發(fā)布時間：2023-08-08 16:51:58
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的監(jiān)理單位合同管理樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關鍵詞]建設單位；合同管理
由于工程項目規(guī)模一般較大，工程合同價格高，合同管理能力對當事人的經(jīng)濟效益影響很大。在工程合同的長期履行過程中，有效的合同管理可以幫助工程合同參與者預見、發(fā)現(xiàn)和解決可能出現(xiàn)的問題，避免合同糾紛，保證工程合同順利實施。發(fā)包人可以通過有效的合同管理和履約記錄，挖掘經(jīng)濟效益。相反，面臨同樣的工程合同，發(fā)包人可能因合同管理不善而增加投資成本。
當前建設單位施工合同管理存在的問題：
陰陽合同也稱黑白合同,就是工程施工合同雙方的當事人除了簽訂經(jīng)過招投標并備案的“陽合同”外,雙方私下再簽訂一份在實際施工中雙方均認可的“陰合同”,兩者在合同的實質性條款上存在差異。如果雙方均友好協(xié)作,可以當作愿買愿賣；但是當雙方意見分歧較大時,將直接影響合同的順利履行。
墊資施工、不按時支付工程款造成施工合同履行困難。建設單位按時支付合同約定工程款，是履行合同的必要條件。但在實際工程中，能夠按時支付工程款的建設單位很少，也是業(yè)界通行做法。建設單位由于不按期支付各期工程款，使最終簽訂的施工合同與招標文件及投標書出現(xiàn)較大的背離，為施工合同的履行帶來很大困難。一旦施工施工過程中出現(xiàn)安全事故，建設單位由于沒有按照合同履行支付安全措施費用，根據(jù)建設工程安全管理條例，建設單位存在安全責任。
合同管理不規(guī)范，反索賠意識差，現(xiàn)場管理缺位?，F(xiàn)行的造價控制中，占有重要位置的合同管理尚未完全規(guī)范化和法制化。一方面，由于合同中涉及造價的條款訂立時就不夠嚴謹，工程量清單項目特征描述不詳盡，實施過程中雙方對合同條款理解的歧義，對工程量清單的項目特征描述所包含的工作內容理解的不一致，造成扯皮不斷，導致工程不能如期交付和“三超”現(xiàn)象；另一方面，建設單位法律觀念淡薄，對合同的法律性認識不足，反索賠意識差，現(xiàn)場管理缺位，缺乏相關資料的記錄、收集、整理、存檔、保管，以致未能在規(guī)定的期限內提出反索賠及提供相應的書面依據(jù)，造成反索賠失敗，凸顯現(xiàn)場管理缺位，合同管理不規(guī)范。
施工現(xiàn)場總分包管理難度大。在項目施工過程中，總承包商未按約定時間提供相應的施工作業(yè)面給分包單位，甚至因為總包配合費私底下談不攏，阻撓分包單位進場，需分包提供安全文明施工押金工作界面不清晰，拖欠工程款等，都將直接影響工程工期、質量；出現(xiàn)合同以外引起工程事故或延誤工期等事件。另外，還有相當一部分建設單位現(xiàn)場管理人員認為總包跟分包的事情何必甲方參與，讓總分包單位自己談總包配合費、配合內容等，在此指導思想下，結果可想而知，最終為此買單的是建設單位。
針對以上問題，建設單位施工合同管理需采取相應的對策。
加強合同管理體系與制度建設，規(guī)范招投標過程管理。作為建設方要重視合同管理部門設置，合同歸口管理工作。加強建設單位施工合同管理與招標管理的有效銜接，建立與工程量清單報價、施工圖包干報價、費率招標報價分別配套的合同管理制度，使得不同的報價模式配合相應的合同管理模式。這樣做直接結果是招投標所確定的工程合同價有相應的合同管理措施，便于現(xiàn)場實際操作，同時做好合同起草，審查、談判、簽訂、合同授權、合同公證、合同履行、違約處理、合同的后評估等一系列管理工作。合同文本及相關資料均屬重要的法律文件，應加強合同及相關文件歸檔管理工作。通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚，職責分明、程序規(guī)范，從而使合同一系列管理工作處在有效的控制狀態(tài)。
構筑建筑市場誠信體系。切實推行投標保證金制度，適當提高投標保證金額度，且在領取招標文件時必須交納投標保證金，增加串標、陪標成本。招標人不得以不合理的條件限制或排斥潛在的投標人，只要資格審查合格的投標人均可以參與投標，確保競爭的充分性，降低交易雙方的非理。加快全面推行工程保險和工程擔保制度，特別是履約擔保和支付擔保，消除承發(fā)包雙方由于缺乏了解從而擔心履約過程中不確定因素可能產(chǎn)生后果的疑慮。
推行適合開發(fā)企業(yè)及市場經(jīng)濟的標準化合同文本。借鑒建設工程施工合同示范文本，以及FIDIC、AIA合同文本,推行適合建設單位及市場經(jīng)濟的標準化合同范本，格式合同文本由經(jīng)辦部門起草，并與法律顧問、成本部門、財務部門及經(jīng)辦部門認為必要的其他相關部門共同討論后確定。成本部是標準化合同的管理部門，負責持續(xù)評審、改進格式合同文本。其他部門的意見和建議由成本部門負責組織評審和確認，以減少陰陽合同的發(fā)生。
加強建設工程施工合同的全過程、全系統(tǒng)、全員管理。合同管理伴隨工程全部過程，把工程質量、工期、造價全部作為施工合同重要內容，所以工程管理的好壞已經(jīng)在招投標中已經(jīng)初步確立。因而招投標文件、合同內容需要建設單位前期開發(fā)、工程管理、企化營銷、預算合約、法律法務、財務等幾乎全部人員參與，才能保證合同詳細、可行、全面、可操作。因而合同管理需要全員、全過程，積極總結經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題，第一時間尋找解決問題辦法，補充完善合同。
積極與招投標公司、監(jiān)理公司配合，嚴格按照合同管理工程項目，保證工程質量標準符合合同要求，保證工程進度符合合同約定進度，按時支付工程款，對變更和洽商按照審批權限批準，確定責任歸屬。
合同管理的專業(yè)人才配置。合同管理人員首先必須是優(yōu)秀的工程技術人員，同時還必須熟練掌握和運用各種法律、法規(guī)；精通合同管理業(yè)務，包括合同起草、修訂、談判和解釋；熟悉合同履行和工程索賠管理；精通工程造價。合同管理主要從合同履約的關鍵環(huán)節(jié)著手，進行系統(tǒng)的控制和管理，做好合同管理人才的配備和組織保證，是抓好合同管理的重點。推行合同管理人員持證上崗制度，加強合同管理人才的培養(yǎng)，只有合同管理人員增強其工作的前瞻性、預見性和系統(tǒng)性，才能真正做好合同管理，從而提高建設項目合同管理的效果。在目前，鑒于造價師的職責與合同管理人員要求較相近，可由其負責合同管理。
加強合同管理，公平的處理索賠事項，提高索賠處理能力。加強合同管理，提高索賠處理能力，有效實施工程反索賠。當前，工程量清單計價模式下，大多采用的是單價合同，其特點是合同中各工程項目的單價明確，這種形式的合同便于處理變更及索賠。鑒于此，在簽訂合同時要重新梳理清單內容及招投標文件、詢標紀要等，明確合同價款的調整辦法及范圍。
關鍵詞:工程項目;合同管理;辦法
一、引言
四川省某單位災后重建工程是汶川地震災后恢復重建重點項目,項目建設的目的是滿足學院的正常教學需要和恢復正常的教學秩序。項目總投資2.4億元左右,建設資金來源于國家災后重建專項資金;建設規(guī)模為120000平方米,新建設項目包括綜合辦公樓、教學樓、圖書館、食堂、學生宿舍及其輔助設施。該項目是學院發(fā)展史上規(guī)模最大、一次性投資較大的建設工程項目。
整個工程項目包括立項階段、設計階段、招標合同階段、建設階段及后期收尾階段的配套工程、綠化等工程,工程量大、工期緊。為了加快工程項目建設步伐,整個工程分為若干個批次和不同的標段。目前和相關承包方已經(jīng)簽署各種合同達100多份。針對合同的數(shù)量大、種類多、合同管理范圍廣的情況,四川建筑職業(yè)技術學院充分利用各種資源,制定了全面而詳盡的合同管理辦法,保證建設工程項目的順利完成。
二、合同管理的具體辦法
建設單位根據(jù)災后重建工程項目的具體特點分別制定了招投標階段的合同管理、合同簽訂階段的合同管理、工程項目實施階段的合同管理及項目竣工后的合同管理。
(一)招標階段的管理
招標文件直接關系到招標后的簽訂工程項目合同的內容,也與此后的合同管理績效有著直接的聯(lián)系。因此,四川建筑職業(yè)技術學院在災后重建工程部內成立了相應的部門:合同組和造價組。成員都是從四川建筑職業(yè)技術學院教師隊伍中抽調出來的,具有豐富的理論和實踐經(jīng)驗。造價組在招標前主要負責各單體的工程量清單編制,工程量清單編制要求符合招標文件,每一個子項目的工作內容與工作要求都要表達準確完整,做到分項不錯不漏、不留缺口,為工程管理和造價控制打下了良好的基礎。合同組在這個階段主要負責起草招標文件。招標文件制定主要根據(jù)造價組制定的工程量清單、中華人民共和國標準施工招標文件(2007年版)以及恢復重建的相關規(guī)定。在制定招標文件中的合同主要條款時,對于可能在施工中增加較多的單項工程量,明確約定雙方所承擔的風險范圍;對于工程量清單所列分項外的可預見的變更情況,也對造價和工期的控制事先進行約定,使工程項目管理過程中始終處于可控狀態(tài);對于市場價格差異較大的裝飾材料的性能、型號、技術要求、外觀色彩應盡量做到詳盡描述、可約定一個上限價,要求承包商在施工前必須提供樣品,在招標確認價格后才能施工,并保留如所提供樣品市場價達不到上限價時,招標人有相應調低價格的權利;確定合理的工程計量方法、投標報價方法和招標方式,對投標人的資質在招標文件做了明確規(guī)定。對于起草好的招標文件,合同組向有經(jīng)驗的建筑承包商和招標公司進行咨詢,通過這種方式來進一步的完善和細化招標文件的內容和條款。對于招標文件所存在的問題,及時地簽發(fā)招標文件的變更、補遺通知書,從而使投標人能夠準確地掌握招標文件的內容,準確地編制投標文件。上述的工作為中標后的合同制定打下良好的基礎。
(二)合同簽訂階段的管理
合同文本是合同管理的依據(jù),一份編制依據(jù)充分、內容翔實嚴謹、形式科學規(guī)范的施工合同文本,是其得以順利履行的前提,也是建設工程質量的有力保障。
在確定中標單位后,合同組則根據(jù)招標、投標文件起草合同文本,在起草時合同組嚴格執(zhí)行合同法、招投標法及其相關法律法規(guī)政策。合同文本起草完后,四川建筑職業(yè)技術學院的相關部門組成合同審查小組對合同文本進行審查。小組包括災后重建工程部的合同組、造價組,四川建筑職業(yè)技術學院的國資處、監(jiān)審處、財務處、設計組。造價組、國資處、監(jiān)審處、財務處共同審查的內容涉及到合同文本的合法性、真實性、合理性及合同價格條款;設計組和現(xiàn)場代表對合同的可行性、技術要求、質量要求、工期要求、材料供應、提交成果等內容的審查。對于補充條款的制定,小組則結合工程項目和學院的具體情況,制定相關的條款。如為保證四川建筑職業(yè)技術學院正常的教學生活秩序,承包人按發(fā)包人要求增加的圍墻、道路、水電線路等工作內容,由承包人提交方案及費用估算,經(jīng)監(jiān)理及發(fā)包人批準后實施。合同文本編制修定完畢后由合同組會同各相關部門與承包商進行協(xié)商談判,最終達成一致。然后,按照建筑業(yè)合同存檔的要求,存檔一定份數(shù)的合同文本。
對一些零星、小規(guī)模工程,如室內外的裝飾、安裝工程。按照我國招投標法的要求,這些建設工程不需要進行公開招投標的,四川建筑職業(yè)技術學院則采取規(guī)定的比價方式擇優(yōu)選定承包商和合同會簽審批制度,堅決杜絕暗箱操作,借此來防止一些不法承包商利用非法手段獲得承包資格,簽訂無效合同。
(三)項目實施階段的合同管理
項目實施階段的合同管理是建設工程項目合同管理的重要環(huán)節(jié),合同的管理好壞直接影響到項目經(jīng)營效益的高低,雙方簽訂合同的目的最終也要通過合同的履行來實現(xiàn)。但在實施合同過程中,由于主客觀的因素,往往導致合同履行過程中出現(xiàn)很多問題,最終影響到簽訂合同目的實現(xiàn)。為此,四川建筑職業(yè)技術學院相關部門加強合同履行過程中的管理。
