發(fā)布時間：2023-07-06 16:21:24
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律責任構成要素樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
「關鍵詞：行政法律責任，法學研究方法，法律學，規(guī)范
一、語義分析：被泛化了的行政法律責任
從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權利、法律行為和法律責任三者有機地構成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權力、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責任概念，在中國大陸的行政法學研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規(guī)范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任；與行政法控制行政權力的價值取向一致，學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式。更廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面[2].這種責任觀實際上將責任等同于義務，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義，例如，當人們說“政府負有保護公民合法財產(chǎn)權的責任”時，實際上是指政府具有某些義務。
在西方各國以及日本、我國臺灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責任與侵權法中責任是一致的，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權益造成的損害所承擔的賠償責任，域外的行政法學著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責任”、“政府侵權責任”、“國王責任”、“聯(lián)邦責任”等3，它們分別是各國（地區(qū)）國家賠償制度中的核心范疇。
與域外行政法上的“行政法律責任”相比，中國行政法上的責任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴張導致其精確程度的下降。在分析法學家看來，法律學的發(fā)達程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學研究應該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學分支的行政法學而言，對行政法律責任這一基本概念在法解釋學的意義上作出精確詮釋是十分必要的。
“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點”，5因此，語義分析是我們認識責任概念的起點。在現(xiàn)代漢語中，責任通常有兩種涵義，一為“應盡的職責”，即“分內(nèi)應做的事”；二為“應該承擔的過失”。6在日常大眾語境中，責任一詞在三種意義上被使用，即“義務”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”。日常生活中責任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場合，“責任” 可能僅指“義務”或“譴責”或“后果”，也可能包括“義務”和“譴責”雙重意義，甚至包括“義務”、“譴責”和“后果”三重意義。7由于責任一詞在大眾語境中的多義性，法律學規(guī)范語境中責任涵義的確定應以此為基礎進行選擇?，F(xiàn)代漢語、日常生活中責任的部分含義-“分內(nèi)應做的事”、“義務”已被法律學中的基本概念“義務”所吸收，因此，法律責任的涵義應建立在責任的“剩余”涵義-“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”上。否則，就可能導致法律學中的兩大基本概念-“義務”和“責任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責任概念正是簡單地將大眾語境中責任涵義等同于規(guī)范語境中責任涵義的結果，忽略了法律責任作為規(guī)范科學概念的本質(zhì)。
確定法律責任概念的語義，只是對行政法律責任概念進行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責任語義被確定在“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結果仍然具有高度的不確定性，個中內(nèi)含了錯綜復雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責”就涉及到價值評價的問題，即應當以何種標準判斷過錯或進行譴責：“處罰、后果”則可能與法律上的強制這一事實要素相關；而“過錯、譴責”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責任概念語義的復雜性決定了它無法象“權利”、“義務”概念那樣成為法律學上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語境中的責任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權利義務關系構成，而不是象權利、義務概念那樣由幾個相對獨立法律關系“元形式”（法律關系的最低公分母）構成。8那么，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋行政法律責任概念的這些復雜的內(nèi)在構成因素？這關系到法律學研究方法的思考。申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9
二、方法：詮釋行政法律責任的三種路徑
刑法學者馮軍認為，任何一種責任制度，如果完善的話，都應當包括“義務指定”、“歸責要素”和“負擔形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對法律責任構成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學研究方法的基本認知模式。這種認知模式以認識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認識論的新紀元以后，近代法學出現(xiàn)了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學則在此基礎上，進一步將法的構成要素界分為邏輯構成、價值和社會事實。責任制度中的“義務指定”主要指向責任規(guī)范的邏輯結構，即責任規(guī)范的適用以指定義務的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關系，責任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關系：“歸責要素”指向責任規(guī)范中的價值評價，即應當以何種標準作出價值判斷，使責任歸屬于違法義務的行為人，從而使責任制度獲得正當性；而責任的“負擔形式”則解決了在公權力的強制作用下以何種方式實現(xiàn)責任的問題，（如賠償?shù)姆绞?、懲罰的方式），指向責任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責任提供了基本線索。
1、責任關系：行政法律責任的邏輯形式意義
對行政法律責任邏輯形式意義的探究須運用傳統(tǒng)分析法學的研究路數(shù)。分析法學在剔除了法律中的價值因素后，認為法律學的核心研究對象是實證的法規(guī)范，法律學的基本任務就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構造進行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責任的本質(zhì)在于法律關系，這些相互鏈接的法律關系必須滿足以下標準范式：1、在一個法律關系中，特定的行為違反了法律設定的義務，即侵犯了權利；2、有權利則必有救濟，由于權利被侵犯，必然導致另一個救濟權法律關系的展開，責任的實現(xiàn)依賴于這個救濟權關系的實現(xiàn)。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責任的本質(zhì)就是這個救濟權法律關系，亦可稱之為責任關系11.這為我們展示了行政法律責任規(guī)范的核心結構，也奠定了法教義學意義上對行政法律責任的認知范式，從而將行政法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。
