發(fā)布時(shí)間：2024-03-19 14:54:39
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的工商行政管理概念樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：心理契約、工商行政管理、基本特征、管理策略
心理契約概念，是由美國(guó)心理學(xué)家ScheinE．H．教授正式提出的，他認(rèn)為心理契約是“個(gè)人將有所奉獻(xiàn)與組織欲望有所獲取之間，以及組織將針對(duì)個(gè)人期望收獲而有所提供的一種配合”，“雖然它并沒(méi)有寫明，心理契約卻是組織中行為的強(qiáng)有力的決定因素”。心理契約主要涉及心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)。其內(nèi)涵及實(shí)踐意義就在于組織中的成員對(duì)心理契約的理解，并基于這一理解而表現(xiàn)出相應(yīng)的態(tài)度和行為，從而進(jìn)一步又直接影響其工作績(jī)效，最終影響組織目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。心理契約存在于所有的管理活動(dòng)和組織中，同樣，也存在于工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)工商行政管理人員的管理活動(dòng)中。事實(shí)上，這種客觀存在著的心理契約，不僅對(duì)工商行政管理人員的工作態(tài)度和行政行為具有重要的影響，而且直接決定著工商行政管理的效能，反映著政府形象。因此，將心理契約的理論與方法引入到工商行政管理系統(tǒng)并深入研究，能拓展科學(xué)管理的視野，提升工商行政管理效能。
一、工商行政管理人員心理契約的基本特征分析
(一)動(dòng)態(tài)性
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展，工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管市場(chǎng)的領(lǐng)域、權(quán)限和對(duì)象都發(fā)生了巨大的變化，越來(lái)越肩負(fù)著更加繁重的工作任務(wù)。這一客觀環(huán)境深刻地影響著工商行政管理人員的監(jiān)管理念和行為方式，必然導(dǎo)致原先心理契約平衡的打破，使得契約雙方心理契約的內(nèi)涵更為豐富，相互的期望要求和標(biāo)準(zhǔn)更高。因此，心理契約隨著客觀環(huán)境的變化而處于動(dòng)態(tài)發(fā)展中。工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員都應(yīng)當(dāng)用動(dòng)態(tài)的發(fā)展的視角來(lái)審視彼此心理契約的內(nèi)涵，不斷更新、修正。
(二)主觀性
心理契約本身就是契約雙方心理的主觀意識(shí)約定，是彼此以心理期望的方式隱含在各自的內(nèi)心深處，具有內(nèi)隱性、不確定性和不明晰性。正是由于心理契約的這種主觀性，往往使得各自的心理期望與之實(shí)現(xiàn)之間常常會(huì)產(chǎn)生不一致。因此工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間應(yīng)注重思想交流、溝通，減少或避免因“信息不對(duì)稱”引起的心理契約履約中的障礙。
(三)交互性
工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員在心理契約中所處的主體地位是平等的，雙方的心理期望也是相互的，并且心理契約相對(duì)的任何一方的言行都會(huì)對(duì)心理契約的履約、實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。因此這種交互性使得在心理契約的形成、履約和實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，契約雙方要更加注意換位思考，更好地了解和掌握對(duì)方的心理期望內(nèi)容，便于契約雙方達(dá)成一致的共識(shí)，形成共同遠(yuǎn)景。
(四)文化性
心理契約的基礎(chǔ)是基于工商行政管理機(jī)關(guān)的組織文化背景，其精神實(shí)質(zhì)就在于能在工商行政管理機(jī)關(guān)中創(chuàng)設(shè)出一種奮發(fā)、進(jìn)取、積極向上的工商精神。工商行政管理人員主體的差異性決定了其文化的多元性。因此注重開展形式多樣的文化建設(shè)活動(dòng)，融入時(shí)代文化的新內(nèi)涵，弘揚(yáng)時(shí)代主旋律，創(chuàng)設(shè)心理契約良好的組織文化氛圍。
(五)導(dǎo)向性
政治理論和人物楷模是凝聚人心的堅(jiān)強(qiáng)紐帶，是實(shí)現(xiàn)工商行政管理事業(yè)目標(biāo)的強(qiáng)大精神動(dòng)力。面對(duì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)這一時(shí)代背景，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)工商行政管理人員的期望提出了更高的要求，這不僅僅體現(xiàn)在日常的一些硬性的制度規(guī)定中，更重要的是體現(xiàn)在工商行政管理人員所展現(xiàn)出來(lái)的精神風(fēng)貌上。因此加強(qiáng)政治理論和人物楷模的宣傳教育活動(dòng)，通過(guò)宣傳教育，使工商行政管理人員產(chǎn)生一種強(qiáng)烈的事業(yè)心和使命感，培養(yǎng)其遠(yuǎn)大的理想和堅(jiān)定的信念，激發(fā)其崇高的精神追求，在為工商事業(yè)目標(biāo)奮斗的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值追求。
(六)服務(wù)性
全心全意為人民服務(wù)是政府各級(jí)行政管理機(jī)關(guān)的根本宗旨。在新的歷史時(shí)期，工商行政管理部門履行市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)，就是要盡職盡責(zé)、盡心盡力地為市場(chǎng)主體提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，維護(hù)好市場(chǎng)良好的秩序。工商行政管理機(jī)關(guān)期望每一位工商行政管理人員能各司其責(zé)，對(duì)人民高度負(fù)責(zé)，盡心服務(wù)人民，從而提高整體服務(wù)質(zhì)量，強(qiáng)化系統(tǒng)的效能建設(shè)。因此樹立服務(wù)性理念，以服務(wù)性理念指導(dǎo)執(zhí)法實(shí)踐，應(yīng)該是工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間心理契約的核心內(nèi)容。
(七)差異性
依據(jù)近年來(lái)的全國(guó)工商行政管理系統(tǒng)人員受教育程度統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，工商行政管理人員受教育程度參差不齊，文化水平不均，這一客觀背景必然導(dǎo)致工商行政管理人員心理期望內(nèi)容上的差異性。依據(jù)需要層次理論，人的需要層次是從生理需要開始，然后再上升到安全、歸屬、尊重直至最終的自我實(shí)現(xiàn)需要。需要理論告訴我們，不同層次的工商行政管理人員有著不同的心理期望，且這種心理期望的滿足對(duì)其行為將會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此，工商行政管理機(jī)關(guān)要針對(duì)每一位工商行政管理人員不同的心理期望，分類逐層地構(gòu)建心理契約。
二、和諧心理契約是提升工商行政管理效能的新動(dòng)力
工商行政管理事業(yè)的目標(biāo)就是維護(hù)公平、公正、有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其工作過(guò)程和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)追求的更是一種和諧。因此和諧心理契約是和諧工商的重要組成部分，是提升工商行政管理效能的新動(dòng)力。
(一)彌補(bǔ)法律制度等規(guī)范體系所規(guī)約不到的真空地帶
法律制度的規(guī)約是人們行為達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)。和諧心理契約的基礎(chǔ)必須是基于健康的工商行政管理機(jī)關(guān)的組織文化背景，而這種健康的組織文化能在工商行政管理機(jī)關(guān)中創(chuàng)設(shè)出一種奮發(fā)、進(jìn)取、積極向上的工商精神，彌補(bǔ)法律制度等規(guī)范體系所規(guī)約不到的真空地帶，這種源自文化而凝聚生成的力量，遠(yuǎn)比法律制度所規(guī)約的力量更強(qiáng)大、更具向心力。因此和諧心理契約可以引導(dǎo)工商行政管理人員達(dá)到最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)。
(二)使工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間始終保持良好的互動(dòng)關(guān)系
當(dāng)前，面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的深入發(fā)展，市場(chǎng)主體更加多元化，市場(chǎng)行為更趨復(fù)雜化。這一客觀環(huán)境的深刻變革使得工商行政管理職能不斷拓展和深化，對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)賦予了更多的職責(zé)，對(duì)工商行政管理人員的執(zhí)法水平提出了新的更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。和諧心理契約可以使工商行政管理機(jī)關(guān)與王商行政管理人員之間始終保持良好的互動(dòng)關(guān)系、凝聚力，共同應(yīng)對(duì)客觀環(huán)境的深刻變革，擔(dān)負(fù)起市場(chǎng)監(jiān)管的重任。
(三)減少系統(tǒng)內(nèi)耗
心理契約本身的形成就是基于工
商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間內(nèi)心的相互期望，因此在契約雙方之間發(fā)生的任何變化，都會(huì)產(chǎn)生相互的影響。如在心理契約履約過(guò)程中契約雙方常常會(huì)因?yàn)楦髯灾饔^意識(shí)理解上的偏差或歧義導(dǎo)致心理契約的破裂或違背，導(dǎo)致工作績(jī)效毀損。和諧心理契約可以減少或避免因“信息不對(duì)稱”而引起的思想溝通障礙，在面對(duì)出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題時(shí)，能及時(shí)溝通、很好交流，能共同面對(duì)問(wèn)題、解決問(wèn)題。
(四)激發(fā)工商行政管理人員的工作熱情
和諧心理契約，可以使契約雙方的心理感受始終處于積極的良好狀態(tài)。一是能創(chuàng)設(shè)彼此相互信任和相互尊重、團(tuán)結(jié)協(xié)作和共同發(fā)展的氛圍空間；二是可以激發(fā)工商行政管理人員工作的熱情和活力，開發(fā)其潛力，實(shí)現(xiàn)各盡所能、各盡所用，有效整合工商行政管理人員群體諸要素資源，提升工商行政管理效能。
(五)使工商行政管理人員的個(gè)人職業(yè)得到更好的發(fā)展
工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間構(gòu)成的是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的有機(jī)整體，和諧心理契約可以使工商行政管理人員將其個(gè)人的職業(yè)發(fā)展規(guī)劃依托工商事業(yè)的發(fā)展。這也就是說(shuō)，只有在工商事業(yè)發(fā)展的同時(shí)，才能創(chuàng)造更多的機(jī)會(huì)，使得工商行政管理人員滿足實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的需求。因此和諧心理契約可以使契約雙方形成一個(gè)堅(jiān)不可摧的共同體，互為依托、互相促進(jìn)，共創(chuàng)輝煌事業(yè)。
三、實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約的管理策略
(一)創(chuàng)建時(shí)代工商文化，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約營(yíng)造良好氛圍
美國(guó)著名人類學(xué)家露絲?本尼迪克特(RuthBenedict)認(rèn)為，“真正把人們維系在一起的是他們的文化，即他們所共同具有的觀念和準(zhǔn)則?！惫ど涛幕暮诵暮挽`魂是工商行政管理人員群體價(jià)值觀的整合。每一位工商行政管理人員個(gè)體的價(jià)值觀又是基于各自的文化背景形成對(duì)事物和行為的評(píng)價(jià)和認(rèn)定，它決定著其價(jià)值取向和行為方式。因此要實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約，就要注重弘揚(yáng)時(shí)代主旋律，開展形式多樣的創(chuàng)建工商文化的活動(dòng)，充分發(fā)揮工商文化的凝聚、激勵(lì)和輻射功能，教育工商行政管理人員牢固樹立依法行政的現(xiàn)代法制觀念和執(zhí)法為民的根本執(zhí)政理念，不斷豐富和完善良好的職業(yè)道德規(guī)范，提高工商行政管理人員行政執(zhí)法的責(zé)任意識(shí)，營(yíng)造公平正義、誠(chéng)信友愛、相互尊重、安定有序、積極向上、充滿活力的良好氛圍，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約創(chuàng)設(shè)良好的組織文化氛圍。
(二)注重政治理論引導(dǎo)，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約奠定理論基礎(chǔ)
政治理論和人物楷模是凝聚人心的堅(jiān)強(qiáng)紐帶，會(huì)使人產(chǎn)生一種強(qiáng)烈的事業(yè)心和使命感，是實(shí)現(xiàn)事業(yè)宏偉目標(biāo)的強(qiáng)大精神動(dòng)力。工商行政管理人員代表國(guó)家履行法律賦予的職責(zé)，作為行政管理的具體執(zhí)行者，當(dāng)其能夠體會(huì)到履行職責(zé)具有一種神圣的使命感時(shí)，就會(huì)甘愿全力奉獻(xiàn)于工商事業(yè)。因此要實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約，一是要注重政治理論的學(xué)習(xí)，教育工商行政管理人員始終堅(jiān)持正確的政治方向，積極貫徹黨和國(guó)家的方針、政策，立黨為公、執(zhí)政為民。二是要開展人物楷模的宣傳教育活動(dòng)，以人物楷模的力量感召人、教育人、啟發(fā)人、激勵(lì)人，在工商行政管理系統(tǒng)弘揚(yáng)銳意進(jìn)取、積極開拓、勇于拼搏、無(wú)私奉獻(xiàn)的工商精神，堅(jiān)定工商行政管理人員的理想信念，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約奠定理論基礎(chǔ)。
(三)建立良性反饋機(jī)制，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約提供信息平臺(tái)
心理契約本身的形成就是基于工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間內(nèi)心的相互期望，契約雙方任何的變化，都會(huì)產(chǎn)生相互的影響。這些變化包括：客觀環(huán)境變化、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系改變、工作崗位變化以及契約雙方主觀意識(shí)約定理解的偏差或歧義等，都會(huì)打破原有心理契約的平衡，甚至產(chǎn)生心理契約的破裂或違背。因此依據(jù)社會(huì)學(xué)理論原理，要實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約，需要建立一種良性的反饋機(jī)制，在工商行政管理機(jī)關(guān)與工商行政管理人員之間建立必要的信息反饋渠道和網(wǎng)絡(luò)，關(guān)注發(fā)生的任何變化，尤其要注重觀察工商行政管理人員的思想動(dòng)態(tài)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)存在的問(wèn)題，加強(qiáng)思想交流，實(shí)施正確的引導(dǎo)，針對(duì)不斷出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題，以積極的心態(tài)，用發(fā)展的視角來(lái)審視心理契約的內(nèi)涵，及時(shí)適應(yīng)變化，適時(shí)修正、完善契約雙方心理契約更新的內(nèi)容，以減少或避免因“信息不對(duì)稱”引起的心理契約的履約障礙，防止導(dǎo)致不必要的心理契約的破裂或違背。
(四)關(guān)注個(gè)體職業(yè)發(fā)展，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約營(yíng)建共同遠(yuǎn)景
以人為本的管理理念強(qiáng)調(diào)的就是對(duì)人本身的尊重，關(guān)注的是對(duì)人的價(jià)值的肯定。在工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)工商行政管理人員的管理活動(dòng)中，既要關(guān)注其物質(zhì)需求，更要關(guān)注其心理期望，即精神追求和價(jià)值實(shí)現(xiàn)。因此，要實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約，工商行政管理機(jī)關(guān)要關(guān)注其個(gè)體的職業(yè)生涯發(fā)展期望，結(jié)合工商行政管理事業(yè)的發(fā)展目標(biāo)，輔助每一位工商行政管理人員做出理想的職業(yè)生涯發(fā)展規(guī)劃，并將其個(gè)人發(fā)展規(guī)劃融入工商行政管理事業(yè)的發(fā)展中。這樣，使得在工商行政管理事業(yè)發(fā)展的同時(shí)，創(chuàng)造更多的機(jī)會(huì)讓其充分發(fā)揮自主意識(shí)和創(chuàng)造力，不斷提高自身責(zé)任感和努力度，使其在為工商行政管理事業(yè)全力奉獻(xiàn)的過(guò)程中，自身也不斷得到鍛煉、成長(zhǎng)和發(fā)展，滿足其實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的需求。
(五)買施績(jī)效評(píng)估激勵(lì)，為實(shí)現(xiàn)共建和諧心理契約踐諾機(jī)制保障
一、對(duì)工商行政管理理論的認(rèn)識(shí)
