發(fā)布時間：2023-05-29 16:03:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的廣告法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
為避免可能的誤導或欺詐，讓消費者能夠在搜索結(jié)果中清楚地辨別哪些是自然搜索結(jié)果、哪些是廣告十分重要。互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當采取有效方式滿足付費搜索結(jié)果的可識別性要求。
應(yīng)完善《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》或制定配套指南，明確規(guī)定付費搜索結(jié)果的可識別性要求，相關(guān)政府部門依職權(quán)和職責進行監(jiān)管和指導。
隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，承載廣告的大眾傳媒范圍向網(wǎng)絡(luò)擴張，各種廣告推送形式也不斷翻新，出現(xiàn)了大量因廣告行為缺乏法律規(guī)制而損害市場競爭秩序和危害消費者利益的問題。付費搜索結(jié)果，也叫網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞廣告或競價排名，就是其中值得注意和研究的一個重要問題。
付費搜索結(jié)果應(yīng)視為隱蔽性廣告
付費搜索結(jié)果又叫網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞廣告或競價排名，是指搜索引擎服務(wù)向客戶提供的以網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞付費高低為標準，對購買同一關(guān)鍵詞的客戶設(shè)置網(wǎng)站鏈接，使之在網(wǎng)民的搜索結(jié)果中按付費高低進行先后排序顯示的一種網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式。
客戶向搜索引擎服務(wù)商競價購買關(guān)鍵詞以在海量的搜索結(jié)果中獲得靠前的排名顯示，是為了商業(yè)推廣需要。我國實踐中曾出現(xiàn)一些通過購買馳名商標作為關(guān)鍵詞、涉嫌商標侵權(quán)和不正當競爭的案件，理論界也對競價排名的法律性質(zhì)和搜索引擎服務(wù)商法律責任進行了相應(yīng)的探討，多數(shù)觀點認為競價排名是一種廣告行為。但由于缺乏明確的法律條款或權(quán)威的法律適用解釋，付費搜索結(jié)果的性質(zhì)及其相關(guān)法律后果仍然沒有統(tǒng)一的認識。
付費搜索結(jié)果或競價排名是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展興起的一種新的廣告形式。雖然從表面上看其混雜在所有關(guān)鍵詞搜索結(jié)果中一同出現(xiàn)；但是，其完全滿足“廣告”的定義和實質(zhì)要件：付費、通過一定媒介和形式、直接或間接地推銷自己的商品或服務(wù)。因此，付費搜索結(jié)果是一種比隱性植入廣告更明顯的廣告形式，應(yīng)當被納入到《廣告法》的規(guī)制體系之中。
與網(wǎng)絡(luò)彈窗廣告相比，付費搜索結(jié)果常常是夾雜在自然搜索結(jié)果中同時顯示，這種廣告形式更加隱蔽；但是，其誤導消費者或涉嫌侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的可能性并不因此減少。彈窗廣告很容易招致消費者的反感而被立即關(guān)閉，而付費搜索結(jié)果卻極有可能讓消費者順序點擊而達到廣告效果，甚至被誤認為排名越靠前說明被鏈接的廣告主越是相關(guān)關(guān)鍵詞所涉及之商業(yè)領(lǐng)域最有代表性的經(jīng)營者。
新《廣告法》于2015年9月1日施行，新《廣告法》通過將網(wǎng)絡(luò)平臺的廣告行為納入了法律監(jiān)管范圍，對電子商務(wù)的健康發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正當競爭秩序的維護、消費者合法權(quán)益的保護都將起到極大的作用。但是，付費搜索結(jié)果是否屬于廣告？《廣告法》中并無明文規(guī)定。
付費搜索結(jié)果應(yīng)當具有可識別性
為避免可能的誤導或欺詐，讓消費者能夠在搜索結(jié)果中清楚明白地辨別哪些是自然搜索結(jié)果、哪些是廣告十分重要；互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當采取有效方式滿足付費搜索結(jié)果的可識別性要求。
《廣告法》第十四條規(guī)定：“廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”?！稄V告法》第四十四條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”?？梢姡还芫W(wǎng)絡(luò)平臺上的廣告形式如何花樣翻新，“可識別性”的要求同樣適用于網(wǎng)絡(luò)廣告。
在植入廣告等隱性廣告商業(yè)模式隨著影視等新媒體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而興盛時，有些研究者曾對植入廣告的“可識別性”問題及規(guī)制提出了一些針對性建議，認為植入式廣告仍然屬于廣告的一種形式，應(yīng)對相關(guān)信息進行披露，比如節(jié)目開始時贊助商名稱或廣告出現(xiàn)時要以彈窗或字幕說明等。付費搜索結(jié)果廣告也需要以特定的方式來滿足法律的“可識別性”要求。
為落實《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，2015年7月1日國家工商行政管理總局了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》(征求意見稿)。作為落實《廣告法》規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告的配套規(guī)定，該《辦法》第十六條對互聯(lián)網(wǎng)廣告的“可識別性”問題作了規(guī)定：“通過門戶或綜合性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告，應(yīng)當具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。付費搜索結(jié)果應(yīng)當與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。”
可見，對付費搜索結(jié)果，該《辦法》首先明確了其屬于通過“搜索引擎”這一互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告；其次，特別要求其須“與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別”以使互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠辨別其廣告性質(zhì)。應(yīng)當說，《辦法》的這一闡釋明確了付費搜索結(jié)果的廣告性質(zhì)及其可識別性的要求，完全符合《廣告法》的規(guī)定。
各搜索網(wǎng)站的付費搜索結(jié)果
在可識別性上均存在問題
怎樣才能“與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別”？這在實踐中仍然是個需要進一步探討、明確的問題。
以我國最大的互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎“百度”為例。
我們看到，在新《廣告法》實施之后，目前百度已經(jīng)采取了一定的應(yīng)對措施，即在某搜索結(jié)果后帶有藍色的“V”標識(按等級分為V1、V2、V3)以表示“百度信譽認證”，有的搜索結(jié)果中在鏈接之后又加上了“推廣、評價”兩個詞匯。但是，作為消費者，仍不能辨別某一鏈接是否為付費搜索結(jié)果，因為根據(jù)百度的說明，V表示的是該搜索結(jié)果的鏈接對象經(jīng)過了百度的認證。
更需要注意的是，在加“V”的網(wǎng)站(尤其是“V”等級低的網(wǎng)站)交易遭受欺詐并不表明消費者可以無條件獲得百度的“有V有保障”之先行賠付。因為，點擊打開搜索頁面右側(cè)“百度和中消協(xié)提示”，會發(fā)現(xiàn)百度的《網(wǎng)民權(quán)益保障計劃服務(wù)協(xié)議》要求用戶應(yīng)符合的條件包括：必須是百度的注冊用戶且僅限于自然人，用戶點擊相關(guān)網(wǎng)站鏈接時其百度賬號處于已登錄狀態(tài)，發(fā)生實質(zhì)交易并遭受了直接經(jīng)濟損失并向百度提交清晰且足以辨識的材料以證明。顯然，一般互聯(lián)網(wǎng)用戶或廣大的消費者出于種種原因不會事先去注冊百度用戶、登錄后再搜索，因信任加“V”網(wǎng)站進行交易而受到的損失并不容易挽回。