至此，我們可以對中國行政法上的責任概念進行某些反思。許多學者認為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設的權利義務關系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實上被實現(xiàn)以前，并未構成對相對人權利的侵害，因此無法導致一個救濟權關系的展開。例如行政機關對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創(chuàng)設了行政主體和相對人之間的權利義務關系（行政主體有權要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設的這一權利義務關系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強制執(zhí)行，這個被撤銷的行政行為并未構成對行政相對人權利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質(zhì)上是對行政主體運用行政法律行為進行設權活動的矯正和糾錯機制，它們本身并不是責任的形式。這一認識和侵權法上的責任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產(chǎn)生民事法律責任，從而引起侵權法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的。
2、強制和責任方式：行政法律責任的社會事實因素
在邏輯形式意義上，行政法律責任的本質(zhì)是行政法上的救濟權關系，然而，邏輯并不是責任規(guī)范的全部，離開責任規(guī)范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責任概念。行政法上的救濟權關系與民法上的救濟權關系一樣，可以通過多種方式實現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對人協(xié)商解決行政侵權損害賠償，從而使相對人的權利得到救濟，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現(xiàn)救濟。在法教義學的意義上，只有進入公力救濟，在國家公權力的強制作用下保障救濟權實現(xiàn)的行政救濟法律關系才能被視為行政法律責任關系。這和較為成熟的民事責任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：
一是國家公權力的強制作用，公權力的強制作用并不意味著簡單的強制執(zhí)行，在大多數(shù)場合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔賠償責任，由于司法權的強行介入，此時行政法上的救濟權關系已轉化為行政法律責任關系，如果被告自動履行了判決內(nèi)容，公權力的強制作用僅僅表現(xiàn)為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強制執(zhí)行程序，公權力的強制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權力的強制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機制，它并不是規(guī)范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。
二是責任方式，在公權力的強制作用下，責任人以何種方式實現(xiàn)責任的負擔形式，這是法律責任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責任的責任方式和民事法律責任的責任方式基本一致，主要有停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。14而這些責任形式在實證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。
3、歸責：行政法律責任的價值評價機制
上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責任規(guī)范的內(nèi)在機理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸Α叭藗儜敾诤畏N理由對自己的違法行為承擔法律責任？”“國家公權力強制介入某個法律關系為被侵犯之權利提供救濟的正當性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質(zhì)的根本問題。因此，為了求得對行政法律責任規(guī)范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責任的價值因素集中體現(xiàn)在歸責這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責任理論中，“特定意義的刑事責任”研究是對責任中價值評價機制的闡釋?！疤囟ㄒ饬x上的刑事責任”是指行為的有責性15，它是犯罪構成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機制中的價值標準的研究，就是刑事責任理論中“責任的根據(jù)”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上學般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規(guī)范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉變?yōu)閷π袨槿酥饔^過錯（故意、過失）的探究，實現(xiàn)了價值評價的客觀化。在民事責任、行政法律責任中，與“罪責”相對應的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規(guī)范中價值評價的客觀化機制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。
在行政法律責任制度中，“過錯責任”是其根本性的歸責原則?！斑^錯責任”的本質(zhì)是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責性，行為人因過錯致人損害而承擔責任在道義上是正當?shù)?。隨著侵權法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過錯責任”出現(xiàn)了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標準意味著對注意義務的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機關違反法定職責（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標準。
“無過錯責任”是行政法律責任中的補充性歸責原則。在各國實證法上，“無過錯責任”具體表現(xiàn)為“危險責任”、“特別犧牲責任”等16，它們無不主張在責任的評價機制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補償?shù)裙砸蛩剡M行歸責。因此，以這種理論為根基的行政法律責任實質(zhì)上是一種“社會責任論”，它所蘊含著的價值內(nèi)涵可以歸結為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權損害的情況下，應當根據(jù)社會公共利益（或公共政策）權衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。
三、思考：作為法律學分支的行政法學之研究方法
上述分析大致展示了規(guī)范語境中行政法律責任概念完整的構造，從中折射出作為規(guī)范科學的法律學研究方法的基本認知模式。筆者認為，西方法學與中國法學對行政法律責任認識的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規(guī)范科學的行政法學研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責任的闡釋中尤其明顯，一些學者往往將大眾語境中的責任與規(guī)范語境下責任相混同，導致行政法上責任的外延無限擴大。上述分析也引發(fā)了一種關于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學而言，這或許是十分必要的。