工商行政管理是一門較為成熟的學(xué)科，其無(wú)論是在體系上還是在理論范疇上，都達(dá)到了可以揭示規(guī)律的程度，工商行政管理是一種管理行為，其具有一定的價(jià)值，能夠有效的實(shí)現(xiàn)行為與規(guī)范之間的高效統(tǒng)一?，F(xiàn)階段，工商行政管理理論還沒(méi)有形成一個(gè)完善的獨(dú)立體系，然而其卻在不斷的升華和改進(jìn)，在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)政治不斷發(fā)展和進(jìn)步的前提下，其也在進(jìn)行不斷的改進(jìn)，相信在不久的將來(lái)，工商行政管理理論就會(huì)成為一門獨(dú)立的學(xué)科門類。工商行政管理理論中所包含的內(nèi)容主要有概念、范疇以及基本的體系等，這一理論主要是在公共行政學(xué)的基礎(chǔ)上所發(fā)展得來(lái)的，因此，其具備公共行政學(xué)中的一些要點(diǎn)。針對(duì)工商行政管理理論進(jìn)行研究的過(guò)程中，可以從市場(chǎng)以及其自身的管理職能等方面入手，深入到市場(chǎng)中，對(duì)市場(chǎng)中的一些行為進(jìn)行監(jiān)管和控制，保障消費(fèi)者的權(quán)益，依據(jù)市場(chǎng)準(zhǔn)入原則對(duì)商品進(jìn)行有效的質(zhì)量檢查，實(shí)施產(chǎn)權(quán)保護(hù)等，在這一系列的范疇內(nèi)，可以看出工商行政管理理論的作用，針對(duì)工商行政管理理論的解釋以及規(guī)律的揭示，可以從工商行政管理行為以及規(guī)范的統(tǒng)一范疇內(nèi)來(lái)進(jìn)行解讀。
二、工商行政管理與市場(chǎng)
要想清楚的了解工商行政管理理論，就需要對(duì)工商行政管理與市場(chǎng)的關(guān)系進(jìn)行入手，而所謂的工商行政管理與市場(chǎng)的關(guān)系，也就是政府與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，可以說(shuō)，工商行政管理與市場(chǎng)的關(guān)系就是經(jīng)濟(jì)與政府之間關(guān)系的一個(gè)具體層面。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)有著宏觀調(diào)控的職能，其對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控和干預(yù)的時(shí)候，需要遵循相應(yīng)的價(jià)值和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，采取有效的干預(yù)手段，在遵循市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)工商行政管理的有效開展，從而對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行合理的監(jiān)督，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)作。只有市場(chǎng)在失穩(wěn)的情況下，政府才有理由干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而造成市場(chǎng)失穩(wěn)的主要在于公平和效率，市場(chǎng)自身雖然有一定的調(diào)節(jié)作用，但是卻無(wú)法有效的克服來(lái)自市場(chǎng)外部因素的影響和干預(yù)，市場(chǎng)外部的干擾只能夠通過(guò)政府來(lái)進(jìn)行消除和調(diào)整，政府利用其干預(yù)手段，對(duì)市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)秩序進(jìn)行合理的維護(hù)，合理分配收入，調(diào)節(jié)市場(chǎng)準(zhǔn)入份額，實(shí)現(xiàn)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的有效調(diào)控，穩(wěn)定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展環(huán)境。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理是尤其必要性的，然而，政府卻不可以過(guò)多的干預(yù)經(jīng)濟(jì)，其只能夠做到適可而止。其余的經(jīng)濟(jì)就需要市場(chǎng)自身進(jìn)行調(diào)節(jié)和干預(yù)?？偠灾?，政府與市場(chǎng)之間既不是放任自流的狀況，也不是完全干預(yù)的狀況，兩者在權(quán)利上是處于一種平衡的狀態(tài)，政府以及市場(chǎng)對(duì)經(jīng)濟(jì)都具有調(diào)節(jié)的作用。
三、工商行政管理職能中管理與服務(wù)的關(guān)系
工商行政管理理論中，包含工商行政管理職能，所以對(duì)工商行政管理職能進(jìn)行探討，可以在一定程度上了解到工商行政管理理論的要點(diǎn)。工商行政管理的職能有很多，但是其中的服務(wù)職能其是否具備，還有待進(jìn)一步的討論。而針對(duì)工商行政管理的服務(wù)職能，也是各人有各人的見解?？梢哉f(shuō)，在工商行政管理職能中，管理和服務(wù)之間有著一種較為特殊的關(guān)系，而對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行梳理的時(shí)候，也需要能夠?qū)⒎?wù)加入到管理中，依據(jù)管理活動(dòng)來(lái)對(duì)服務(wù)職能進(jìn)行探討，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，服務(wù)職能無(wú)法離開管理而單獨(dú)存在，兩者之間是一種依存的關(guān)系。工商行政管理是國(guó)家在市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法領(lǐng)域權(quán)力、法制的具體實(shí)現(xiàn)形式和貫徹執(zhí)行者。作為上層建筑的組成部分，它必須積極為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。上層建筑為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)就是要幫助和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的形成、鞏固和發(fā)展，并及時(shí)調(diào)整使之適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化。因此，不能認(rèn)為強(qiáng)化市場(chǎng)監(jiān)管與為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)相悖，強(qiáng)化市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法也就是強(qiáng)化為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的職能。這種從上層建筑為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的視角上所談?wù)摰姆?wù)是一種宏觀層次上的服務(wù)，可稱其為“大服務(wù)”。
一、工商行政執(zhí)法手段概念
工商行政管理執(zhí)法手段是工商行政管理機(jī)關(guān)及其工作人員依據(jù)國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將工商行政管理法律法規(guī)適用于具體的市場(chǎng)主體過(guò)程中所運(yùn)用的方式和途徑，包括行政檢查、行政許可、市場(chǎng)監(jiān)管、行政處罰、行政強(qiáng)制等。
傳統(tǒng)的工商行政管理執(zhí)法手段主要是簡(jiǎn)單的“命令一控制”模式，主要通過(guò)各種行政強(qiáng)制措施達(dá)到工商行政執(zhí)法的目的。這種執(zhí)法手段在改革開放初期到20世紀(jì)90年代初起到了市場(chǎng)監(jiān)管的作用。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展工商執(zhí)法從單一的集貿(mào)市場(chǎng)轉(zhuǎn)變到社會(huì)主義大市場(chǎng)：社會(huì)公眾的法治意識(shí)也在不斷增強(qiáng)，對(duì)工商行政執(zhí)法不僅要求良好效果，還進(jìn)一步要求工商行政執(zhí)法要具備公平性和效率性。因此簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)法已不適應(yīng)日益多元化的工商行政管理實(shí)踐。工商行政執(zhí)法理念隨之轉(zhuǎn)變，工商行政管理手段隨之創(chuàng)新，各種兼具靈活性和人性化的執(zhí)法手段如預(yù)警告知、發(fā)放行政指導(dǎo)建議書、工商所述職等應(yīng)運(yùn)而生。
二、三十年來(lái)工商行政執(zhí)法手段的演變
1、1978年－80年代末
1978年9月《國(guó)務(wù)院關(guān)于成立工商行政管理總局的通知》的實(shí)施，標(biāo)志著工商行政管理恢復(fù)建制。當(dāng)時(shí)，工商部門遵循“改革、開放、搞活”的方針，按照“四管一打”，工商執(zhí)法手段主要以收費(fèi)和管理集貿(mào)市場(chǎng)搞活經(jīng)濟(jì)為主，執(zhí)法手段較單一。1987年《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》賦予工商部門設(shè)卡檢查、暫停支付、劃撥存款等，執(zhí)法手段逐漸多樣化。
2、80年代末－90年代末
80年代末開始，我國(guó)法制建設(shè)加速發(fā)展，《公司法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《行政訴訟法》等一系列涉及工商行政管理的法律法規(guī)的出臺(tái)，工商部門執(zhí)法手段逐漸豐富。同時(shí)，《行政處罰法》的實(shí)施，嚴(yán)格規(guī)范了行政執(zhí)法手段的運(yùn)用?！豆ど绦姓芾硭鶙l例》的實(shí)施，加強(qiáng)了基層執(zhí)法組織建設(shè)，充實(shí)了執(zhí)法主體隊(duì)伍，保證了執(zhí)法手段的有效運(yùn)用。
3、2000年至今
2000年省級(jí)以下工商部門實(shí)行垂直管理，執(zhí)法力度進(jìn)一步加強(qiáng)。2004年行政許可法的實(shí)施，允許工商部門使用間接管理手段。隨著我國(guó)市場(chǎng)主體的不斷增加而工商執(zhí)法人員相對(duì)不足矛盾的加深，網(wǎng)格化管理、“經(jīng)濟(jì)戶口”管理、企業(yè)信用分類監(jiān)管、個(gè)體工商戶分層分類管理、分距離監(jiān)管、12315行政執(zhí)法體系、信息化辦案等監(jiān)管執(zhí)法手段紛紛運(yùn)用到執(zhí)法工作中，
改革開放三十年來(lái)，工商行政執(zhí)法手段發(fā)生了較大變化，主要有：
1、單一執(zhí)法到綜合執(zhí)法的轉(zhuǎn)變
改革開放初期，工商行政管理部門在大力培育集貿(mào)市場(chǎng)過(guò)程中，執(zhí)法手段主要以“管”為主，執(zhí)法手段比較簡(jiǎn)單，突擊性、專項(xiàng)性執(zhí)法較多，常態(tài)性監(jiān)管較少。如今工商部門注重立體監(jiān)管、綜合執(zhí)法，將服務(wù)、維權(quán)貫徹到行政執(zhí)法工作中，注重執(zhí)法的社會(huì)效果和公眾評(píng)價(jià)。
2、剛性執(zhí)法到剛?cè)岵?jì)的轉(zhuǎn)變
長(zhǎng)期以來(lái)，工商部門對(duì)企業(yè)監(jiān)管以“推定違法”、重在嚴(yán)懲為主，責(zé)令改正、警告教育手段運(yùn)用較少。隨著社會(huì)的發(fā)展，市場(chǎng)主體法律意識(shí)不斷提高，行政許可、法制培訓(xùn)、發(fā)放行政指導(dǎo)建議書、政務(wù)公開、工商述廉等一系列柔性手段逐步運(yùn)用到日常執(zhí)法工作中，既拉近了與市場(chǎng)主體的距離，也增強(qiáng)了執(zhí)法的社會(huì)效果。
3、從單獨(dú)執(zhí)法到聯(lián)動(dòng)執(zhí)法的轉(zhuǎn)變
初期，工商執(zhí)法主要依靠自身的手段，與其他部門相配合較少。隨著違法行為的復(fù)雜化和跨領(lǐng)域，工商部門逐漸與公安、城管及其他職能部門聯(lián)合執(zhí)法，提高了執(zhí)法的效果。事實(shí)表明，南于地區(qū)之間信息不通暢、執(zhí)法資源無(wú)法共享，部分違法市場(chǎng)主體轉(zhuǎn)移異地經(jīng)營(yíng)，逃避處罰的行為時(shí)常發(fā)生。工商部門加強(qiáng)區(qū)域協(xié)作執(zhí)法、聯(lián)動(dòng)執(zhí)法，才能確保規(guī)范市場(chǎng)的效果。
三、工商行政執(zhí)法手段缺失分析
執(zhí)法手段是行政執(zhí)法得以順利進(jìn)行的保證。目前工商行政執(zhí)法手段存在著不健全與法律缺失問(wèn)題。
1、行政檢查缺乏法律保障
行政檢查是工商行政管理中常見的方式。明確規(guī)定可以查閱、復(fù)制當(dāng)事人資料的有《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》、《禁止傳銷》等法律法規(guī)。相比而言，在稅務(wù)檢查則有一個(gè)概括性的明確規(guī)定。行政檢查一般是對(duì)當(dāng)事人財(cái)務(wù)資料等的檢查，如果不是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量等按規(guī)定可以進(jìn)行查閱、復(fù)制財(cái)務(wù)憑證等資料的檢查，當(dāng)事人一旦對(duì)行政檢查持不配合態(tài)度，容易導(dǎo)致執(zhí)法人員在取證方面遇到困難。在執(zhí)法實(shí)踐中，筆者就經(jīng)常碰到當(dāng)事人質(zhì)疑工商調(diào)查權(quán)的問(wèn)題。
2、抽樣取證缺乏運(yùn)用基礎(chǔ)
抽樣取證是根據(jù)執(zhí)法需要，依據(jù)科學(xué)方法，抽取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的管理活動(dòng)。通過(guò)這一活動(dòng)，為從總體中取出部分個(gè)體進(jìn)行分析判斷，從而對(duì)總體的某些未知因素作出統(tǒng)計(jì)推斷取得證據(jù)。抽樣取證對(duì)于工商部門查處涉及產(chǎn)品質(zhì)量案件具有非常重要的意義，在執(zhí)法工作中也被普遍運(yùn)用。但是現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)抽樣取證的方式?jīng)]有作出明確的規(guī)定，現(xiàn)在工商部門抽樣送檢的產(chǎn)品，在技術(shù)檢測(cè)報(bào)告中一般都有被標(biāo)為“僅對(duì)來(lái)樣負(fù)責(zé)”等用語(yǔ)。嚴(yán)格地講，工商行政抽樣檢查只是對(duì)產(chǎn)品個(gè)體的檢查，不具有同批次產(chǎn)品的整體效力，容易引起當(dāng)事人的不服，導(dǎo)致訴訟的發(fā)生。
3、行政強(qiáng)制措施手段弱化和不足
目前可進(jìn)行封存、扣留或先行登記保存證據(jù)等執(zhí)法手段的僅有《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》等法律法規(guī)，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《公司法》等法律則缺少先行強(qiáng)制措施的規(guī)定，使得當(dāng)事人通過(guò)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避處罰成為可能。在查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為時(shí)，規(guī)定的查封、扣押相關(guān)財(cái)物的時(shí)效太短，不利于案件的調(diào)查處理。由于缺乏制裁性的行政強(qiáng)制措施，工商部門在取證方面很大程度依靠當(dāng)事人的自覺(jué)配合，一旦發(fā)生當(dāng)事人不配合的情形，執(zhí)法人員就無(wú)法取證，降低了工商執(zhí)法的權(quán)威，使得一些涉嫌違法行為因?yàn)樽C據(jù)難以取得而無(wú)法追究。
四、工商執(zhí)法手段的完善
隨著網(wǎng)絡(luò)化、信息化、國(guó)際化時(shí)代的到來(lái)，工商行政管理執(zhí)法手段應(yīng)當(dāng)按照“制度化、規(guī)范化、程序化、法治化”建設(shè)的要求，適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，尋求變革與創(chuàng)新。
1、進(jìn)一步完善工商行政管理執(zhí)法手段的制度建設(shè)
通過(guò)健全法律法規(guī)，明確工商部門在監(jiān)督檢查各種違法行為的過(guò)程中享有調(diào)查權(quán)、證據(jù)保全權(quán)，并明確規(guī)定阻礙執(zhí)法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。賦予對(duì)被監(jiān)督檢查單位可以實(shí)行查封、扣押財(cái)物，凍結(jié)或暫停支付銀行賬戶及限定當(dāng)事人在規(guī)定時(shí)間、規(guī)定地點(diǎn)接受工商部門調(diào)查等強(qiáng)制措施，把行政處罰權(quán)與行政強(qiáng)制執(zhí)行
權(quán)結(jié)合起來(lái)，以提高工商機(jī)關(guān)執(zhí)法的權(quán)威和嚴(yán)肅性。
由于各地區(qū)域情況、市場(chǎng)發(fā)展?fàn)顩r不同，地方立法部門可以充分運(yùn)用立法手段，采取地方立法強(qiáng)化行政強(qiáng)制手段，盡快解決工商行政管理急需解決的法律保障問(wèn)題。
現(xiàn)代工商執(zhí)法不僅要強(qiáng)化強(qiáng)制手段，也要適當(dāng)運(yùn)用非強(qiáng)制手段。目前，工商非強(qiáng)制行政執(zhí)法手段已廣泛運(yùn)用于日常執(zhí)法工作，但法律尚缺少相關(guān)規(guī)定，使得執(zhí)法人員運(yùn)用非強(qiáng)制手段隨意性比較大，不僅對(duì)市場(chǎng)主體的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生不利影響，也會(huì)出現(xiàn)工商行政主體違法、侵權(quán)或者失職的可能，因此，加強(qiáng)非強(qiáng)制行政執(zhí)法手段的法治建設(shè)顯得非常必要。
2、推進(jìn)工商行政執(zhí)法手段現(xiàn)代化建設(shè)
面對(duì)信息化，加強(qiáng)金信工程聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。目前，工商系統(tǒng)內(nèi)已實(shí)現(xiàn)了黑牌企業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)共享，但是其他的企業(yè)登記數(shù)據(jù)庫(kù)、案件處理系統(tǒng)還沒(méi)有做到資源共享。通過(guò)總局到基層工商所五級(jí)層次聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，可以減少執(zhí)法成本，解決信息滯后問(wèn)題，有利于打擊跨地區(qū)違法行為。工商部門還可以與稅務(wù)部門、公安部門進(jìn)行部分信息資源共享，建立預(yù)警機(jī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法問(wèn)題。