所以，百度的“V”標識并未滿足《廣告法》的“可識別性”要求。至于搜索結(jié)果中鏈接后面簡單的、沒有任何特色、難以讓人注意的“推廣”二字，顯然也是一種為滿足《廣告法》可識別性要求但又想刻意淡化廣告性質(zhì)的標注行為。
其他搜索引擎也存在這樣或那樣廣告的可識別程度不足的問題。
比如，360的搜索結(jié)果顯示和標注方式是以淡灰色小色塊加“推廣”二字標注在搜索結(jié)果鏈接前面，必應(yīng)在整個搜索結(jié)果上部或下部以稍有差別的色塊及其右上角的“廣告”二字顯示。搜狗顯示付費搜索結(jié)果的方式是在相應(yīng)鏈接之后以杏黃色小色塊加“推廣”二字顯示，這與我國大陸之外主流搜索引擎谷歌(Google)在搜索結(jié)果鏈接前面以杏黃色小色塊加“廣告”二字的做法接近。
搜索引擎網(wǎng)站應(yīng)該怎樣表示，才能達到“可識別性”？
中文“推廣”與“廣告”意義并不等同，用“推廣”一詞有刻意回避廣告性質(zhì)之嫌，應(yīng)當明確在這些廣告類搜索結(jié)果上標記“贊助”或“廣告”字樣；對廣告類搜索結(jié)果采用不同背景顏色標注會有利于互聯(lián)網(wǎng)用戶識別，但這種“背景色差”應(yīng)當明顯、有清晰輪廓，比如從人類視覺感知普遍規(guī)律來看，以杏黃塊標注遠比無背景或淡灰塊明顯；可以將廣告類搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果以明顯的邊界分隔開，通?？梢詫V告放在自然搜索結(jié)果的最上端、最下端或最右邊，并確保所有標記或色差視覺效果足以讓消費者注意和了解到；在搜索結(jié)果鏈接的右上角以淡色背景和小號字體顯示“廣告”的區(qū)分方式對消費者來說識別性也不強，因為網(wǎng)頁瀏覽基本上是從左到右的，右上角引起的關(guān)注度明顯降低，因此付費搜索結(jié)果應(yīng)當在左上角首先和直接地顯示出來。
另外，鑒于移動終端的發(fā)展趨勢，網(wǎng)上搜索方式會一直革新。這些商業(yè)模式提供的新型搜索平臺是靈活多變的，但無論將來出現(xiàn)任何新的搜索方式，都應(yīng)當適用區(qū)分廣告性搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果的原則，簡便清楚地將廣告與其他信息區(qū)分開來。
需要完善法律規(guī)定并加強監(jiān)管
由于目前我國主流的搜索引擎對付費搜索結(jié)果的顯示方式還不足以達到“以使互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠辨別其廣告性質(zhì)”的目的，需要政府部門對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行監(jiān)管和加以進一步的引導，以維護互聯(lián)網(wǎng)上的公平競爭秩序和保護消費者利益。廣告主管部門可以考慮采取以下監(jiān)管和執(zhí)法方式：
一是完善《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》或制定配套指南。為避免可能的誤導或欺詐，讓消費者能夠在搜索結(jié)果中清楚明白地辨別哪些是自然搜索結(jié)果、哪些是廣告十分重要；互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當采取有效方式滿足付費搜索結(jié)果的可識別性要求，相關(guān)政府部門也有職權(quán)和職責對此進行監(jiān)管和指導?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚未定稿，可以在修改完善時對“與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別”的標準加以細化，或者規(guī)定具體標準以“細則”或“指南”方式另行規(guī)定。
那么，為什么網(wǎng)絡(luò)廣告會出現(xiàn)如此大的落差？網(wǎng)絡(luò)廣告究竟失去了什么？網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)還有前途嗎？仔細分析網(wǎng)絡(luò)廣告的生存現(xiàn)狀，我們可以從中找到答案。
首先，人們對點擊率的錯誤認識把網(wǎng)絡(luò)廣告推進了死胡同。
人們曾經(jīng)認為，網(wǎng)絡(luò)廣告的最大優(yōu)點之一，就在于廣告訪問量的可統(tǒng)計性。事實證明，以點擊率為依據(jù)，網(wǎng)絡(luò)廣告的效果就有很大一部分被忽視。網(wǎng)絡(luò)廣告并不僅僅在點擊之后才會產(chǎn)生效果，當網(wǎng)民在看到網(wǎng)絡(luò)廣告橫幅時，廣告就已經(jīng)產(chǎn)生了效果，如果一個人能夠完整的看完一個4、5秒的banner，我認為他就會了解這個廣告的大概內(nèi)容，該網(wǎng)絡(luò)廣告的目的就已經(jīng)達到。不妨做個比較，報紙廣告同網(wǎng)絡(luò)廣告類似，你都可以選擇看或者不看，而一般人都會瀏覽一下報紙廣告，了解其中的大概內(nèi)容。這時報紙廣告產(chǎn)生的效果同網(wǎng)絡(luò)廣告是相似的。而要求人們點擊網(wǎng)絡(luò)廣告banner的前提，則需要人們在耐心看完長達4、5秒的廣告后，對廣告宣傳的對象非常感興趣才可能發(fā)生。這個前提條件對于報紙來說相當于一個人在瀏覽廣告的時候，被該廣告的內(nèi)容、標題所吸引，花時間仔細的看完了廣告的內(nèi)容。眾所周知，對于報紙而言，這個比例是相當小的。網(wǎng)絡(luò)廣告同樣如此，點擊banner條的人在全部瀏覽網(wǎng)站banner條的人中所占比例是微不足道的。筆者認為，點擊率根本代表不了什么，甚至不能作為廣告效果的依據(jù)之一。完全以點擊率來判斷網(wǎng)絡(luò)廣告的效果，其最直接的后果就是大大降低了互聯(lián)網(wǎng)廣告的價值。
反觀傳統(tǒng)媒體的廣告效果統(tǒng)計，歷史悠久的傳統(tǒng)媒體廣告效果的衡量都是相對模糊的。傳統(tǒng)媒體的廣告業(yè)中流傳這樣一句話：“我知道我有一半的廣告費浪費了，但我不知道是哪一半?！眰鹘y(tǒng)媒體尚且如此，那么網(wǎng)絡(luò)廣告試圖通過點擊率來對廣告效果進行統(tǒng)計的做法，是過于天真了。
遺憾的是，在2000年以前，網(wǎng)絡(luò)廣告一直是沿著點擊率這條路走的。這種思想下誕生的網(wǎng)站banner廣告有著顯而易見的局限性，它難以在狹小的視覺空間內(nèi)傳遞太多的信息。當banner沒有被訪問者點擊的情況下，其自身起不到什么好的廣告效果。而可憐的點擊率進一步打擊了網(wǎng)絡(luò)廣告客戶的信心。
網(wǎng)絡(luò)廣告基于點擊率的思想已經(jīng)走了四年，這四年間，網(wǎng)絡(luò)廣告從未進行過革命性改變。過去四年來從未進行過革新的行業(yè)標準，使得網(wǎng)絡(luò)廣告無法跟上互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展深度，也使得網(wǎng)絡(luò)廣告的客戶無法完全體會到網(wǎng)絡(luò)廣告的好處，網(wǎng)絡(luò)廣告的低迷是可以預期的。這一點，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟泡沫豐富的那段時間里還看不出來，納斯達克一跌，拂去泡沫，網(wǎng)絡(luò)廣告的真實狀況就顯現(xiàn)出來了。
其次，廣告用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告還不熟悉，存在不信任感和陌生感。傳統(tǒng)公司包括一些互進入2000年后，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟泡沫開始破碎，以網(wǎng)站作為載體的網(wǎng)絡(luò)廣告也跌入了低谷。美國網(wǎng)絡(luò)廣告局和普華永道公布的一份研究報道顯示，2000年第三季度，美國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入為19億美元，比當年第二季度下降了6.5%，這是互聯(lián)網(wǎng)廣告收入首次出現(xiàn)季度負增長。國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告市場上的增長速度也將放慢，美林的研究報告將2001年中國網(wǎng)絡(luò)廣告開支總額預測由1.2億美元減為8000萬美元。以網(wǎng)絡(luò)廣告為主要收入的三大門戶的營業(yè)收入不約而同出現(xiàn)增長放慢。對于一個新興的廣告媒體而言，緩慢的增長甚至負增長幾乎是致命的。
那么，為什么網(wǎng)絡(luò)廣告會出現(xiàn)如此大的落差？網(wǎng)絡(luò)廣告究竟失去了什么？網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)還有前途嗎？仔細分析網(wǎng)絡(luò)廣告的生存現(xiàn)狀，我們可以從中找到答案。
首先，人們對點擊率的錯誤認識把網(wǎng)絡(luò)廣告推進了死胡同。