筆者認為，作為法律學分支的行政法學的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構成它的“元方法”及其研究對象著手。
行政法學是以行政法現(xiàn)象作為研究對象的一門法律學。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關系組成。17從現(xiàn)象學的角度，還可對行政法現(xiàn)象作更為細密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學科組成了法學所有的流派，并構成了完整的法學（行政法學）研究方法，成為法學研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎；而廣義的社會法學則以法現(xiàn)象的事實因素為研究對象，它包括法經(jīng)濟學、法社會學和歷史法學等學科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。對上述法學三大流派的理解，應從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構成了完整的法學研究方法。
用分析實證的方法研究行政法學，應注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，運用以邏輯分析和語義分析為基礎的系統(tǒng)而精密的法律分析方法，通過概念的分析與建構形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點，行政法學將不成其為法學，因為作為法學者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實概括至一個嚴謹?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡。18在這個層面上可以說，分析實證方法是行政法學的本體研究方法，它使行政法學在知識上成為作為獨立學科的法律學之分支成為可能。似乎是受到“重學輕術”或“褒學抑術”的古代學術傳統(tǒng)的影響，當下中國的諸多行政法學者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎、行政法的范式轉換、21世紀行政法的發(fā)展趨勢等等），但在另一方面，作為行政法學根基和研究起點的一些基本概念（譬如，公權力、行政行為、行政法律關系、行政責任等等）卻未在法解釋學的意義上得到清晰的闡釋。如果說民法學者王涌倡導的分析實證民法學可以使相對成熟的中國民法學獲得反思能力，改變無批判地繼受他國民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國法律問題之中”的被動局面，從而可能給中國的民法學研究提供“一個關于法律分析的一般方法論基礎”，19那么對于根基不深的中國行政法學而言，分析實證研究路徑的引入則可能為中國的行政法學殿堂打下堅實的基礎和起點，因為對行政法基本概念、基本規(guī)范的邏輯、形式分析正是傳統(tǒng)的分析法學方法的“拿手好”。20世紀初美國分析法學家霍非爾德對權利概念精致的邏輯分析至今仍是一個被廣泛運用的研究范式20，從中引出的“法律關系元形式”理論亦為中國行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規(guī)范提供了精致的分析框架。
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應做的事;二是沒有做好分內(nèi)應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統(tǒng)的法律責任概念只強調(diào)了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經(jīng)濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產(chǎn)責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產(chǎn)生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現(xiàn)有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經(jīng)濟法責任、社會法責任或者環(huán)境法律責任呢?首先,違法經(jīng)濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經(jīng)濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經(jīng)濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領域的消費者、經(jīng)營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內(nèi)的綜合性責任。
二、經(jīng)濟法的法律責任必然存在
(一)經(jīng)濟法律責任的學界觀點
國內(nèi)學者對經(jīng)濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經(jīng)濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法規(guī)定的責任區(qū)別開來。依這種觀點,經(jīng)濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責任形式種類之中,除了經(jīng)濟法責任之外,經(jīng)濟法規(guī)定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經(jīng)濟法責任是由經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經(jīng)濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內(nèi)。
有人從保護經(jīng)濟法律關系的角度來看待經(jīng)濟法責任,認為經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關系的保護方式.提出保護經(jīng)濟法律關系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責任與法律制裁的
關鍵詞:情誼行為;民事法律行為;區(qū)別
自古以來，中華民族就是禮儀之邦，中國人大都極其注重人情往來，所以情誼行為在我國是普遍存在的，日常生活中每天都會發(fā)生許多情誼行為，比如邀請朋友吃飯、幫忙取快遞、搭載朋友上班等。這些無償行為有時會產(chǎn)生一些利益糾葛，但筆者認為情誼行為的行為人并不需要擔負法律后果，以免破壞社會生活規(guī)則。此時就需要能夠準確的區(qū)分民事法律行為與情誼行為，防止因兩者混淆而做出錯誤的判決。下面筆者以在安徽漢合律師事務所工作的經(jīng)歷對民事法律行為與情誼行為的區(qū)別進行論述。
一、民事法律行為與情誼行為的區(qū)別
分清民事法律行為與情誼行為，不僅有利于我們對法律行為的更深刻理解，還有利于區(qū)分各社會規(guī)范的管轄范圍，避免將情誼道德的范圍變得法律化，防止人們?yōu)楸苊獬袚熑味兊酶鼮槔淠?/p>
(一)民事法律行為的核心構成要素的區(qū)分
“意思表示”是民事法律行為核心構成要素，簡單來說，就是表述出行為人的真實的內(nèi)心想法，以便外界能清楚的理解?！耙馑急硎尽笨梢苑譃楸硎疽馑?、行為意思、效果意思三個要素，分清意思表示，是區(qū)分民事法律行為和情誼行為最重要的一步。表示意思是指行為人清楚的明白自己表示出來的意思受法律約束，愿意對引起的后果承擔法律責任，所以我們也可以將表示意思稱為“表示意識”，重點在“意識”上面。比如甲在公路邊對友人招手，出租車司機乙誤以為是招車，因為甲并沒有招車的意識，只是平常意義上的生活意思，所以沒有構成表示意識。行為意思是指行為人是自主自由的表現(xiàn)出自己的意思，即無意識行為或在受強迫時表現(xiàn)出的意思不具有行為意思，例如精神病患者在患病期間的舉動就不構成民事法律行為。效果意思是指行為人表示出的意思的內(nèi)容，也可以理解為行為人欲實現(xiàn)的權利義務，比如行為人簽合同時必須確保合同具有自己設定的權利義務。
(二)給付人是否具有受法律拘束的意思