1、進行合同條件分析,做好合同交底。為了讓參與項目建設的所有人員都明白合同的重要性,讓他們都知道合同內容,在項目實施之初,合同負責部門及早對合同進行分析,將合同內容用比較淺顯的語言和簡單明了的形式表達出來,使人一目了然,并對合同管理和工程管理中的重要地位通過召開會議方式,讓全體參加人員對合同有一個統(tǒng)一的理解和認識,增強合同管理和風險防范意識,積極參與合同管理,有效防止合同權利義務界限不清引起的內部職責爭議和外部合同責任爭議,提高合同管理效率。
2、做好專業(yè)工程和材料暫估價確定工作,推動工程按期竣工。由于災后重建項目具有項目集中、工程量大、工期緊等特點,對重建項目中需要由專業(yè)承包人完成但暫時又無法確定具體價格的情況和部分裝飾工程、安裝工程、綠化工程等工程中較為特殊的材料或是信息中沒有的材料,由于材料標準不明確或暫時無法確定標準,造成投標單位無法報價的,招標時分別采取專業(yè)工程暫估價和材料暫估價的方式進行處理。專業(yè)工程和暫估材料由設計組制定暫定材料的技術標準;造價組通過市場詢價確定暫估價后列入招標文件中,在招標文件合同條款中明確規(guī)定實施過程中由招標人確定材料的規(guī)格、型號、技術參數(shù)及其他的相關事項,實施時由招標人和總承包單位按照相關規(guī)定進行招標或比價確定專業(yè)工程和材料暫估價,招標工作由招標人牽頭,工程承包人協(xié)助招標人完成這些工作。
3、及時處理工程變更、合同的解除。工程變更是合同管理的一項重要內容。怎樣管理好工程變更直接關系到項目合同各方經(jīng)濟利益,也可以說工程變更是合同各方在合同實施過程中經(jīng)常碰到和處理的問題。工程變更因素有主體行為因素、個體行為因素、環(huán)境因素和經(jīng)濟因素。為了處理好這個問題,災后重建工程部指定設計組、造價組、合同組負責這項工作。當施工過程中變更提出時,設計組經(jīng)過仔細研究施工圖紙,并考慮其他的相關因素,及時設計出相應變更后的圖紙;造價組根據(jù)變更后的圖紙確定工程造價的變化,并調整相應部分的造價。災后重建工程部及時把變更圖紙和造價變化以書面形式發(fā)到施工單位,并做好發(fā)文記錄;監(jiān)理工程師、現(xiàn)場組則跟蹤合同變更后的執(zhí)行情況,如發(fā)現(xiàn)執(zhí)行過程中出現(xiàn)問題,及時會同相關部門去解決。這樣就使工程變更處于可控狀態(tài)。在合同履行過程中,如果發(fā)現(xiàn)施工單位不具備相應的施工能力,且在短時間內不能及進改進的情況下,工程部在合同組協(xié)助下與施工單位解除合同,并進行相應的索賠。
4、及時、足額支付工程的預付款、進度款。及時、足額支付工程的預付款、進度款不僅有利于承包商按時、保質完成所承包的建設工程,而且在一定程度上減少了雙方的風險。災后重建工程部采取如下方式處理這項工作:承包人每月25號向監(jiān)理及發(fā)包人提交已完工程量報表,監(jiān)理工程師則對工程量報表進行初步審核,把審核的結果傳遞到災后重建工程部的造價組,造價組對承包人提交的工程量報表進行核實,定量的核定該項目的工程完成情況,計算出兩者差異,按合同約定核定應付工程進度款。財務部門則根據(jù)上述的信息向承包商支付工程進度款,嚴格控制支付比例,支付進度款同時要按照合同約定扣除施工的預付款。通過上述程序,不僅保證建設工程項目能夠順利實施,而且降低了工程款支付中的風險。
5、加強合同及相關文件歸檔管理工作,為合同順利履行創(chuàng)造條件。合同文本及相關資料同屬重要法律文件,發(fā)生之后應及時建賬并妥善保存。重視合同文本而不重視相關資料歸檔的情況在建設領域普遍存在。由于建設項目周期長,涉及專業(yè)多,面臨情況復雜。在經(jīng)過一個長時間的建設過程之后。很多具體問題要依靠相應資料予以解決。為了做好合同及相關文件的管理,工程部成立了秘書組,由兩位教師專門負責檔案工作。其主要負責文件的分類存檔、會議紀要的整理及存放,對于與工程有關的變更、發(fā)文等也按照要求存檔。另外,工程部還強化合同跟蹤管理,及時應用先進管理手段,提高數(shù)據(jù)處理的速度、準確性、一致性。
(四)項目竣工后的合同管理
建設工程完工后,災后重建工程部組織相關部門進行竣工工程驗收,在驗收前要求承包商按合同約定的標準進行自驗。自驗合格后申請初驗竣工工程,驗收是根據(jù)施工合同約定的施工質量驗收規(guī)范進行工程質量評定,由災后重建工程部組織各相關單位進行驗收。驗收合格后,各相關單位共同簽署工程驗收證明。在驗收過程中,災后重建工程部做好合同資料和相關的工程竣工資料的收集、整理和歸檔工作,這為處理好工程變更和合同糾紛提供了有力依據(jù)。
竣工結算,承包人同發(fā)包人雙方根據(jù)施工合同約定的工程結算辦法進行辦理,要求承包商在工程竣工驗收后一定期限內,提交工程結算書送有關單位進行審計。工程完工后承、發(fā)包雙方按照施工合同約定簽署保修協(xié)議;工程保修期滿,發(fā)包人向承包人付清所有工程款項后施工合同終止。
三、結束語
建設工程項目合同管理貫穿項目整個過程,對一個項目經(jīng)營成果的好壞起著決定性的作用,同時也能充分反映建設單位的管理水平。因此,經(jīng)營項目必須高度重視合同管理工作,建立、健全合同管理制度,規(guī)范簽訂、履行、變更、解除和終止合同的行為,及時解決合同糾紛,保證建設工程順利實施,為企業(yè)創(chuàng)造更好的經(jīng)濟效益和社會效益。
參考文獻:
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內容提要: 與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務性契約不同，居間合同規(guī)則有兩個特殊性：一為委托人給付義務的附條件性，二為居間報酬請求權的不確定性。在司法實踐中，由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能出現(xiàn)機會主義傾向，衍生出雙邊道德風險問題。我國合同法關于居間合同的立法架構，考慮到了如何防止居間人的道德風險問題，卻忽視了委托人的機會主義傾向，需要在解釋論層面予以澄清與解決。
在我國的合同法體系中，居間合同地位卑微。如此斷言，不僅是因為居間合同被置于巧種有名合同之末，而且條文最少—《合同法》只用了4個條款就構建起了居間合同的全部規(guī)則，可謂惜墨如金。與此同時，作為“不怎么有名”的有名合同，居間合同亦未引起學界起碼的關注。據(jù)筆者檢索，在從1999年至2009年的10年時間里，在CSSCI期刊上發(fā)表的以居間合同為主題的論文數(shù)為零，學界對居間合同理論研究的漠視可見一斑。[1]但在居間合同幾乎被法學研究遺忘的同時，司法實務中有關居間合同糾紛所引發(fā)的裁判難題日益顯現(xiàn)。與民眾日常生活息息相關的房產(chǎn)、婚姻、就業(yè)、工程等中介服務，就大多需要借助于居間合同形式來實現(xiàn)。而在當前二手房市場交易和婚姻中介市場日趨活躍的形勢下，居間合同履約過程中發(fā)生的糾紛逐漸增多，各級法院審理的相關案件數(shù)量不斷增加，居間合同糾紛已成為司法實務中難以回避的熱點問題。
沉寂的學術研究現(xiàn)狀與喧囂的司法實踐場景，宛如光影交錯的黑白照片，為立法者始料未及。事實上，居間合同是信息不對稱的產(chǎn)物，居間人利用自身的信息優(yōu)勢為委托人創(chuàng)造締約機會，進而取得居間報酬請求權。與此同時，委托人如何利用締約信息難以被外人察覺，再加上委托人給付義務的附條件性，委托人在合同履行過程中又被推到信息優(yōu)勢者的地位，信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當事人中不停搖擺，產(chǎn)生出雙邊道德風險問題：如果自己的行動難以被對方察覺，委托人與居間人均有可能利用自身的信息優(yōu)勢獲取不正當利益，糾紛由此產(chǎn)生。我國合同法關于居間合同的立法架構，考慮到了如何防止居間人的道德風險問題，卻忽視了委托人的機會主義傾向，居間服務中頻繁出現(xiàn)的“跳單”現(xiàn)象即為適例。信息不對稱理論為“重新發(fā)現(xiàn)”居間合同勘明了前進的路標。
一、居間合同規(guī)則的法律構造
債法理論認為，居間合同是一種勞務性契約之債。“提供勞務本身即為契約之目的者，始屬學理所稱勞務性契約。”[2]乍一看，居間合同作為一種雙務、有償、不要式的諾成性合同，似乎并沒有顯著區(qū)別于其它勞務性契約的實質特征。[3]但是，如果深人觀察就會發(fā)現(xiàn)，居間合同規(guī)則的法律構造有兩個特殊性，其一為委托人給付義務的附條件性，其二為居間人報酬請求權的不確定性。
(一)居間與委任的區(qū)分
居間貌似委任，兩種法律行為易被混淆，以至于有學者認為居間就是一種受托行為。[4]依傳統(tǒng)民法理論，居間與委任有顯著區(qū)別，例如史尚寬先生認為：“居間之內容，限于他人間行為之媒介，而且以有償為原則，與委任有異。”[5]根據(jù)我國《合同法》第424條的立法定義，“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”由此可見，居間是一種典型契約，它以信息媒介服務為內容，以塑造締約機會為目的，以實現(xiàn)居間人報酬請求權為效果。
實際生活中的居間合同呈現(xiàn)出多樣性，居間報酬以傭金、中介費、介紹費、費甚至獎金等名目出現(xiàn)，這就為合同性質的認定增添了難度。例如，在“余阿根訴江蘇懶江集團有限公司居間合同糾紛案”中，江蘇省高級人民法院二審審理認為：“余阿根與獺江集團簽訂《委托報酬憑證》約定，余阿根接受懶江集團的委托，為懶江集團鋼管廠的聯(lián)營、租賃或拍賣向外聯(lián)系、洽談，促成懶江集團有關鋼管廠事宜訂立合同成功，懶江集團則向余阿根支付相應的報酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同，但是余阿根與獺江集團的這種約定符合居間合同的法律特征，可以認定該合同為居間合同。”[6]在該案中，當事人所簽合同名為委托合同，實為提供締約機會的居間合同，法院對該合同性質的認定十分正確。事實上，居間與委任的不同，并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內容與合同有償兩個方面。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。由此，居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務活動是判斷居間合同性質的外在尺度。例如，在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中，河南省堰師市人民法院判決認為：“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的，并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養(yǎng)豬戶的地址，為原告與養(yǎng)豬戶訂立買賣合同提供了媒介，并收取原告一定的報酬即中介費，原告為委托人，二被告為居間人，雙方之間形成居間合同?！盵7]
總之，居間合同與委托合同雖然都歸屬于勞務性契約，但二者在約定內容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過，由于居間與委任的相似性，在居間合同規(guī)則缺乏明文規(guī)定時，一些立法例允許準用委任之規(guī)定。[8]
(二)委托人給付義務的附條件性