人們曾經(jīng)認為，網(wǎng)絡(luò)廣告的最大優(yōu)點之一，就在于廣告訪問量的可統(tǒng)計性。事實證明，以點擊率為依據(jù)，網(wǎng)絡(luò)廣告的效果就有很大一部分被忽視。網(wǎng)絡(luò)廣告并不僅僅在點擊之后才會產(chǎn)生效果，當網(wǎng)民在看到網(wǎng)絡(luò)廣告橫幅時，廣告就已經(jīng)產(chǎn)生了效果，如果一個人能夠完整的看完一個4、5秒的banner，我認為他就會了解這個廣告的大概內(nèi)容，該網(wǎng)絡(luò)廣告的目的就已經(jīng)達到。不妨做個比較，報紙廣告同網(wǎng)絡(luò)廣告類似，你都可以選擇看或者不看，而一般人都會瀏覽一下報紙廣告，了解其中的大概內(nèi)容。這時報紙廣告產(chǎn)生的效果同網(wǎng)絡(luò)廣告是相似的。而要求人們點擊網(wǎng)絡(luò)廣告banner的前提，則需要人們在耐心看完長達4、5秒的廣告后，對廣告宣傳的對象非常感興趣才可能發(fā)生。這個前提條件對于報紙來說相當于一個人在瀏覽廣告的時候，被該廣告的內(nèi)容、標題所吸引，花時間仔細的看完了廣告的內(nèi)容。眾所周知，對于報紙而言，這個比例是相當小的。網(wǎng)絡(luò)廣告同樣如此，點擊banner條的人在全部瀏覽網(wǎng)站banner條的人中所占比例是微不足道的。筆者認為，點擊率根本代表不了什么，甚至不能作為廣告效果的依據(jù)之一。完全以點擊率來判斷網(wǎng)絡(luò)廣告的效果，其最直接的后果就是大大降低了互聯(lián)網(wǎng)廣告的價值。
反觀傳統(tǒng)媒體的廣告效果統(tǒng)計，歷史悠久的傳統(tǒng)媒體廣告效果的衡量都是相對模糊的。傳統(tǒng)媒體的廣告業(yè)中流傳這樣一句話：“我知道我有一半的廣告費浪費了，但我不知道是哪一半?！眰鹘y(tǒng)媒體尚且如此，那么網(wǎng)絡(luò)廣告試圖通過點擊率來對廣告效果進行統(tǒng)計的做法，是過于天真了。
遺憾的是，在2000年以前，網(wǎng)絡(luò)廣告一直是沿著點擊率這條路走的。這種思想下誕生的網(wǎng)站banner廣告有著顯而易見的局限性，它難以在狹小的視覺空間內(nèi)傳遞太多的信息。當banner沒有被訪問者點擊的情況下，其自身起不到什么好的廣告效果。而可憐的點擊率進一步打擊了網(wǎng)絡(luò)廣告客戶的信心。
網(wǎng)絡(luò)廣告基于點擊率的思想已經(jīng)走了四年，這四年間，網(wǎng)絡(luò)廣告從未進行過革命性改變。過去四年來從未進行過革新的行業(yè)標準，使得網(wǎng)絡(luò)廣告無法跟上互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展深度，也使得網(wǎng)絡(luò)廣告的客戶無法完全體會到網(wǎng)絡(luò)廣告的好處，網(wǎng)絡(luò)廣告的低迷是可以預期的。這一點，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟泡沫豐富的那段時間里還看不出來，納斯達克一跌，拂去泡沫，網(wǎng)絡(luò)廣告的真實狀況就顯現(xiàn)出來了。
其次，廣告用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告還不熟悉，存在不信任感和陌生感。傳統(tǒng)公司包括一些互能體現(xiàn)出來，即使有，也是大打折扣，網(wǎng)絡(luò)的速度是其中最大的瓶頸。目前的窄帶網(wǎng)絡(luò)無法承受大容量的信息傳輸，無法快速地傳遞視頻訊息、音頻訊息和文字訊息。商品的廣告形式單調(diào)、效果差強人意，用戶瀏覽檢索時速度緩慢，根本無法體會到網(wǎng)絡(luò)的交互性和多媒體。無論是在信息量上、可觀賞性上、速度上都遠遜于電視，窄帶限制了網(wǎng)絡(luò)廣告的進一步發(fā)展。
寬帶網(wǎng)完全突破了窄帶的種種限制，它的出現(xiàn)和發(fā)展，為網(wǎng)絡(luò)廣告未來的發(fā)展提供了一個很好的契機。
首先，寬帶網(wǎng)將會使網(wǎng)費不再成為障礙，網(wǎng)絡(luò)將更迅速的普及。對于國內(nèi)較落后的省份而言，上網(wǎng)價格昂貴，不能成為像電視那樣的主流媒體。寬帶網(wǎng)的出現(xiàn)改變了這種狀況，一個寬帶用戶每月的全部使用費用在100元左右（還有下降的趨勢），同有線電視十分接近。低廉的價格必將促進網(wǎng)絡(luò)在國內(nèi)的進一步普及，進而帶動網(wǎng)絡(luò)廣告價值的大大提高，企業(yè)將會比以前更樂意在網(wǎng)絡(luò)上投放廣告。
其次，寬帶網(wǎng)能夠進行持續(xù)的大容量信息傳輸，這將會使網(wǎng)絡(luò)廣告完全突破容量的限制，在表現(xiàn)力上達到并超過傳統(tǒng)媒體廣告。目前網(wǎng)絡(luò)廣告的主要載體是以HTML語言為核心的WEB頁面。無論是傳統(tǒng)的橫幅廣告、按鈕廣告還是最近興起的巨幅廣告，都是以WEB頁為基本載體出現(xiàn)的。這種WEB廣告容量小，能夠在相對較小的容量下實現(xiàn)比較好的畫質(zhì)，但這種“較好”的畫質(zhì)同大容量大制作的電視廣告相比，差距十分明顯。窄帶網(wǎng)絡(luò)上的廣告根本無法同電視廣告競爭。
寬帶網(wǎng)絡(luò)使網(wǎng)絡(luò)廣告的容量限制不復存在，網(wǎng)絡(luò)廣告也可以參照電視廣告的模式進行制作。目前公認的觀點是，隨著寬帶網(wǎng)的普及，以流媒體技術(shù)為核心的網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)會成為下一個主要的網(wǎng)絡(luò)廣告載體。在帶寬允許的情況下，網(wǎng)站可以在正常的視頻內(nèi)容播放之前，先播放不同長度的視頻廣告；或者是在頁面開辟一個適當?shù)拇翱?，不停的輪流播放視頻廣告；可以跟現(xiàn)在的巨幅廣告一樣，定時的全屏播放一段網(wǎng)絡(luò)視頻廣告；甚至可以跟電視媒體一樣，播出視頻新聞、娛樂節(jié)目和電視劇，中間插播視頻廣告……總之，擺脫了帶寬這個最大瓶頸之后的網(wǎng)絡(luò)，其發(fā)展前景是可以任由人想象的。
第三，流媒體、VRML等基于寬帶的視頻技術(shù)的發(fā)展，為寬帶網(wǎng)的發(fā)展提供了技術(shù)上的保障，是寬帶互聯(lián)網(wǎng)迅速普及的催化劑。
流媒體（StreamingMedia），顧名思義，媒體文件可以在向播放器傳輸?shù)倪^程中就開始播放，這就是“流”的含義——首先在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)送音頻或視頻剪輯的第一部分，在第一部分開始播放的同時，媒體文件的其余部分源源不斷的流出，及時達到目的地供播放所用。流媒體技術(shù)現(xiàn)在已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)廣告中去，現(xiàn)在人們看到網(wǎng)站上的用FLASH制作的banner、button就屬于流媒體的范疇。
關(guān)鍵詞：置入式廣告；電影作品；效果
引言
電影，作為19世紀最重要的一項發(fā)明和20世紀最具影響力的一種大眾文化，她以豐富多彩的形式反映著復雜多樣的人類社會生活和內(nèi)心世界，觀眾從電影里看到的不僅僅是一個個吸引人的故事、幾個漂亮的明星，同時還有各地的風土人情、文化品位，因此它成為了最直觀、最廣闊、最細致的信息載體。她通過最形象、最生動的方式切入到尋常百姓家，而這種功能往往超出了電影的范疇，實際上也就成為產(chǎn)品最有效的廣告宣傳，因此電影與廣告界結(jié)下了不解之緣。
1電影置入式廣告的發(fā)展概況
電影置入式廣告又稱“植入式廣告”、“嵌入式廣告”、“隱性廣告”，指：將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺符號甚至服務(wù)內(nèi)容策略性融入電影內(nèi)容中，給觀眾留下對產(chǎn)品、品牌的印象，繼而達到營銷的目的。
據(jù)調(diào)查，世界上最早的電影置入式廣告出現(xiàn)在1951年由凱瑟林•赫本和亨萊福•鮑嘉主演的《非洲皇后號》(TheAfricanQueen)上，在該片中出現(xiàn)了戈登杜松子酒的商標，且可以明顯看到男女主角暢飲戈登杜松子酒的鏡頭，并且可以明顯看到戈登杜松子酒的商標。
而歷史上最有名的電影隱性廣告是在1982年亨利•托馬斯主演的《外星人》中，主人公用一種叫“里斯”的巧克力豆吸引外星人。《外星人》是電影廣告發(fā)展的里程碑，在此之后美國電影中的隱性廣告越來越多，并且越來越受到觀眾和業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注，廣告手段也層出不窮。
我國的電影隱性廣告起步較晚，馮小剛的《沒完沒了》首開電影隱性廣告的先河，2004年賀歲片《手機》刮起我國電影隱性廣告的狂潮，在影片《手機》中所有角色都使用摩托羅拉手機，他們用著不同型號的摩托羅拉手機出現(xiàn)在各種場合，還有男主角嚴守一到哪里都開著那部寶馬汽車以及中國移動通訊的廣告畫面。而在《天下無賊》中馮小剛更是把電影隱性廣告發(fā)揮到極致，整部影片嵌入的隱性廣告品牌達到14個。
2電影置入式廣告的特點及存在的問題
2.1電影置入式廣告的特點
（1）電影置入式廣告的隱蔽性。