面對(duì)現(xiàn)代化，重點(diǎn)加強(qiáng)以市場(chǎng)巡查制為主的多種監(jiān)管方式并存的動(dòng)態(tài)監(jiān)管執(zhí)法建設(shè)。市場(chǎng)巡查制是指工商行政管理部門依據(jù)國(guó)家法律法規(guī)和政策。對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體交易行為進(jìn)行巡回檢查，規(guī)范市場(chǎng)交易秩序，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理違法違章經(jīng)營(yíng)行為的市場(chǎng)監(jiān)督管理方式。工商行政管理不應(yīng)坐等問(wèn)題上門，應(yīng)加強(qiáng)主動(dòng)執(zhí)法。推行市場(chǎng)巡查制，是符合當(dāng)前市場(chǎng)狀況和工商市場(chǎng)監(jiān)管水平的重要舉措。
面對(duì)網(wǎng)絡(luò)化，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管執(zhí)法。提供網(wǎng)上咨詢、建立網(wǎng)上制度、完善網(wǎng)絡(luò)年檢常態(tài)制度，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站監(jiān)管，重點(diǎn)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)廣告和網(wǎng)絡(luò)交易維權(quán)。配備專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管執(zhí)法人員，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)知識(shí)培訓(xùn)。
3、完善工商行政執(zhí)法手段法治化建設(shè)
法治化的一個(gè)明顯標(biāo)志就是程序正當(dāng)，“程序正義在一定意義上比實(shí)體正義更能保障相對(duì)人的權(quán)利。一個(gè)妥當(dāng)?shù)氖虑俺绦虮仁潞笫侄胃鼙Ｕ瞎竦睦妫边@也是現(xiàn)代工商行政管理的基本原則和具體要求。
(1)處罰決定書公開查詢制度
在工商行政管理中，目前行政處罰公開的僅限于關(guān)于年檢處罰的行政處罰決定書，對(duì)于一般的行政處罰決定，工商行政管理機(jī)關(guān)一般不予公開，社會(huì)公眾也無(wú)法查詢。筆者認(rèn)為，提供行政處罰書的查詢其實(shí)是一種有效的行政執(zhí)法手段。這種手段至少有三方面的積極作用：一是震懾作用，通過(guò)對(duì)違法市場(chǎng)主體行為的公開，增加違法者的信譽(yù)成本：二是規(guī)范作用，處罰決定書面向社會(huì)公眾公開，有利于工商行政機(jī)關(guān)在作出處罰決定時(shí)更加規(guī)范和慎重：三預(yù)警作用，社會(huì)公眾通過(guò)查閱，可以在進(jìn)行市場(chǎng)交易之前，了解到交易對(duì)方是否曾有過(guò)不良記錄，避免潛在的交易風(fēng)險(xiǎn)。
(2)行政行為說(shuō)明理由制度
工商行政行為說(shuō)明理由制度是指工商行政管理機(jī)關(guān)作出或擬作出涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為時(shí)，以適當(dāng)?shù)姆绞较蛳鄬?duì)人闡明該行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)以及進(jìn)行自由裁量時(shí)所考慮的政策、公益等因素。目前調(diào)查終結(jié)報(bào)告中說(shuō)理部分不全面，行政處罰決定書說(shuō)理性內(nèi)容則幾乎沒(méi)有。原因在于說(shuō)明理由制度目前尚無(wú)明文法律規(guī)定，工商部門在執(zhí)法過(guò)程中一般不要求有說(shuō)理性內(nèi)容。工商部門應(yīng)借鑒法院判決書的寫法，在做出行政行為時(shí)給予合理的說(shuō)明理由，這樣做會(huì)更容易被當(dāng)事人接受。
4、加強(qiáng)國(guó)際合作與交流
隨著經(jīng)濟(jì)全球化，跨國(guó)違法經(jīng)營(yíng)和跨國(guó)消費(fèi)糾紛不斷涌現(xiàn)。工商部門應(yīng)積極加強(qiáng)國(guó)際合作，建立雙邊和多邊合作交流平臺(tái)，構(gòu)建國(guó)際消費(fèi)者保護(hù)和執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)。
(1)促成國(guó)際立法健全完善
執(zhí)法手段的變革是建立在立法的基礎(chǔ)之上，失去了立法的土壤，執(zhí)法就變成了空中樓閣，因此工商部門可以嘗試直接或間接(通過(guò)國(guó)內(nèi)其他部門)參與國(guó)際立法制定統(tǒng)一公司行為的規(guī)范，從而遏制國(guó)際領(lǐng)域范圍的違法行為。
一、行政責(zé)任體系的內(nèi)涵
從一般意義上講，“體系”是指事物不同部分相互鏈接而構(gòu)成的整體。因此，行政責(zé)任體系可以被理解為是行政主體責(zé)任的各種表現(xiàn)形式，即各種責(zé)任現(xiàn)象所構(gòu)成的有機(jī)整體。在這里，行政主體的責(zé)任成為理解行政責(zé)任體系的關(guān)鍵。
一種觀點(diǎn)傾向于從法學(xué)角度來(lái)界定行政責(zé)任，認(rèn)為行政責(zé)任即為行政法上的責(zé)任，此種責(zé)任既包括行政主體的責(zé)任，也包括相對(duì)人的責(zé)任。在具體內(nèi)容上，行政法上的責(zé)任包括了法定責(zé)任、契約責(zé)任和違諾責(zé)任。由此行政責(zé)任的體系實(shí)際就是指由行政法上的義務(wù)和責(zé)任層層相因而形成的約束體系和權(quán)利保障機(jī)制。與法學(xué)的視角不同，在行政管理學(xué)研究領(lǐng)域，行政責(zé)任則主要是從政府責(zé)任角度來(lái)分析的。有學(xué)者認(rèn)為，政府責(zé)任制度包括憲法責(zé)任、政治責(zé)任、行政法律責(zé)任和行政道德責(zé)任，其中前三類是客觀責(zé)任，后一類是主觀責(zé)任。這四類責(zé)任之間既相互區(qū)別，又相互滲透、相互影響、相互轉(zhuǎn)化，從而形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的政府責(zé)任體系。該學(xué)者尤其指出，行政責(zé)任的主體不包括行政管理相對(duì)人，它僅指“當(dāng)代政府及其構(gòu)成主體行政官員(公務(wù)員)因其公權(quán)地位和公職身份而對(duì)授權(quán)者和法律以及行政法規(guī)所承擔(dān)的責(zé)任?！迸c此相類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任政府的構(gòu)建要著重從兩個(gè)方面人手：一個(gè)是倫理層面，一個(gè)是制度層面。倫理建設(shè)好比政府責(zé)任體系的軟件，是構(gòu)建責(zé)任政府的思想基礎(chǔ)，制度建設(shè)好比該體系的硬件，是構(gòu)建責(zé)任政府的載體。由此可見，行政學(xué)中的行政責(zé)任概念較法學(xué)更為豐富。
筆者認(rèn)為，對(duì)于行政責(zé)任內(nèi)涵的理解，首先需要考察行政責(zé)任在人類行政管理發(fā)展中的演變過(guò)程，其次應(yīng)結(jié)合我國(guó)當(dāng)前特定的時(shí)代要求加以界定。從行政管理發(fā)展過(guò)程看，行政責(zé)任本身也是處于逐步演進(jìn)、揚(yáng)棄、發(fā)展過(guò)程中的。從統(tǒng)治行政到管理行政再到今天新公共管理理念下的行政發(fā)展，行政責(zé)任體系也經(jīng)歷了從無(wú)行政責(zé)任體系到行政責(zé)任與法律責(zé)任并存的“二元支持”結(jié)構(gòu)的行政責(zé)任體系再到行政責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任并存耦合的“三元支持結(jié)構(gòu)”行政責(zé)任體系的發(fā)展。在“三元支持結(jié)構(gòu)”行政責(zé)任體系中，行政責(zé)任結(jié)構(gòu)體系將行政責(zé)任、法律責(zé)任和道德責(zé)任三者統(tǒng)一起來(lái)，形成了總體性的責(zé)任體系，國(guó)務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中提出，法治行政的六項(xiàng)要求，即“合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一”。從這些要求來(lái)看，法治行政的內(nèi)容不僅涉及行政行為的合法性和合理性，同時(shí)也涉及行政程序以及行政的目標(biāo)追求、行政人員的職業(yè)道德要求等諸多方面。因而在我國(guó)當(dāng)前特定的時(shí)代背景之下，除了法律責(zé)任以外，其他責(zé)任內(nèi)容也應(yīng)被納入行政責(zé)任體系之中。在綜合和借鑒前述學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，行政責(zé)任體系主要應(yīng)包括政治責(zé)任、法律責(zé)任和道德責(zé)任三個(gè)基本組成部分。其中，政治責(zé)任是政治官員履行制定符合民意的公共政策，推動(dòng)符合民意的公共政策執(zhí)行的職責(zé)，以及沒(méi)有履行好這些職責(zé)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的制裁。法律責(zé)任是指由法律明確規(guī)定的，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)行的，國(guó)家授權(quán)機(jī)關(guān)依法追究違法機(jī)關(guān)或個(gè)人的責(zé)任。其具體內(nèi)容包括刑事法律責(zé)任、民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任。道德責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)及其行政人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)。必須承擔(dān)的道德意義上的責(zé)任。
二、工商法治化建設(shè)中的行政責(zé)任體系檢視
工商法治化建設(shè)是自國(guó)務(wù)院提出法治政府建設(shè)目標(biāo)以來(lái)，我國(guó)各級(jí)工商機(jī)關(guān)踐行法治行政的具體實(shí)踐。行政責(zé)任及其體系化建設(shè)已成為工商法治化建設(shè)不可或缺的組成部分。從各地實(shí)踐來(lái)看，行政責(zé)任體系建設(shè)雖然取得了重要進(jìn)展，但仍存在一些不足，主要表現(xiàn)在：
第一，工商行政政治責(zé)任不足
政治責(zé)任有兩層含義：一是指政府機(jī)關(guān)及其工作人員的所作所為必須合乎目的性(即合乎人民的利益、權(quán)利和福利)，其決策(體現(xiàn)為政策與法規(guī)、規(guī)章、行政命令、決定或措施)必須合乎人民的意志和利益。如果政府決策失誤或行為有損國(guó)家和人民利益。雖不受法律追究，卻要承擔(dān)政治責(zé)任。二是行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)要負(fù)責(zé)決策得到有效的貫徹執(zhí)行。行政首長(zhǎng)有責(zé)任拿出有效的措施，推動(dòng)其下屬按既定的目標(biāo)行事，以確保決策得到很好的貫徹落實(shí)。如果行政首長(zhǎng)對(duì)其所管轄的部門用人不當(dāng)、管理不力、工作失察，或在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后又沒(méi)有采取補(bǔ)救措施，從而造成重大損失，那就是失職，就要承擔(dān)政治責(zé)任。
第二，工商行政道德責(zé)任未得到充分重視
道德責(zé)任是工商行政責(zé)任體系的重要組成部分。但是道德責(zé)任在實(shí)踐中相對(duì)于工商行政法律責(zé)任并未被充分重視。在對(duì)江蘇省以及鎮(zhèn)江市工商行政執(zhí)法依據(jù)進(jìn)行梳理的過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)，在數(shù)量眾多的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件中，涉及工商行政道德要求的規(guī)則相對(duì)較少，只有《江蘇省工商局依法行政、文明執(zhí)法六項(xiàng)禁令》、《行政執(zhí)法十不準(zhǔn)制度》、《規(guī)范T商行政執(zhí)法辦案行為的十條意見》、《行政執(zhí)法人員執(zhí)法行為規(guī)范》等規(guī)則。這種情形說(shuō)明，對(duì)于工商行政責(zé)任中道德責(zé)任的建設(shè)尚未在行政責(zé)任體系內(nèi)獲得充分的重視。有學(xué)者指出：“完整的行政責(zé)任體系，賦予了社會(huì)和諧治理的可能性。對(duì)于行政組織來(lái)說(shuō)，單一的權(quán)力責(zé)任義務(wù)關(guān)系，往往并不能保證社會(huì)治理主體之間持久的穩(wěn)定性，因?yàn)樗墙⒃趶?qiáng)制和層級(jí)節(jié)制的基礎(chǔ)之上的；單一的法律責(zé)任義務(wù)關(guān)系，往往會(huì)使管理者喪失行動(dòng)的自主性，變成同守成規(guī)、不求有功但求無(wú)過(guò)的者。只有在行政責(zé)任體系中加入了道德責(zé)任義務(wù)，行政責(zé)任體系才變得完整，因?yàn)榈赖仑?zé)任義務(wù)有著更為深刻的內(nèi)涵。道德責(zé)任不僅僅包含著人的平等，而且更多地包含著人對(duì)人的尊重，因而，也就能夠取得行政組織整體上自然和諧的效果。這種整體上的和諧，體現(xiàn)在行政管理活動(dòng)及其結(jié)果中，就是實(shí)現(xiàn)了對(duì)整個(gè)社會(huì)的有效治理，使社會(huì)達(dá)到一種和諧、文明的進(jìn)步形態(tài)。”在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的要求下，工商行政責(zé)任體系建設(shè)理應(yīng)對(duì)道德責(zé)任給予充分的重視。
三、完善工商行政責(zé)任體系的思考
(一)構(gòu)建工商行政政治責(zé)任制度
政治責(zé)任是行政責(zé)任體系的重要組成部分。從根本意義上講，行政過(guò)程中政治責(zé)任的存在與行政本身和政治的緊密聯(lián)系有關(guān)。雖然早期的公共行政學(xué)者提出了“政治――行政”兩分法范式，但是行政過(guò)程的實(shí)踐卻實(shí)實(shí)在在地表明了截然分開兩者的觀點(diǎn)并不完全符合實(shí)際。政治一直存在于行政管理之中，這為行政過(guò)程中政治責(zé)任的存在提供了基礎(chǔ)。然而確認(rèn)行政與政治之間密切關(guān)系的同時(shí)，基于行政活動(dòng)連續(xù)性等因素的考慮。行政與政治之間的適當(dāng)分離也是必要
的。這種分離在西方國(guó)家集中體現(xiàn)在其政務(wù)類官員與事務(wù)類官員的區(qū)分上。一般來(lái)講，政務(wù)類官員經(jīng)由選舉或者政治任命而產(chǎn)生，與政黨共進(jìn)退，而事務(wù)類官員則非由選舉或者政治任命而產(chǎn)生，奉行政治中立原則。因此國(guó)外行政責(zé)任體系中的政治責(zé)任一般指向的是政務(wù)類官員的責(zé)任，并非所有公務(wù)人員。我國(guó)行政責(zé)任體系中的政治責(zé)任構(gòu)建，應(yīng)把主要著力點(diǎn)放在經(jīng)由人大選舉以及任命的政府組成人員身上。
在明確政治責(zé)任主體的基礎(chǔ)上，政治責(zé)任的追究制度也應(yīng)引起充分的重視。在我國(guó)，有關(guān)官員問(wèn)責(zé)的規(guī)范目前尚主要停留在政策性文件層面，完整的法律層面的規(guī)范相對(duì)缺乏。因而實(shí)現(xiàn)對(duì)官員問(wèn)責(zé)制度的法律化，將是構(gòu)建行政責(zé)任體系的一項(xiàng)重要工作。受制于我國(guó)政治責(zé)任制度不完善的現(xiàn)狀，工商行政責(zé)任體系中的政治責(zé)任構(gòu)建無(wú)疑也面臨諸多困難，但這并不意味著工商機(jī)關(guān)就無(wú)所作為。目前情況下，通過(guò)內(nèi)部規(guī)則明確界定集體領(lǐng)導(dǎo)與個(gè)人依法行政的責(zé)任，明確行政正職和副職依法行政責(zé)任仍舊是我們可做可為的。
(二)重視工商行政道德責(zé)任的建設(shè)
道德責(zé)任同樣是行政責(zé)任體系的重要組成部分之一。其對(duì)于行政管理的和諧、文明具有重要作用。有學(xué)者指出，“現(xiàn)代公共行政是通過(guò)把行政管理活動(dòng)中的一切責(zé)任進(jìn)行道德化的途徑來(lái)進(jìn)行社會(huì)治理體系的建構(gòu)和重新組合的。于是，行政責(zé)任體系的完整性，賦予了行政管理主體和諧的性質(zhì)，進(jìn)而，行政管理主體通過(guò)行政行為作用于管理客體時(shí)，也能夠喚醒和強(qiáng)化管理客體的道德自覺(jué)和道德意識(shí)，從而促進(jìn)一切社會(huì)關(guān)系的道德化，使人類社會(huì)充滿倫理精神，賦予整個(gè)社會(huì)和諧治理的可能性。”需要注意的是，與其他責(zé)任形式不同，道德責(zé)任的實(shí)現(xiàn)主要依賴于行政人員的自律，即依賴于行政主體的道德信念和道德良知。因而行政道德責(zé)任的建設(shè)首先需要的是行政人員職業(yè)道德規(guī)范的確立以及良好的行政文化建設(shè)。而在自律之外，通過(guò)道德的制度化建設(shè)以實(shí)現(xiàn)道德責(zé)任的他律也不可忽視。這種道德責(zé)任法律化在西方國(guó)家已多有體現(xiàn)。例如，1978年，美國(guó)通過(guò)了《1978年政府倫理法案》，并隨即成立了聯(lián)邦政府道德署；2001年，意大利出臺(tái)了一部公務(wù)員《道德法典》；韓國(guó)《國(guó)家公務(wù)員法》中也專門規(guī)定了與行政道德相關(guān)的宣誓規(guī)定和公務(wù)員義務(wù)規(guī)定。這種將道德責(zé)任通過(guò)法律制度予以明確的做法無(wú)疑值得借鑒。
在工商行政管理過(guò)程中，由于工商行政涉及事務(wù)廣泛，行政人員有一定的自由裁量權(quán)，工商行政道德責(zé)任的建設(shè)更顯必要。然而如前所述，實(shí)踐中T商行政人員的道德責(zé)任事實(shí)上尚未被充分重視。因而針對(duì)工商行政道德責(zé)任的建設(shè)需要從以下方面著手：一是通過(guò)各種媒介和形式。對(duì)工商行政人員的道德文化意識(shí)進(jìn)行教育，促使其形成正確的道德倫理與修養(yǎng)；二是在工商系統(tǒng)內(nèi)，在權(quán)限范圍內(nèi)，將可以上升為制度的道德要求制度化、規(guī)范化，明確違反道德要求的相應(yīng)責(zé)任：三是強(qiáng)化外在監(jiān)督，形成良好的行政道德氛圍，以此影響工商行政人員道德責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。
(三)繼續(xù)推進(jìn)工商行政法律責(zé)任體系建設(shè)