我國《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬?！痹谝蕴峁┓栈騽趧諡閮热莸母黝惡贤?，都規(guī)定了當事人的報酬請求權，例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀合同中的行紀人，均有請求按合同約定給付報酬的權利。居間人報酬請求權與前述請求權一樣，都是在完成一定事項后才能行使權利。然而，居間合同的特殊性在于，居間合同雖然為雙務合同，但居間人的報告義務是無條件的，而委托人的給付義務則是附條件的。而給付具有雙重意義，有時是針對給付行為而言，有時是針對給付效果而言。[9]在居間合同債務關系結構中，居間人給付義務的內容是給付效果(促成締約)，委托人給付義務的內容主要是居間報酬，該義務的生效以居間人促成締約為前提，是附條件的法律行為。
關于委托人給付義務所附條件的性質，有兩種立法例。一種立法例規(guī)定，委托人給付義務所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規(guī)定：“合同系附停止條件而訂立的，僅在條件成就時，才能請求支付居間傭金。[10]另一種立法例則規(guī)定，委托人給付義務所附條件既包括停止條件，又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規(guī)定：“如果契約是附停止條件的，在條件發(fā)生時產(chǎn)生報酬權。如果契約是附解除條件的，即使條件沒有出現(xiàn)亦享有報酬權?！盵11]我國《合同法》雖然沒有直接規(guī)定委托人給付義務所附條件的法律性質，但根據(jù)文義解釋原則，《合同法》第427條將委托人給付義務所附條件限定為停止條件。換言之，居間人報酬請求權效力的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提。
須進一步討論的問題是，如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同，居間人可否主張報酬請求權。對此，鄭玉波先生持肯定說，認為委托人的給付義務不受影響；[12]邱聰智先生則持否定說，認為“契約雖已訂立，但未生效者，居間人仍須待契約生效，始得請求報酬”。[13]此外，如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除，委托人的給付義務是否生效？林誠二先生認為，在此情形下，居間人喪失報酬請求權，依不當?shù)美贫确颠€。[14]筆者認為，該觀點值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立，與合同效力無關，因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢，簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同，該合同即告成立，此時間點即為委托人給付義務的生效點。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報酬請求權，無論合同是附解除條件，抑或被解除、撤銷、宣告無效，均不影響居間人主張報酬請求權。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務牽連起來，對居間人有失公允，因為居間人畢竟不是該合同的當事人，不應對合同的效力瑕疵承擔法律責任。我國司法實踐中多數(shù)法院亦持相同見解，例如，上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認為：“在無證據(jù)證明對于居間人的義務有其他特別約定，且居間人已促成了買賣合同的簽訂，賣方已實際交貨并結匯的情況下，居間人的義務已經(jīng)履行完畢，委托人理應向居間人支付報酬?！盵15]同樣，在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中，委托人以與第三人無法履行所締結的合同為由，要求居間人返還居間報酬的請求亦未獲法院支持。[16]不過，一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時，通過自由裁量減少了居間報酬數(shù)額。例如，重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中，基于公平原則，根據(jù)委托人與第三人的房屋買賣并未實際成交，且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續(xù)等客觀情況，判令委托人按約定報酬的50%支付居間服務報酬。[17]不管怎樣，在當事人無特別約定的情形下，居間人報酬請求權所附條件成就的時間點，應為委托人與第三人合同成立之時，已成各地法院的一致見解。
當然，如果居間人違背誠信原則，委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成，委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款，認為委托人給付義務所附條件不成就，主張居間報酬回復請求權(或不當?shù)美颠€權)；同時，委托人亦可依據(jù)《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報酬請求權的不確定性
居間人報酬請求權如何實現(xiàn)是居間合同的核心問題。實踐中，居間合同糾紛的訴爭焦點往往圍繞著居間人的報酬請求權展開。由于委托人給付義務具有附條件性，居間人報酬請求權的生效需要兩個法律事實的結合，即“居間人報告締約機會”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察，前者取決于居間人自身的行為，是內在要素；后者取決于委托人的締約意愿，是外在要素。
在此不妨把居間合同與與其他勞務性契約作個比較。在雇傭合同情形下，受雇人所負擔的義務系提供勞務活動，是否因此使雇主事實上獲有財產(chǎn)利益，在所不問；[18]在加工承攬合同情形下，承攬人負有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務；[19]在保管合MR -清形下，保管人負有保管和返還寄存人交付的保管物的義務；[20]在委托合同情形下，受托人的義務體現(xiàn)為處理委托人事務；[21]在行紀合同情形下，行紀人以自己名義為委托人從事貿易服務。[22]對所有這些勞務性契約而言，有一個共同特征—報酬請求權的生效均只須具備內在要素，無須外在要素的考量。
外在因素的介人使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態(tài)，居間合同進而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當事人之間簽訂的、包含不確定給付內容的風險性協(xié)議，該不確定的給付內容僅取決于合同約定的偶然事件是否發(fā)生。[23]不過，居間合同與射幸合同仍有本質的不同。保險、彩票等射幸合同是當事人創(chuàng)設的風險分配機制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同當事人支付對價后獲取的只是一個機會或概率。[24]反觀居間合同，委托人的給付義務固然具有不確定性，但當事人締約的目的不是追求一個機會或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實現(xiàn)締約機會后，居間人方可主張報酬請求權，這并非是刻意制造給付內容的不確定性，其法律意義在于由居間人承擔不能實現(xiàn)給付效果的合同風險。
至此，居間合同的特殊性清楚浮現(xiàn)：與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務性契約不同，居間合同給付效果實現(xiàn)的關鍵性因素是委托人的締約意愿，這本不在居間人的工作范疇之內，卻要由居間人承擔不能達成給付效果的風險。不難設想，在居間人報告締約機會后，委托人最初的締約意愿可能已經(jīng)改變，或者委托人出現(xiàn)機會主義傾向，居間人報酬請求權的停止條件不能成就，雙邊道德風險問題就由此產(chǎn)生。
二、履約過程中的雙邊道德風險問題
“雙邊道德風險”(Double Moral Hazard)是信息經(jīng)濟學上的一個術語，它是指在現(xiàn)實交易過程中，由于“委托人和人都有各自的信息優(yōu)勢、劣勢，雙方都不可能完全掌握對方的所有行為，而信息的變化更為交易方增添了道德風險的契機，雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優(yōu)的水平。”[25]近年來，國內外學者運用委托理論研究發(fā)現(xiàn)，[26]風險投資、特許經(jīng)營、薪酬獎勵、服務外包等合同中存在著大量的雙邊道德風險問題。[27]但到目前為止，在筆者的閱讀范圍內，尚未有涉及居間合同中雙邊道德風險的研究文獻出現(xiàn)。事實上，居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風險問題，并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此，在合同法框架內討論居間合同中的雙邊道德風險問題，對于重新審視居間合同的法律特性，兼具理論與實踐的雙重意義。
一個前提性判斷是，如果我們以時間為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現(xiàn)象：在居間人報告締約機會以前，委托人正是苦于難覓締約機會而簽訂居間合同，居間人處于信息優(yōu)勢者地位；在居間人報告締約機會以后，委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實現(xiàn)報酬請求權的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報告義務，此時居間人當然處于信息弱勢者的地位。換言之，在居間人報告締約機會后，由于存在著信息不對稱，委托人可能會產(chǎn)生道德風險問題，體現(xiàn)為機會主義傾向：一方面要追求與第三人的合同利益，另一方面又要逃避對居間人的報酬給付義務。由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能產(chǎn)生機會主義傾向。
(一)居間人的道德風險
在居間合同的履行過程中，居間人的機會主義行為主要體現(xiàn)為違反忠實義務，欺詐委托人進而不當獲取居間報酬?！逗贤ā返?25條第2款規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”因此，居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息，誘使委托人與第三人簽訂合同，從而不當獲取居間報酬，即構成積極行為的欺詐。例如，房屋中介機構故意提供虛假房源信息，導致購房人受損。[28]在一起案件中，居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經(jīng)營，卻未向委托人如實報告房屋不能用于經(jīng)營的事實，法院認定其構成欺詐。[29]而消極行為的欺詐，在司法實踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所購買的房屋類型為辦公樓，無法辦理過戶手續(xù)，居間人作為一家運營多年的專業(yè)房地產(chǎn)中介機構，在提供居間服務過程中，未能就如此重大信息對委托人進行提示，導致委托人買房的目的不能實現(xiàn)，法院最終認定居間人未能履行告知義務。[30]此外，居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業(yè)中介機構經(jīng)營許可證的情況，卻仍與委托人簽訂境外就業(yè)中介服務協(xié)議書，法院也判定其構成消極行為的欺詐。[31]