電影置入式廣告與傳統(tǒng)的廣告不同，傳統(tǒng)廣告通過直接的表白和訴求喚起受眾對產(chǎn)品和服務(wù)的需求欲望。而電影置入式廣告則通過編劇和導演精心的策劃把產(chǎn)品或者品牌安排到電影的某個情節(jié)當中，使它們成為電影故事情節(jié)的重要組成部分，讓觀眾在毫無戒備的情況下接受關(guān)于產(chǎn)品或者品牌的信息，從而達到“潤物細無聲”的效果?？梢哉f電影隱性廣告跳出了傳統(tǒng)廣告的直白訴求模式，以更加隱蔽、積極、動人的形式潛入觀眾的視野，輕而易舉的突破受眾對廣告的心理防線。
（2）電影利用明星的號召力，增強說服效果。
現(xiàn)在商業(yè)大片無不是明星云集，隨便請其中任何一個來做產(chǎn)品廣告和品牌代言人都可能花費不菲。但借助隱性廣告，商家只需要較低的價格就可以讓眾多明星為自己的產(chǎn)品或品牌服務(wù)，如《手機》中的葛優(yōu)，《天下無賊》中的劉德華、劉若英等，更何況還有重量級的導演和精良的制作班底。一般認為，名人、明星具有比較好的可信度和知名度，用名人做隱性廣告的代言人，觀眾更容易接受，更容易達到傳播的效果。
（3）廣告成本較低，可以充分利用電影資源，借電影吸引更多的人關(guān)注廣告產(chǎn)品。
電影置入式廣告可以充分利用電影畫面、情節(jié)、電影明星、場景、電影播放時間及場地，拓展了廣告空間、還有重量級的導演和精良的制作班底。這些有利因素都將為置入式廣告而服務(wù)。例如，寶馬汽車公司為007系列《黃金眼》中的皮爾斯•布魯斯南提供坐駕，精良的拍攝角度完美的表達了寶馬汽車的外觀性能，可以通過電影讓大眾了解了寶馬，這使寶馬汽車公司多賣出了價值2.4億美元的汽車。這都說明了只有精良的廣告才會產(chǎn)生良好的廣告效果。
（4）電影置入式廣告效果持續(xù)時間長而且影響廣泛。
作為一種大眾文化的藝術(shù)形態(tài)，電影的生命力強?？梢苑磸筒シ艧o數(shù)次。好的經(jīng)典影片甚至影響幾十年，相對于15秒或者30秒的電視廣告所能帶來的瞬間記憶而言，電影作品在受眾的腦海里所停留的時間本身就相對長久且牢固。如果是一個優(yōu)秀的電影作品，產(chǎn)品與情節(jié)配合緊湊，這個產(chǎn)品廣告的影響將是其他僅僅十幾秒的廣告所無法匹配的，它延長了消費者對產(chǎn)品的記憶時間和記憶程度。
2.2電影置入式廣告存在的問題
（1）置入式廣告的合法性遭到的質(zhì)疑，缺乏明確的法律法規(guī)支持。
根據(jù)廣告法第十三條的規(guī)定：廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應(yīng)當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。
做為新興的廣告方式，置入式廣告與以往的廣告形式最大的不同便在于：將廣告從顯形轉(zhuǎn)變?yōu)殡[性。這就使得廣告不再像以往的廣告一樣具有可識別性。所謂廣告應(yīng)當具有可識別性，指的是通過大眾傳媒所的廣告應(yīng)當與非廣告信息相區(qū)別。嚴格地講，這說法對電影置入式廣告不具有法律的約束效力。同樣也缺少了相應(yīng)的法律支持。
（2）置入式廣告在電影中的次要地位不利于提高品牌知名度。
電影反映的是現(xiàn)實生活，現(xiàn)實生活中的大多數(shù)商品都有品牌標志，電視、報紙、雜志和戶外媒體也登滿了廣告。因此影片中出現(xiàn)商家的品牌和廣告也是很平常的事情。如果電影導演為了避免使用真實的產(chǎn)品品牌，就如電影《大腕》中所反映的，杜撰一個個現(xiàn)實生活中不存在的品牌，觀眾反而會覺得影片脫離了現(xiàn)實生活，不真實。因此，除非導演把商標或廣告拍得醒目到干擾觀眾正常看電影的程度，觀眾不會意識到影片中的商標或廣告有什么特殊的意義。在《天下無賊》中，Canon和Nokia的標志在畫面中都不太明顯、不太突出，觀眾不會意識到這有什么特殊意義?！侗本┏繄蟆返膱竺菙D在列車過道的一張告示旁邊，即使專門尋找和注意廣告，也只能看清楚“晨報”二字，其它文字和標志幾乎無法辨認。對于普通觀眾來說，注意力主要放在演員的表演上，幾乎不會注意到背景上的小廣告。觀眾會也許不會留下深刻印象，更不會跑去買《北京晨報》。
（3）電影置入式廣告無法充分地表達產(chǎn)品的功能或品牌的內(nèi)涵。
在電影中，和故事情節(jié)沒有直接聯(lián)系的產(chǎn)品或品牌，往往只能曇花一現(xiàn)地在電影中露一個臉?！短煜聼o賊》公路驚險場面中，長城油只顯示自己的品牌標志，卻沒有進一步展現(xiàn)自己的產(chǎn)品優(yōu)于其他品牌油的地方，如它的官方網(wǎng)站所宣傳的“有效抑制發(fā)動機內(nèi)產(chǎn)生的黑色油泥，減少活塞沉積物，保持發(fā)動機清潔”等特長。由于是生硬地插入電影情節(jié)，因此難以通過電影情節(jié)來表現(xiàn)產(chǎn)品特征。
（4）電影隱性廣告插入的內(nèi)容和位置存在對品牌形象不利的安排。
《天下無賊》火車站一場，盜竊團伙打扮成一個旅行團，手上舉著印有“淘寶網(wǎng)”字樣的小旗。這一情節(jié)，或許會給淘寶網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展帶來不利影響，可能使不熟悉淘寶網(wǎng)的觀眾形成淘寶網(wǎng)是“掏包網(wǎng)”的印象。馮小剛的《大腕》一片，已經(jīng)反映了他對廣告的厭惡。在該片中，眾多廠商為了擠進葬禮作廣告，什么位置都要，連死人的眼睛也要掰開一只，放入一只無形眼鏡片。片中即將死去的美國著名導演泰勒被稱為“大腕”，眾多廠商拼命要把自己的廣告塞到“大腕”的葬禮里去，實際上是在“傍大腕”。也許他是在暗示：眾多廠商和社會上向富豪們賣身的淺薄女子沒什么兩樣。在中國文化傳統(tǒng)背景下，人們視死亡為不祥之事，中國企業(yè)的廣告都避免涉及死亡、死者等，在葬禮上大做廣告是很不吉利的，把商業(yè)廣告和葬禮牽扯在一起，實際上是在詛咒商業(yè)廣告。
3結(jié)語
電影置入式廣告是一種新興廣告模式。它用一種新穎的手法將電影和廣告合理而又有效的聯(lián)系起來。它的出現(xiàn)最重大的意義在于用一種方式開發(fā)出一個廣告媒體。它形式新穎，置入方式靈活多樣，可以有效提高廣告效力。電影置入式廣告的有效使用，我們可以由此預見置入式廣告今后必將大行其道，使得廣告更加貼近我們生活，更有生命力。
參考文獻
“新聞性廣告”與“廣告性新聞”——本質(zhì)一致的違法廣告
新聞與廣告二者本是涇渭分明，但是由于各種原因，目前媒介中新聞與廣告的復合體越來越多。有的看似新聞，具備新聞的諸要素，但又同時具有廣告的特征。有的應(yīng)屬廣告，可讀起來或看起來又具有新聞的特點，這就是廣告新聞化。有學者將這些廣告與新聞的復合體分成“新聞性廣告”與“廣告性新聞”兩類。所謂“新聞性廣告”是指廣告主或廣告經(jīng)營者為了達到自己的盈利目的，以新聞形式撰寫文稿，在廣告位置、時段或相似廣告的版面、時段上刊登或播發(fā)的商業(yè)廣告，這是廣告創(chuàng)作利用新聞特性后出現(xiàn)的一種特有廣告形式。媒介常以欄目取代廣告，常見的欄目形式有“企業(yè)家訪談”、“企業(yè)風采”、“購物指南”、“養(yǎng)生之道”等等各種“新聞性廣告”。多以宣傳典型、報道業(yè)績、介紹經(jīng)驗、宣傳事跡為主要內(nèi)容，這種廣告，新聞是外衣，廣告是實質(zhì)。廣告主自我宣傳采用新聞的表現(xiàn)形式使受眾難以分辨是新聞報道還是廣告，常常誤以為是新聞，具有較強的欺騙性和誘導性。廣告主通過新聞形式誘導受眾，提高受眾對所刊登或播出的廣告的信任度。此類廣告違反了《中華人民共和國廣告法》中第三條的“廣告應(yīng)當真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”、第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”、第十三條“廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告?！币虼?，此類廣告應(yīng)是違法廣告。所謂“廣告性新聞”指所有以新聞報道形式刊登或播發(fā)的有償新聞，即一種隱性廣告。表現(xiàn)手法很具有隱蔽性，雖然它是新聞，但是它主要突出的是某些廠家或商家的產(chǎn)品或者商品等等，為的是提高廠家或商家產(chǎn)品和商品的知名度。當然其也有一定的新聞價值，但是新聞價值不是很大，實際上也是違法廣告。它是廣告的另一種表現(xiàn)形式，是異化的廣告。它借助媒介把有關(guān)商品服務(wù)的知識或情報有計劃地傳遞給人們,影響輿論,擴大銷售，它堅持是被宣傳者的利益原則，主要目的是產(chǎn)生有利于該人該事物的效果，目的是誘導受眾購買，消費所介紹的商品。廣告主利用受眾對新聞媒介的信任，通常以各種名義廣告性新聞，達到自我宣傳的目的。從受眾看來，廣告性新聞等同于新聞，實際內(nèi)容和其價值取向，則是廣告。實質(zhì)上是把廣告主的盈利需求、自我宣傳掩蓋為具有普遍新聞特征的信息加以傳播，把市場行為裝扮成公益活動，把廣告主自身的局部利益裝扮為帶有普遍認知的社會公共行為。廣告性新聞違反了《中華人民共和國廣告法》第十三條：“廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道的形式廣告?！蔽覈鴮V告性新聞是明令禁止的。1997年中央宣傳部、廣電部、國家新聞出版總署和全國記協(xié)《關(guān)于禁止有償新聞的若干規(guī)定》，將廣告性新聞定性為“有償新聞”?！吨腥A人民共和國廣告法》第十三條明文規(guī)定“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應(yīng)當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解?！靶侣勑詮V告”與“廣告性新聞”試圖混淆新聞與廣告的區(qū)別，打球。前者是廣告主與新聞媒體的采編人員“有償”交換的結(jié)果，后者是廣告創(chuàng)意人員或設(shè)計人員刻意為之。它們在本質(zhì)上，均是廣告?zhèn)鞑バ袨椋@種違規(guī)違法介入新聞業(yè)務(wù)的廣告時有發(fā)生。