在當(dāng)前我國(guó)工商實(shí)踐中，基于工商法治化建設(shè)的實(shí)際需要，各地工商機(jī)關(guān)對(duì)工商行政法律責(zé)任均給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的規(guī)則不斷被制定和實(shí)施。但是，由于工商行政管理的復(fù)雜性，工商行政法律責(zé)任體系建設(shè)將伴隨工商行政的整個(gè)過(guò)程。需要健全對(duì)工商行政全過(guò)程的系統(tǒng)控制，形成從責(zé)任設(shè)定到責(zé)任履行、責(zé)任監(jiān)督、責(zé)任考核、責(zé)任追究的整體機(jī)制，形成具有反饋控制功能的工商行政法律責(zé)任體系。當(dāng)前急需著力建立以下制度：一是細(xì)化工商行政不同機(jī)構(gòu)和部門的法律職責(zé)，建立行政崗位責(zé)任制。這一制度的核心內(nèi)容是要求在日常工作中確立起科學(xué)而合理的職、權(quán)、責(zé)、利關(guān)系，以便既為工商行政管理工作提供崗位依據(jù)，同時(shí)也可奠定法律責(zé)任追究的基礎(chǔ)。二是建立客觀公正的評(píng)估糾偏責(zé)任制。評(píng)估糾偏責(zé)任制的目的在于保證工商行政管理動(dòng)態(tài)過(guò)程的正確性，以隨時(shí)糾正行政失誤行為，最大限度減少損失。三是建立完整有效的行政績(jī)效評(píng)估制度，以通過(guò)獎(jiǎng)優(yōu)罰劣達(dá)到既對(duì)依法行政進(jìn)行引導(dǎo)又對(duì)違法行政予以責(zé)任追究的目的。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：民營(yíng)經(jīng)濟(jì)；工商管理；作用；影響
自召開以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了驕人的成績(jī)，可謂是世界矚目。但是，在取得成就的同時(shí)，我們不能沾沾自喜，應(yīng)該認(rèn)清形勢(shì)，看到我國(guó)當(dāng)前所處的位置以及在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中確實(shí)存在的問(wèn)題。這些問(wèn)題可以從兩個(gè)大的方面來(lái)看。首先是從國(guó)際視野而言，我國(guó)在國(guó)際上的地位是最大的發(fā)展中國(guó)家，相較發(fā)達(dá)國(guó)家存在一定差距，在出口貿(mào)易方面，并不占優(yōu)勢(shì)；其次是從國(guó)家自身發(fā)展來(lái)看，我國(guó)目前尚不屬于科技強(qiáng)國(guó)，產(chǎn)業(yè)升級(jí)有待加強(qiáng)。因此，站在宏觀的高度，從實(shí)際出發(fā)，充分發(fā)揮工商行政管理的作用，對(duì)促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展有著不可替代的重要意義。
一、工商部門在管理過(guò)程中存在的主要問(wèn)題
眾所周知，在我國(guó)工商部門對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)管制這塊起到的作用不容小覷。該部門按照有關(guān)法律和政策的規(guī)定，對(duì)企業(yè)進(jìn)行包含10多個(gè)項(xiàng)目在內(nèi)的收費(fèi)，這些費(fèi)用對(duì)工商部門工作的開展和運(yùn)行起到了很好的補(bǔ)充作用。具體操作方法是實(shí)行收支分別管理，即市、縣直接負(fù)責(zé)收費(fèi)工作，將所收取的費(fèi)用交給省級(jí)財(cái)政，上級(jí)財(cái)政再根據(jù)實(shí)際比例返還還各地工商部門， 作為經(jīng)費(fèi)撥款。這在客觀上形成了收費(fèi)總額與撥付經(jīng)費(fèi)掛鉤， 這種內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系及部門利益驅(qū)動(dòng)， 使工商部門在收費(fèi)過(guò)程中存在一些不規(guī)范行為。
表現(xiàn)最為明顯的就是亂收費(fèi)。這種例子在實(shí)際中并不鮮見，比如：任意夸大收費(fèi)范圍和項(xiàng)目；為了私利收取廣告整頓費(fèi)、贊助費(fèi)； 項(xiàng)目取消后繼續(xù)收取企業(yè)名稱查詢費(fèi)、舊機(jī)動(dòng)車交易市場(chǎng)服務(wù)費(fèi)； 提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取協(xié)會(huì)會(huì)員費(fèi)、經(jīng)濟(jì)合同鑒證費(fèi)。。國(guó)家規(guī)定， 工商部門收取的集貿(mào)市場(chǎng)管理費(fèi)和個(gè)體工商戶管理費(fèi)按營(yíng)業(yè)額乘以費(fèi)率計(jì)算。由于絕大部分個(gè)體工商戶沒(méi)有建立財(cái)務(wù)帳冊(cè)， 營(yíng)業(yè)額難以確定， 因此工商部門在實(shí)際征收兩項(xiàng)管理費(fèi)時(shí)， 往往是按工商部門估算的定額數(shù)收取。這種估算沒(méi)有準(zhǔn)確的概念界定， 隨意性較大。從調(diào)查的情況看， 工商部門的管理費(fèi)率大大低于稅務(wù)部門稅率， 但收費(fèi)總額卻大大高于稅收總額， 個(gè)體工商戶普遍反映工商管理收費(fèi)負(fù)擔(dān)重。
二、工商行政管理機(jī)構(gòu)應(yīng)樹立正確的執(zhí)政觀
隨著改革的深入和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)作為市場(chǎng)主體之一，發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。那么，作為行政機(jī)關(guān)，工商行政管理機(jī)構(gòu)如何服務(wù)好民營(yíng)企業(yè)，以保證他們更快更好的發(fā)展就值得思考了。這些不僅需要國(guó)家的支持，同時(shí)更離不開系統(tǒng)人員的思想認(rèn)識(shí)。他們需要認(rèn)識(shí)到自身的職責(zé)所在，主動(dòng)服務(wù)民營(yíng)企業(yè)，為他們提供指導(dǎo)，提升工作能力與服務(wù)水平，營(yíng)造民營(yíng)經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的氛圍。從而不斷的強(qiáng)化市場(chǎng)的公平、競(jìng)爭(zhēng)、準(zhǔn)入、秩序與交易環(huán)境，提高市場(chǎng)服務(wù)與監(jiān)管的能力，以“服務(wù)企業(yè)”為己任，為企業(yè)創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境和生存空間。站在政府的高度，努力采取多種措施為企業(yè)提供幫助，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)和轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的目的，最終使我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展又上一個(gè)臺(tái)階。
工商行政管理部門在行使管理執(zhí)法職能時(shí)應(yīng)該做好對(duì)自身的要求，這種要求主要包含兩個(gè)方面：一是要增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)。樹立正確的行政管理觀念，要將行政管理工作與黨和人民的事業(yè)相結(jié)合，把行政管理工作與企業(yè)的發(fā)展聯(lián)系在一起，樹立為企業(yè)服務(wù)的意識(shí)，要根據(jù)企業(yè)發(fā)展情況和行政管理工作內(nèi)容的變化來(lái)轉(zhuǎn)變自己的工作方式，要把企業(yè)的發(fā)展作為工商行政管理工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，堅(jiān)持將正確的執(zhí)法理念與工作創(chuàng)新相結(jié)合，不斷增強(qiáng)行政管理意識(shí)；二是要加強(qiáng)自身素質(zhì)的提高。工商行政管理工作要求執(zhí)法人員要具有一定的道德水準(zhǔn)，要按照行政執(zhí)法的要求和規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法，杜絕隨意執(zhí)法和執(zhí)法權(quán)的濫用，要對(duì)舊的執(zhí)法觀念和執(zhí)法行為進(jìn)行調(diào)整，使之與當(dāng)前的和諧社會(huì)和服務(wù)型政府創(chuàng)建相結(jié)合?？偟膩?lái)說(shuō)，要做好行政執(zhí)法工作就必須樹立正確的行政執(zhí)法觀念，將企業(yè)的發(fā)展放到工作的首要位置，不斷加大自身道德水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)技能的培養(yǎng)和提高，只有這樣才能將新時(shí)期的工商行政執(zhí)法工作做好，做到位。
三、完善對(duì)策
根據(jù)上文，不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)階段工商行政管理機(jī)構(gòu)在民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中起著舉足輕重的作用，但是上述問(wèn)題的存在，影響了其職能的發(fā)揮，同樣在一定程度上遏制了國(guó)民經(jīng)濟(jì)更快更好的發(fā)展。因此，有關(guān)部門應(yīng)該主動(dòng)創(chuàng)新，具體包括：思想創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)多樣化的創(chuàng)新，制度的創(chuàng)新與環(huán)境的創(chuàng)新。為促進(jìn)我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，增強(qiáng)我國(guó)的發(fā)展力、競(jìng)爭(zhēng)力與綜合國(guó)力，特提出以下幾點(diǎn)舉措。
首先，在履職過(guò)程中，工商行政部門應(yīng)當(dāng)牢記一切從實(shí)際出發(fā)和全心全意為企業(yè)服務(wù)的宗旨，切不可脫離企業(yè)實(shí)際，任意妄為。除此，在履職過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以法律為最高標(biāo)準(zhǔn)，任何行為都應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，當(dāng)然，對(duì)企業(yè)的法制宣傳同樣必不可少，使企業(yè)自覺(jué)的去遵守。對(duì)于出現(xiàn)的一些問(wèn)題，一定要找到相關(guān)的人員來(lái)負(fù)責(zé)，而后一定要進(jìn)行反思。正確維護(hù)法律法規(guī)的權(quán)威性，保護(hù)人民的正當(dāng)權(quán)益，建造一個(gè)良好的市場(chǎng)環(huán)境。
其次，強(qiáng)化企業(yè)的“信譽(yù)”觀念，因?yàn)槿绻麤](méi)有基本的信譽(yù)，會(huì)影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)體系，這樣也就難以持續(xù)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康的發(fā)展。所以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易下，一定要自覺(jué)遵守與維護(hù)信譽(yù)，這樣才能使社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)有效快速的發(fā)展下去。
再次，在改革的大背景下，工商行政管理部門要注意轉(zhuǎn)化職能。所以工商行政管理部門就一定要進(jìn)行工作的協(xié)調(diào)，盡量把事情處理好，切切實(shí)實(shí)的為企業(yè)的改革提供相應(yīng)的幫助和解決方案。同時(shí)，工商管理部門還要正確處理好管理與引導(dǎo)的關(guān)系，正確分析國(guó)家、集體和個(gè)人之間的利益。必須按照嚴(yán)格的要求來(lái)監(jiān)督經(jīng)濟(jì)主體，不能把集體利益與個(gè)人利益放在國(guó)家利益之上。利用正確、科學(xué)的方法來(lái)引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行改革，這樣既可以保證國(guó)家與集體的利益，又滿足了自身的利益，一舉雙得。綜上，工商行政管理部門職能發(fā)揮好與壞，直接影響著民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為此，有關(guān)部門要不斷發(fā)揮自身作用，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出更多應(yīng)有的貢獻(xiàn)。（作者單位：中央民族大學(xué)）
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1對(duì)行政自由裁量權(quán)的正確認(rèn)識(shí)
1.1行政自由裁量權(quán)的含義
行政自由裁量權(quán)是指在行政管理活動(dòng)中作為行政執(zhí)法主體的行政機(jī)關(guān)所擁有的,在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi),基于法律規(guī)定的目的、宗旨和公正合理的原則,根據(jù)具體情況和自己的意志,自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn),自行選擇采取最為合適的行為方式及其內(nèi)容,自由做出或不做出行政決定的權(quán)力。它是行政權(quán)力的一項(xiàng)重要內(nèi)容,也是行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中最廣泛、最經(jīng)常運(yùn)用的一種權(quán)力。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的,幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過(guò)程。在法律條款中所使用的“適宜”“可能”“合理”“必要”“符合公共利益”的術(shù)語(yǔ)都可以成為授予行政裁量權(quán)的規(guī)定。
1.2工商行政管理機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的主要特點(diǎn)
行政處罰種類的自主性。工商行政管理部門可以就某一違法行為自行判斷并認(rèn)定其適用的處罰種類。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定:偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的,偽造或者冒用他人廠名、廠址的,偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的,責(zé)令改正,沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品,并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款;有違法所得的,并處沒(méi)收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。就此違法行為而言,工商行政管理部門有沒(méi)收產(chǎn)品、沒(méi)收違法所得、一定幅度的罰款、直至吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等多種處罰種類選擇的可能。
行政處罰幅度的自主性。由于法律、法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍和幅度,這種范圍和幅度的給定,給了行政執(zhí)法者很寬的自由裁量權(quán)。如《食品衛(wèi)生法》第三十七條第四款規(guī)定:對(duì)違反食品衛(wèi)生法有關(guān)規(guī)定,情節(jié)嚴(yán)重的可處以20元以上3萬(wàn)元以下罰款。自由裁量的幅度如此之寬,且都是以“情節(jié)嚴(yán)重”為衡量標(biāo)準(zhǔn),行政主體在實(shí)施自由裁量行為時(shí)就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個(gè)范圍,不畸輕畸重,都是合法的行政行為。對(duì)事件認(rèn)定的自主性。在工商行政處罰法規(guī)的許多條款中可以看到概念抽象、難以把握的術(shù)語(yǔ)———“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)輕微”“綜合認(rèn)定”等。如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十六條規(guī)定:經(jīng)營(yíng)者違反本法第十三條規(guī)定進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售的,監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為,可以根據(jù)情節(jié)處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。這里“情節(jié)”二字并不明確,事件認(rèn)定的裁量權(quán)較大。對(duì)處罰期限決定的自主性。在案件查辦上沒(méi)有規(guī)定期限,在某些執(zhí)法行為上也沒(méi)有規(guī)定期限,如查辦商標(biāo)案件中行使的暫扣權(quán),沒(méi)有規(guī)定暫扣的期限。對(duì)物品的暫扣期限,可以由執(zhí)法人員任意掌控。
2工商行政自由裁量權(quán)存在的必要性
在工商行政管理的執(zhí)法活動(dòng)中,公共事務(wù)紛繁復(fù)雜,具體情況千變?nèi)f化,單靠法律予以明確規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的。更何況新的事務(wù)層出不窮,新的問(wèn)題不斷出現(xiàn),法律是無(wú)法做到面面俱到的,它僅能做的是預(yù)測(cè)可能會(huì)出現(xiàn)的一些問(wèn)題,并針對(duì)這一系列的情況做出原則性和方向性的規(guī)定。因此,行政自由裁量權(quán)的存在是社會(huì)發(fā)展的需要,更是公共利益的需要。它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力,它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢(shì)地處理問(wèn)題。
2.1是法律的補(bǔ)充
法律永遠(yuǎn)是滯后的,而且每一部法律都要求有一定的穩(wěn)定性,法律不會(huì)也不可能朝令夕改。工商行政管理機(jī)關(guān)所擁有的行政自由裁量權(quán)是對(duì)工商法律規(guī)范不足的補(bǔ)充,因?yàn)榉梢?guī)范本身具有穩(wěn)定性、抽象性和有限性[1],當(dāng)面對(duì)紛繁復(fù)雜、具體多變的行政事務(wù)時(shí),無(wú)法滿足工商行政管理部門的現(xiàn)實(shí)需要。相對(duì)于法律所具有的普遍約束力,執(zhí)法過(guò)程中所做出的具體行政行為之間有著不同程度的差距,解決這一差距需要行政自由裁量權(quán)的行使,來(lái)確保法律真正落到實(shí)處。
2.2是社會(huì)發(fā)展的需要
隨著時(shí)間的推移,社會(huì)的變化與發(fā)展是不可避免的,那么新事物的出現(xiàn)也是必然的。對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō),承擔(dān)著在本管理范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)新問(wèn)題、解決新問(wèn)題的責(zé)任。而行政自由裁量權(quán)的賦予,則使他們的執(zhí)法活動(dòng)能夠順應(yīng)社會(huì)的這種發(fā)展,與時(shí)俱進(jìn)。
2.3是公共利益的需要