民事法律行為與情誼行為的核心區(qū)別就是民事法律行為中當事人具有受法律拘束的意思，而情誼行為中當事人則沒有這個意思。上文我們表明了表示意識是民事法律行為的構成要素之一，而表示意識表意為受法律拘束的意思，所以鑒于情誼行為中行為人并無受法律拘束的意思，行為人就不需要擔負情誼行為產(chǎn)生的法律后果。給付人出于情誼產(chǎn)生的承諾和幫助都可以稱之為情誼行為，比如司機搭載朋友回家、某人答應幫鄰居接送孩子、一起搭乘地鐵的人承諾到站提醒對方下車等，這些行為給付人都不具有承擔義務的意思，處于法律約束范圍之外。情誼行為中的確不具有法律上受拘束的意思，但是如果這項情誼行為的當事人具有受法律拘束的意思時，就將轉化為法律行為，當事人需承擔法律后果。綜上所述，在分析民事法律行為和情誼行為的區(qū)別時，大多采用受法律拘束意思的標準進行區(qū)分。
(三)當事人是否具有締結法律關系的意圖
上文已經(jīng)論述了可以根據(jù)受法律拘束意思的標準，區(qū)分民事法律行為與情誼行為，但這種方式僅限于純粹情誼行為，而對于其他廣義情誼行為如無償合同(即情誼合同)，其義務人通常承擔的法律責任較低(或者說所受法律意義上的拘束程度較低)，此時，英美合同法理論認為需要根據(jù)當事人是否締結法律關系的意圖來對民事法律行為與情誼行為進行區(qū)分?！逗贤ā返?86條第一款中有規(guī)定:贈與合同中，在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前的任意時刻，贈與人都具有撤銷權;然而《合同法》第186條第二款又規(guī)定，若是通過公證的贈與合同，贈與人將不再具有撤銷權。經(jīng)過公證，就明確表明贈與人具有締結法律關系的意圖。最早出現(xiàn)的締結法律關系的意圖并確認判例的是1919年的巴爾弗案，妻子狀告丈夫沒有實現(xiàn)定期支付生活費用的承諾，法官認為丈夫并無締結法律關系的意圖，所以并不構成法律行為。
二、民事法律行為與情誼行為的區(qū)分標準
通常比較難以確認行為人是否具有受法律約束的意思，所以一般民事法律行為和情誼行為比較難區(qū)分，下面將區(qū)分標準具體化，并對其中典型的幾種進行論述。
(一)無償性標準
作為情誼行為的典型特征，無償性往往對民事法律行為與情誼行為進行區(qū)分，無償性通常指行為人處于情誼而無償進行某種行為，且并未收到受惠方付予的對價。在日常生活中，受惠人通常會出于“不好意思”而分擔部分“成本”，但是這種部分成本分擔行為并未構成情誼行為人行為的對價，所以這種分擔行為不能改變情誼行為的本質(zhì)，當事人之間的行為仍界定為情誼行為，而不是民事法律行為。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲駕駛非營運車輛搭載朋友乙上班，受惠人乙分擔一部分油費開支，這與謀利的有償服務有本質(zhì)區(qū)別，并不構成運輸?shù)膶r，甲的行為仍屬于情誼行為。但若是為了分攤運行成本費用，甲乙約定交替駕駛自己的車上下班，就屬于有償，構成民事法律行為。
(二)當事人身份標準
當事人身份標準是指當事人身份不同，行為時具有不一樣的思維，比如鑒寶者注重物品的實際價值，而收藏家更注重物品的收藏價值。所以當事人身份標準也可以作為區(qū)分民事法律行為與情誼行為的衡量標準之一，尤其在商業(yè)行為中，當事人身份是判定是否為情誼行為的重要標準。比如當司機好心搭乘路人時，若司機駕駛的是經(jīng)營性車輛且正在運營時，因為司機身份不同，就不能以無償性標準來判定是情誼行為，而是構成無償客運合同，受法律約束。又比如火車上乘客之間相互承諾到站時提醒對方屬于情誼行為，而乘務員答應到站叫醒臥鋪乘客卻屬于民事法律行為。簡言之，行為性質(zhì)會根據(jù)當事人身份的不同而受到不同的影響，區(qū)分民事法律行為與情誼行為時不可忽視當事人的身份問題。
(三)信賴利益標準
在情誼行為中如果存在信賴利益，可能會使得原本法外空間的行為受到法律的介入，使情誼行為的定性受到否定。在“指派司機幫忙案”中，被告原本好意無償給原告指派司機，以幫助原告完成其負責的運輸任務。由于受惠者明顯信賴被告指派的司機，并甘愿冒著巨大的經(jīng)濟利益風險，這種時候就不再是純粹的情誼行為了，被告應注意義務，謹慎指派司機，以及承擔可能出現(xiàn)的后果。也就是說，如果行為人之間存在信賴利益時，則行為人之間存在民事法律關系。因此行為人之間的這種信賴利益也可以成為區(qū)分民事法律行為和情誼行為的一種標準。在英國也出現(xiàn)涉及信賴利益的案件，母親承諾女兒若放棄豐厚的報酬和家庭并到英國學習，就承擔女兒的學習生活費用，但之后卻拒絕履行諾言。因為女兒對母親產(chǎn)生合理的信賴利益才放棄巨大的利益，所以母親的行為已經(jīng)構成法律行為。
三、結語
助人為樂、樂善好施是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，在我國社會中，不求回報的情誼行為算是屢見不鮮，同時，因此而產(chǎn)生的法律糾紛也不少(俗稱“好心辦壞事”)。而情誼行為并不屬于法律行為，也就談不上“歸責”問題，所以準確區(qū)分民事法律行為與情誼行為，有利于防止有心人鉆法律的空子，減少糾紛，構建社會主義和諧社會。
作者:程秋生 單位:安徽漢合律師事務所
參考文獻:
關鍵詞：民事責任能力 概念分析 法律責任
從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。
一、民事責任能力的各種定義與評析
(一)民事責任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據(jù)側重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區(qū)分，當然，在立法技術上，這區(qū)分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。
“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產(chǎn)客觀性，不宜過于強調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變?yōu)槭聦嵟袛?。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。
獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調(diào)民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質(zhì)疑。
到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。
二、民事責任能力的邏輯分析
(一)民事責任能力的縱向邏輯關系
民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數(shù)學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規(guī)定。而民事責任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。
通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。
按照適用的范圍，行政命令分為一般性命令和個別性命令。一般性命令通常以書面形式，行政規(guī)章、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件都屬于典型的一般性命令;個別性命令通常以口頭形式，行政首長或部門主管針對具體人員或具體事件作出的口頭指示或安排，均屬于典型的個別性命令?！?〕本文遵照這種分類，具體討論作為行政犯罪正當化事由的一般性命令和作為行政犯罪正當化事由的個別性命令的若干問題。
一、作為正當化事由的個別性命令
在國外，命令行為被刑法明確規(guī)定為正當化行為。例如，《日本刑法》第35條規(guī)定:“依照法令或正當業(yè)務所實施的行為，不予處罰?！痹谖覈?，雖然刑法對此沒有明文規(guī)定，但理論界和司法實務部門也通常將其視為正當化行為。(例如，高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》教材就將其列為“其他排除犯罪”。)就行政犯罪的認定而言，有一個值得研究的問題，即違法的行政命令能否成為正當化事由。
行政命令在我國不同類型的行政犯罪構成中有不同的體現(xiàn)，大致可分為兩類:一類犯罪的主體為行政相對人，刑法明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構成要素。例如，刑法第139條規(guī)定:“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴重后果的，對直接負責人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒絕執(zhí)行消防監(jiān)督機構關于改正措施的通知”這一“拒絕執(zhí)行行政命令”的行為，同時還是消防責任事故罪成立的必備構成要素。類似的犯罪還有擾亂無線電通訊管理秩序罪(第288條)、非法采礦罪(第343條第1款)，等等。另一類犯罪的主體是行政主體，刑法沒有明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構成要素，但由于這類犯罪都是由于行政主體違法行政導致的，因此，當行政主體的該違法行政是由于執(zhí)行上級命令時，能否免除自己的刑事責任?由于這兩種類型在面對“違法的行政命令能否成為犯罪阻卻事由”這一問題時涉及不同的問題，因此本文將二者予以分開討論。