“新聞性廣告”與“廣告性新聞”的社會危害與監(jiān)督管理
從法理上分析，廣告介入新聞違反了《中華人民共和國廣告法》等法律法規(guī)，也與《新聞工作者職業(yè)道德準則》的精神相悖，其社會危害性大，迫切需要建立有效的監(jiān)管體系加以規(guī)范和管理。損害了媒介的社會形象，弱化了媒介的社會功能新聞媒介作為社會公共輿論傳媒，它能起到環(huán)境監(jiān)測、行為指導、文化教育和娛樂服務(wù)等社會功能。廣告則是企業(yè)、商家積極地為自己推銷和宣傳，很難超出“王婆賣瓜”的范疇。如果“新聞性廣告”和“廣告性新聞”的大量存在，則嚴重干擾了輿論正確引導作用和削弱了媒介在公眾中的影響力。同時，給新聞傳播帶來混亂，弱化了新聞媒介的社會功能，成為了廣告主的代言人和傳聲筒，由注重社會效益變成為廣告主服務(wù)的單方利益，嚴重損害了媒介的公信力，最終導致公眾對新聞媒介的信任危機。損害了消費者經(jīng)營者利益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序“新聞性廣告”迷惑性強，一方面使消費者喪失理智或判斷能力，另一方面對其他合法廣告主也是一種欺騙?！皬V告性新聞”則是新聞新聞采編人員與廣告主之間的“有償”交易，對廣告主來講其特點是低投入高回報，這對其他遵紀守法的廣告主來說顯失公平。這種廣告新聞化違背市場公平競爭基本原則，不僅干擾了廣告市場正常秩序，也擾亂了社會經(jīng)濟秩序。要強化新聞媒介行業(yè)自律新聞媒介是監(jiān)管的基礎(chǔ)。媒介要加強自身限制、約束和管理，通過有關(guān)的法律法規(guī)、職業(yè)道德規(guī)范的學習，提高從業(yè)人員的思想素質(zhì)和法律意識。要加強對媒體從業(yè)人員業(yè)務(wù)知識的培訓，擴大其知識面，在基本知識這個層面上杜絕廣告新聞化的出現(xiàn)。更為重要的是加強對其職業(yè)道德和自身道德素質(zhì)的建設(shè)，來認識新聞和廣告現(xiàn)象，來確立符合人民利益的職業(yè)觀念和職業(yè)態(tài)度。使他們能夠從思想上和行動上都自覺地按照社會主義新聞職業(yè)道德的標準嚴格要求自己，真正做一個敬業(yè)奉獻、誠實公正、清正廉潔、遵紀守法的新聞工作者。要使媒體從業(yè)人員在根本上自覺抵制經(jīng)濟利益的誘惑，從而避免廣告新聞化的發(fā)生。通過內(nèi)部規(guī)范管理，劃清廣告經(jīng)營人員與新聞采編人員的業(yè)務(wù)范圍?！吨袊侣劰ぷ髡呗殬I(yè)道德準則》規(guī)定：“新聞報道和經(jīng)營活動要嚴格分開，新聞單位不得用新聞形式做廣告；不得向編采部門下達‘創(chuàng)收’任務(wù)。記者編輯不得從事廣告或其他的經(jīng)營活動。”要加強對廣告版面編排的管理，努力做到使廣告和新聞界限分明?？梢圆扇⌒侣労蛷V告分開編排的方法或者開辟專門的廣告版面來避免廣告和新聞的混淆。還可以用分類廣告的方法來方便消費者尋找自己需要的廣告。要始終有明確的廣告標志使受眾輕易能分別出廣告。要加強法律監(jiān)督和行政監(jiān)管建立長效的法律監(jiān)督機制。當前對廣告新聞化的認定比較薄弱，監(jiān)督管理相對滯后，往往是受騙上當以后消費者受才想到拿起法律武器維權(quán)，事前監(jiān)督相對薄弱,使一些企業(yè)和媒體有了可乘之機。法律法規(guī)中應(yīng)對廣告新聞化應(yīng)有一個清晰、明確的界定，對新聞廣告化的監(jiān)督納入法律軌道，只有這樣，才能在實踐中更好地對媒體和企業(yè)進行監(jiān)督。行政機關(guān)應(yīng)加強對媒體行政管理。媒體過度地追求經(jīng)濟利益會導致職業(yè)道德的缺失，這是產(chǎn)生廣告新聞化的重要原因，行政管理機關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮其職能，強化完善對媒體的審查制度，確保法律法規(guī)的嚴格執(zhí)行，完善體制建設(shè)，確保采編業(yè)務(wù)與經(jīng)營活動嚴格分開，同時還應(yīng)加大處罰力度，對違規(guī)行為絕不姑息，真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”。綜上所述，要杜絕“新聞性廣告”和“廣告性新聞”需要媒體、企業(yè)、受眾以及政府和社會等各方面的努力，在法律制度、行政管理、社會監(jiān)督等各方面的工作做得扎實有效了，廣告新聞化才有可能消失，新聞媒介的社會形象才能得到回歸、提升。
作者：余湛寧 單位：湖北省科技信息研究院
關(guān)鍵詞：名人代言；虛假廣告；民事責任；法律監(jiān)管
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672―3198（2014）10―0162―01
1我國名人代言虛假廣告的現(xiàn)狀
隨著改革開放的不斷深入，我國商業(yè)產(chǎn)業(yè)有了極其快速的發(fā)展，各個行業(yè)的“名人”也開始紛紛代言各種各樣的商品，導致民眾紛紛跟風購買。但是由于利益的驅(qū)使或?qū)Ψ傻牟涣私饣蛘叻杀旧泶嬖诼┒?，出現(xiàn)了很多名人代言虛假廣告情況。虛假廣告的乘虛而入帶來了諸多負面效應(yīng)，不但損害了廣大消費者的合法權(quán)益，也破壞了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。虛假廣告會對消費者造成無法估量的損失，但是名人卻沒有被追究任何的法律責任。
2名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據(jù)和理由
（1）民法誠實信用原則的要求。
《民法通則》中的誠實信用原則確立了當事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，如果當事人行使權(quán)利違背誠實信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用。代言人在明明知道所代言的廣告產(chǎn)品為虛假產(chǎn)品，但仍然為了利益的驅(qū)使，去代言制作虛假廣告顯然與誠信原則相悖。誠實信用原則作為民事法律規(guī)范的一般條款，在司法實踐中可以作為判斷行為違法的直接依據(jù)。在判案時如無具體法條規(guī)則可適用時法院可依誠信原則進行裁量，直接調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)。
（2）信賴利益保護原則的要求。
一方由于另一方的某種行為而產(chǎn)生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償，這就是所謂的信賴利益損失。廣大消費者之所以被虛假廣告所蒙騙就是因為對代言人的信賴，從而欣然接受代言人所推薦的產(chǎn)品或服務(wù)。因此筆者認為，如果消費者是因為對代言人的信賴才購買了虛假商品或接受了虛假服務(wù)，代言人就應(yīng)當根據(jù)信賴利益保護原則承擔法律責任。若這種信賴利益構(gòu)成締約的一部分，則過錯方須承擔締約過失的責任。
（3）公序良俗原則的要求。
公序良俗指主體在行使權(quán)利的過程中應(yīng)當遵守公序良俗，不能違背國家公共秩序和社會道德。誠信原則是從法律內(nèi)部對當事人的權(quán)益加以調(diào)整，而公序良俗原則是在外部加以限制，在協(xié)調(diào)各種利益沖突維護社會正義等方面發(fā)揮著極為重要的作用。在遇到名人代言虛假廣告這種違反了社會道德和損害了國家利益，卻沒有相關(guān)條款加以制止的情況時，法官可以通過公序良俗原則來判定此行為。
（4）權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性要求。
沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。法治社會權(quán)利與義務(wù)具有絕對的統(tǒng)一性，代言人在通過代言產(chǎn)品或服務(wù)所獲得的利益是他的權(quán)利，同時他也有著向信賴他的消費者負責的義務(wù)。如果名人隨意的代言虛假廣告，在賺取利益的同時而不用遵守任何義務(wù)，這樣的情況顯然是權(quán)利與義務(wù)的失衡，顯然違背了法治社會權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的基本要求，成為了只享受權(quán)利而不用付出義務(wù)的特權(quán)階層。這必然不能被消費者所認同，因為在法律面前人人平等。
3完善名人代言虛假廣告法律監(jiān)管的建議
（1）完善廣告立法，健全廣告法律責任制度。