到底隱瞞哪些事實，可以認定居間人構成欺詐？學界與實務界暫無明確的觀點。沉默究竟在何種情形下會構成欺詐，曾被《德國民法典》起草者認為是立法者不能提供答案的問題?！八械姆ㄔ憾急仨毭鎸Φ膯栴}是，在什么時候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務。通常的法律規(guī)定在此領域無能為力?！盵32]一般而言，告知義務的有無與范圍應參酌交易習慣，就個案依具體情勢作出判斷，不應一概而論。就居間人的告知義務而言，如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的，而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇，就構成消極行為的欺詐。譬如，如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件，卻以居間人未予提示為由，認為其沒有履行告知義務，該項訴請將難以得到法院的支持。[33]在另一起案件中，法院認為，委托人“與居間人介紹而來的承運人達成運輸合同協(xié)議之時，其對承運人的品性、服務質量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居間人的服務作初步的甄別判斷?！盵34]居間人對承運人信息的隱瞞，即違反了告知義務。
還應明確的是，判定居間人構成欺詐，須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失，未能獲悉某重要的締約信息，不能認定為構成欺詐。例如，居間人為貨運信息公司，其只能依據(jù)貨運人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運人身份，其無須也不可能對貨運人身份的真實性盡到核實無誤的責任。因此，法院判決認為，只要沒有證據(jù)證明居間人明知貨運人身份有假，且又故意隱瞞這一重要事實或者故意提供虛假情況給委托人，居間人即不構成欺詐。[35]這一判決是十分正確的，居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為，均屬道德風險問題，須以主觀狀態(tài)具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風險
在合同法范疇內，誠實信用原則與違約責任制度是解決道德風險問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同，合同當事人一旦違背誠實信用原則，將承擔違約責任。作為強制性規(guī)范，誠實信用原則將道德訴求外化為法律規(guī)則，儼然為制止道德風險行為的防火墻，以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如，保險合同是道德風險問題的“重災區(qū)”，最大誠信原則也就成為規(guī)制保險欺詐的利器。不過，在解決居間合同委托人的道德風險問題時，以往無堅不摧的誠實信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報酬請求權的條件性，將會成為助長委托人機會主義傾向、減弱誠實信用原則功效的催化劑，而這正是居間合同最大的特殊性。
在實際生活中，居間合同的道德風險問題往往極為復雜。首先，一個締約行為能否成立，往往取決于多重因素，居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價都是決定合同能否成立的要素；其次，締約過程的參加者有時人數(shù)眾多，各自的作用難以明晰，而居間人報酬請求權是以居間行為的原因力為裁量標準，難以量化；最后，依照我國《合同法》相關條款以及商業(yè)慣例，委托人不向居間人承擔締約談判過程的報告義務，可能引發(fā)居間人與委托人的相互猜疑，尤其容易導致委托人濫用信息優(yōu)勢者地位。委托人在居間服務活動中頻繁發(fā)生的“跳單”現(xiàn)象，最能凸顯其客觀存在的道德風險問題。
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三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來，隨著我國房地產(chǎn)中介市場的快速發(fā)展，以房屋租賃或買賣為內容的居間合同得到廣泛運用，而居間服務活動中委托人的頻繁“跳單”現(xiàn)象成為一個爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”，又稱“跳中介”，是指委托人與房產(chǎn)中介機構訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達成房屋買賣協(xié)議或另行委托他人提供居間買賣服務，作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔違約責任。此類糾紛引發(fā)的問題主要體現(xiàn)為以下三個：其一，客戶與中介公司簽訂的《房地產(chǎn)求購協(xié)議書》是否為居間合同？其二，合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認定？其三，多家中介機構參與交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔違約責任？[36]這三個問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問題，對此存在四種不同觀點。
第一種觀點認為，居間合同中如果有禁止“跳單”的條款，則委托人無其他選擇，只能委托該中介機構為居間人。但是大多數(shù)房地產(chǎn)中介機構所簽的居間合同為格式合同，其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責任，排除了委托人的主要權利，因此根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，該禁止“跳單”條款應認定為無效條款。[37]
第二種觀點認為，居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關合同無效情形的事項，就應認定為有效。[38]因此，禁止“跳單”條款作為違約責任條款，應受法院保護。在法院審理的一起案件中，姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認書》，約定自委托期限內或其屆滿后6個月內，若與中介商介紹的買方成交，或利用中介商提供的信息、條件和機會與第三方成交，委托方應按照委托總價1%的比例支付其報酬。其后，姚某與黃某繞開中介公司私下達成房屋買賣協(xié)議，中介公司發(fā)現(xiàn)后訴至法院，法院支持了原告的訴訟請求，判決姚某與黃某分別以委托總價的1%向中介公司支付違約金。[39]
第三種觀點認為，委托人避開中介機構，直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同，“在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務機構收取報酬的條件的成就，應準用《合同法》第45條第2款的規(guī)定，視為房地產(chǎn)中介服務機構收取報酬的條件已經(jīng)成就?！盵40]一些地方規(guī)章采納了這種觀點，例如《本溪市房地產(chǎn)中介服務管理辦法》第25條就明確規(guī)定：“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協(xié)議的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務機構交納中介服務費?！?/p>
第四種觀點認為，禁止“跳單”條款是關于客戶跳開中介公司的違約責任條款，是指中介公司履行帶看房的報告義務后，委托人惡意逃避傭金支付行為的應當支付相當于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無論成交與否，均可獲取傭金。[41]因此，委托人如果沒有逃避傭金的惡意，即使繞開居間人與第三人訂立合同，也不構成違約。
筆者認為，在探討禁止“跳單”條款的法律效力時，首先應分析在居間服務活動中為何會頻繁出現(xiàn)委托人的“跳單”現(xiàn)象。如前所述，委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風險。在居間人報告締約機會以后，容易誘導委托人的機會主義傾向，既要獲取合同利益，又要逃避給付義務。居間人所擬定的相關條款，其實是合同當事人借助意思自治維護自身利益的法律行為，并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定，不存在《合同法》第40條的適用問題，因此上述第一種觀點難以成立。
上述第二種觀點同樣有不恰當之處。“跳單”條款不能被認定為無效條款，但有可能依據(jù)《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報酬為標準要求委托人支付違約金，不僅需要委托人的違約行為成立，而且違約金數(shù)額要以實際損失為基礎。[42]中介機構的實際損失，自然是其主張居間人報酬請求權的應有份額。假設買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后，又與C中介公司簽訂了另一份居間合同，最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約，但B并沒有居間人報酬請求權(畢竟最終成交是由C搭橋)，違約金就不能根據(jù)傭金來計算，其只能依據(jù)《合同法》第427條享有必要費用的返還請求權。
上述第三種觀點的不足之處與第二種觀點基本相同。依其主張，委托人一旦出現(xiàn)繞開中介的“跳單”行為，則構成條件成就的擬制，居間人報酬請求權轉換為違約責任請求權，顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制，是公平原則的產(chǎn)物。依照我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定，就擬制的主觀要件而言，阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點的學者忽略了一個十分重要的合同法規(guī)則，即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務。顧名思義，所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂，從而導致居間人報酬請求權不成就。問題在于，委托人自始至終均有締約權，享有完全的合同自由，不因居間人的信息媒介行為而改變。因此，委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45條第2款關于條件擬制的規(guī)定在居間合同范疇內沒有適用余地。
相比而言，上述第四種觀點更為可取，它注意到了違約金與傭金的區(qū)分，傭金只是違約金的判斷標準，沒有將居間人報酬請求權與違約金支付請求權兩種法律關系混淆在一起。但是，筆者并不贊同上述第四種觀點中關于違約行為認定的意見。合同責任是無過錯責任，與當事人的主觀狀態(tài)無涉，委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態(tài)，只要委托人有“跳單”行為，繞開居間人與第三人簽訂合同，即屬違約。
