(xiàn)了保險代位訴訟常常發(fā)生于兩個保險人之間（因為損害賠償?shù)牡谌蕉纪读素?zé)任保險），這也促使了律師的保險業(yè)務(wù)的發(fā)展。（2）代位求償權(quán)法定主義并不完全損害當(dāng)事人意思自治的范圍。被保險人只有在簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓書之后，保險人才能獲得代位求償權(quán)。被保險人如果能自己索賠，追回損失，完全可以不簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，除非被保險人自身就存在重復(fù)索賠惡意。但如何證明被保險人得到重復(fù)賠償?shù)氖聦崱９P者贊同我國學(xué)則孫積祿的觀點：只是強調(diào)被保險人獲雙重賠償?shù)氖聦?，卻沒有說明保險人如何受到損失，這不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。在保險人行使代位求償權(quán)訴訟的時候，如果被保險人明確表示要求第三方的對其的賠償不能滿足其賠償責(zé)任的或者第三方對于賠償責(zé)任和損失數(shù)額有異議，應(yīng)當(dāng)追加被保險人作為第三人參加訴訟，以查清事實為根據(jù)。被保險人拒不出庭的或者有證據(jù)證明第三方已經(jīng)賠償了被保險人損失的，法官應(yīng)該勸說保險人撤訴后另行起訴被保險人（適用《保險法》第61條第3款④）。故本案法官的做法也是筆者贊同的。（3）代位求償權(quán)法定主義決定了代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)以保險人的名義行使。雖然我國《保險法》對于以誰名義行使并無定論。保險代位求償權(quán)是保險人取得的法定權(quán)利，保險人行使該權(quán)利無需被保險人同意。如果讓保險人以被保險人名義行使該權(quán)利無異于非權(quán)利人行使，邏輯于理不通，實務(wù)上也無法保障代位求償權(quán)的實現(xiàn)；同樣也不符合我國的司法實踐。
（三）保險代位求償權(quán)與被保險人索賠請求權(quán)地位是否平等
在不足額保險中，當(dāng)保險金額小于保險價值，存在保險范圍外損失或自負額（率）時，保險代位求償權(quán)與被保險人索賠請求權(quán)會發(fā)生競合，我國《保險法》第60條第3款也確認發(fā)生競合的可能性。對于如何處理這兩項權(quán)利的競合有三種觀點：一是“被保險人優(yōu)先說”認為保護被保險人優(yōu)先行使的利益。因為保險代位求償權(quán)的權(quán)利根本來自被保險人的索賠請求權(quán)，代位權(quán)的宗旨在于避免被保險人獲得雙重賠付。《德國保險契約法》第67條第一款中有“為保護當(dāng)事人之利益，保險代位權(quán)的行使，不應(yīng)影響被保險人對第三人之權(quán)利”的規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹返?62條第2款規(guī)定，保險人在不損害投保人或者被保險人權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使保險代位求償權(quán)等等。二是“保險人優(yōu)先說”認為保險人的代位權(quán)優(yōu)先行使。在不足額保險下，應(yīng)先滿足保險人的代位權(quán)，若第三者的財產(chǎn)還有剩余再滿足被保險人的索賠權(quán)。在不足額保險中，保險金額與保險價值的差額部分，被保險人并未投保，其風(fēng)險由被保險人自己承擔(dān)。如果保險人優(yōu)先從第三者受償，一旦第三者賠償保險人之后再沒有可賠償?shù)呢敭a(chǎn)，則被保險人的索賠權(quán)將會落空。三認為：兩者應(yīng)當(dāng)平等受償，適用一般民法上債權(quán)平等權(quán)性的理論采取比例受償?shù)奶幚矸椒?，不存在?yōu)先問題，否則對保險人的利益難以保障。但平等受償直接就會產(chǎn)生的還是雙重賠付的問題，這與代位求償權(quán)的立法目的直接違背。