我國現(xiàn)行的廣告法早在1995年就開始實施，如今十幾年過去了，很明顯不能滿足當今經(jīng)濟快速發(fā)展的需要。當時的法律沒有規(guī)定廣告代言人的責任，從而給現(xiàn)在名人代言有了很大的可乘之機。就是因為沒有相關(guān)明確的法律去約束代言人的行為，才造成現(xiàn)在這種代言人肆無忌憚的代言虛假廣告的情況發(fā)生，而消費者卻沒有途徑去挽回自己的損失。所以，應(yīng)完善現(xiàn)今的法律法規(guī)，明確規(guī)范廣告人的行為，使其可以預見自己的行為所應(yīng)承擔的結(jié)果。一方面，法律應(yīng)當將廣告代言人納入規(guī)制范圍，使得對名人代言虛假廣告的處理有法可依；另一方面，也要具體規(guī)定代言人承擔責任的方式方法，使得法律的可操作性較強。確立相關(guān)明確的法律法規(guī)可以使主觀上有制作虛假廣告意圖的人權(quán)衡自己的行為，預防違法犯罪的發(fā)生。同時對于法院判定虛假廣告代言者所承擔的責任也有了明確的規(guī)范，以達到預防和打擊虛假廣告的目的。
（2）完善廣告監(jiān)督審查機制。
有許多國家都有廣告審查機制，廣告要想在媒體播出，就必須先通過審查，否則就將視其為虛假廣告，廣告的者將受到嚴厲的法律制裁。設(shè)立和規(guī)范廣告審查機制，可以將虛假廣告扼殺在搖籃內(nèi)，把許多虛假廣告排除在外。同時也可以確定責任的歸屬，一旦發(fā)生名人代言通過了審查的廣告，名人就可以免責。同時，媒體應(yīng)當要加強自律。虛假廣告的大量產(chǎn)生是媒體片面的追求利益所造成的，這違背了媒體服務(wù)大眾傳播文化的宗旨。媒體應(yīng)當嚴格把關(guān)，做到不符合規(guī)定的，對廣大消費者有害的廣告一律不得播出。
（3）建立健全名人廣告活動的信用分類監(jiān)管制度。
廣告代言為什么需要名人，就是因為名人被大眾所熟知，這無疑就是一種無形的資本。無形資本中最重要的構(gòu)成元素是信用。讓名人代言產(chǎn)品，無非就是把名人的信用與產(chǎn)品放在一起，讓名人用自己的信用和名譽去保證產(chǎn)品的質(zhì)量。一旦產(chǎn)品出現(xiàn)問題，名人的信用也會受到損害。因此樹立名人廣告活動的信用分類監(jiān)管制度，將做虛假廣告的名人通過一定的形式公示于眾，并對其以后參與公眾活動作出限制，降低其曝光率，削弱明星的聲譽資產(chǎn)價值。
（4）嚴格執(zhí)法，加大查處力度。
如果行政機關(guān)在虛假廣告出現(xiàn)時就馬上查處，那給消費者的損失將會降到最低，避免廣大消費者的損失。但是從現(xiàn)實看來，行政機關(guān)在執(zhí)法方面比較滯后，往往是虛假廣告產(chǎn)生較大影響時才有所作為。所以，行政機關(guān)要嚴格執(zhí)法，加大查處力度，將虛假廣告扼殺在萌芽階段，應(yīng)當將維護廣告市場秩序作為自己常抓不懈的工作，而不能只是突擊一下，罰款了事。
參考文獻
[1]高雅.淺談名人廣告的立法規(guī)制[J].河北北方學院學報，2006，（06）.
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作者：周彬 單位：中國環(huán)境管理干部學院環(huán)境藝術(shù)系
在中國傳統(tǒng)美學觀點與思想中包含著眾多對事物的審美標準，而許多審美標準在當今的社會已經(jīng)成為了一種習慣，所以中國傳統(tǒng)美學在很大程度上影響著廣告創(chuàng)作的效果，在廣告創(chuàng)作過程中尊重中國傳統(tǒng)美學是滿足人們心理需求的重要突破點。
“虛實相生”觀點對廣告創(chuàng)作中的啟示。“虛實相生”是中國傳統(tǒng)美學中的重要觀點。因為“虛實相生”的表現(xiàn)手法能夠更加突顯出作者要表達的神韻，同時也具有含蓄內(nèi)斂的特征，所以在中國傳統(tǒng)文化的審美中，無論是詩歌還是詞、畫等藝術(shù)形式都追求與推崇虛實相生的手法，這也是評定作品是否具有內(nèi)涵的重要標準。廣告創(chuàng)作中可以借鑒“虛實相生”的手法，“虛”指廣告作品中蘊含的思想感情和人文情懷，“實”則是指廣告呈現(xiàn)出的畫面、文字以及對產(chǎn)品的宣傳等。在廣告創(chuàng)作中“虛”“實”缺一不可，如果缺少“虛”，則使廣告作品顯得死板，即使具備足夠的視覺沖擊力但是不能在大眾的心中留下足夠深刻的印象;而如果缺少“實”，那么廣告作品則顯得過于抽象，使人覺得廣告本身不知所云。所以在廣告創(chuàng)作中運用“虛實相生”的手法對廣告自身質(zhì)量的提高具有重要的推動作用，能夠引領(lǐng)大眾開展聯(lián)想，挖掘廣告作品中的文化內(nèi)涵，同時也使廣告作品更加具有藝術(shù)氣息。廣告創(chuàng)作對“虛實相生”的運用可以體現(xiàn)在兩個方面:一是在內(nèi)容的虛實相生方面，將客觀事物的物象轉(zhuǎn)化為對情感的表達，如在音響產(chǎn)品的廣告中，通過瀑布下落的轟鳴來體現(xiàn)音響氣勢磅礴的音效，使廣告的觀賞者通過對瀑布的感知來聯(lián)想到音響產(chǎn)品的效果。這種內(nèi)容的虛實相生主要應(yīng)用在以各種屏幕為媒介的廣告創(chuàng)作中;二是在畫面上的虛實相生方面，“虛”是在畫面中的背景與陪襯，“實”則是產(chǎn)品本身，通過以虛托實的手法來突顯出產(chǎn)品的形象。這種畫面虛實相生的手法主要應(yīng)用在報紙或許多宣傳照片方面。
在中國傳統(tǒng)美學中，“動靜交錯”的觀點與手法也被普遍應(yīng)用于各種藝術(shù)形式中，尤其是在詩歌中應(yīng)用十分廣泛，如《詩經(jīng)》中有一首詩歌描繪周宣王狩獵:“蕭蕭馬鳴，悠悠旆旌”，此處是以戰(zhàn)馬和旗幟的“動”來描繪出軍隊靜穆和肅整的“靜”，使讀者能夠很好的體會到威武之師的形象。而在廣告創(chuàng)作中，也可以通過“動靜交錯”的手法來傳達廣告主體的神韻，從而為廣告的欣賞者創(chuàng)造更加生動的畫面，使其對廣告作品留下更加深刻的印象。在廣告創(chuàng)作中“動”的表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為行動、神動以及化動為靜的表現(xiàn)手法。行動只是廣告作品畫面中的形象的運動形態(tài)，如在一種運動商品的廣告創(chuàng)作中，可以刻意的來表現(xiàn)出商品的沖擊力，使商品自身運動的畫面與靜止的背景等元素形成對比來突顯出商品的速度和力量，使人們對商品的價值能夠具有深刻的認識;神動則是在廣告的畫面中通過商品使用者的心理活動或神態(tài)變化來顯示使用者對商品的主觀感情，從而刺激廣告的欣賞者對商品的興趣，也可以通過將商品擬人化處理后具有類似人類的表情變化來體現(xiàn)商品的性能或一些基本特質(zhì)?；o為動則可以通過動靜的互相襯托來實現(xiàn)動與靜的轉(zhuǎn)化。廣告創(chuàng)作中的“靜”可以通過顏色的反差來體現(xiàn)出來，如在畫面的背景中選用淡雅、藍綠為主的色彩等，通過人們對色彩的感知來體現(xiàn)“靜”。也可以通過動與靜強烈的對比來實現(xiàn)對靜的突顯，達到一種“鳥鳴山更幽”的效果。
“情景交融”對廣告創(chuàng)作的啟示?！扒榫敖蝗凇笔菍崿F(xiàn)傳統(tǒng)美學中的“意境”的必要手段，而“意境”則一直是我國傳統(tǒng)美學甚至是傳統(tǒng)文化中最高的追求。在廣告創(chuàng)作中，“情景交融”中的“情”是指廣告作品中的思想感情，“景”則是廣告作品呈現(xiàn)出的換面，兩者結(jié)合達成的意境則實現(xiàn)了對情與景的超越。在廣告的創(chuàng)作中情景交融的形式可以表現(xiàn)在以下幾個方面:一是情景的結(jié)合，這種形式強調(diào)情與景的均衡，使廣告作品的欣賞者在看到情的同時也能對景留下深刻的印象，如保健商品腦白金的廣告已經(jīng)幾乎做到了家喻戶曉，其中對老人的尊重這一主題元素以及對腦白金產(chǎn)品的呈現(xiàn)實現(xiàn)了很好的結(jié)合;二是以情為主，真切感人，如一則肯德基的廣告講述男孩在女孩遭遇工作挫折、身體不適時都送上一杯奶茶，這種用感情打造的意境表達了肯德基“生活如此多嬌”的主題;三是以景為主，寓情于景，這種表現(xiàn)手法以寫景來彰顯廣告作者的內(nèi)在情感，從而使廣告的欣賞者感受到廣告主題的特性。而無論是哪種情景交融的形式，廣告作品都是為了創(chuàng)造一種獨特的意境，從而讓廣告的欣賞者體會意境，走進意境，從而體會廣告作品的主體，從而使廣告作品在欣賞著慢慢品味的過程中在其心中獲得共鳴以及留下深刻的印象。總之，傳統(tǒng)美學觀點能夠在廣告的創(chuàng)作中提供很多的借鑒，為廣告自身內(nèi)涵的塑造以及質(zhì)量的提高起到重要的推動作用，更重要的是中國傳統(tǒng)美學觀點的運用使廣告作品更加具有本土性與民族性，符合國人的審美標準，使廣告作品更易被認可和接受，從而實現(xiàn)廣告創(chuàng)作的根本任務(wù)，所以在廣告創(chuàng)作中，對傳統(tǒng)美學觀點的認識與運用仍舊是一個需要繼續(xù)探索與實踐的任務(wù)。
論文關(guān)鍵詞 虛假廣告 監(jiān)管 法律措施