在司法實踐中，“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形：(1)委托人與第三人私下締約，該締約機會系由居間人促成；(2)委托人與第三人私下締約，該締約機會不是由居間人促成；(3)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，又經(jīng)他人促成了締約；(4)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，但未促成締約。其中，情形(1)中的居間人依據(jù)《合同法》第426條享有報酬請求權；情形(2)，(3)，(4)中的居間人依據(jù)《合同法》第427條享有必要費用返還請求權，如必要費用不能填補實際損失額的，可以按照實際損失額主張違約金支付請求權。
四、結語
在理論上，任何類型的合同都具有不完備性，衍生出普遍的信息不對稱現(xiàn)象?？朔畔⒉粚ΨQ所引發(fā)的道德風險問題，自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關于居間合同規(guī)則的立法設計暗含著一個理論預設，即居間合同中的道德風險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當履行居間事務。譬如，《合同法》第425條有關居間人告知義務規(guī)則、第426條規(guī)定的居間報酬酌減規(guī)則，第427條規(guī)定的居間報酬附條件規(guī)則，均圍繞著居間人的敗德行為而展開，一個奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而，居間合同的道德風險是雙向的，委托人并無與第三人的締約義務，居間人的報酬請求權始終被置于不確定的狀態(tài)，委托人的機會主義傾向毫不亞于居間人，現(xiàn)實生活中頻發(fā)的委托人“跳單”現(xiàn)象即為明證。因此，為減弱雙邊道德風險，應盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力，最大限度地實現(xiàn)誠信原則。此外，為平衡居間合同當事人的權利義務，應對我國《合同法》第425條予以目的性擴張解釋，讓委托人在拒絕締約時負擔必要的告知義務，在法律上減弱委托人的機會主義沖動。
注釋:
[1]當然，這并不能表明學界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發(fā)表過研究居間合同的相關丈章，這些文章大多圍繞司法實務展開，作者基本上是法官或律師，代表性丈故包括高完泉、李鴻光：《買賣房及跳開“中介”為何被利違約》《人民法院報》2005年4月11日；劉早知：《居間合同劍紛案件若干實務問題探討》，《山東審判》2009年第6期；張寧：《房崖買賣居間合同中規(guī)進“跳單”條欲的效力和“跳單”行為的認定》，《法律適用》2010年第8期。
[2]年聰智：《新仃債法各論》中冊，姚志明校訂，中國人民大學出版社2006年版，第4頁。
[3]在居間合同的性質上，與各國民法將居間合同定性為雙務契約的通常做法不同，我國臺灣地區(qū)“民法”將居間合同看作一種單務契約?！吧w雇傭為對于勞務之給付支付報酬，而居間則對勞務之結果支付報酬也。自其于勞務之結果只有權利不負義務之點言之，與承攬契約有異?！眳⒁婞S立主編：《民法債編各論》下冊，中國政法大學出版社2003年版，第 561頁。
[4]參見高富平、王連國：《委托合同行紀合同居間合同》，中國法制出版社1999年版，第172頁。我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮教授亦持相同的見解，參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學出版社2004年版，第198頁。
[5]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版.第465頁。
[6]吳慶寶：《權威點評最高法院合同法指導案例》，中國法制出版社2010年版，第195頁。
[7]河南省愜師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
[8]例如在日本商法上，居間被視為準委任契約，完全適用委任規(guī)定。參見前注[5]，史尚寬書，第464頁。
[9]參見王澤鑒：《債之關系的結構分析》，《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社2000年版，第96頁。
[10](德國民法典)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第258頁。
[11]《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版，第451頁。
[12]參見鄭玉波：(民法債編各論》，臺北三民書局1992年版，第496頁。
[13]同前注[2]，邱聰智書，第236頁。
[14]參見林誠二：《民法債編各論》中冊，中國人民大學出版社2007年版，第219頁。
[15]參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際賈易有限會司、陶乙居間合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民李判決書。
[16]參見“李輝平訴四川伊甸城房產(chǎn)電子商務有限奮司居間合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
[17]參見“張萬秀訴重慶（香港）中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”，重慶市第五中級人民法院（2010）渝五中法民終字第2636號民事判決書。
[18]同前注[9]，王澤鑒書，第96頁。
[19]參見我國《合同法》第251條。
[20]參見我國《合同法》第365條。
[21]參見我國《合同法》第396條。
[22]參見我國《合同法》第414條。
[23]參見陳傳法、馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時代法學》2010年第3期。
[24]參見邢軍：《彩票法律問題探徽》，《法學評論》2005年第3期。
[25]殷林森：《雙邊道德風險、股權契約安排與相機談判契約》，《管理評論》2010年第8期。
[26]委托理論的核心問題是人的逆向選擇和道德風險問題，前者又稱隱藏信息，后者又稱隱藏行動。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯誤行動所引起的問題”均稱為道德風險。參見[美]艾里克拉斯繆森：《博棄與信息：博棄論概要》，王暉等譯，北京大學出版社、三聯(lián)出版社2003年版，第184頁。
[27]相關文獻綜迷，參見劉新民、溫斷剛、丁黎黎：《風險投資中的雙邊道德風險規(guī)進研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
[28]參見“焦作市大信房地產(chǎn)經(jīng)紀有限奮司訴都巖松、王麗莉、申志華居間合同劉紛案”，河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
[29]參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”，上海市盧清區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
[30]參見“鄭某某訴上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司、上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
[31]參見“沈曉科訴青島鴻運森出國咨詢有限會司服務合同糾紛案”，山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
[32][德]海因克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第287頁。關于欺詐如何認定的問題，西奧菲勒斯帕森斯的評述十分有超，他認為給欺詐下定義有害無利，這“將會使那些詭計多端的人得到他們所想要的，因為該定義會準確地告訴他們怎樣避免被法律逮到。”參見[美]亨利馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國政法大學出版社2005年版，第218頁。
[33]參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
[34]參見“馮連軍訴北京銳奇潤清油有限公司居間合同糾紛案”，北京市房山區(qū)人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
[35]參見“黃某訴某貨運信息公司居間合同糾紛案”，貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
[36]同前注[1]，張寧文。
[37]參見何向陽：《客戶跳單后，原先約定的中介費或違約金還能執(zhí)行嗎》，《樓市》2005年第23期。
[38]同前注[1]，劉尊知文。
[39]同前注[1]，高完泉、李鴻光文。
[40]參見周曉晨：《論房地產(chǎn)居間的法律規(guī)制》，《中州學刊》2010年第3期。
要做好現(xiàn)場監(jiān)理工作，首要條件是建立和健全現(xiàn)場監(jiān)理機構，除了根據(jù)工程實際情況足額配備相應的專業(yè)監(jiān)理工程師外，還應配備具有相應法律知識、高素質的合同管理人員，同時建立和健全相關的規(guī)章制度。合同管理人員應當對建設工程合同實施登記、審查等監(jiān)督管理。特別針對實施過程中出現(xiàn)的合同無臺賬的普遍問題，應加強改進，建立合同臺賬，并對臺賬進行定期的統(tǒng)計和檢查。
2積極參與施工招標文件編制和施工合同談判
監(jiān)理單位積極參與施工招標文件編制和施工合同談判，對了解簽訂合同雙方和合同內容都有好處，也為今后的合同管理奠定良好的基礎，是掌握合同管理的最好辦法。施工招標應當具備的條件之一為監(jiān)理單位已確定，因此,監(jiān)理單位有條件也有義務參與工程施工招標和合同談判活動。監(jiān)理單位是具備相應資質’專業(yè)且有相應經(jīng)驗的單位’在前期積極參加招標文件編制和合同制訂、談判，盡可能減少合同內容錯、漏，力求合同全面、準確、嚴密并具有可操作性，這樣既有利于合同的執(zhí)行，又有利于監(jiān)理單位實施合同管理，更可進一步減少合同履行過程中糾紛和爭端的發(fā)生。
3增強法律和合同意識，熟悉和理解合同內容
根據(jù)有關規(guī)定，當合同內容與國家法律、法規(guī)相抵觸時，應以法律和法規(guī)為準，即法律和法規(guī)效力高于合同。因此，增強監(jiān)理人員的法律意識，學習并理解相關法律、法規(guī)，掌握法律、法規(guī)和合同之間的關系，是做好合同管理的基礎。熟悉掌握并充分理解合同條款，這是監(jiān)理工程師開展合同管理工作的前提。如果對合同不熟悉或理解不夠透徹往往會嚴重影響監(jiān)理工作質量，甚至使監(jiān)理工作陷人被動局面。因此，在現(xiàn)場監(jiān)理機構成立后’應盡快組織監(jiān)理人員認真學習、熟悉相關合同，充分了解合同雙方的責任和義務，并認真分析合同內容風險，為全面開展監(jiān)理工作做好充分的準備。此外，由于施工合同涉及內容較多，無論合同制訂得多么詳細，都不可能全面預見和解決工程建設過程中出現(xiàn)的一切問題。在合同談判、簽訂階段難免會出現(xiàn)疏漏、錯誤、不完善或者容易產(chǎn)生歧義的地方，在合同執(zhí)行過程中如發(fā)現(xiàn)上述問題，監(jiān)理單位應及時提醒和告知合同雙方，及時組織對存在的合同問題進行研究分析’并促成合同雙方通過補充協(xié)議或會議紀要等形式予以完善和補充，盡量避免和減少日后出現(xiàn)不必要的爭議和糾紛。