我國司法實踐中基本上側(cè)重保障被保險人的利益，判決保險人敗訴，筆者贊同。《最高法關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第十九條規(guī)定第二款：“財產(chǎn)保險事故發(fā)生后，被保險人就其所受損失從第三者取得賠償后的不足部分提起訴訟，請求保險人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予依法受理?！贬槍Ρ景?，因為存在被保險人惡意索賠無法查清事故損失的具體構(gòu)成和金額、第三人向被保險人賠付具體損失和構(gòu)成、保險公司和第三人的賠償是否重復(fù)，可惜本案被保險人作為第三人拒不出庭案件基本上陷入了一個僵局。本案庭上，法官建議保險人撤訴，另行起訴被保險人以查清事實，確實定紛止爭，也不無道理。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；寫作材料；寫作技巧；論文保存
思慮品德課中有一種對學(xué)生來說難度較大的作業(yè)，叫小論文的寫作。這種作業(yè)如果完成得好，最能鍛煉學(xué)生的創(chuàng)造性思維能力。因為它要求學(xué)生，不僅要搜集到好的寫作素材，而且還要善于對這些素材進行綜合分析，整理歸納，從而為自己的寫作主題服務(wù)。學(xué)生之所以感到寫作小論文比較困難，主要原因有：閱讀面狹窄，掌握的寫作素材少；缺乏應(yīng)有的寫作技巧；觀察、辨別、綜合分析問題的能力薄弱；頭腦里庫存的生動、準確的書面表達語言不豐富。這些，可以說都是制約學(xué)生寫作水平提高的瓶井因素。那么，如何解決這些難題呢？充分利用校園網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，引導(dǎo)學(xué)生自主學(xué)習(xí)，提高寫作水平，不失為一種便捷的有效的方法。
一、利用校園網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，引導(dǎo)學(xué)生搜集相關(guān)的寫作材料
思想品德小論文的寫作，簡單地說，就是學(xué)生用自己搜集到的材料，巧妙地、嚴密地證明自己的寫作觀點的過程。所以，學(xué)生在明確了自己的寫作觀點后，要做的首要工作就是：搜集寫作材料。那么，到哪里去尋找這些材料呢？學(xué)生會感到很困難。隨著經(jīng)濟和社會的不斷進步，學(xué)校的教育設(shè)施也在不斷更新?，F(xiàn)在就象我們這些邊遠山區(qū)的農(nóng)村中學(xué)，也配備了遠程教育的網(wǎng)絡(luò)教室，開通了寬帶網(wǎng)絡(luò)。為此，在平時的教學(xué)過程中，為了幫助學(xué)生寫好小論文，我鼓勵、引導(dǎo)他們：如果手中掌握的寫作材料不夠用，盡管到網(wǎng)絡(luò)中去查找。
網(wǎng)絡(luò)中的相關(guān)寫作材料是紛繁復(fù)雜的，如何取舍？教師的引導(dǎo)是關(guān)鍵。作為小論文寫作的指導(dǎo)教師，我認為有幾個問題是必須要引起高度重視的。第一、杜絕抄襲。學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下搜集到的寫作材料，是用來為自己的寫作服務(wù)的，不能大量地成為自己文章中的主要結(jié)構(gòu)板塊，學(xué)生的小論文寫作，應(yīng)以自己的有特點的語言為主，而不是抄襲別人的語言材料。這是學(xué)生在寫作過程中經(jīng)常犯的錯誤，教師要進行正面的、有說服力的教育。要讓學(xué)生清楚地知道：自己的文章中如果有大量的他人作品中的原文，并且又發(fā)表，那就是剽竊；就是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的違法甚至可能是犯罪的行為。要對學(xué)生進行恥辱觀的教育。第二、搜集有用的、有效的寫作材料。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息是超大量的。缺少寫作材料，學(xué)生感到困難；寫作材料過多，不好取舍，學(xué)生也會感覺困難。怎么辦呢？教師的正確引導(dǎo)極其重要。對此，我的具體做法是：引導(dǎo)學(xué)生，確定寫作論點后，再有目的地去搜集有用的寫作材料；搜集到的寫作材料一定要對闡述自己的論點有用、有實效；搜集到的寫作材料，語言文字要通順、準確，最好還要文字優(yōu)美，讓人覺得喜歡閱讀。第三、善于對搜集到的寫作材料，進行歸類分析，綜合整理。長期堅持這種工作，會不斷豐富自己的寫作材料，使自己在寫作過程中能做到“信手拈來，為我所用”，“下筆如有神”。同時，還可能培養(yǎng)出自己的寫作。