2006年，全國工商機關(guān)共查處廣告違法案件6.18萬件，其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年，三鹿奶粉被曝嚴重質(zhì)量問題，奶粉廣告被認定為虛假廣告。2011年，天材教育、復旦名師精品課程等教育培訓機構(gòu)，在廣告中虛構(gòu)師資，被上海市工商局查處。2012年，修正藥業(yè)等9家藥廠13個批次的膠囊重金屬鉻超標，廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質(zhì)疑。可見，近年來，虛假廣告層出不窮，人們對商業(yè)廣告產(chǎn)生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風，亟需完善立法，加強監(jiān)管，大力整治虛假廣告，重塑消費者對商業(yè)廣告的信心。
一、完善立法
（一）建立和諧的廣告法律法規(guī)體系
對虛假廣告的治理，依靠的不僅僅是《廣告法》，《醫(yī)療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關(guān)法律法規(guī)對虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此，建立和諧的廣告“法律群”，使針對虛假廣告的法律監(jiān)督和處罰更具有操作性。
第一，條款規(guī)定相協(xié)調(diào)。例如：根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》與《廣告法》的調(diào)整對象不盡相同，調(diào)整《醫(yī)療廣告管理辦法》等相關(guān)法規(guī)使之與《廣告法》協(xié)調(diào)。例如，在《廣告法》第十四條第四款中規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有的內(nèi)容包括：“利用醫(yī)藥科研單位、學術(shù)機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的”；而《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為：“利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式進行規(guī)范的，表述卻不盡相同，法律、法規(guī)間的協(xié)調(diào)性未得到體現(xiàn)。
第二，處罰措施互補。在對虛假廣告進行查處過程中，按照情節(jié)不同，應(yīng)對廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施?！稄V告法》第三十七條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。從類似條款中可以看出，關(guān)于罰款這一類處罰措施的規(guī)定是明確的，但經(jīng)濟賠償以及刑事處罰方面的規(guī)定卻十分籠統(tǒng)。在司法實踐中出現(xiàn)兩大難題：第一，由于罰款金額與廣告費掛鉤，而未與違法所得接軌，造成違法成本遠遠低于違法收益的現(xiàn)狀，不高于廣告費用5倍的罰款對犯罪嫌疑人威懾力不足。第二，除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規(guī)定過于籠統(tǒng)，操作難度過大，造成形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。因此，立法中需要細化與各類處罰措施相關(guān)的條款，使其真正具有可操作性。同時，在司法實踐中加強各類處罰措施的配合使用，才能對虛假廣告參與者起到震懾作用。
（二）明確對虛假廣告的界定
目前，我國現(xiàn)行的廣告法律、法規(guī)針對虛假廣告沒有系統(tǒng)而明確的定義，只有少量與之相關(guān)的條款分散于各類法律、法規(guī)中，導致在實踐中難以對虛假廣告做出認定。因而，司法上對虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關(guān)的廣告法律、法規(guī)中明確虛假廣告的定義，才能解決虛假廣告認定難的問題。鑒于此，建議從以下四方面入手對虛假廣告進行系統(tǒng)、明確的界定。
第一，從內(nèi)容界定，內(nèi)容不真實的廣告一定是虛假廣告?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”?？梢?，《廣告法》對廣告內(nèi)容的真實性提出了明確的要求。但廣告內(nèi)容應(yīng)涉及到廣告商品的哪些方面呢？《廣告法》卻未能明確，只是在第九條中規(guī)定：“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當清楚、明白”。從以上條款可以推論出：凡是廣告內(nèi)容中涉及質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地、價格等相關(guān)信息與真實情況不符，虛構(gòu)信息欺騙或誤導消費者的，均可認定為虛假廣告。
第二，從形式界定，虛假廣告的表現(xiàn)形式多樣，以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一，無中生有，廣告中所宣傳的商品或服務(wù)根本不存在。第二，夸大事實，在商品或服務(wù)的相關(guān)描述中，言過其實。第三，語言模糊，此類廣告的內(nèi)容可能是真的，但廣告中利用語言技巧使消費者對真實情況產(chǎn)生誤解。第四，編造獲獎信息，在廣告中編造獲獎情況，利用權(quán)威機構(gòu)或組織的肯定和表彰，提高產(chǎn)品知名度及公信力。第五，利用名人虛假宣傳，此種形式可以細分為兩類。一類是利用名人特有的社會地位和影響力進行虛假宣傳；另一類是冒用名人名義或形象進行虛假宣傳。第六，不公正的宣傳，在廣告中通過誹謗、詆毀競爭對手的產(chǎn)品來宣傳自己產(chǎn)品。當然，虛假廣告的形式還很多，一一列舉存在難度，《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。
第三，從目的性界定，虛假廣告主要以盈利為目的。《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。可見，我國現(xiàn)行的《廣告法》所調(diào)整的范圍僅限于商業(yè)廣告，而對帶有商業(yè)目的的公益廣告，科普廣告等并沒有納入其調(diào)整范圍之內(nèi)。因此，在對虛假廣告進行治理時，范圍也被局限于商業(yè)廣告，治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來，眾多不法分子利用法律上的這一漏洞，大肆進行虛假宣傳。因此，在定義虛假廣告時不應(yīng)該僅限于商業(yè)廣告，凡是以盈利為目的的廣告，哪怕是公益廣告、科普廣告、醫(yī)療廣告、招聘廣告都應(yīng)納入《廣告法》調(diào)整范疇。
第四，從后果界定，判斷廣告是否虛假廣告，不要拘泥于廣告的內(nèi)容本身是否虛假，只要其導致或者足以導致購買者產(chǎn)生與商品或者服務(wù)真實情況不相符的錯誤印象，那么它即構(gòu)成虛假廣告，內(nèi)容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規(guī)制的虛假廣告?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。《消費者權(quán)益保護法》第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出，只要廣告足以使消費者產(chǎn)生與真實情況不相符的誤解，那么此廣告可認定為虛假廣告。
（三）明確廣告參與者的法律責任
第一，將廣告代言人列入廣告活動參與者?！稄V告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)遵守《廣告法》。顯然當前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動參與者。當前，廣告代言人為賺取代言費，不核實廣告商品信息，說假話誤導消費者的事件比比皆是。因此，將廣告代言人納入廣告參與者進行規(guī)制確有必要。2010年10月，時任國家工商總局副局長的劉凡曾表示，《廣告法（修訂送審稿）》已報送國務(wù)院法制辦，該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過，但至少印證了讓明星、名人承擔代言虛假廣告的相應(yīng)責任已是立法的大勢所趨。
第二，明確各廣告參與者應(yīng)盡的義務(wù)。廣告主應(yīng)提供廣告商品的真實信息，不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導消費者，欺騙廣告設(shè)計者和廣告者。廣告經(jīng)營者在設(shè)計、制作、廣告時，應(yīng)按規(guī)定查驗相關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。廣告者在廣告時，應(yīng)按規(guī)定查驗相關(guān)文件，掌握廣告主的真實姓名、地址等，并核實廣告內(nèi)容。廣告代言人在進行商品代言時，除了查看廣告商品的相關(guān)證明文件外，還應(yīng)保證廣告詞的真實性。