我國(guó)幅員遼闊,人口眾多,各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡。因此,在必要的情況下,法律做出一些不太明確和具體的規(guī)定是合情合理的,存在行政自由裁量權(quán)也是符合公共利益的。這樣,不僅能夠提高行政執(zhí)法的工作效率,也可以使執(zhí)法活動(dòng)更加靈活,富有彈性。
3工商行政自由裁量權(quán)難以恰當(dāng)把握的原因
3.1人的因素
每個(gè)人的思維方式、個(gè)人見解、文化素養(yǎng)等都是不同的,而行政自由裁量權(quán)作為“人治”的活動(dòng),必然會(huì)受到影響。如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條規(guī)定:“企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容:(一)有損于國(guó)家、社會(huì)公眾利益的;(二)可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的……”由于相關(guān)規(guī)定表述不明確,對(duì)于什么是“有損于國(guó)家、社會(huì)公眾利益的”和“可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的”,個(gè)人的理解不同,裁量的結(jié)果或有不同[2]。
3.2法律與自由裁量之間的矛盾
根據(jù)立法技術(shù)的一般原理,法律規(guī)定的詳略是與自由裁量權(quán)成反比的,即法律的規(guī)定越詳備、越具體,留給執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就越小;反之,法律規(guī)定越簡(jiǎn)略、越概括和抽象,留給執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就越大[3]。正是因?yàn)檫@種矛盾的存在,使得法律在制定的過(guò)程中,很難對(duì)裁量權(quán)的“度”有一個(gè)恰當(dāng)?shù)陌盐铡！岸取边^(guò)大,無(wú)法可依或者規(guī)定不明確容易產(chǎn)生裁量權(quán)的使用混亂;“度”過(guò)小,法律顯得僵化,缺乏靈活性和創(chuàng)造性,針對(duì)不斷發(fā)展變化著的行政事務(wù)則無(wú)法做出恰當(dāng)?shù)木唧w行政行為。
3.3外部環(huán)境的變化
現(xiàn)代社會(huì)變化迅速,立法機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員無(wú)法預(yù)見即將出現(xiàn)的狀況,需要時(shí)間去應(yīng)對(duì)。一方面,機(jī)關(guān)需要對(duì)新情況進(jìn)行了解與分析,才能制定出相關(guān)法律法規(guī),然而,在法律法規(guī)擬出之前,會(huì)出現(xiàn)規(guī)定的“真空地帶”,容易產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)使用的混亂;另一方面,執(zhí)法人員在遇到新情況后,通常需要他們運(yùn)用專業(yè)知識(shí)并結(jié)合個(gè)人素養(yǎng)做出判斷,這對(duì)個(gè)人的綜合能力要求較高。然而,并非所有執(zhí)法人員都有在新情況中準(zhǔn)確行使自由裁量權(quán)相應(yīng)的綜合能力。因此,外部環(huán)境的變化對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使提出了挑戰(zhàn)。
4工商行政自由裁量權(quán)恰當(dāng)行使的對(duì)策
工商行政管理部門在具體執(zhí)法實(shí)踐中,應(yīng)做到依法行政,克服隨意性。在行使行政自由裁量權(quán)時(shí),執(zhí)法者與相對(duì)人應(yīng)建立在地位平等的基礎(chǔ)上。而現(xiàn)實(shí)往往是執(zhí)行者單方面行使權(quán)力,相對(duì)人很難做出辯解與評(píng)價(jià),因此執(zhí)法者在執(zhí)法過(guò)程中應(yīng)擺正觀念,相對(duì)人也應(yīng)提高維權(quán)意識(shí)。
4.1健全、完善現(xiàn)行的法律法規(guī)
對(duì)現(xiàn)行的一些工商行政管理法律法規(guī)條款過(guò)于抽象、模糊、難以實(shí)際操作的,應(yīng)予以修改及完善。除了對(duì)其本身進(jìn)行修改外,可以制定和不斷完善配套的規(guī)章制度或者地方性法規(guī),并通過(guò)行政介紹和司法解釋細(xì)化,加強(qiáng)自由裁量權(quán)的規(guī)范性。還可以總結(jié)和積累執(zhí)法經(jīng)驗(yàn),制作此方面的執(zhí)法數(shù)據(jù)庫(kù),形成判例文本,為以后類似決策的做出提供案例依據(jù)。在這里要特別強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于行政處罰中行政自由裁量權(quán)的使用,作為行政執(zhí)法的重要內(nèi)容,只有對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)加以規(guī)范、細(xì)化,才能有效防止重責(zé)輕罰、輕責(zé)重罰、同案不同罰等現(xiàn)象,從制度上糾正權(quán)力尋租、不公平公正等行為。
4.2加強(qiáng)行政自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督機(jī)制
要充分發(fā)揮機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門的職能,建立和健全辦案制度、錯(cuò)案賠償責(zé)任制度、結(jié)案公開制度,做到“陽(yáng)光工商”“透明工商”,同時(shí)強(qiáng)調(diào)事后監(jiān)督制度不僅僅是完善審查主體、審查程序的構(gòu)建,更為重要的是確立審查的標(biāo)準(zhǔn)。特別是確定“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行政自由裁量的理性化程度進(jìn)行評(píng)價(jià)和校正,使得事后審查能夠在行政法治實(shí)踐中展開[4]。
4.3執(zhí)法人員個(gè)人素質(zhì)的培養(yǎng)
執(zhí)法人員的個(gè)人素質(zhì)對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使尤為重要。全面提高執(zhí)法人員的思想水平、文化水平、業(yè)務(wù)能力和工作責(zé)任心,使行政行為人在行使自由裁量權(quán)時(shí)受其素質(zhì)支配,使其行為自動(dòng)服從法律,能動(dòng)地服務(wù)人民。首先,應(yīng)加強(qiáng)執(zhí)法者道德水平的培養(yǎng)。道德主要是依靠人的信念、習(xí)慣、傳統(tǒng)和社會(huì)輿論的影響來(lái)規(guī)范人的行為。因此,道德對(duì)行政自由裁量權(quán)的影響是無(wú)形的,它是出于執(zhí)法人員的自律。相對(duì)于他律,它的持久性更強(qiáng),也更加省力簡(jiǎn)單。但對(duì)個(gè)人道德的培養(yǎng)不是一朝一夕就能完成的,應(yīng)注重此工作的持續(xù)性。其次,提高執(zhí)法人員的法治意識(shí)。加強(qiáng)法治意識(shí)培養(yǎng),杜絕來(lái)自熟人、朋友、領(lǐng)導(dǎo)的說(shuō)情,做到公正執(zhí)法。第三,進(jìn)行法律法規(guī)業(yè)務(wù)素質(zhì)教育。熟悉有關(guān)法律法規(guī),恰當(dāng)運(yùn)用法律法規(guī)知識(shí)行使行政自由裁量權(quán)。對(duì)于個(gè)人專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng),其形式是多樣的。工商行政管理機(jī)關(guān)可以通過(guò)法律法規(guī)培訓(xùn)班、知識(shí)競(jìng)賽等形式,提高行政管理人員的專業(yè)能力。
電子商務(wù)（E-Commerce）， 指商事主體使用互聯(lián)網(wǎng)（Internet）、內(nèi)部網(wǎng)（intranet）等計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類商事行為的總稱。電子商務(wù)主體，指以營(yíng)利為目的，借助電腦技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與信息技術(shù)實(shí)施商事行為并因此而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務(wù)主體，既包括商事主體，也包括消費(fèi)者、政府采購(gòu)人等非商事主體；狹義的電子商務(wù)主體，則僅指電子商務(wù)中的商事主體，即電子商務(wù)企業(yè)。電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）、網(wǎng)吧等。本文討論的"電子商務(wù)主體"，乃就狹義概念而言。因?yàn)椋⒎ㄒ?guī)制和行政監(jiān)管的重心與其說(shuō)是強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者、政府采購(gòu)人等非商事主體的義務(wù)，不如說(shuō)是強(qiáng)調(diào)電子商務(wù)企業(yè)的義務(wù)（包括法定義務(wù)與倫理義務(wù)）。
就商事行為的性質(zhì)而言，電子商務(wù)行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為；就電子商務(wù)涉及的客體而言，既包括商品，也包括服務(wù)、乃至商品服務(wù)的混合形態(tài)；就電子商務(wù)涉及的主體而言，既包括商人與商人間的商事行為（Business to Business， B to B），也包括商人與消費(fèi)者間的商事行為（Business to Customer，B to C），甚至包括商人與政府間的商事行為（如政府采購(gòu)行為）。電子商務(wù)作為現(xiàn)代商事行為，當(dāng)然屬于工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管范圍。
電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商事主體既有共性，也有個(gè)性。就共性而言，電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商法中的商事主體（商人）均在于追求盈利，其商事行為都具有營(yíng)利性，都要恪守法律和倫理規(guī)范。電子商務(wù)作為現(xiàn)代商事行為，與傳統(tǒng)商事行為的區(qū)別與其說(shuō)是本質(zhì)層面的，不如說(shuō)是現(xiàn)象和手段層面的。具體說(shuō)來(lái)，電子商務(wù)以"電子"為手段，以"盈利"為目的的商事行為。雖然大部分乃至整個(gè)交易過(guò)程均在網(wǎng)上通過(guò)點(diǎn)擊鼠標(biāo)完成，因而具有虛擬的特點(diǎn)；但電子商務(wù)行為的效力最終要落實(shí)到法律行為制度（尤其是合同法律制度）和侵權(quán)制度上，電子商務(wù)行為最終要設(shè)定各方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。電子商務(wù)行為的本質(zhì)仍是商事行為，電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)僅是電子商務(wù)主體實(shí)現(xiàn)盈利目的的手段和載體而已。電子商務(wù)主體仍是商事主體，電子商務(wù)行為仍是商事行為。電子商務(wù)市場(chǎng)絕非空中樓閣、海市蜃樓，而是實(shí)實(shí)在在的市場(chǎng)，有實(shí)實(shí)在在的市場(chǎng)主體。之所以有人將電子商務(wù)市場(chǎng)稱為"虛擬市場(chǎng)"，將電子商務(wù)主體稱為"虛擬主體"，只不過(guò)由于傳統(tǒng)的商事行為主體往往近在咫尺、且交易伙伴較為固定、封閉，而電子技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有能力把人數(shù)眾多的、遠(yuǎn)在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
就個(gè)性而言，電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商事主體的區(qū)別在于：（1）從中性的技術(shù)手段上看，前者進(jìn)入電子商務(wù)市場(chǎng)的難度要小于后者進(jìn)入傳統(tǒng)有形市場(chǎng)（如城鄉(xiāng)集貿(mào)市場(chǎng)）的難度。（2）
前者運(yùn)用電子網(wǎng)絡(luò)手段達(dá)成營(yíng)利目的，而后者運(yùn)用面對(duì)面或者非電子網(wǎng)絡(luò)的手段達(dá)成營(yíng)利目的；（3）前者開展商事活動(dòng)可以跨越路途、通訊、國(guó)界等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓；（4）前者觸及到的消費(fèi)者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對(duì)面的近距離接觸，因此在前者與消費(fèi)者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務(wù)主體選擇違約或者欺詐行為，對(duì)方當(dāng)事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過(guò)。因此，電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場(chǎng)機(jī)遇、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)、違約誘惑與欺詐陷阱。（5）從行政監(jiān)管層面而言，電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體更容易運(yùn)用電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)避法律和監(jiān)管。當(dāng)然，"魔高一尺、道高一丈"。工商監(jiān)管部門有必要、也有能力運(yùn)用更加高超、有力的電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)征服、戰(zhàn)勝規(guī)避者。
從歷史著眼，世界上最早的電子商務(wù)行為濫觴于20世紀(jì)60年代，在上一世紀(jì)90年代獲得突飛猛進(jìn)的發(fā)展。中國(guó)的電子商務(wù)雖起步時(shí)間較短，但也并非一帆風(fēng)順。從始自1994年"燒錢"式、一哄而起式的、非理性的狂熱，到世紀(jì)之交網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)泡沫的破滅，有發(fā)展到近年來(lái)電子商務(wù)市場(chǎng)的理性、審慎的發(fā)展。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的加快，世貿(mào)組織的加入，我國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、市場(chǎng)法治化、企業(yè)商事化、商事電子化與網(wǎng)絡(luò)化的趨勢(shì)將不可逆轉(zhuǎn)?？梢灶A(yù)言，我國(guó)將有越來(lái)越多的市場(chǎng)主體（包括企業(yè)與消費(fèi)者）云集于虛擬市場(chǎng)，以尋求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加簡(jiǎn)單的交易環(huán)節(jié)、更加廣泛的交易伙伴、更加豐富的商品和服務(wù)、更加靈活的交易方式。一言以蔽之，中國(guó)的電子商務(wù)市場(chǎng)具有旺盛的生命力，潛力巨大，發(fā)展勢(shì)頭良好。
二、電子商務(wù)主體及準(zhǔn)入秩序的現(xiàn)狀和法律問(wèn)題
近年來(lái)，我國(guó)電子商務(wù)主體涉足電子商務(wù)市場(chǎng)的數(shù)量不斷增多，從事經(jīng)營(yíng)的領(lǐng)域不斷拓寬，電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在推動(dòng)投資貿(mào)易活動(dòng)方面起到了舉足輕重的推動(dòng)作用。從法律調(diào)整的范圍而言，傳統(tǒng)商法的適用范圍在向電子商務(wù)市場(chǎng)延伸。如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》等現(xiàn)行立法中的多數(shù)法律規(guī)范適用于電子商務(wù)主體，因?yàn)殡娮由虅?wù)主體的設(shè)立條件和市場(chǎng)準(zhǔn)入條件依然要合乎法律保護(hù)的消費(fèi)者利益與社會(huì)公共利益。例如，投資者要發(fā)起設(shè)立經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站信息服務(wù)的有限責(zé)任公司，必須遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序，投資者要設(shè)立以電子網(wǎng)絡(luò)為唯一或者主要營(yíng)銷手段的商業(yè)流通公司，也要遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序。當(dāng)然，除了公司企業(yè)登記注冊(cè)的基本立法，有關(guān)電子商務(wù)主體的行政法規(guī)（如《電信條例》）和行政規(guī)章（如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)暫行條例》）也應(yīng)予以遵守。總體看來(lái)，我國(guó)電子商務(wù)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律環(huán)境并非完全空白，而是有些游戲規(guī)則可資遵循。即使完善我國(guó)電子商務(wù)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入立法，也要在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章的基礎(chǔ)上補(bǔ)充完善，不必也不應(yīng)推倒重來(lái)。
但毋庸諱言，我國(guó)電子商務(wù)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律環(huán)境并不成熟。概而言之，大致上表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
1、方興未艾的電子商務(wù)主體在進(jìn)入市場(chǎng)方面，既面臨著現(xiàn)行立法不適應(yīng)電子商務(wù)市場(chǎng)新形勢(shì)所導(dǎo)致的阻撓與限制，也面臨著現(xiàn)行立法的真空狀態(tài)。就前者而言，現(xiàn)行立法限制了電子商務(wù)主體的商事活動(dòng)，把不該排除在外的企業(yè)排除在市場(chǎng)大門之外；就后者而言，理應(yīng)由立法者設(shè)定市場(chǎng)準(zhǔn)入條件與程序的情況，由于立法真空的存在，并不能把不適格的電子商務(wù)主體拒之門外。這是由于，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)奉行意思自治原則，凡是法律不禁止的商事行為，商人均可大膽行之。既然現(xiàn)行立法沒(méi)有規(guī)定市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律條件與程序，法理和情理上均不適格的電子商務(wù)主體便可大搖大擺進(jìn)入電子商務(wù)市場(chǎng)，損害社會(huì)公共利益與消費(fèi)者權(quán)益、破壞公平競(jìng)爭(zhēng)秩序與公平交易秩序的法律隱患與市場(chǎng)隱患也就在所難免。如何彌補(bǔ)現(xiàn)行立法漏洞，使具有預(yù)期性、穩(wěn)定性的立法體系與變動(dòng)布局、日新月異的電子商務(wù)活動(dòng)互動(dòng)共進(jìn)，是立法者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮的問(wèn)題。