4嚴格執(zhí)行合同，督促和協(xié)調合同各方履行義務
監(jiān)理與業(yè)主雖然是委托與被委托的關系，但其身份應為“獨立、公正的第三方”。在監(jiān)理活動中，監(jiān)理單位應站在公正的立場，運用自己的專業(yè)知識與技能，科學地分析和處理施工中出現(xiàn)的問題，做到以法律為準繩、以合同為依據(jù)，根據(jù)監(jiān)理合同賦予的權力，率先垂范、不偏不倚，在不違背國家法律、法規(guī)和合同的基礎上，獨立、公正地提出處理意見和決定，嚴格按合同約定處理工程監(jiān)理事務。工程建設合同詳細規(guī)定雙方所承擔的責任、權利和義務，明確了合同雙方的法律和經(jīng)濟關系。在合同履行過程中，合同雙方都有權利用合同來維護自己正當合理的經(jīng)濟利益。在合同雙方發(fā)生糾紛和爭端時，可以通過協(xié)商、調解、仲裁等方式解決，但無論采用何種方式，都必須以合同規(guī)定的有關條款為依據(jù)。監(jiān)理單位在工程建設過程中，應起到溝通橋梁的作用，督促和協(xié)調合同各方嚴格依據(jù)合同履行各自應盡的義務。
5及時、謹慎、正確處理變更、違約和索賠事項
由于水利水電工程施工T.期長、地質情況復雜、施工條件多變，施工過程的動態(tài)規(guī)律必然會出現(xiàn)因設計調整、施工工序和方法改變、設備與材料價格波動等原因造成的一系列合同變更。合同項目變更往往會引起合同雙方的爭議，因此，監(jiān)理單位應特別慎重對待合同變更問題。在變更情況發(fā)生后，監(jiān)理單位應及時對變更事項進行審核認定，并督促施工單位及時對變更項目進行申報，同時做好變更基礎資料的收集準備工作，按照合同約定原則及時審核處理變更事項。避免因申報、審核超過時效，原始依據(jù)收集不足難以溯源等原因帶來不必要的爭議和造成各方損失。違約和索賠處理是工程建設合同管理的重要內容之一。在工程建設中，合同雙方的經(jīng)濟利益目標是不同的，業(yè)主單位希望盡可能用更省的投資完成工程建設，而施工單位則會利用一切機會盡可能獲得更多的報酬。雖然在國內工程建設中發(fā)生的工程索賠行為并不多見，遇到索賠事宜，合同雙方會首先考慮用友好協(xié)商的辦法，采取彌補的方式解決，但是基于維護己方利益，當協(xié)商不成后，作為最后的減少風險損失的手段，也會采取索賠方式。當索賠事項發(fā)生時，監(jiān)理單位應該認真對待，不回避、不推遲，嚴格按照合同約定條款，有理有據(jù)對索賠事項進行分析和判斷，并及時做出審核意見。無論是發(fā)包方還是承包方的索賠，監(jiān)理工程師都應該本著公平、公正、獨立的原則予以處理。
6加強監(jiān)理隊伍自身建設，不斷提高業(yè)務水平
建設監(jiān)理制已經(jīng)成為工程建設基本制度，法律賦予了監(jiān)理工程師對工程項目施工進行質量、進度和投資控制及合同管理的職責。同時，工程建設監(jiān)理本身也是一種委托服務的合同關系，能否服務好工程建設，否能讓施工合同雙方都滿意，除了有一個良好寬松的社會環(huán)境，還必須有規(guī)范和過硬的業(yè)務能力，否則監(jiān)理單位難以在工程實施中樹立威信，也難以讓施工合同雙方滿意，更難以承擔起法律賦予的建設監(jiān)理的責任。因此，加強監(jiān)理隊伍自身建設必須從監(jiān)理人員的思想素質、專業(yè)素質、道德水平等方面進行全方位培養(yǎng)和鍛煉，這樣才能夠真正規(guī)范監(jiān)理行為，才能管理好合同，服務好工程建設。
7結語
關鍵詞：建設工程； 合同管理
Abstract: The project contract management is the core of the construction management. Combining with project management practices of South-to-North water diversion project, this paper expounds the problems easily appearing in the project contract management from the contract signing, performance, payment and claims for changes management, subcontract management, and insurance contract management, hoping to provide some reference for contract management of other projects.
Key words: construction project; contract management
中圖分類號： TU761 文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
建設工程合同管理,是工程建設管理中一項十分重要的內容。在工程建設管理過程中，通過建立合同關系，各個參建單位緊密的聯(lián)系組成一個整體，參與工程項目的建設管理，保證各參建方遵法守規(guī)、統(tǒng)一協(xié)調、盡職盡責完成項目建設任務。
合同管理上的疏漏，常常會對項目建設帶來不同程度的影響，甚至造成重大損失，分析總結工程合同管理中出現(xiàn)的問題，可以為后期合同管理工作提供一定的參考。
結合本人在南水北調工程管理實踐，從幾個方面闡述下建設工程合同管理工作中易出現(xiàn)的一些問題。
一、合同訂立
項目法人或項目建設管理單位與勘測設計、監(jiān)理、施工、設備采購、材料供應等單位通過訂立合同，明確雙方的權利和義務。
合同訂立過程中易出現(xiàn)的問題：
1、委托合同內容不完整。某些項目法人與建設管理單位簽訂的委托建設管理合同中，合同附件如委托項目的投資控制目標、進度控制目標、工程質量目標、安全生產(chǎn)目標等未能及時補充簽署；
2、委托合同未簽訂。一些工程勘測單位和設計單位在提交初步設計報告后，仍承擔施工圖設計階段任務，但項目法人未與勘測單位、設計單位簽訂勘測、設計服務合同；
3、一些建設合同工作任務、工程量、雙方權利責任的主要條款不明確；
4、有些已簽訂的合同，蓋章簽字格式不符合合同示范文本的格式規(guī)定；
5、有不具備法人資格但簽訂合同的情況。
二、合同執(zhí)行
項目建設管理單位和各參建單位簽訂合同的執(zhí)行情況，涉及設計單位設計質量和現(xiàn)場服務、監(jiān)理單位的人員資質及職責履行、施工單位資源投入情況和工程質量及安全滿足合同要求等方面。
合同執(zhí)行中易出現(xiàn)的問題：
1、無視合同的法律效力，缺少應有的企業(yè)信譽，對合同中約定的事項不落實。一些設計合同執(zhí)行中存在管理缺位現(xiàn)象，不能按時提交設計施工圖，未派駐符合要求的設計代表人員，未協(xié)助監(jiān)理工程師對施工現(xiàn)場進行管理，部分施工方案的變更沒有應有的說明；某些監(jiān)理和施工單位不能按投標書承諾派駐現(xiàn)場人員和配備相應的機械設備，嚴重影響了評標的公正性，對合同管理和項目法人的利益造成影響；
2、事項不經(jīng)審批進行變更。合同執(zhí)行中，如需替換經(jīng)理和主要部門負責人，應提交申請文函請求批準。一些施工單位更換主要人員未報建管單位批準，更換人員的資質達不到投標承諾的要求，有些投標承諾經(jīng)理或主要部門負責人未進場就替換。
3、建設管理單位和監(jiān)理單位工程管理的力度不夠，未依據(jù)合同進行有效監(jiān)督與管理。一些建設單位疏于對合同的執(zhí)行進行管理，監(jiān)理單位對執(zhí)行合同及保護建設單位的權益控制不夠，維護合同法律權益的意識不強。
三、合同支付及變更索賠管理
合同支付及變更索賠管理涉及合同項目支付，質保金、計日工、備用金等使用情況及變更索賠事件處理和支付情況。
合同支付及變更索賠管理中易出現(xiàn)的問題：
1、合同價款支付中，有些合同內項目的計量支付缺少必要的支持性材料，如支付計量資料中，缺少當月完成工程量相對應的質量檢驗檢測合格資料、測量原始資料等支持性材料。
2、總價承包項目未按規(guī)定進行分解。施工單位進場后，應將施工措施費等總價承包項目進行分解，報批，作為后期總價承包項目支付依據(jù)。
3、工程變更索賠的提出應符合合同的有關規(guī)定，工程變更索賠的必要性論證應充足、責任劃分應明確、變更方案論證應合理，單價的確定應合理，變更索賠處理應符合合同及有關規(guī)定。
一些工程變更索賠資料未及時整編，強調變更索賠的必要性不足，佐證材料不夠充分，提交計量支付申請時缺少質量檢測報告，是誰的責任說明不夠，變更后的方案論證不夠，對其影響評價不夠；參建各方對變更索賠處理出現(xiàn)不同程度的不規(guī)范操作，有些設計單位以會議紀要替代設計變更通知；施工單位未采用規(guī)范的索賠意向書報告格式；監(jiān)理單位未在變更實效內期對變更進行處理，沒有按照合同規(guī)定要求變更索賠單位繼續(xù)提交有效的佐證資料，而對該變更審查通過；建管單位對索賠報告處理未按處室職責規(guī)定附有計劃合同處的閱處意見。
四、合同分包管理
合同分包管理涉及工程分包批準及分包合同簽訂；勞務作業(yè)分包資質資格、隸屬關系、合同簽訂；農民工情況的檢查監(jiān)督記錄資料等。
合同分包管理中容易出現(xiàn)的問題：
1、合同分包管理中，按照有關規(guī)定，主體結構工程不能分包，但是部分項目在招標設計中未明確主體結構工程，有些施工單位經(jīng)過建設單位允許對外簽訂實為主體結構的工程分包合同，如泵站改造工程中的機電安裝工程。
2、勞務分包合同簽訂不規(guī)范。有的勞務分包實為工程轉包，還存在層層轉包問題；一些施工單位簽訂的勞務分包合同的承包方是個人,不符合有關規(guī)定的勞務承包公司條件，在勞務合同中還存在轉嫁施工質量、進度和安全管理責任的問題，且分包合同未履行建設單位審批手續(xù)；一些施工單位簽訂的勞務合同，無人員數(shù)量、人員工資數(shù)額、工作崗位等內容條款；部分施工單位勞務人員工資支付不到位，存在工資未直接發(fā)放至農民工和工資發(fā)放滯后的現(xiàn)象。
五、保險合同管理
保險合同的管理包括按規(guī)定進行投保及對保險合同監(jiān)督管理。
工程保險合同管理中的問題，
1、一些施工單位帶有盲目的僥幸心理，中標后不能及時投保，而是一拖再拖，有些農民工保險投保意識比較薄弱，監(jiān)理單位也沒有及時進行干預。
2、部分施工單位未按合同規(guī)定將已投保的人身意外傷害險的保單提交給監(jiān)理單位及建設單位，監(jiān)理單位和建設單位也未按合同規(guī)定據(jù)實審核支付施工單位所投工傷保險的保險費，而按總價項目的百分比進行審核支付。
3、參建各方對保險知識，特別是理賠方面知識薄弱。
關鍵詞:建筑工程監(jiān)理; 建筑工程項目管理; 合同管理
Abstract: the construction project supervision and construction project management, have a lot in common, how to clearly positioning two parts responsibility and authority and the mutual relationship, is to the building project to optimization of the development of a necessary way.