第三，明確廣告參與者應(yīng)承擔的行政、民事、刑事責任?！稄V告法》第37、38條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的相關(guān)責任。其中，廣告主的責任很明確，但廣告經(jīng)營者、廣告者承擔法律責任的前提為明知或應(yīng)知，即過錯責任。然而在實踐中，很難證明廣告經(jīng)營者或廣告者是否在主觀上對虛假廣告明知或應(yīng)知。鑒于此，建議《廣告法》中對廣告經(jīng)營者、廣告者的歸責條款進行修訂。將廣告經(jīng)營者和廣告者的責任改為過錯推定責任。只要廣告經(jīng)營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯，即應(yīng)由其承擔相應(yīng)的法律責任。此外，《廣告法》中還應(yīng)增加關(guān)于廣告代言人法律責任的相關(guān)規(guī)定。
二、加大監(jiān)管及執(zhí)法力度
（一）嚴格執(zhí)行廣告審批
國家工商行政管理局設(shè)有廣告監(jiān)督管理司，該司的職責包括，“組織、指導監(jiān)督管理廣告活動；查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月，廣告監(jiān)督管理司了“工商總局關(guān)于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”?？梢?，工商行政部門對虛假廣告的治理是重視的，相關(guān)的廣告審批制度也是健全的，只需要遵照相關(guān)制度，嚴格執(zhí)法，積極做好事前監(jiān)督。
（二）加強行業(yè)內(nèi)部的審查制度
中國廣告協(xié)會作為國家工商行政管理總局的直屬單位應(yīng)協(xié)助工商行政部門做好行業(yè)內(nèi)部對廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨立的非盈利廣告協(xié)會通過制定嚴格的廣告規(guī)約加強行業(yè)自律和監(jiān)督，倡導廣告誠實化運動。
（三）建立虛假廣告舉報制度
中國消費者協(xié)會是國家工商行政管理總局的直屬單位，在虛假廣告的治理中，消費者協(xié)會未起到應(yīng)有的作用。筆者建議消費者協(xié)會面向社會，接受消費者對虛假廣告的舉報，并定期向工商行政部門上報，協(xié)助工商行政部門做實對虛假廣告的監(jiān)督工作。
論文認為名人代言虛假廣告應(yīng)承擔法律責任，該責任符合侵權(quán)責任構(gòu)成要件。名人應(yīng)與其他責任主體承擔連帶責任以保證消費者的求償權(quán)。歸責原則適用過錯推定原則。
【關(guān)鍵詞】
虛假廣告；連帶責任；注意義務(wù)；歸責原則
名人代言是根據(jù)廣告心理學原理中，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應(yīng)、移情效應(yīng)、示范效應(yīng)”會在受眾（即廣大消費者）中產(chǎn)生特殊的心理效應(yīng)，可以使相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)迅速被消費者所認知，令消費者對產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生認可，并最終說服其做出決定促成購買行為。近年來名人代言虛假廣告泛濫、屢禁不止，社會影響惡劣。根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，虛假廣告行為主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者、商品推薦者。其中商品推薦者有個人推薦者與團體、組織推薦者之分。我國《食品安全法》第55條規(guī)定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任”，明確了虛假食品廣告中名人的責任主體地位。但由于《食品安全法》調(diào)整范圍有限，實質(zhì)上，我國目前立法并沒有真正把商品推薦者中的個人認定為虛假廣告責任主體。
對于名人代言虛假廣告需承擔法律責任這一點，學界是達成共識、毋庸置疑的。爭議激烈之處在于法律責任的性質(zhì)、責任形態(tài)、歸責原則等問題。
1 名人代言虛假廣告法律責任的性質(zhì)
1.1 刑事責任
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的辦理危害食品安全刑事案件司法解釋，雖然刑法第二百二十二條規(guī)定了虛假廣告的犯罪主體是“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者”，名人并不包含在內(nèi)，但是關(guān)于名人代言問題食品是否承擔刑事責任要根據(jù)案情具體分析，司法機應(yīng)關(guān)嚴格按照相關(guān)法律規(guī)定辦案，名人該承擔相應(yīng)責任的要依法追責，如名人亦是廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告者時。
1.2 行政責任
該觀點認為，名人代言虛假廣告所侵害的對象應(yīng)為公法所保護社會公共利益而非特定消費者利益。除開少數(shù)情節(jié)極其惡劣的、理應(yīng)承擔刑事責任的情形，作為廣告代言人的名人若需承擔法律責任，則該責任主要應(yīng)為行政責任。
1.3 侵權(quán)責任
首先，我國《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求?！钡?條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。”而虛假廣告內(nèi)容與事實不相符，違反我國立法規(guī)定，其行為本身具有違法性。其次，消費者因錯信廣告而購買商品或服務(wù)致使人身或財產(chǎn)權(quán)益受損，確實造成損害結(jié)果，且損害結(jié)果與虛假廣告之間存在因果關(guān)系。綜上，名人代言虛假廣告符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，因此名人代言虛假廣告法律責任是一種侵權(quán)責任。此外，名人代言虛假廣告對消費者造成的損害是建立在與產(chǎn)品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權(quán)益的基礎(chǔ)上的，因此，屬于共同侵權(quán)。
2 名人代言虛假廣告法律責任的責任形態(tài)
在承認名人代言虛假廣告法律責任為共同侵權(quán)責任的基礎(chǔ)上，對于責任形態(tài)，有連帶責任與補充責任兩種觀點。
連帶責任是基于連帶債務(wù)或者共同侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責任，根據(jù)權(quán)利人的請求，債務(wù)人不管各自應(yīng)承擔的份額和先后順序，每個責任人都要對整個債務(wù)承擔責任。然而在補充責任中，補充責任人承擔的是補充責任，是在直接責任人不能給付時，才可向補充責任人提起給付的請求，補充責任人享有抗辯權(quán)。
本文認為，名人代言虛假廣告法律責任形態(tài)，應(yīng)為連帶責任。要名人承擔連帶責任一定程度上是加重了名人的責任，但從制度建設(shè)的長遠考慮是具有一定的合理性的。首先，名人連帶責任的承擔有利于名人在接受代言時，謹言慎行，積極履行注意義務(wù)，不會因一時的經(jīng)濟利益而做出有損于公眾利益、有損于自身利益的行為。其次，從消費者的維權(quán)難易上來說，連帶責任的重要立法價值在于對債權(quán)實現(xiàn)的充分保障，消費者在市場中處于弱勢地位，加重名人的責任，可以使消費者維權(quán)更便利。名人因其特殊的社會地位，受到廣泛的社會關(guān)注，這樣有助于該問題的解決。再次，加重名人的責任，并不意味著名人無救濟的途徑。在名人盡到注意義務(wù)的前提下，商家隱瞞產(chǎn)品真實情況的，名人可通過連帶責任的內(nèi)部追償機制或者與商家的代言合同追償。
名人代言虛假廣告承擔法律責任的主要意義在于維護消費者合法權(quán)益，給處于弱勢地位的消費者更便利更有效的救濟途徑，使消費者免受虛假廣告之累。與此同時，相關(guān)制度建設(shè)在于警醒名人擺正自身位置，代言時三思而后行，既是對自身的保護，亦是對社會負責。
3 名人代言虛假廣告法律責任的歸責原則
我國《食品安全法》第55條規(guī)定的名人代言人承擔無過錯責任，即不管行為人主觀上是否有過錯，只要其違法行為與受害人損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔賠償責任。除此之外，法律并無定論。本文認為，名人代言虛假廣告法律責任歸責原則應(yīng)適用過錯推定原則，即只要明星代言了虛假廣告，消費者因此受到了損害，就推定其主觀上有過錯，應(yīng)該承擔責任。除非名人能夠證明自己主觀上并無過錯，才能免責。從名人角度來看，名人在盡到注意義務(wù)的前提下，因其信息獲取能力有限或商家刻意隱瞞而對產(chǎn)品了解失當進行代言的情形，只要名人證明其在主觀上并無過錯即可，是對名人自身權(quán)利的維護。從消費者的角度來看，適用過錯推定原則一定程度上實現(xiàn)了消費者舉證責任的轉(zhuǎn)移，減輕了舉證難度，便于維權(quán)。
【參考文獻】
[1]周勇，陳尚海.《廣告代言人的法律責任》，《廣告管理》，2008年第1期.
[2]蒙曉陽，李華.《名人代言虛假廣告的法律責任—兼評三鹿奶粉事件與，第55條》，《河北法學》，2009年第6期.