2、電子商務(wù)企業(yè)的違約行為、侵權(quán)行為、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、侵害債權(quán)人、消費(fèi)者與誠(chéng)實(shí)競(jìng)爭(zhēng)者的不法和不道德行為愈演愈烈。交易當(dāng)事人的信用問(wèn)題成為廣大市場(chǎng)主體和市場(chǎng)監(jiān)管者深切關(guān)注的法律問(wèn)題，也是制約我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸。據(jù)2001年1月17日中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》表明，大多數(shù)網(wǎng)民會(huì)有時(shí)點(diǎn)擊網(wǎng)絡(luò)廣告，但是進(jìn)行過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、競(jìng)標(biāo)/拍賣或網(wǎng)上二手交易的網(wǎng)民并不多，分別占網(wǎng)民總數(shù)的31.67%、8.64%和9.49%。2002年1月中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的《第九次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》表明，這三個(gè)比例依然徘徊在31.6%、6.9%和8.7%。23．就用戶對(duì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的滿意程度而言，表示滿意的比例為：非常滿意的為3.5%；較為滿意的為 34.8%；一般的為39.9%； 較為不滿意的為20.4%；非常不滿意的為1.4%。用戶認(rèn)為目前網(wǎng)上交易存在的最大問(wèn)題是：31.0%的用戶認(rèn)為安全性得不到保障：11.8%的用戶認(rèn)為付款不方便；30.2%的用戶認(rèn)為產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)及廠商信用得不到保障；13.9%的用戶認(rèn)為送貨耗時(shí)、渠道不暢：6.3%的用戶認(rèn)為價(jià)格不夠誘人：6.3%的用戶認(rèn)為網(wǎng)上提供的信息不可靠。[1]
這說(shuō)明，電子商務(wù)企業(yè)尚未贏得消費(fèi)者和交易伙伴的真正信賴。消費(fèi)者很清楚，如果違約或者侵權(quán)商家的身份難以確認(rèn)，甚至連個(gè)影子都找不到，誰(shuí)敢上網(wǎng)交易呢？
3、工商行政管理機(jī)關(guān)的市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)上交易行為已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的行政區(qū)域分界線，甚至突破了國(guó)界。甲地的工商行政管理機(jī)關(guān)不僅要繼續(xù)關(guān)注對(duì)傳統(tǒng)有形市場(chǎng)的監(jiān)管，而且要加強(qiáng)從乙地企業(yè)延伸至甲地的無(wú)形電子商務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管；監(jiān)管的企業(yè)既包括在本地注冊(cè)成立的企業(yè)，也包括在外地、乃至外國(guó)注冊(cè)成立的企業(yè)；監(jiān)管的交易對(duì)象既包括傳統(tǒng)的可資工商行政管理機(jī)關(guān)鑒證的書面合同，也包括瞬間達(dá)成的電子合同。可以說(shuō)，電子商務(wù)問(wèn)世以后，工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管行為已經(jīng)從區(qū)域性演變?yōu)槿珖?guó)性、乃至國(guó)際性了。不僅消費(fèi)者，就是工商行政管理機(jī)關(guān)也難以確切知道某些在網(wǎng)上訂立合同的企業(yè)究竟是誰(shuí)，身居何國(guó)何處，姓甚名誰(shuí)，受何種法律管轄?？梢姡ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)的監(jiān)管職權(quán)擴(kuò)大了，執(zhí)法領(lǐng)域擴(kuò)大了，但執(zhí)法難度尤其是取證難度也相應(yīng)加大了。雖然我國(guó)各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)已經(jīng)開始追趕電子商務(wù)快車，紛紛走向電子商務(wù)市場(chǎng)，也積累了不少有益經(jīng)驗(yàn)。但監(jiān)管行為的特殊性（高科技性、虛擬性、隱名性、速變性、巨量性）決定了工商行政管理機(jī)關(guān)尚不能完全適應(yīng)電子商務(wù)監(jiān)管的挑戰(zhàn)。
三、 嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，把好電子商務(wù)企業(yè)優(yōu)生優(yōu)育關(guān)
（一）工商行政管理機(jī)關(guān)要繼續(xù)按照現(xiàn)行企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務(wù)企業(yè)的登記管理工作
我國(guó)現(xiàn)行立法允許設(shè)立的企業(yè)，既有法人企業(yè)，也有非法人企業(yè)。因此，各類電子商務(wù)企業(yè)要么依《公司法》登記注冊(cè)為公司制企業(yè)，要么依《合伙企業(yè)法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》登記注冊(cè)為非法人企業(yè)（如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)）。由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)于外商投資企業(yè)實(shí)行分套立法的思路，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等按照投資者所有制性質(zhì)分別制定的立法文件依然有效，有些電子商務(wù)企業(yè)的登記注冊(cè)還要適用這些按照投資者身份和所有制性質(zhì)分別制定的法律和行政法規(guī)。當(dāng)然，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的加快，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)主體平等原則的強(qiáng)化，以及外國(guó)公司及外國(guó)人根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則享有的國(guó)民待遇原則的落實(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)拋棄區(qū)分投資者身份和所有制性質(zhì)而分套立法的思路，最終按照投資者責(zé)任形式和企業(yè)組織形態(tài)分別立法。無(wú)論是現(xiàn)代企業(yè)制度，還是傳統(tǒng)企業(yè)制度，只要是有效的法律制度，都一體適用于各類電子商務(wù)企業(yè)。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)一如既往地按照企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務(wù)企業(yè)的登記管理工作，建立與完善對(duì)各類電子商務(wù)企業(yè)的"經(jīng)濟(jì)戶口"監(jiān)管體系。
（二）區(qū)分電子商務(wù)企業(yè)的不同性質(zhì)，采取不同的市場(chǎng)主體準(zhǔn)入政策
電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)，包括法人企業(yè)和非法人企業(yè)；一類是采取為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商（ISP），主要有互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）等。
其中，ICP通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供各種信息服務(wù)，如刊播網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁(yè)、出租服務(wù)器內(nèi)存空間、主機(jī)托管、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務(wù)等網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)等。IAP則在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸中提供基礎(chǔ)的通訊服務(wù)，提供客戶機(jī)與服務(wù)器間的連接，以支持用戶訪問(wèn)網(wǎng)上信息。
對(duì)于采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)而言，傳統(tǒng)企業(yè)雖然采取了電子商務(wù)的交易平臺(tái)，但仍然是在其核定的經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無(wú)論是經(jīng)營(yíng)的商品或者服務(wù)的內(nèi)容、種類，還是經(jīng)營(yíng)的方式（批發(fā)或者零售），都未發(fā)生變化。因此，不必前往工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更經(jīng)營(yíng)范圍的登記程序，只需履行域名登記等有關(guān)程序。
對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商而言，現(xiàn)行立法和政策要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商在辦理設(shè)立登記程序之前，必先前往有關(guān)部門（如信息產(chǎn)業(yè)部門、文化部門等）履行前置審批程序，然后才能前往工商行政管理機(jī)關(guān)辦理企業(yè)設(shè)立登記程序或者企業(yè)變更登記程序。
根據(jù)《電信條例》第7條之規(guī)定，投資者設(shè)立經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù)的企業(yè)，或者現(xiàn)有企業(yè)欲經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù)，在辦理企業(yè)登記程序之前，必須申領(lǐng)經(jīng)營(yíng)許可證。凡是業(yè)務(wù)覆蓋范圍在兩個(gè)以上省、自治區(qū)、直轄市的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門審查批準(zhǔn)，取得《跨地區(qū)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》；業(yè)務(wù)覆蓋范圍在一個(gè)省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)的，須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》。國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)審查完畢，作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定。予以批準(zhǔn)的，頒發(fā)《跨地區(qū)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》或者《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》；不予批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。
申請(qǐng)人申領(lǐng)經(jīng)營(yíng)許可證，必須滿足《電信條例》第7條規(guī)定的條件：（1）經(jīng)營(yíng)者為依法設(shè)立的公司；（2）有與開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員；（3）有為用戶提供長(zhǎng)期服務(wù)的信譽(yù)或者能力；（4）國(guó)家規(guī)定的其他條件。從事經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，還應(yīng)當(dāng)具備《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第6條規(guī)定的條件：（1）有業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃及相關(guān)技術(shù)方案；（2）有健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度等。
申請(qǐng)人取得經(jīng)營(yíng)許可證后，即可前往工商行政管理機(jī)關(guān)辦理企業(yè)設(shè)立登記或者變更登記。工商行政管理機(jī)關(guān)辦理企業(yè)登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的企業(yè)是否具備企業(yè)立法和行業(yè)特別立法規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件，尤其是《公司法》規(guī)定的各項(xiàng)設(shè)立條件，如最低注冊(cè)資本要求、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所要求、經(jīng)營(yíng)管理人員要求等，預(yù)防注冊(cè)資本不實(shí)的"皮包公司"公司到處滋生蔓延，危害電子商務(wù)中的應(yīng)有秩序。根據(jù)行業(yè)特別立法，需要申請(qǐng)人取得電信管理機(jī)構(gòu)之外的行業(yè)主管部門許可的，工商行政管理機(jī)關(guān)還應(yīng)要求申請(qǐng)人提交行業(yè)主管部門的許可文件。例如，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第5條之規(guī)定，從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，依照法律、行政法規(guī)以及國(guó)家有關(guān)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意的，企業(yè)還應(yīng)在申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)許可或者履行備案手續(xù)前，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意。
四、建立電子商務(wù)主體身份識(shí)別制度，提高電子商務(wù)的誠(chéng)信度
（一）建立電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照制度，方便權(quán)利人對(duì)真正的義務(wù)和責(zé)任人行使權(quán)利
實(shí)踐中，某些網(wǎng)站特別是經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站中只載有經(jīng)營(yíng)者的電子郵件地址、手機(jī)號(hào)碼、銀行賬號(hào)、郵政信箱號(hào)碼；至于公司的真正住所何在，法定代表人姓字名誰(shuí)，公司股東是誰(shuí)，則避而不寫，債權(quán)人和消費(fèi)者在匯出定金或者預(yù)付款之后，一旦債務(wù)人違約或者實(shí)施了侵權(quán)行為，即使想找債務(wù)人追究責(zé)任，也比登天還難；而真正的債務(wù)人則很容易在與債權(quán)人或者消費(fèi)者捉迷藏的游戲中逃得無(wú)影無(wú)蹤。
增強(qiáng)虛擬市場(chǎng)中企業(yè)的可信度，使每個(gè)在虛擬市場(chǎng)拋頭露面、登臺(tái)表演、開展商事行為的企業(yè)都成為抓得住、跑不掉的責(zé)任主體，有必要推廣電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照制度。具體說(shuō)來(lái)，工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理企業(yè)設(shè)立登記、頒發(fā)書面企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之時(shí)，還應(yīng)當(dāng)為每個(gè)企業(yè)頒發(fā)電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照。企業(yè)由于住所、經(jīng)營(yíng)范圍、公司股東等信息的變更，應(yīng)在一定期限內(nèi)到工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照。企業(yè)信息變更后沒(méi)有在規(guī)定期限內(nèi)到工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，或者在交易過(guò)程中有欺詐行為、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為或者其他應(yīng)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照法定事由的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)吊銷電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
企業(yè)在開展電子商務(wù)行為時(shí)，必須在網(wǎng)站上展示其電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照，電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照中應(yīng)詳細(xì)載明債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)知道的各類信息，除了現(xiàn)在某些網(wǎng)站已有的經(jīng)營(yíng)者的電子郵件地址、手機(jī)號(hào)碼、銀行賬號(hào)、郵政信箱號(hào)碼外，還應(yīng)包括以下幾種：（1）住所；（2）經(jīng)營(yíng)范圍；（3）法定代表人；（4）企業(yè)設(shè)立時(shí)間；（5）公司股東；（6）增值稅登記情況；（7）企業(yè)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)列入的其他重要信息。這樣，善意第三人在懷疑該企業(yè)的信譽(yù)時(shí)，就可以順藤摸瓜，前往工商行政管理機(jī)關(guān)或者其他機(jī)構(gòu)調(diào)查該企業(yè)的自信情況，并正確作出妥當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)決策。