Keywords: project supervision; Building engineering project management; Contract management
中圖分類號：TU198文獻標識碼： A 文章編號：
1建筑工程監(jiān)理
1.1定義
建筑工程監(jiān)理是監(jiān)理單位受項目法人委托進行的建筑工程建設的項目管理,指針對建筑工程項目,由社會化、專業(yè)化的建筑監(jiān)理單位接收業(yè)主的委托和授權,根據(jù)國家批準的工程建設項目文件、有關工程建設的法律、法規(guī)和建筑工程監(jiān)理合同以及其他工程建筑合同,控制建筑工程建設的投資、工期、質量,協(xié)調建筑工程建設中的各種關系,維護建筑工程建設合同各方利益,所進行的微觀監(jiān)督管理活動。
1.2建筑工程監(jiān)理的工作性質
1)監(jiān)理單位是建筑市場的主體之一,建設監(jiān)理是一種高智能的有償技術服務,在國際上把這類服務歸為工程咨詢(工程顧問)服務;
2)工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務,對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。工程監(jiān)理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,給建設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
1.3建筑工程監(jiān)理的工作任務
1)工程建設監(jiān)理的主要內容是控制工程建設的投資、建設工期和工程質量;進行工程建設合同管理,協(xié)調有關單位間的工作關系;
2)建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,,對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實施監(jiān)督。
1.4建筑工程監(jiān)理的業(yè)務范圍和內容
建筑工程監(jiān)理的范圍主要包括:
1)大、中型工程項目;
2)市政、公用工程項目;
3)政府投資興建和開發(fā)建設的辦公樓、社會發(fā)展事業(yè)項目及住宅工程項目;
4)外資、中外合資、國外貸款、贈款、捐款建設的工程項目。
工程建設監(jiān)理的主要內容是:控制工程建設的投資、建設工期和工程質量;進行工程建設合同管理,協(xié)調有關單位間的工作關系。
1.5相關法律法規(guī)與規(guī)章
目前,涉及工程監(jiān)理的法律法規(guī)和規(guī)章主要有:
1)《中華人民共和國招標投標法》;
2)《中華人民共和國合同法》;
3)《中華人民共和國建筑法》;
4)《建設工程質量管理條例》等。
2建筑工程項目管理
2.1定義
建設工程項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè)受建設單位委托,按照合同約定在工程項目決策階段為建設單位編制可行性研究報告,進行可行性分析和項目策劃;在工程項目實施階段,為建設單位提供招標、設計管理、采購管理、施工管理和試運行(竣工驗收)等服務,代表建設單位對工程項目進行質量、安全、進度、費用、合同、信息等管理和控制。
2,2業(yè)務范圍和內容
建設工程項目管理的業(yè)務范圍包括:
1)協(xié)助業(yè)主方進行項目前期策劃,經(jīng)濟分析、專項評估與投資確定;
2)協(xié)助業(yè)主方辦理土地征用、規(guī)劃許可等有關手續(xù);
3)協(xié)助業(yè)主方提出工程設計要求、組織評審工程設計方案、組織工程勘察設計招標、簽訂勘察設計合同并監(jiān)督實施,組織設計單位進行工程設計優(yōu)化、技術經(jīng)濟方案比選并進行投資控制;
4)協(xié)助業(yè)主方組織工程監(jiān)理、施工、設備材料采購招標;
5)協(xié)助業(yè)主方與工程項目總承包企業(yè)或施工企業(yè)及建筑材料、設備、構配件供應等企業(yè)簽訂合同并監(jiān)督實施;
6)協(xié)助業(yè)主方提出工程實施用款計劃,進行工程竣工結算和工程決算,處理工程索賠,組織竣工驗收,向業(yè)主方移交竣工檔案資料;
7)生產(chǎn)試運行及工程保修期管理,組織項目后評估;
8)項目管理合同約定的其他工作。
建筑項目管理的內容應包括:編制項目管理規(guī)劃大綱和項目管理實施規(guī)劃,項目進度控制、項目質量控制、項目安全控制、項目成本控制,項目人力資源管理、項目材料管理、項目機械設備管理、項目技術管理、項目資金管理,項目合同管理、項目信息管理、項目現(xiàn)場管理、項目組織協(xié)調、項目竣工驗收、項目考核評價、項目回訪保修等。
2.3相關法規(guī)和規(guī)章
目前建筑工程項目管理相應的政策規(guī)章主要有:
1)《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》(建市[2003]30號文);
2)《建設工程項目管理試行辦法》(建市[2004]200號文)等。
3建設工程項目管理與建設工程監(jiān)理的比較分析
通過以上闡述,我們可以從服務對象、業(yè)務范圍、法律責任、行業(yè)準入等4方面對兩者進行比較分析。
3.1服務對象
建設工程項目管理范圍較大,它不單純是施工企業(yè)的項目管理,還包括建設單位方項目管理、設計方項目管理、供貨方項目管理等。但由于建設單位是建設工程項目生產(chǎn)過程的總集成者和總組織者,因此建設單位方的項目管理是一個項目的項目管理核心。
建設工程監(jiān)理則不同。建設工程監(jiān)理是代表建設單位,對施工承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監(jiān)督。所以,建設工程監(jiān)理單位就是受建設單位的委托,依照法律法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和合同實施監(jiān)理。建設單位是建設工程監(jiān)理的唯一服務對象。
3.2業(yè)務范圍
關鍵詞：設計階段；施工階段；問題；辦法
一、設計階段是具體工程項目建設的起點和項目開發(fā)目標具體化的第一步，這一階段對于整個工程項目目標的實現(xiàn)，無論從工程的質量，還是從工程投資或進度來說，都具有重大影響和舉足輕重的決定性作用，搞好項目設計階段管理工作，對于控制整個工程項目的質量、進度和投資都有重要的意義
（一）設計階段存在的主要問題分析
1.設計圖紙在工藝、技術等方面不夠合理，在施工過程中暴露出來，需要對設計進行補充修改，這樣一來會造成施工單位停工待圖現(xiàn)象，嚴重影響施工工期，甚至有些情況工程施工完畢后才發(fā)現(xiàn)，給使用和社會經(jīng)濟帶來很大影響。
2.設計人員設計思想過于保守，由于擔心承擔采用正常的設計所帶來的風險，設計單位在考慮工程項目的可靠性、安全性等方面經(jīng)常過分謹慎，加大安全系數(shù)，甚至對于那些并不能增強結構，而投資卻很大的做法，不假思索地加以采用，這些都大大加大了工程的投資。
3.設計隊伍的整體素質低、設計人員的設計經(jīng)驗不夠豐富、設計人員對設計任務的熟悉程度以及設計各專業(yè)的協(xié)調配合程度不夠。所選設計方案不甚合理、違反正常設計程序等都會嚴重影響設計產(chǎn)品的質量。由于設計階段失誤所造成的質量問題，常常是施工階段難以彌補的，甚至有可能會帶來全局性或整體性的失敗，以致影響到整個工程項目目標的實現(xiàn)。
（二）設計階段項目管理的辦法
1.設計階段首先要推行設計監(jiān)理，委托監(jiān)理單位介入設計質量監(jiān)督，參與設計方案的評審與分析。組織設計招標，進行設計單位的資質審查，優(yōu)選設計單位，簽訂合同并嚴格執(zhí)行合同。
2.設計方案完成后組織專家對設計方案進行評審，設計方案的合理性和先進性是設計質量的基礎，在功能性、安全性、可實施性、經(jīng)濟性、時間性和美學等方面的基礎上提出合理化建議，并對設計方案加以優(yōu)化。
3.在施工前準備階段認真進行設計交底與圖紙會審。設計交底和圖紙會審有利于施工單位和各參建單位熟悉設計圖紙，了解工程特點和設計意圖，找出需要解決的技術難題，并制定相應解決方案；同時也可以解決圖紙中存在的問題，減少圖紙中的差錯，將圖紙中的質量隱患消滅在萌芽之中。
二、施工階段是形成建設工程實體、實現(xiàn)建設工程使用價值的過程，是把投資者、設計者的設想變?yōu)楝F(xiàn)實的過程，是項目實施階段管理的重點。施工階段在整個項目實施管理過程中占用的時間最長，投入的精力最大，對整個項目影響也最深
（一）施工階段的特點：
1.持續(xù)時間長，存在的風險多；
2.涉及人員多，協(xié)調的內容多；
3.合同關系復雜，合同爭議多。
（二）合同管理在施工階段有著非常重要的作用，這里所說的合同管理是指合同已經(jīng)簽訂，合同當事人已經(jīng)確立，合同實施階段的管理。合同管理是建設工程施工階段的重要工作，它涉及到能否實現(xiàn)項目成本、質量和工期目標，取得經(jīng)濟效益和社會效益。