1．在“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構成要素的犯罪中，行政相對人能否拒絕執(zhí)行違法的行政命令?由此導致法定的危害后果時，能否阻卻刑事責任?例如，根據(jù)前述消防責任事故罪的法律規(guī)定，如果行為人在違反消防管理法規(guī)的前提下，認為消防監(jiān)督機構提出的改正措施違法，從而拒絕執(zhí)行，造成嚴重后果的，能否阻卻刑事責任?筆者以為，如果行為人本身違反消防管理法規(guī)，而消防監(jiān)督機構進而發(fā)給其《責令限期改正通知書》，通知其改正的，不論該《改正通知書》內(nèi)容是否存在瑕疵，也不論該《改正通知書》是否違反法定程序，行政相對人都必須遵守，這是行政行為公定力的內(nèi)在要求。也就是說，行政相對人不能以行政行為存在程序上或內(nèi)容上的瑕疵為由拒絕執(zhí)行。如果因拒絕執(zhí)行而導致法定危害后果的，不能阻卻行政相對人的刑事責任?但是，這并不意味著行政相對人對行政主體的行政行為一味地盲從。如果行政相對人本身不存在違法行為，而消防監(jiān)督機構提出違法的改正建議的，行政相對人可以提出不同的意見，即使執(zhí)行該違法建議造成法定危害后果的，也不承擔刑事責任。
同樣，根據(jù)我國刑法第288條關于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規(guī)定，以及第343條第1款關于非法采礦罪的規(guī)定，行為人構成犯罪都是以其違反國家規(guī)定為前提的，因此，“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”或者“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的，不管該行政命令是否違法，行為人都要執(zhí)行，改正其違法行為。否則，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令違法為由阻卻其刑事責任。
2．當上級命令違法時，行政主體能否以執(zhí)行上級命令為由，免除自己的刑事責任?公務人員在執(zhí)行職務的過程中，既要遵守法律，又要服從上級的命令。因此，依法行政與服從命令通常被認為是公務人員的兩種基本義務。在現(xiàn)代法治國家，這兩項基本義務具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，因為上級命令的作出也不得違反法律，這是依法行政的內(nèi)在要求。但是，等級制度的存在，使得命令的者與執(zhí)行者產(chǎn)生分離，于是產(chǎn)生了這樣一個矛盾:當上級命令違反法律時，執(zhí)行人員是依法辦事還是依照命令辦事?換言之，因執(zhí)行違法命令而構成犯罪時，公務人員能否以“上級命令”為理由來免責。
各國通常將執(zhí)行合法的上級命令作為行為人免除刑事責任的法定事由。我國刑法沒有對“法令行為”作出明文規(guī)定，因此，對該問題的研究對我國刑事立法的完善具有重要意義。從更深層面上講，“公務人員能否執(zhí)行違法命令”的問題實際上涉及到“執(zhí)行命令”與“遵守法律”兩項基本義務的關系問題。一方面，“行政命令”是行政權力的具體體現(xiàn)，而行政權力作為國家權力的一種，只不過是受(立法機關)委托的權力。因此，行政權力的行使必須以法律授予的范圍為界。另一方面，現(xiàn)代社會是一個高速發(fā)展的社會，社會關系非常復雜，法律的滯后性使其無力適應社會生活的復雜多變。而行政命令的快速、高效特點則恰恰彌補了法律的不足?？梢?，法律為行政命令設定了邊界，而行政命令彌補了法律的不足。因此，在不違反法律的條件下，允許行政機關根據(jù)法的一般原則或按公益需要，在法定職權范圍內(nèi)，根據(jù)當時、當?shù)貙嶋H情況對法律內(nèi)容進行細化〔4〕，成為世界各國處理二者關系的通行做法。
正因為如此，對于“公務人員能否執(zhí)行違法命令”以及“因執(zhí)行違法命令而構成犯罪時，公務人員能否以‘上級命令’為理由來免責”這類問題，各國立法沒有簡單地給予肯定或者否定，而是根據(jù)不同情況進行了區(qū)分。例如，1994年法國新刑法典規(guī)定:“完成合法當局指揮之行為的人，不負刑事責任，但此種行為明顯非法者，不在此限?！倍﹪谭ǖ涞?0條則將其分為三個層次:對執(zhí)行合法命令的行為一律不予刑事評價;上級命令在客觀上違法，但執(zhí)行者在主觀上阻卻責任的，不予刑事處罰;執(zhí)行者明知命令是違法的而予執(zhí)行，應當負刑事責任?！?〕我國2005年4月27日通過的《公務員法》第54條規(guī)定:“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任;但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！?/p>
從上述各國的立法規(guī)定中不難看出，各國法律實際上已經(jīng)賦予了公務人員對于上級命令的審查義務(權利)。關于下級公務員對上級命令是否具有違法性審查義務，理論界大致存在“絕對服從說”，“絕對不服從說”，“形式審查說”，“實質(zhì)審查說”，“形式違法審查兼明顯重大違法審查說”，“意見陳述說”等6種不同的見解?！?〕而我國《公務員法》第54條規(guī)定可以視為第5、6種學說的綜合?！?〕筆者贊同我國《公務員法》第54條的現(xiàn)行立法，認為下級公務員對上級命令的審查范圍，不僅包括形式，也應包括實質(zhì)內(nèi)容。但至于在多大程度上進行審查，則尚屬一項難題。大多數(shù)國家主張對于明顯違法的上級命令，下級人員執(zhí)行的，不完全阻卻刑事責任。但也有國家刑法典(如泰國)強調(diào)行為人的主觀“明知”性。這便涉及“明知”違法與“明顯”違法的關系。由于“明知”違法與“明顯”違法的范圍不完全一致，因而有必要分3種情況進行討論:(1)命令本身違法不“明顯”，但行為人“明知”命令違法;(2)命令本身“明顯”違法，但行為人不“明知”命令違法;(3)命令本身“明顯”違法，且行為人也“明知”命令違法。第(3)種情況下，公務人員執(zhí)行命令的，不阻卻刑事責任。對此，世界絕大多數(shù)國家刑法和刑法理論均予以承認。但對于第(1)和第(2)種情況下，公務人員執(zhí)行命令的，是否阻卻刑事責任，則值得討論的。
筆者認為，第(1)種情況下，公務人員執(zhí)行違法命令的，一般不承擔刑事責任。因為命令本身違法不“明顯”，即意味著行政命令本身涉嫌違反民法或者行政法，而不是違反刑法。這時，公務人員面臨著是否服從涉嫌輕微違法命令的沖突。而在這種沖突中，“公務員和軍人在涉及輕微違法時在服從方面的利益，優(yōu)先于在避免不法方面的利益”，而“服從義務優(yōu)先的可能的理由，是與促使立法者在輕微領域中，的確部分地承認違法命令也具有約束力的理由一樣”?！?〕也就是說，對于涉嫌輕微違法的事項，為了使保障公眾利益的行政命令的貫徹不致受到阻礙，輕微違法的命令對下屬同樣具有約束力。因此，“服從義務優(yōu)先”是有必要的。這種情況下，由于命令本身違法的輕微性，決定了公務人員雖然“明知”命令違法而執(zhí)行的，仍然不構成犯罪。對于第(2)種情況，命令本身“明顯”違法，即意味著命令本身的違法性比較嚴重，可能涉嫌違反刑法，構成犯罪。但由于行為人不“明知”命令違法，因而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，公務人員不可能構成故意犯罪。至于是否構成過失犯罪，則不能一概而論，而應具體分析:如果行為人因存在重大過失，能預見到命令的違法性而沒有預見的，應當承擔過失責任;反之，如果沒有預見的可能性，則不承擔刑事責任。值得研究的是，上級命令不具有明顯違法性，但下級人員執(zhí)行時會帶來過失犯罪的危險時，下級人員能否以上級命令違法作為犯罪阻卻事由。
二、作為正當化事由的一般性命令
本部分內(nèi)容涉及的問題是:(1)抽象的行政命令與法律不一致時，行政人員以此為由拒絕執(zhí)行，是否承擔法律責任。(2)行政人員因執(zhí)行違法命令涉嫌犯罪時，司法機關能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接認定行政人員構成犯罪。