作為學(xué)生，如果對寫作產(chǎn)生了及成就感，那么，老師還能擔(dān)心他寫不出好文章嗎？第四、增強免疫能力，自覺主動地抵御來自網(wǎng)絡(luò)中的不良信息的傷害。中學(xué)生正處于一個人身心健康發(fā)展的關(guān)鍵時期，對不良信息的防御和抵御能力都很弱。因此，教師要想方設(shè)法，從正面和側(cè)面進行引導(dǎo)。網(wǎng)絡(luò)游戲無論怎樣好玩，畢竟都是虛擬世界。我們不可能一輩子生活在虛擬世界中，我們只能一輩子生活在現(xiàn)實世界中。網(wǎng)絡(luò)中的信息無論怎樣誘人，具有煽動性，但違法犯罪是人們言行的底線。我們說話做事都不能超越這條底線。否則，我們的自由就會受到限制。
二、掌握一定的寫作技巧，靈活運用寫作材料，準確地闡述清楚自己的寫作觀點
要想寫好思想品德小論文，必須要掌握一定的寫作技巧。最基礎(chǔ)的技巧，我想莫過于論文的三要素吧。要讓學(xué)生明確：論點就是自己在寫作中要闡述清楚的觀點，論據(jù)就是用來證明清楚自己觀點的各種材料，論證就是用自己搜集到的材料證明清楚論點的過程。論點根據(jù)寫作需要，可安排在文章的標題、開頭、文中、結(jié)尾。論據(jù)可以是史實、數(shù)據(jù)等。論證可以采用道理論證和事實論證。
掌握了一定的寫作技巧后，就要根據(jù)實際情況和具體需要，把寫作材料運用好，從而寫出自己滿意的文章來。文章寫得好不好，反復(fù)修改是關(guān)鍵。有人說，好文章是改出來的，不是寫出來的。這話很有道理?，F(xiàn)在，不少學(xué)生，寫作過程中，從來不用草稿，直接寫，不修改。不少學(xué)生，寫完文章后，沒有回過頭來反復(fù)看，反復(fù)思考的寫作習(xí)慣。這也是他們寫不出好文章的重要原因。所以，作為思想品德小論文的的指導(dǎo)教師，我反復(fù)給學(xué)生強調(diào)，修改也是寫好小論文的關(guān)鍵。
三、歸類、保存好自己的作品，最好是制作成電子文檔保存
這種做法，一方面可以可以培養(yǎng)和增強一個人的歸類和綜合組織能力；另一方面也可以培養(yǎng)和強化學(xué)生的寫作激情。歸類綜合能力是現(xiàn)代社會中人們提高生活質(zhì)量的一種必備的能力，是一個人素質(zhì)高的體現(xiàn)之一。試想一下，一個人無論在生活還是工作中，都不愿意或不善于對自己的生活用品及具體工作進行恰當(dāng)?shù)姆诸惡驼?，那么，他所做的一切事情就將是毫無頭緒的。所以，我經(jīng)常鼓勵我的學(xué)生要善于對自己的作業(yè)進行歸類保存。學(xué)生歸類保存的文章多了，并且又經(jīng)常拿出來翻閱，就會不斷產(chǎn)生滿足感和成就感，從而增強自己的寫作信心和勇氣，營造出寫作的激情。我堅信，寫作是需要激情的，有激情才可能帶來靈感，有靈感才能有精辟的見解，從而才能寫出好文章來。
四、充分利用網(wǎng)絡(luò)豐富學(xué)生的人文知知識
各種版本的初中思想品德教材，其內(nèi)容都由三大板塊構(gòu)成：法律常識，心理健康知識，國情國策。教材上的內(nèi)容是有限的，要想讓學(xué)生通過思想品德小論文的寫作而強化上述知識的認知與理解，并內(nèi)化成學(xué)生自己的人文素養(yǎng)，僅靠教材上的內(nèi)容是遠遠不夠的，而網(wǎng)絡(luò)可以彌補其不足。這里僅以法律常識這一板塊為例，說明學(xué)生通過法律知識小論文的寫作，對其身心健康萬成長的重要性。學(xué)生通過法律常識板塊小論文的寫作，使他充分認識到：社會主義法制制度的逐步建立及完善，社會對個人的要求越來越高，法也越來越受到人們的重視，依法辦事，已成為人們的共同信念；青少年學(xué)習(xí)法律知識是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要；青少年學(xué)習(xí)法律知識是自身健康成長的需要；青少年學(xué)習(xí)法律知識是維護自身的合法權(quán)益，同違法犯罪行為作斗爭的需要；遵紀守法，學(xué)法護法是一種被人們公認的美德。小論文寫作作的重要作用就在于：它不僅讓學(xué)生記住了相關(guān)的法律知識，而且內(nèi)化成了他自身的素養(yǎng)。在未來的人生旅途中，他知道如何用法律來維權(quán)，如何用法律來認識自己、他人、社會及其相互關(guān)系。為什么會顯發(fā)這種作用？因為在小論文的認真寫作中，他經(jīng)過了深思熟慮的思考。
五、讓學(xué)生在快樂的思想品德小論文寫作中身心健康成長