在全面強(qiáng)制推開電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照制度之前，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)敦促企業(yè)及時(shí)在網(wǎng)站披露其身份信息，如電話、住所、法定代表人、公司股東等信息。企業(yè)在虛擬市場(chǎng)開展商事活動(dòng)時(shí)，怠于或者拒絕履行此類義務(wù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其糾正，拒不糾正或者實(shí)施欺詐行為的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其予以行政處罰。
工商行政管理機(jī)關(guān)在頒發(fā)電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照的過(guò)程中，應(yīng)克盡職守，規(guī)范執(zhí)法。如果申請(qǐng)電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)提供了虛假的身份信息，而工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員又怠于核查發(fā)現(xiàn)，結(jié)果簽發(fā)了電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并因此給消費(fèi)者造成損失，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址是否應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)一一備案？回答是肯定的。一家企業(yè)開設(shè)多家網(wǎng)站的，這些網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址也應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)一一備案。這就為工商行政管理機(jī)關(guān)掌握相應(yīng)信息、開展相應(yīng)的監(jiān)督檢查提供了背景信息。當(dāng)然，如果建立起強(qiáng)制性的電子業(yè)執(zhí)照制度，就不必要求企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址在工商行政管理機(jī)關(guān)一一備案。
（二）建立電子簽名和安全認(rèn)證制度，確保交易主體的真實(shí)性與可靠性
電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照可以增強(qiáng)電子商務(wù)主體的可信度。但是，由于網(wǎng)上黑客的存在，商人如何能夠確保與自己訂立合同的對(duì)方當(dāng)事人就是自己內(nèi)心意思表示所希望的商事主體甲，而不是冒名頂替的乙呢？為了確保交易人的真實(shí)身份和交易信息的真實(shí)性、可靠性，有必要建立電子簽名制度和電子簽名安全認(rèn)證制度。電子簽名制度注重?cái)?shù)據(jù)信息本身的安全，電子簽名安全認(rèn)證則強(qiáng)調(diào)交易關(guān)系的信用安全、保證交易人的真實(shí)與可靠。電子簽名和安全認(rèn)證制度與電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照相輔相成，共同強(qiáng)化電子商務(wù)主體的真實(shí)性與可靠性。
當(dāng)前電子商務(wù)面臨的一個(gè)困難是，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者互不信任。經(jīng)營(yíng)者擔(dān)心消費(fèi)者拿了貨不給錢；消費(fèi)者擔(dān)心經(jīng)營(yíng)者拿了錢不給貨。在我國(guó)目前還沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上電子支付的條件下，這個(gè)問(wèn)題尤為突出。例如，消費(fèi)者在網(wǎng)上虛報(bào)身份信息并詐訂貨物，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者送貨上門后，卻查無(wú)此人。北京某高校薛某收到美國(guó)某高校通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)來(lái)的為其提供1.8萬(wàn)美元獎(jiǎng)學(xué)金的電子郵件。但有人冒用其名義向該大學(xué)發(fā)去了一封電子郵件，謊稱薛某已經(jīng)接受其他學(xué)校的邀請(qǐng)，回絕了該所大學(xué)。大學(xué)將這份獎(jiǎng)學(xué)金轉(zhuǎn)給了別人，薛失去了一次赴美深造的機(jī)會(huì)。[2]
在此案例中，這所美國(guó)高校如果知道這封"回絕"信不是發(fā)自薛某，那后果可能就是另外一翻景象了。
（一）電子簽名制度
電子簽名是指附加于數(shù)據(jù)電訊中的、或與之有邏輯聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)。電子簽名可用來(lái)證明數(shù)據(jù)電訊簽署者的身份，并表明簽署者同意數(shù)據(jù)電訊所包含的信息內(nèi)容。[3]
電子簽名具有特殊的技術(shù)特征，與手寫簽名不同。單純把手寫簽名掃描成的數(shù)字化圖形文件，并不構(gòu)成電子簽名。現(xiàn)在，世界上主要有以下幾種電子簽名辦法：計(jì)算機(jī)口令、對(duì)稱密鑰加密、公開密鑰加密、眼紅膜網(wǎng)辨別法等。[4]
這么多的電子簽名技術(shù)，我國(guó)應(yīng)如何采用才能更好的保護(hù)交易人各方的交易安全呢？筆者認(rèn)為，在我國(guó)將來(lái)的相關(guān)立法中，可借鑒新加坡的做法，新加坡1998年《電子商務(wù)法》一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，承認(rèn)技術(shù)中立性，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面對(duì)"安全電子簽名"（即以公開密鑰加密技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）做出特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。[5]
電子簽名技術(shù)不斷向前發(fā)展。一國(guó)立法如果把某一種技術(shù)固定化，就很難適用新技術(shù)的發(fā)展要求，就會(huì)阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。但如果法律對(duì)電子簽名問(wèn)題置之不理，又會(huì)產(chǎn)生混亂無(wú)序狀態(tài)。新加坡的這種做法很值得我們借鑒。
（二）電子簽名安全認(rèn)證
電子簽名安全認(rèn)證，簡(jiǎn)稱為"電子認(rèn)證"或"安全認(rèn)證"，是以特定機(jī)構(gòu)對(duì)電子簽名者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的具有法律效力的行為。其中的"特定機(jī)構(gòu)"就是安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)，它是承擔(dān)網(wǎng)上電子交易認(rèn)證服務(wù)、簽發(fā)數(shù)字憑證并確認(rèn)用戶身份的服務(wù)機(jī)構(gòu)。
安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子簽名制度中占據(jù)重要地位。從世界范圍看，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置主要有兩種模式：一種是由政府組建或者授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任，以政府信用作為擔(dān)保；另一種則是通過(guò)市場(chǎng)方式建立，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中建立信用。[6]
目前，外經(jīng)貿(mào)部、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、各銀行等各部門都在建立自己的認(rèn)證中心，這種狀況不是一個(gè)好現(xiàn)象，很容易帶來(lái)混亂的局面，應(yīng)該加強(qiáng)協(xié)調(diào)，統(tǒng)一管理。筆者認(rèn)為，我國(guó)目前的電子商務(wù)市場(chǎng)剛剛處于起步階段，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置可以考慮由國(guó)家工商行政管理總局負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、指導(dǎo)，以發(fā)揮政府的保護(hù)性干預(yù)職責(zé)[7]
。當(dāng)電子商務(wù)市場(chǎng)逐步完善、企業(yè)信譽(yù)逐步提高后，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置則可以逐步市場(chǎng)化。
安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是，受理數(shù)字憑證的申請(qǐng)、管理數(shù)字憑證。安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)在履行自己的職責(zé)的過(guò)程中，負(fù)有一定的法律責(zé)任。對(duì)由于自身的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致交易人損失的行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對(duì)于損害賠償?shù)臄?shù)額，有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以認(rèn)證書中載明的金額為限。[8]
筆者認(rèn)為這種對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)特別保護(hù)的做法不利于電子商務(wù)的發(fā)展，過(guò)度的縱容往往會(huì)走向善良愿望的反面。對(duì)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的損害賠償完全應(yīng)當(dāng)適用民法中合同和侵權(quán)制度的相關(guān)原則。在我國(guó)電子商務(wù)剛剛起步的歷史條件下，加強(qiáng)安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任，會(huì)增強(qiáng)整個(gè)電子商務(wù)交易市場(chǎng)的安全性、有序性與誠(chéng)信度，也會(huì)強(qiáng)化消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的信心，從而推動(dòng)整個(gè)電子商務(wù)市場(chǎng)穩(wěn)步健康發(fā)展。
五．我國(guó)電子商務(wù)主體及準(zhǔn)入監(jiān)管的總體思路和具體對(duì)策建議：建立政府與社會(huì)相結(jié)合的電子商務(wù)主體監(jiān)督體系
（一）工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)督電子商務(wù)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入合法經(jīng)營(yíng)的綜合性執(zhí)法機(jī)構(gòu)
政府職能部門與電子商務(wù)主體不是"貓"與"老鼠"的關(guān)系。政府職能部門要通過(guò)尊重型干預(yù)、保護(hù)型干預(yù)、宏觀調(diào)控型干預(yù)、促成型干預(yù)與保護(hù)型干預(yù)，努力為電子商務(wù)主體營(yíng)造良好的生存環(huán)境。[9]
尊重型干預(yù)是首要層次的干預(yù)。所謂尊重型干預(yù)，就是要尊重電子商務(wù)主體自主自愿的行為，大刀闊斧地削減不必要的政府審批項(xiàng)目，避免通過(guò)不必要的審批、辦證和收費(fèi)等行政行為干擾或者限制電子商務(wù)主體。其實(shí)質(zhì)是不干預(yù)、少干預(yù)，盡量發(fā)揮市場(chǎng)和法律這些"無(wú)形的手"在引導(dǎo)電子商務(wù)主體的基礎(chǔ)作用。在大多數(shù)情況下，應(yīng)當(dāng)允許電子商務(wù)主體自主選擇其活動(dòng)內(nèi)容和行為模式。多數(shù)成熟的電子商務(wù)主體在多數(shù)情況下清楚哪些行為合法合理。所謂保護(hù)型干預(yù)，就是要保護(hù)電子商務(wù)主體與相關(guān)電子商務(wù)主體間的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。所謂宏觀調(diào)控型干預(yù)，指對(duì)電子商務(wù)主體的行為進(jìn)行宏觀調(diào)控，包括政策引導(dǎo)、杠桿引導(dǎo)、信息引導(dǎo)、行政指導(dǎo)和法律監(jiān)督。促成型干預(yù)（或稱服務(wù)性干預(yù)），指促成和幫助電子商務(wù)主體享受法定權(quán)利和利益，取得最佳的社會(huì)公共利益。政府進(jìn)行促成型干預(yù)要注意度的把握，力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷，力戒喧賓奪主、包辦代替，更不得助紂為虐。給付型干預(yù)，指經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)為了鼓勵(lì)電子商務(wù)主體承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任，而向電子商務(wù)主體提供政府補(bǔ)貼、政府獎(jiǎng)勵(lì)等經(jīng)濟(jì)利益。例如，可以考慮設(shè)立若干專項(xiàng)基金，用于支持電子商務(wù)主體的技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng)，支持電子商務(wù)主體開展社會(huì)公益培訓(xùn)和信息咨詢等活動(dòng)。但政府干預(yù)要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法審查和人權(quán)尊重四原則。
工商行政管理機(jī)關(guān)是國(guó)家主管市場(chǎng)監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的職能部門，監(jiān)管電子商務(wù)市場(chǎng)是工商行政管理機(jī)關(guān)的神圣。工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管的電子商務(wù)主體既包括法人企業(yè)，也包括非法人企業(yè)；既包括內(nèi)資企業(yè)，也包括外資企業(yè)；既包括采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)，也包括現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）、網(wǎng)吧等。工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管的電子商務(wù)行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定位為監(jiān)督電子商務(wù)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入合法經(jīng)營(yíng)的綜合性執(zhí)法機(jī)構(gòu)。雖然其他行政部門也按照法律和行政法規(guī)賦予的行政管理職責(zé)對(duì)電子商務(wù)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入享有監(jiān)管權(quán)限，但發(fā)揮主導(dǎo)協(xié)調(diào)作用的應(yīng)當(dāng)是工商行政管理機(jī)關(guān)。工商行政管理機(jī)關(guān)與其他行政部門之間際嚴(yán)格分工，又分工配合、相互制衡。
工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)運(yùn)用法定的行政登記權(quán)限、行政調(diào)查權(quán)限、行政處罰權(quán)限、行政調(diào)解權(quán)限，提高電子商務(wù)主體的合法性與可信度，確認(rèn)合法商事行為的效力，堅(jiān)決制止和反對(duì)損害消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)者利益的不法、不正當(dāng)行為，為廣大電子商務(wù)主體創(chuàng)造良好的公平競(jìng)爭(zhēng)與公正交易秩序，努力培育和維持一個(gè)成熟、開放、誠(chéng)實(shí)、公平、統(tǒng)一的電子商務(wù)市場(chǎng)。在我國(guó)加入WTO之后，隨著審批范圍的萎縮，登記范圍則會(huì)逐漸擴(kuò)張。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化登記機(jī)關(guān)的職責(zé)，為提高電子商務(wù)行為的公信力和透明度，保護(hù)善意第三人，降低電子商務(wù)的交易成本，推動(dòng)我國(guó)電子商務(wù)信用制度的建立，發(fā)揮積極作用。
當(dāng)前，國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)要抓緊建立電子營(yíng)業(yè)制度、企業(yè)網(wǎng)站名稱和網(wǎng)址備案制度、電子簽名和安全認(rèn)證制度，確保交易主體和交易關(guān)系的真實(shí)性、可靠性與安全性。建議以國(guó)家工商行政管理局為核心，構(gòu)建全國(guó)統(tǒng)一的電子商務(wù)執(zhí)法監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。
（二）教育廣大電子商務(wù)主體自覺(jué)恪守誠(chéng)實(shí)信用原則，遏制欺詐行為
電子商務(wù)市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)成為誠(chéng)信市場(chǎng)，不應(yīng)成為唯利是圖、爾虞我詐的市場(chǎng)。但由于電子商務(wù)市場(chǎng)是一個(gè)虛擬市場(chǎng)，沒(méi)有人知道網(wǎng)絡(luò)另一端的你是一只狗或者大象，這就使得電子商務(wù)市場(chǎng)既是一個(gè)全天候、全球性的市場(chǎng)，也是一個(gè)違約者、侵權(quán)者容易得逞、然后遁形藏身、逃之夭夭的樂(lè)園。但立法者并非圣賢，無(wú)法對(duì)電子商務(wù)市場(chǎng)中的各類現(xiàn)象和行為料事如神，有必要強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)信用原則的權(quán)威。