2005年4月27日《中華人民共和國公務員法》的頒布，在一定程度上明確了第(1)個問題的解決方案。該法第54條規(guī)定:“公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！钡珕栴}是，下級人員對于上級違法的抽象命令，能否與對具體的行政命令一樣，具有審查其合法與否的權利。筆者以為，《公務員法》第54條規(guī)定的“決定”或者“命令”應從廣義上理解，既包括具體的決定或者命令，也包括抽象的決定或命令。因為“在行政體制內(nèi)部由下級負有執(zhí)行任務的公務員對上級的抽象命令予以適當審查和糾正是一種行政救濟途徑的必要補充，而目前行政機關抽象命令的泛濫使得公務員對它的審查判斷變得更為必要”〔9〕。但這并不意味著下級行政人員可以對任何層級的行政命令都具有違法審查權。對于行政規(guī)章而言，根據(jù)《立法法》等相關法律規(guī)定，只有同級人大常委會、上一級人民政府及國務院有權審查，一般行政人員只有審查建議權。也就是說，對于違法的上級抽象命令，下級人員只能向有關機關提出書面審查建議，如果建議機關不予答復或者給予否定的答復，下級人員就不得以上級命令違法為由拒絕服從，而應無條件服從。但是，因執(zhí)行該違法命令而構成犯罪的，阻卻刑事責任。
一、審計主體的機會主義行為
供給導向的審計理論以注冊會計師的自利動機為出發(fā)點來解釋注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為。承認注冊會計師存在自利動機,有利于進行審計制度的比較分析。由于注冊會計師的行為決定于其自利的動機,因而往往限制他們提出公正的意見。調(diào)查結果表明:如果把被審企業(yè)與事務所中斷業(yè)務視為一種更大的風險(Farme等人,1987),如果能因該項審計而收取更高的服務費用(Firth,1981;Gul,1991;Bartlett,1993),如果事務所之間的業(yè)務競爭更加激烈(Shockley,1981;Gul,1991;Lindsay,1992),如果能因被審企業(yè)接受審計咨詢服務而產(chǎn)生更多的收入,審計人員就會更樂意去容忍財務報表中錯弊的出現(xiàn)。為了防止客戶的流失以及獲取更多的審計收入,審計人員比預料中更樂于屈從于被審企業(yè)管理層的壓力而允許財務報表中錯弊的存在。屈從于對方管理層的壓力自然會給注冊會計師帶來不利的法律責任風險。國外的實證研究顯示:法律責任往往會帶來高額損失并且嚴重地損害事務所的聲譽(Palmrose,1998)。因此,由于受到被審企業(yè)管理層中斷審計業(yè)務的威脅,審計人員將被迫在兩種風險中謀求平衡。表現(xiàn)為:(1)如果他們不按被審企業(yè)的要求去做,則將不得不面對損失客戶的風險,而這必將損害到事務所的利益。(2)相反,如果他們按被審企業(yè)的要求做了,那么由財務報表的錯弊所引起的法律責任將給事務所造成更大程度的利益損失。結果,審計人員只能在這種情況下實現(xiàn)利益最大化,即當財務報表中的錯弊所導致的法律責任風險較高時,他們就抵制源自被審企業(yè)的壓力,力求防止錯弊的出現(xiàn);當法律責任風險較低時,他們就屈從于被審企業(yè)的要求,允許錯弊存在,從而妨礙社會公眾的利益。這就是審計主體的機會主義行為。
二、對審計主體機會主義行為的遏制
社會公眾需要的是真實的會計信息,而客戶提供的會計信息是否真實由注冊會計師來鑒證。當財務報表中的錯弊所導致的法律責任風險較低時,注冊會計師屈從于被審企業(yè)的要求允許錯弊的存在符合其自身利益的最大化,但卻損害了社會公眾的利益,從而注冊會計師的個人利益與社會公眾的利益發(fā)生了背離。當法律責任風險足夠高時,抵制被審單位的壓力、力求防止錯弊會是注冊會計師唯一理性的選擇,從而注冊會計師的個人利益與社會公眾的利益將取得一致,這時,利己行為產(chǎn)生了利他的結果。因此,通過一定的制度安排來加大注冊會計師的法律責任風險是適宜的。而且對于抑制會計信息失真的現(xiàn)象而言,其長期政策效應優(yōu)于加重對提供虛假會計信息的企業(yè)的處罰。下文通過構建和討論一個簡化的客戶和注冊會計師的兩人博弈模型來闡明這一道理。
博弈雙方為客戶和注冊會計師?？蛻舻牟呗钥臻g為{會計信息失真(以下簡稱失真),會計信息真實(以下簡稱真實)},注冊會計師的策略空間為{盡職,不盡職}。所謂盡職是指注冊會計師實施了必要的審計程序,盡到了應有的合理職業(yè)謹慎并且不屈從于被審單位的壓力。假設只要注冊會計師盡職了,就能發(fā)現(xiàn)客戶會計信息中的一切重大錯弊,并發(fā)表恰當?shù)膶徲嬕庖?。所謂不盡職是指注冊會計師沒有實施必要的審計程序,沒有盡到應有的合理職業(yè)謹慎或者屈從了被審單位的壓力。假設如果注冊會計師不盡職,則會無條件認同客戶的會計信息,發(fā)表無保留的審計意見。在此基礎上,我們設定如下博弈規(guī)則:客戶選擇失真策略當然是為了獲利,若注冊會計師不盡職則客戶有得益,設定為A;若注冊會計師盡職,客戶將受到國家有關監(jiān)管部門及社會公眾的懲處,得益為負,設定為-B?？蛻籼峁┱鎸嵉臅嬓畔⑹强蛻魬M的職責,不會有額外的收益或損失,故不論注冊會計師采取何種策略,其得益均為0;同理,注冊會計師“盡職”也是理所應當?shù)?不會有額外的收益或損失,故不論客戶采取何種策略,其得益均為0。當注冊會計師的策略為不盡職,客戶的策略為真實時,注冊會計師因為節(jié)省了人力、物力、經(jīng)費而且事實上不會因不盡職而導致不良后果受到懲罰,故有正的得益,設定為D;當注冊會計師的策略為不盡職而客戶的策略恰為失真時,則注冊會計師應受到懲罰,設懲罰的數(shù)額為一常數(shù)C,受懲罰的可能性(法律責任風險)為X,則得益為-XC+(1-X)D。得益矩陣如圖一所示:(圖一見第12期雜志)
得益數(shù)組的第一個數(shù)字為客戶的得益,第二個數(shù)字為注冊會計師的得益。
先討論一種極端的情況。當X足夠小,以至-XC+(1-X)D≥0(X≤D/(C+D))時,存在純策略納什均衡{失真,不盡職},這種情況下,客戶選擇失真策略、注冊會計師選擇不盡職策略均是其最佳理性選擇,以至會計信息嚴重失真。這正是我國當前會計市場的真實寫照。當-XC+(1-X)D<0(X>D/(C+D))時,不存在純策略納什均衡,但混合策略納什均衡是存在的。我們設這一混合策略納什均衡為客戶以概率Pa選擇策略失真,以概率qa=1-Pa選擇策略真實;注冊會計師以概率Ps選擇策略不盡職,以概率qs=1-Ps選擇策略盡職。我們通過圖解來進行推導(如圖二、圖三所示)(圖二、圖三見第12期雜志)。圖二橫軸反映客戶選擇失真策略的概率,它分布在0和1之間?？v軸則反映對應于客戶選擇失真策略的各個不同的概率,注冊會計師選擇“不盡職”策略的期望得益。容易證明,圖二中D到-XC+(1-X)D的連線與橫軸的交點對應的Pa*就是客戶混合策略中選擇失真策略的概率。而其選擇真實策略的概率相應為1-Pa*。同樣,圖三中-B到A的連線與橫軸的交點對應的Ps*就是注冊會計師混合策略中選擇不盡職策略的概率,而1-Ps*則是其選擇盡職策略的概率(證明從略)。
如果為了保證會計信息的真實而加重對客戶失真的處罰,會有什么樣的結果呢?對客戶失真的處罰加重意味著圖二中-B下降到-B′,這樣會使客戶在注冊會計師同樣的混合策略(Ps*,1-Ps*)下,失真的期望得益變?yōu)樨撝?圖三中E點的縱坐標值)。因此在短期中客戶會停止失真,而這就會使注冊會計師提高選擇不盡職策略的概率(如圖三中,注冊會計師選擇不盡職策略的概率從Ps*提高到Ps′)。這時客戶選擇失真策略的期望得益又為0,與選擇真實策略的期望得益(恒為0)相等,因此他又會選擇混合策略。而客戶混合策略的概率分布是取決于注冊會計師的期望得益,即取決于D和-XC+(1-X)D。因此只要D和-XC+(1-X)D不變,則Pa*也不會變,從而加重對客戶失真的處罰雖然在短期中能抑制會計信息失真,但在長期中卻只能使注冊會計師更不盡職,會計信息失真的情況不會有什么改善。
我們反過來再分析一下加大注冊會計師法律責任風險的政策效應。加大注冊會計師法律責任風險意味著圖二中-XC+(1-X)D減少至-X′C+(1-X′)D(X′大于X),此時在客戶的混合策略(Pa*,1-Pa*)不變的情況下,注冊會計師選擇不盡職策略的期望得益為負值(圖二中F點的縱坐標值)。因此注冊會計師必須改換策略為盡職。這樣客戶首先會選擇真實策略,而長期中仍然會選擇混合策略,但不得不降低選擇失真策略的概率,如圖二所示Pa*降至Pa′。在Pa′水平上,注冊會計師選擇不盡職策略和盡職策略的期望得益(均為0)又相等了,注冊會計師會再次選擇混合策略,從而達到新的混合策略均衡。
以上博弈模型的構建和討論得出的結論是:加重對客戶提供虛假會計信息的處罰只能在短期內(nèi)抑制會計信息失真,但從長期來看,只會使注冊會計師更加不盡職,會計信息失真的狀況不會有什么改善。而加大注冊會計師法律責任風險短期中的效應是使注冊會計師真正盡職,長期則起到了抑制會計信息失真的作用。顯然后者的政策效應大大優(yōu)于前者。
三、加大法律責任風險的具體措施
要加大注冊會計師法律責任風險,首先應明確法律責任風險的主要影響因素。我們的研究表明,法律責任風險的幾個主要影響因素是:被審計單位的經(jīng)營風險,客戶及其他利益相關者進行決策時對已審會計報表的依賴程度,客戶及其他利益相關者的法律意識以及審計的法律環(huán)境。