1.加強施工階段合同管理有利于處理與協(xié)調各參建單位之間的關系。深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，按照規(guī)定照章辦事減少不必要的扯皮與麻煩，保證工程順利進行，避免各種糾紛出現(xiàn)，特別是索賠和反索賠事件。
2.同時要做好施工階段合同的交底工作，了解從招投標到合同簽訂整個過程中涉及到合同執(zhí)行的一些問題。如我們作了哪些承諾、對方作了哪些讓步、對方提了哪些、對方要求我們作了什么答復、我們應主要做好哪些工作、我們應該怎樣與對方展開工作等等。了解了這些對于施工階段正常開展施工管理工作是非常有益的，還可以利用合同文件保護自己的權益，避免諸如在時間、人力、財力、物力等方面造成不必要的損失。
（三）在當今市場經(jīng)濟條件下，監(jiān)理工程師在工程建設管理中有著非常重要的作用。監(jiān)理工程師依據(jù)監(jiān)理合同、施工合同等直接對工程實施管理。對業(yè)主來說施工階段如何加強對監(jiān)理的管理，充分發(fā)揮監(jiān)理的作用也極為重要。
1.選擇素質較高的監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師對業(yè)主項目管理非常重要。選擇一個好的監(jiān)理單位，不僅能在工程質量、進度、造價和安全方面對業(yè)主起到積極的管理作用，而且也更有利于工程項目建設目標的實現(xiàn)。監(jiān)理單位的資質、人員配備、社會信譽、業(yè)績等應做為綜合考慮的因素。總監(jiān)理工程師選擇也非常重要，這是因為總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位派駐到建設項目上履行監(jiān)理合同的全權負責人，在項目監(jiān)理過程中，扮演著一個很重要的角色，承擔工程監(jiān)理的最終責任，因此要求總監(jiān)理工程師必須具備較高的技術水平和豐富的管理經(jīng)驗，能夠本著公正、公平、守法、誠實、信用的原則執(zhí)行合同。
2.業(yè)主和監(jiān)理單位的分工要合理，業(yè)主應把主要精力放在積極創(chuàng)造良好的施工條件和外部環(huán)境，協(xié)調設計單位、監(jiān)理單位和施工單位以及外部關系等方面，處理好設計變更。監(jiān)理單位的主要精力應放在搞好施工管理上，協(xié)助業(yè)主審核施工圖紙、設計變更和施工技術方案，審查施工組織設計，搞好檢查和驗收等工作等。在具體實施過程中，業(yè)主不應越過監(jiān)理工程師直接向施工單位指令或接受施工單位的意見，項目管理人員的意見和決策應通過監(jiān)理工程師貫徹執(zhí)行，這樣才能保證監(jiān)理有充分的空間去發(fā)揮其應有的作用。
總之，在項目實施管理階段，建設方的關鍵工作主要在于設計階段和施工階段，設計階段是把業(yè)主思想、理念反應出來的過程，施工階段是把建設方思想、理念實現(xiàn)的過程，這兩個階段實施的好壞不僅影響著建設方的利益，而且直接影響到投入使用后使用者的利益。
參考文獻：
關鍵詞：建筑工程；合同管理；問題；解決對策
合同管理作為建設項目管理的核心，是提高項目管理效率的重要措施。任何建筑工程項目的實施前提，都是以雙方簽訂的一系列承發(fā)包合同為基本前提的。對于建筑市場的公開、公平的競爭競爭原則發(fā)揮著重要的作用，對于工程質量、造價以及施工周期都有著極大的影響。我們都知道，合同管理應該是全過程的、動態(tài)性的、系統(tǒng)性的，我們要注重合同管理的問題，避免因合同管理不善受到損害。
1 建筑工程合同管理的重要意義
對于一般的生產(chǎn)型企業(yè)，買賣的企業(yè)雙方會訂立一些經(jīng)濟合同來保證不違約，保證產(chǎn)品的正常供給，保證生產(chǎn)生意的有效進行，即使一方在萬不得已的情況下出現(xiàn)違約，另外一方也能夠得到經(jīng)濟的補償。然而在建筑工程行業(yè)，不履行合同責任義務，不遵守合同規(guī)范造成的損失有時可能是無法有金錢來衡量的來，建筑工程合同的管理規(guī)范程度直接關系到工程的質量與進度，如果不履行合同約定，工程質量得不到保證，無法得到應有的款項資金，即使蒙混過關拿到了工程尾款，那也是對工程質量的不負責任，工程質量不合格，往后的使用甚至將付出血的代價，是對人民生命財產(chǎn)的損失，所以加強對建筑工程合同管理的規(guī)范和監(jiān)管具有十分重要的意義。
此外，合同的簽訂明確了即將建立的工程的價格、工期、安全標準等目標，規(guī)定了雙方的權利與責任義務，是工程項目管理的核心，加強對合同管理的規(guī)范與監(jiān)管有利于工程質量的保證和工期的順利推進，促進社會經(jīng)濟的有序進行，為今后的發(fā)展道路擬定長遠的計劃。
2 目前建筑工程合同管理中存在的問題
2.1 招投標工作不夠規(guī)范
在建筑工程的招標、投標工作中，承包方與發(fā)包方都存在一定的違背招標程序的行為。一些發(fā)包方在實行建設工程項目的招標工作時，常常故弄玄虛，將本應公開招標的建O工程項目改為采取邀請招標的方法，存在排斥潛在投標人的現(xiàn)象。有些建筑施工企業(yè)為了應對發(fā)包方的強勢壓力，私下里采取不正當?shù)母偁幨侄?，在建設項目工程招標中進行圍標、串標的行為。另外，招標文件中也存在著不規(guī)范、不合理的條款，一些招標文件對發(fā)包范圍表述不清、設計不合理、采購以及支付的規(guī)定不清晰。例如，某些發(fā)包方在文件中規(guī)定，承包方必須在三天之內進行報價，同時對工程量清單的數(shù)量負責，但是大多數(shù)承包方都是以總價包干的承包方式進行的，這就為雙方在履行合同中留下了隱患。
2.2 合同訂立不規(guī)范、不平等
僅僅根據(jù)出現(xiàn)事故，機構出面調查的工程事故的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，應該履約的雙方都存在不按章辦事、不遵循法律違章違法的活動，其中不按時間進行審批和不通報的現(xiàn)象十分嚴重。在進行招標的環(huán)節(jié)中，有些發(fā)包企業(yè)不進行招標私下簽訂合同或者進行招標也只是形勢主義。此外，發(fā)包方在對于成本控制和利益的誘惑下故意壓低價格或者迫使承包方接受苛刻的條件，比如：要求承包方墊付資金、把材料價格波動帶來的風險劃歸給承包方、不根據(jù)實際盲目要求加快進度等。
2.3 合同履行過程中缺乏監(jiān)督
施工單位在施工的過程中有的時候會出現(xiàn)工程量增加的情況，這樣施工方可能會以工程量增加提出申請，向建設單位索要增加的工程量酬勞。但是從正常途徑來說，必須要監(jiān)理單位對實際的工程量進行嚴格審核，監(jiān)理單位一旦發(fā)現(xiàn)施工方存在虛報工程量這一問題，監(jiān)理人員根據(jù)監(jiān)理工作職責，絕對不能在工程量變更簽證審批單上簽字。
3 加強建筑工程項目合同管理對策
3.1 提高合同管理人員的素質
隨著建筑業(yè)的發(fā)展，合同管理工作的重要地位不言而喻，為了進一步提高合同管理的水平，更好的探究如何解決合同管理中存在的相關問題，必須提高合同管理人員的素質。建筑企業(yè)要經(jīng)過全面的考慮，建立崗位責任制，明確合同人員在工作中的權、責、利。建筑企業(yè)還應定期為合同管理人員組織專業(yè)的業(yè)務與法律培訓，具體的法律培訓應側重《合同法》《民法通則》《擔保法》《公司法》《信托法》等方面的基礎法律知識。專業(yè)的培訓活動，是提高企業(yè)相關的管理人員的法律素養(yǎng)與簽約技巧的有效措施。
3.2 注重管理與招標投標管理的聯(lián)系
施工合同中的合同條件，招標文件、投標書是招標文件與合同文件的重要組成部分。所以說，施工合同與工程招標投標管理的工作是密不可分的。這樣就必須理順對施工合同與招投標的關系。我們不要把施工合同與工程招投標管理分別對待，應該根據(jù)工作性質科學，依據(jù)合理設置機構及確定職責，讓旋工合同與招投標工作密切結合。
3.3 對合同履行過程進行監(jiān)督
對于施工單位虛報工程量，以此來讓建設單位支付一些多余的費用的現(xiàn)象，我們應該在監(jiān)理合同實施過程中進行監(jiān)督，對監(jiān)理人員進行思想教育，提升監(jiān)理人員的責任心，避免監(jiān)理人員的現(xiàn)象發(fā)生。監(jiān)理單位對于施工單位具體的工程量應該進行全面掌握，在施工過程中應該注意是否存在虛假施工，對施工進度進行全面控制，避免施工進度和具體施工時間有所出入。
4 結語
綜合分析來看，合同管理是建筑工程項目管理的核心，只有熟悉掌握建筑領域法律法規(guī)，不斷改進和深化合同管理方法，才能確保建筑市場持續(xù)健康的發(fā)展。因此，我們必須高度重視建筑工程項目中合同管理工作的同時，明確其在建筑工程項目中的重要地位。在實踐中不斷的探索、歸納建筑工程項目中合同管理的相關技巧，促使參建雙方自覺履行合同中的相關約定條款。這在一定程度上會降低建筑工程項目的市場風險，促進相關管理部門切實維護好建筑市場的發(fā)展秩序，為建筑工程項目的順利進行發(fā)揮積極作用。
參考文獻