"誠(chéng)實(shí)信用"一詞從倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)角度可做不同理解。從消極意義上看，誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人認(rèn)真履行法定和約定義務(wù)，不侵害他人合法權(quán)益；從積極意義上看，誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在不損害他人利益的前提下積極增進(jìn)他人的合法權(quán)益。狹義的誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)，債務(wù)人能夠如約履行其承擔(dān)的債務(wù)；中義的誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)，行為人能夠履行其所負(fù)的各類法定和約定義務(wù)，而不限于履行債務(wù)；廣義的誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)，債務(wù)人能夠履行其肩負(fù)的各類法定、約定義務(wù)和倫理義務(wù)。本文持廣義說(shuō)。
我國(guó)是一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，中華民族一向重視誠(chéng)實(shí)信用這一倫理標(biāo)準(zhǔn)。"童叟無(wú)欺"、"缺一罰十"、"言則信，行必果"、"買賣公平"更是盡人皆知的商業(yè)慣例。現(xiàn)代社會(huì)大都將誠(chéng)實(shí)信用這一道德基準(zhǔn)進(jìn)一步提升到合同立法中去，將誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定為合同法的一條基本原則，有的學(xué)者將其稱為"帝王規(guī)則"，君臨法域，可見誠(chéng)實(shí)信用原則之重要性。
誠(chéng)實(shí)信用原則既是指導(dǎo)市場(chǎng)主體開展電子商務(wù)行為的行為指南，也是對(duì)電子商務(wù)合同和其他經(jīng)濟(jì)法律文書予以妥當(dāng)解釋的重要規(guī)則，還是指導(dǎo)法院和仲裁機(jī)構(gòu)作出公平裁判的法律淵源。
（三）要重視發(fā)揮電子商務(wù)主體協(xié)會(huì)（行業(yè)協(xié)會(huì)）的自律作用
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變，商人協(xié)會(huì)（行業(yè)協(xié)會(huì)）的自我監(jiān)督、自我管理、自我服務(wù)、自我保護(hù)、自我教育的職能將愈來(lái)愈重要。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)滿腔熱忱支持電子商務(wù)企業(yè)建立自己的行業(yè)協(xié)會(huì)，并充分發(fā)揮其自律功能。電子商務(wù)主體行業(yè)協(xié)會(huì)的組建和運(yùn)營(yíng)既可減輕工商行政關(guān)部門日益繁重的工作壓力，而且符合"小政府大社會(huì)的"市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)，與政府職能社會(huì)化的改革進(jìn)程相伴相隨。重視電子商務(wù)企業(yè)的自律功能，是美國(guó)電子商務(wù)主體監(jiān)管的一個(gè)重要特征，也是其電子商務(wù)市場(chǎng)得以迅猛發(fā)展的一個(gè)重要原因。
目前，我國(guó)信息產(chǎn)業(yè)主管部門牽頭成立了各級(jí)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)。該協(xié)會(huì)于2002年3月16日正式簽署了《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》。
其他電子商務(wù)主體的行業(yè)協(xié)會(huì)也應(yīng)抓緊組建。行業(yè)協(xié)會(huì)必須角色定位準(zhǔn)確，而不應(yīng)盲目抄襲政府部門的行政職權(quán)和工作方式。行業(yè)協(xié)會(huì)要號(hào)召本行業(yè)的會(huì)員企業(yè)自覺(jué)使其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)服務(wù)、服從于法律和商業(yè)倫理的根本要求，既要鼓勵(lì)先進(jìn)，也要鞭策落后；既要強(qiáng)調(diào)本行業(yè)的自我保護(hù)，也要加強(qiáng)嚴(yán)格自律。自律也是保護(hù)。行業(yè)協(xié)會(huì)要通過(guò)制定和實(shí)施自律規(guī)章，規(guī)范本行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，預(yù)防和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，制裁損害消費(fèi)者權(quán)利的行為。自律規(guī)章的自律水準(zhǔn)理應(yīng)高于法律，至少不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜伞?/p>
應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)電子商務(wù)主體的行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)電子商務(wù)市場(chǎng)主體的信譽(yù)開展評(píng)級(jí)活動(dòng)，及時(shí)通過(guò)市場(chǎng)淘汰那些法制觀念和倫理觀念不高、嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的電子商務(wù)市場(chǎng)主體。
還要警惕某些行業(yè)協(xié)會(huì)打著與"國(guó)際慣例"接軌的幌子，出臺(tái)某些美其名曰"國(guó)際慣例"的行業(yè)措施，保護(hù)本行業(yè)的眼前、短期的蠅頭小利。筆者認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會(huì)推出的"國(guó)際慣例"要在中國(guó)行得通，必須滿足以下四個(gè)條件：（1）該做法確實(shí)為大多數(shù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的電子商務(wù)市場(chǎng)所普遍采用，而非某一兩個(gè)國(guó)家的某一行業(yè)采用的個(gè)別習(xí)慣，更非某行業(yè)中的個(gè)別商家的習(xí)慣；（2）該做法必須符合中國(guó)的國(guó)情，尤其是中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、中國(guó)的商業(yè)習(xí)慣與文化傳統(tǒng)。（3）該做法必須符合中國(guó)的法律規(guī)定，與中國(guó)法律抵觸的"國(guó)際慣例"一概無(wú)效。（4）該做法既要遵守中國(guó)的法律規(guī)定，也要遵守商業(yè)倫理的要求。雖然貌似合法、但違反商業(yè)倫理的行業(yè)做法，不僅會(huì)招致消費(fèi)者的反彈，而且也會(huì)招致廣大誠(chéng)實(shí)商家的不滿，最終行之不遠(yuǎn)。行業(yè)協(xié)會(huì)須知：市場(chǎng)有眼睛，也有牙齒。
當(dāng)然，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)采取措施，積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會(huì)等電子商務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)督指導(dǎo)，規(guī)范行業(yè)成員企業(yè)的行為，促進(jìn)和保障電子商務(wù)市場(chǎng)的快速、持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
（四）充分發(fā)揮新聞媒體對(duì)電子商務(wù)市場(chǎng)主體的輿論監(jiān)督作用
輿論監(jiān)督成本低、覆蓋面廣、社會(huì)影響快而深遠(yuǎn)。新聞媒體是廣大電子商務(wù)消費(fèi)者的耳目喉舌，是溝通商家與消費(fèi)者的快捷高效通道，是電子商務(wù)企業(yè)違法違規(guī)行為的啄木鳥，是違法失德商家的天敵，也是工商監(jiān)管部門的得力助手。因此，應(yīng)當(dāng)滿腔熱情地鼓勵(lì)和支持大眾傳媒對(duì)電子商務(wù)主體進(jìn)行經(jīng)常而有效的監(jiān)督。要?jiǎng)澢逭?dāng)新聞監(jiān)督與不當(dāng)侵害名譽(yù)權(quán)的法律界限，既鼓勵(lì)新聞媒體大膽地對(duì)損害消費(fèi)者權(quán)益的觀念、行為和制度進(jìn)行鞭撻，也要避免新聞侵權(quán)。為確保新聞監(jiān)督的有效性，新聞監(jiān)督可以與工商監(jiān)管部門的監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會(huì)和消費(fèi)者個(gè)人的監(jiān)督結(jié)合起來(lái)。當(dāng)然，大眾傳媒也要恪守新聞監(jiān)督的真實(shí)性、客觀性、中立性和公正性原則，承擔(dān)起應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。新聞工作者也要加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)，杜絕新聞腐敗，尤其是甘于抵制有悖于電子商務(wù)法律和倫理的有償新聞與商業(yè)廣告，絕不利用新聞監(jiān)督從消費(fèi)者與商家謀取私利。現(xiàn)在的問(wèn)題不是大眾傳媒對(duì)電子商務(wù)主體的監(jiān)督過(guò)了頭，而是大眾傳媒這一問(wèn)題的監(jiān)督還很不夠，很薄弱。
注釋：
[1] cnnic.net.cn/develst/cnnic200101.shtmlcnnic.net.cn/develst/2002-1/
[2]喬新生，"網(wǎng)絡(luò)引起糾紛，法律露出破綻"，《光明日?qǐng)?bào)》2000年9月20日。
[3]參見聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)，《電子簽名規(guī)則（草案）》，第1條"定義"。
[4]宮曉艷，"電子商務(wù)的法律思考"，《對(duì)外經(jīng)貿(mào)事務(wù)》，2001年第4期。
[5]鄭成思、薛虹，"各國(guó)電子商務(wù)立法狀況"，《法學(xué)》2000年第12期。
[6]同上。
[7]劉俊海"政府干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要走向法制化"《特區(qū)理論與實(shí)踐》1999年第2期
[8]宮曉艷，"電子商務(wù)的法律思考"，《對(duì)外經(jīng)貿(mào)事務(wù)》，2001年第4期。
"鐵皮"商標(biāo)是浙江天皇野生植物實(shí)業(yè)公司在商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第5類中藥成藥、各種丸、醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)飲料、醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)物品及30類非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)液等商品上注冊(cè)的商標(biāo)；"鐵皮楓斗"商標(biāo)是浙江天皇野生植物實(shí)業(yè)公司在商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第32類啤酒、不含酒精飲料等商品上注冊(cè)的商標(biāo)。
1998年2月4日，浙江省工商行政管理局向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局來(lái)函請(qǐng)示有關(guān)"鐵皮"、"鐵皮楓斗"商標(biāo)的問(wèn)題。來(lái)函認(rèn)為深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司侵犯浙江天皇野生物有限公司的商標(biāo)專用權(quán)。理由如下：
1."鐵皮楓斗晶"是浙江天皇野生植物有限公司開發(fā)生產(chǎn)的在國(guó)內(nèi)有很大知名度的保健品，深受廣大消費(fèi)者的喜愛。深圳安旺保健品發(fā)展有限公司是浙江省義烏金利貿(mào)易發(fā)展有限公司俞巧仙等人在深圳注冊(cè)成立的公司，其生產(chǎn)的"安旺牌鐵皮楓斗晶"將浙江天皇野生植物有限公司的注冊(cè)商標(biāo)作為商品名使用，侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。
2.深圳安旺公司在第30類非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品上使用"鐵皮楓斗"字，與"鐵皮"商標(biāo)構(gòu)成近似。
3.經(jīng)浙江省公安廳委托法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)浙江省藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，深圳安旺公司的產(chǎn)品并不含有"鐵皮楓斗"成份，其包裝上所稱的"本產(chǎn)品由迪生發(fā)明協(xié)會(huì)、香港科學(xué)院監(jiān)制"及該產(chǎn)品"以優(yōu)質(zhì)鐵皮楓斗和純正美國(guó)西洋參為原料"等也并非事實(shí)。
4.深圳安旺公司生產(chǎn)保健食品并未按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)，而只是有廣東省的越權(quán)批準(zhǔn)文件。
1997年12月2日，深圳市工商行政管理局向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局來(lái)函請(qǐng)示"鐵皮楓斗"中藥名稱是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該函認(rèn)為深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司使用"鐵皮楓斗"的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。理由如下：
1. 根據(jù)《中藥大辭典》上的說(shuō)明，浙江天皇野生植物實(shí)業(yè)公司的"鐵皮楓斗"商標(biāo)使用的"鐵皮楓斗"文字是一種中藥名稱，而且，浙江天皇野生植物有限公司在其"立贊牌鐵皮楓斗"說(shuō)明書中也介紹"本品采用中國(guó)名貴中藥——鐵皮楓斗，配以……是一種全天然滋陰保健珍品"，因此"鐵皮楓斗晶"是商品名稱，對(duì)其使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。
2. 深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司產(chǎn)銷的"鐵皮楓斗晶"與浙江天皇野生植物實(shí)業(yè)有限公司商標(biāo)注冊(cè)證指定的使用商品不屬于同類商品。"鐵皮楓斗晶"是一種具有藥理保健作用的非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品，應(yīng)屬于第30類05組商品，該商品與浙江天皇野生植物有限公司持有的商標(biāo)注冊(cè)證所指定的3201、3202、3203組商品屬于不同類商品。
3. 深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司生產(chǎn)的"鐵皮楓斗晶"與浙江天皇野生植物有限公司商標(biāo)注冊(cè)證指定的商品不屬于"類似"商品。鐵皮楓斗晶是非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品，與第32類中"不含酒精飲料；糖漿及其他飲料用的制劑"在用途、功能、消費(fèi)對(duì)象等方面具有顯著差異，應(yīng)不被認(rèn)為"類似"商品。
國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局于1998年6月10日對(duì)浙江省工商行政管理局的請(qǐng)示進(jìn)行了批復(fù)，認(rèn)為使用在商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第32類不含酒精飲料等商品上的"鐵皮"與"鐵皮楓斗"商標(biāo)，以及第30類非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品上的"鐵皮"商標(biāo)，是浙江天皇野生植物實(shí)業(yè)公司的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司生產(chǎn)的"安旺牌鐵皮楓斗晶"與浙江天皇野生植物實(shí)業(yè)公司生產(chǎn)的"立贊牌鐵皮楓斗晶"，同屬于商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類第30類的商品，與第32類不含酒精飲料等商品不類似。深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司使用的"鐵皮楓斗"文字，與第966133號(hào)"鐵皮"注冊(cè)商標(biāo)不近似。
案件評(píng)析
本案是一起涉及商品類似、商標(biāo)近似等問(wèn)題的復(fù)雜案例。對(duì)于本案的處理，主要是判定第30類非醫(yī)用養(yǎng)營(yíng)品與第32類不含酒精的飲料等商品是否類似及"鐵皮"與"鐵皮楓斗"是否近似兩個(gè)問(wèn)題。
認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵之一是認(rèn)定被查處的商標(biāo)是否與商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)相同或近似，因?yàn)橐馈渡虡?biāo)法》規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。也就是說(shuō)，相同或近似的兩商標(biāo)才可能構(gòu)成侵權(quán)。如果兩商標(biāo)不構(gòu)成近似，則無(wú)侵權(quán)之說(shuō)。本案中"鐵皮"與"鐵皮楓斗"兩文字組合無(wú)論從外觀上看，還是在呼叫及含義上均有明顯區(qū)別，因此二者并不構(gòu)成近似。其次，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)還應(yīng)從商品為同一種或類似為前提，如兩商品不為同一種，又不是類似商品，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本案中兩公司生產(chǎn)的"鐵皮楓斗晶"同屬于第30類商品，與"鐵皮楓斗"注冊(cè)的第32類商品不類似。
此外，本案中還涉及到藥品問(wèn)題，根據(jù)《中藥大詞典》，"鐵皮楓斗"是一種中草藥名稱，因此其不能作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上，因?yàn)樗苯颖砻魃唐返闹饕?，?quot;鐵皮楓斗晶"為第30類非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)液商品，那么使用"鐵皮楓斗晶"這一商品名，盡管包含了浙江天皇公司的在第30類上的注冊(cè)商標(biāo)"鐵皮"二字，但是由于上述原因，"鐵皮楓斗"不宜作為商標(biāo)使用在第30類非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)液商品上，且"鐵皮"與"鐵皮楓斗"不近似，所以這種使用行為是合理的。