1.對于“被審計單位的經(jīng)營風險”這一影響因素,我們可以考慮使法律責任的時效期間保持足夠長。時效期間越長,被審計單位的發(fā)展前景越難以把握,從而迫使注冊會計師無法將被審計單位的經(jīng)營風險評價為低水平。我國《民法通則》規(guī)定的訴訟時效較長,侵權行為在長達20年之內(nèi)都可能被追究法律責任,顯然對注冊會計師有足夠的威懾力。但遺憾的是我國當前的現(xiàn)實情況是注冊會計師行政責任風險高于民事責任風險,而我國《行政處罰法》等法規(guī)將對注冊會計師違法行為的懲戒時效定為兩年。這客觀上會給行政處罰的運用造成很大的限制,從而會使自利的注冊會計師心存僥幸,只要未來兩年之內(nèi)被審計單位經(jīng)營失敗的可能性不大,則不妨“不盡職”。所以應該適當加長對違法行為的懲戒時效期間。
2.對于“客戶及其他利益相關者進行決策時對已審會計報表的依賴程度”這一影響因素,我們的相關研究表明,迄今為止我國中、小社會投資者對已審會計報表的依賴程度確實普遍不高,從而導致注冊會計師過失責任的構成要素之一“損害行為與損害事實之間的因素關系”難以成立,使得注冊會計師容易藉此逃避民事賠償責任。即便這種依賴程度高,在法律實務中要證明注冊會計師損害行為與損害事實之間存在因果關系,也往往是非常困難的。因此,建議引入國外的信賴假定制度,即假定原告在進行投資決策時,已經(jīng)信賴了被告提供的虛假陳述。
關鍵詞：先行行為；不作為；危險狀態(tài)
一、先行行為的概述
先行行為也稱事前行為，指先于成為問題的法益侵害行為的行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。刑法學理論將先行行為歸為不作為犯罪的作為義務來源之一。我國刑法典并沒有對先行行為進行明確的規(guī)定，但是不可否認先行行為在研究不作為犯罪上的重要地位和作用。先行行為理念最早并非來源于刑法學的研究中，而是可以追溯到公元前286年古羅馬制定的《阿奎利亞法》，該法中明確提出對于自己的積極行為開始后又中止，則應該為其中止后的消極行為所造成的損害承擔責任。盡管這種規(guī)定主要是針對民事侵權行為，但是可以表明人們應該為自己的先行行為承擔相應的責任的這種理念已經(jīng)淵源已久。到1828年，德國學者斯鳩貝爾在《論數(shù)人共同犯罪》中從沒有防止犯罪結果等于消極地參與犯罪這種不作為犯的觀點出發(fā)，進一步論證在某些情況下，有些人會因為某種關系或者因為前行為，而負有法律上的作為義務。若是因為自己的行為將他人置于欠缺救，助即無法存活的狀況時，就會構成殺人罪。該理論的提出打破了費爾巴哈關于義務來源僅包括法律與契約的論斷，也開啟了將先行行為置于不作為犯罪理論的框架中進行研究的浪潮。到19世紀中期，先行行為作為義務的來源在關于不作為因果關系的爭論中逐漸得到刑法學界的廣泛認可。而且，司法實踐中法院的判例也逐漸開始支持該學說，最終于1884年10月21日被德國萊比錫法院通過判例確立了其作為義務來源的地位，并逐漸演變成一條基本原則，且在不純正不作為犯的認定與處罰中發(fā)揮了巨大的作用。同時，也為作為義務發(fā)生根據(jù)的實質(zhì)化探討奠定了基礎。雖然存在質(zhì)疑的聲音，但是先行行為已經(jīng)奠定了其成為作為義務發(fā)生根據(jù)之一的地位，也普遍為各國學界及判例認可。
二、先行行為的構成
先行行為作為不作為犯罪的作為義務來源之一，其成立是有一定的條件的。其具體的行為在什么樣的條件下才可以成為不作為犯的作為義務的來源，對于不作為犯罪的判斷，不作為犯罪理論的完善具有舉足輕重的作用。筆者將從以下幾個方面對先行行為的構成要素進行闡述。
1.行為要素
要成立先行行為，首先，在客觀上行為人必須實施了一定的行為。所謂行為，是指獨立于人內(nèi)心活動的動靜和現(xiàn)象。如果沒有客觀行為的存在，僅僅停留在人抽象的思維想象之中，那么是不可能受到當前刑法的追究的。因為當前刑法不追究思想犯，就更不可能成為先行行為。若要受到法律的追究，必須是該行為使得法律所保護的某種法益受到危險。其次，先行行為必須是違反義務的行為，不是所有的行為都可以構成先行行為。先行行為作為不作為犯罪的作為義務來源之一，是因為其存在使受害人的法益受到損害，或者說加劇受害人的法益受到損害的危險。如果行為人的行為沒有違反法律所要求的義務，是合法的行為，則該行為不屬于先行行為。例如，一個成年人帶著鄰居家的小孩子去游泳，那么該成年人就對該小孩有保護義務，如果小孩子不識水性，生命受到威脅，該成人不進行救助則違反了救助義務，構成不作為犯罪而受到刑罰的追究。但是游泳池旁邊的人即使能救助也沒有救助也不會構成犯罪，因為他的不救助行為并沒有違反法律所要求的義務，因此不構成犯罪。
2.危險狀態(tài)要素
這里所說的危險狀態(tài)是指由于行為人的行為導致的法律所保護的某種法益處于損害的危險狀態(tài)，或者使得損害處于上升的趨勢。從這一論述可知，符合這里的先行行為的危險狀態(tài)必須具備以下要求：首先，危險必須是由行為人的行為導致。導致危險狀態(tài)發(fā)生的原因可能是多方面的，但是行為人的行為必須是其主要原因。例如，上例中，成人帶鄰居家小孩去游泳，出現(xiàn)小孩在水中處于被淹死的危險，該危險的發(fā)生主要是因為行為人的先前行為——帶小孩去游泳。如果危險狀態(tài)的發(fā)生或損害的上升趨勢不是由行為人的行為導致的，如游泳池旁邊的路人甲、乙、丙與該危險的產(chǎn)生毫無關系，那么其行為自然不會構成我們這里所研究的先行行為，更不會受到法律的追究，頂多也只會受到道德的拷問。其次，危險必須是現(xiàn)實的。這里所說的現(xiàn)實性，主要是指先行行為所涵蓋的危險必須是現(xiàn)實的緊迫性，也就是要求先行行為的行為與危險必須處于同一發(fā)展過程之中，并且是正在發(fā)生或者說根據(jù)客觀規(guī)律發(fā)展。如果不被其他因素中斷該危險狀態(tài)，發(fā)展成為危險結果是一種必然趨勢。如上例中，如果行為人不救助該小孩，也沒有其他人進行救助，那么就會出現(xiàn)該小孩被淹死的結果；又如，一成人帶生病未痊愈的小孩去人潮擁擠的商場逛街，在逛街過程中小孩子病情加重，呼吸困難，如果不立刻送去醫(yī)院將有休克的危險。此時該成人帶小孩逛街這一行為使得小孩的健康危險處于上升的趨勢。如果該成人沒有及時對該小孩進行救助，則應該成立不作為的故意殺人罪。最后，危險是法律禁止的。生活中各種已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生及其他潛在的危險無時不在無處不在，但并不是所有的危險都要進行法律歸責。如成人教小孩子做飯，小孩子切菜時不小心切傷手指，此時這種危險結果是被法律所認可和接受的，當然該行為就不構成這里討論的先行行為。
3.因果關系要素
哲學中講到的因果關系指的是事物之間引起與被引起的關系，其中“引起”是原因，“被引起”是結果。而刑法中所說的因果關系是指“行為與結果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關系，這時前者就是后者的原因”。通過這一定義可知，構成這里所說的先行行為的因果關系是指行為人先前實施的某一行為引起或者加劇了某一危險。如果不帶小孩去游泳，小孩不會出現(xiàn)這種危險，如果小孩沒有出現(xiàn)溺死的危險，行為人帶小孩游泳一事也可能構成先行行為，從而成為不作為犯罪的作為義務的來源。不僅出現(xiàn)了某種危險狀態(tài)，或者使某一危險狀態(tài)處于上升的趨勢，而且要求二者之間從刑法角度歸屬于引起與被引起的因果聯(lián)系。如果沒有行為人之前的行為那么不會出現(xiàn)危險狀態(tài)的發(fā)生；如果危險狀態(tài)沒有發(fā)生，那么行為人之前的行為也不會受到法律的追究。但是需要強調(diào)的是，先行行為中的這種因果關系具有不確定性。即行為人先前的某一行為正如上文所述，先行行為的成立不僅要求實施了某一行為與危險狀態(tài)之間雖然具有因果關聯(lián)，但是并不一定就造成危險結果的發(fā)生。例如上述成人帶鄰居家小孩游泳一事，該成人帶小孩游泳使得小孩出現(xiàn)溺死的危險，如果該成人采取了救助措施則小孩不會被淹死，沒有采取任何救助措施則小孩被淹死。
三、幾種特殊形態(tài)是否構成先行行為的思考
綜上可知，成立先行行為必須符合以上三種要素。但是事實上仍然有些特殊情況需要特殊的辨析其是否屬于先行行為的范圍，從而構成不作為犯罪受到刑罰的追究。
1.關于不作為能否構成先行行為
在刑法學理論界，關于不作為能否構成先行行為主要有肯定說和否定說這兩種觀點?？隙ㄕf認為，作為和不作為作為客觀行為，都會使法益陷入危險的狀態(tài)，因此不作為當然可以構成先行行為。如張明楷教授認為，“行為人的行為方式被限定是不應該的，不作為也應被包括。只要行為產(chǎn)生了作為的義務，能夠作為而不作為，縱然是不作為，但侵害了刑法所保護的法益，認定行為人構成先行行為之不作為犯罪是毋庸置疑的?！狈穸ㄕf則認為，作為和不作為不具有等價性，不作為不能構成先行行為。如學者蘭宏認為，“不作為犯罪體現(xiàn)為行為人違反特定作為義務，而特定作為義務只有在因行為人的積極行為致有發(fā)生危害結果的危險時才能產(chǎn)生?！北救藢Σ蛔鳛槟芊駱嫵上刃行袨橘澇煽隙ㄕf。作為刑法所打擊的犯罪行為，既包括作為也包括不作為，二者具有相同的地位。那么同樣，作為先行行為的行為，如果具備上述所論述的構成要素，即行為要素、危險狀態(tài)要素及行為與危險狀態(tài)之間的因果關系要素，當然地可以構成先行行為。而且，對于危險狀態(tài)的存在，我們并不需要考慮它是由哪種方式引起的，只要該行為引起了某種危險狀態(tài)，就有義務防止危害結果的發(fā)生，沒有必要進行進一步區(qū)分。
2.關于犯罪行為能否構成先行行為
在刑法學理論界，關于犯罪行為是否構成先行行為主要有三種觀點，即肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認為，先行行為應該包括犯罪行為。其理由主要有：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐?！狈穸ㄕf認為，先行行為不包括犯罪行為，如果是由犯罪行為導致的危險狀態(tài)，則犯罪人沒有救助義務。如臺灣學者蔡墩銘認為，“無論是故意犯罪還是過失犯罪，都不負防止結果發(fā)生之義務?！闭壑姓f認為，對于犯罪行為是否能夠構成先行行為應該具體問題具體分析。其具體的區(qū)分主要在于：“刑法沒有就某種故意犯罪行為規(guī)定結果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生其他某種嚴重危害結果的情況下而成立其他性質(zhì)的犯罪，就有可能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務。過失犯罪應與過失違法行為一樣，成為作為義務的發(fā)生根據(jù)?！北救送夥缸锓穸ㄕf的觀點，即犯罪行為不能構成先行行為。誠然，犯罪行為的主觀惡性和社會危害性都較違法行為大，既然違法行為都能構成先行行為，則犯罪行為當然地能夠構成先行行為。但是，對于犯罪行為，刑法已經(jīng)將其行為及隨后的違反不作為義務這一活動作為一個整體進行了刑事評價并追究其刑事責任，如果再對產(chǎn)生該危險狀態(tài)的行為評價為先行行為，顯然會造成刑法上的重復評價，不符合罪責刑相一致的刑法原則。刑法中對于加重和減輕情節(jié)，已經(jīng)納入了定罪量刑的適用范圍，另外增加一個犯罪行為作為線規(guī)定其為先行行為沒有特別規(guī)定的意義。另外，針對故意犯罪而言，危險結果就是其主動積極行為的目的，使其對危險狀態(tài)承擔積極作為、減輕損害義務根本就不具期待可能性。折中雖然可以避免肯定說的不足，但是對于犯罪行為在什么情形下屬于可以構成先行行為,什么情形下不構成先行行為并沒有統(tǒng)一的標準。張明楷教授，主張將刑法條文中對結果加重犯的明確規(guī)定與否作為主要標準；另有學者主張，以行為人是否具有阻止損害后果發(fā)生的可能性角度入手，對哪種犯罪行為可以成為先行行為進行區(qū)分；還有學者主張，該基于刑法的原則進行，不能脫離刑法的內(nèi)涵進行無規(guī)則的限定。顯然這種眾說紛紜、標準不一的狀態(tài)不利于司法實踐。因此，綜上所述，從刑法基本原則和期待可能性角度以及有利于當前司法實踐的角度來講，否定說更為合理。
3.關于正當防衛(wèi)能否構成先行行為
在刑法學理論界，關于正當防衛(wèi)能否構成先行行為有肯定說和否定說這兩種不同的觀點?？隙ㄕf認為，正當防衛(wèi)行為是刑法明文規(guī)定的具有違法阻卻事由的合法行為，但這并不影響其產(chǎn)生作為義務的可能性，亦不妨礙正當防衛(wèi)行為成為先行行為。其主要理由是，正當防衛(wèi)是為了保護合法利益，既包括守法公民的，也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法權益。所以不能說其是犯罪嫌疑人或罪犯，就忽視了對其合法權益的保護。否定說認為，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的不可剝奪的權利，正當防衛(wèi)行為合乎法律規(guī)定，是因為正當防衛(wèi)之前有違反法律規(guī)定的侵害，正當防衛(wèi)人為了保護國家、本人或他人的合法權益，不可能成為不作為犯罪的義務來源之一。本人認為，正當防衛(wèi)不能構成先行行為。正當防衛(wèi)是對不合乎法律的行為進行的自我救濟，這種救濟是法律賦予人們的權利。雖然正當防衛(wèi)行為會使實施不法侵害的人陷于危險的狀態(tài)，但是這種危險狀態(tài)的發(fā)生源于該當事人本人最開始的危害行為。只要行為人的防衛(wèi)行為在法律允許的范圍內(nèi)就不應該成為不作為犯罪的作為義務來源。另外，正當防衛(wèi)是法律所賦予的行為人自我權利救濟的手段，如果將其作為先行行為要求行為人對傷害自己權力之人履行積極的作為義務，缺少期待可能性。而且容易將行為人陷入自相矛盾的困境。本著履行合法權利卻不得不冒著承擔法律責任的風險，讓行為人處于進退兩難的境地，最多能夠依靠行為人自身價值選擇和道德修養(yǎng)予以進行。
作者:李晗 單位:中國青年政治學院法學院
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筆者認為，中國的隱私權也應屬于“法的權利”，因為中國的民法還沒有關于隱私權的規(guī)定,而最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第140規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，應當認定為侵害公民的名譽權的行為”。根據(jù)該解釋，隱私權是以侵害名譽權來予以保護的。隨著隱私權理論及立法的不斷完善，隱私權通常被看作是自然人獨自享有的，對其所有的私人態(tài)勢和私人空間擁有絕對支配性的具體人格權。
從對隱私權有明確立法保護的國家來看，往往根據(jù)各類隱私的特點來確定具體的權利內(nèi)容，對基因隱私權的內(nèi)容參照這一劃分方法可概括出三項權利：
第一，個人對自己基因隱私的知曉權。在許多國家的隱私權法律保護中都貫徹著這樣一個原則，即每個人都有權知道自己的隱私，其中包括自己已經(jīng)知道的和自己不曾或不能憑借自己的能力獲得的隱私。在后一種情況下，相對的知道或憑借其能力能夠知道的個人或組織成為義務主體，這些義務主體有如實告知本人相關信息的義務。就人類基因信息而言，個人要了解自己的基因狀況必須要經(jīng)過專門機構的檢測才能獲得。在這種情況下，主體所享有的知曉權的范圍應有所延伸，具體表現(xiàn)為當有些人為了不影響自己的生活質(zhì)量，不想過多地知道自己的未來，也有可能不愿意知道自己的基因信息時，民事法律有必要保證主體享有根據(jù)自己的意愿決定是否進行基因檢測的權利，其他主體不得在本人不知道的情況下為一定的目的進行基因檢測；當主體決定進行基因檢測以后，檢測機構即成為義務主體，負有應權利主體的要求如實向其告知基因信息的義務和為了保護主體的人格利益，避免因此而出現(xiàn)基因歧視的基因隱私保密義務。
第二，個人對基因隱私的保密權。它一方面表現(xiàn)為自然人對自己的基因隱私享有維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以尋求法律保護的維護權；另一方面表現(xiàn)為自然人對于自己的基因資料進行保密，不為他人知曉的秘密權。人類基因工作草圖公布致使“人類隱私的神圣護墻受到了威脅”，為避免因此造成的社會問題，避免對人們的人格利益的損害，應將基因信息的搜集和利用納入法制化軌道。個人可對自己的基因隱私采取保密措施，使其處于隱蔽狀態(tài)。未經(jīng)本人同意，任何組織和個人不得強行搜集和非法利用，否則可以依法提訟。
第三，個人對基因隱私的支配權。即自然人對于自己的基因隱私按照自己的意愿進行支配的權利。基因隱私具有兩面性，一方面基因隱私的不法披露可能會造成婚姻、生育、就業(yè)、醫(yī)療、保險等諸多方面的基因歧視，另一方面基因隱私的披露利用也許會給隱私權利主體帶來各種機遇與利益。
總體而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規(guī)中的相關規(guī)定也很單薄，隱私權保護尤其是基因信息的隱私權保護，在我國法律界還是一個新的課題。
在民法上應當從哪些方面確認和保護個人基因信息的隱私?根據(jù)有關民法理論和各國實踐，至少應包括以下幾個方面內(nèi)容：
(1)明確將人類的基因信息列入到民法保護的隱私范疇。在當今的權利話語體系下，個人隱私可被理解為對個人有限制的接近、個人不被打擾的權利和保留某些信息不對他人公開的權利。個人信息被認為是個人隱私。由于個人基因信息具有廣泛用途并可能會帶來可能的基因歧視，因此亦被認定為個人隱私。
