發(fā)布時間：2024-03-30 10:25:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事糾紛的范疇樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]ADR;糾紛解決;替代性
一、ADR簡要概述
(一)ADR的概念
ADR是ternativeDisputeResolutio的縮寫,又稱替代性糾紛解決機(jī)制,在我國又叫做非訴訟糾紛解決機(jī)制。美國是ADR制度的發(fā)源地,在很長的一段時間里,訴訟一直被認(rèn)為是解決糾紛的最有效的方式,然而,自上世紀(jì)六十年代以來,世界各國的訴訟制度普遍陷入了前所示有的危機(jī)之中,訴訟遲延、成本巨大、弱勢群體利益無法保障等一系列問題。在“訴訟爆炸”的壓力下,創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了ADR制度,及時解決了大量涌入法院的“訴訟洪水”。之后ADR特指現(xiàn)代美國本世紀(jì)初發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱。ADR機(jī)制包含調(diào)解、仲裁和依附法院的ADR及談判四種基本形態(tài)。
(二)ADR制度的特點
在解決民事糾紛中,ADR有著訴訟所不具備的優(yōu)勢:首先是成本低,迅速和便利的特點,ADR程序的簡單明了和高度的意思自治,消除了訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難,使當(dāng)事人有更多的機(jī)會和可能參加糾紛解決。以簡易的事實認(rèn)定代替了嚴(yán)格的舉證責(zé)任,使當(dāng)事人可能不借助律師而自行糾紛解決;通過ADR容易獲得符合情理的妥協(xié),使得當(dāng)事人易于接受和樂于執(zhí)行等等。[1]法院附設(shè)調(diào)解是美國司法ADR的主要形式之一。美國調(diào)解的大量使用有一個重要原因,在設(shè)立了“法院強(qiáng)制調(diào)解”制度的法院,法官會要求爭議雙方在進(jìn)行訴訟之前首先利用調(diào)解解決爭端,若調(diào)解不成,再行。拒絕的一方當(dāng)事人如果沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時,則要承擔(dān)拒絕調(diào)解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。這種帶有懲罰性質(zhì)的措施增加了當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險,在一定程度上抑制了當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為,增強(qiáng)了調(diào)解的可接受性。再者,法官一般不直接介入調(diào)解。根據(jù)美國的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入調(diào)解。因為,在調(diào)解過程中,當(dāng)事人通過當(dāng)事人選定或法院指定的中立的第三方解決雙方的糾紛,調(diào)解程序和內(nèi)容都具有相當(dāng)?shù)娜我庑?而調(diào)解的主持人往往會努力以自己的知識和經(jīng)驗,深刻介入糾紛協(xié)商過程,說服或建議雙方當(dāng)事人努力作出相對合理的妥協(xié)并達(dá)成調(diào)解協(xié)議,這樣的角色與法官中立超然的法律地位格格不入。所以,只有極少數(shù)的法官會樂意親自參與到調(diào)解過程中,促成雙方當(dāng)事人調(diào)解解決糾紛。[2]
二、有關(guān)ADR制度的爭論
雖然ADR制度在美國的司法實踐中廣泛運(yùn)用,效果也非常顯著,但是在理論學(xué)界仍然存在爭議:(一)ADR制度在追求低廉和迅速糾紛解決的同時,可能導(dǎo)致一些非正義的結(jié)果。ADR上具有較高的靈活性,以追求效率為最大目標(biāo)。但是,在自由與秩序這一對價值矛盾中,由于偏愛自由,ADR必然會在某種程度上背離秩序,而無法全面達(dá)到正義的要求。靈活性正如一把雙刃劍,它一方面賦予了ADR無限的生機(jī),另一方面又可能導(dǎo)致對程序正義的忽視。同時,對實體法律的自由選擇權(quán)也為當(dāng)事人規(guī)避強(qiáng)行法及一般法律原則提供了方便。ADR的范圍有向涉及公共利益及政策性領(lǐng)域發(fā)展的跡象,而這些領(lǐng)域本不宜通過ADR加以調(diào)整。(二)某些ADR在實體和程序兩方面缺乏制度保障。特別是在程序方面,亟待在一些方面加以嚴(yán)格規(guī)制:調(diào)解人或中立者的資格;對當(dāng)事人誠實參加的規(guī)定(避免濫用其程序拖延糾紛的解決)等。在當(dāng)事人雙方的地位不平等和程序保障又不力的情況下,當(dāng)事人之間的協(xié)商極有可能是不平等的,這一點是ADR最大的隱患。一般而言,ADR不能完全滿足當(dāng)事人的法律需求,對于那些希望通過ADR得到與判決相同結(jié)果的當(dāng)事人來說ADR是難以做到的。[3](三)過分的發(fā)展或強(qiáng)調(diào)ADR可能會導(dǎo)致社會忽視審判的功能,以及對國家的司法權(quán)造成一定的侵蝕。
三、在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有必要性和可行性
針對ADR存在的問題,當(dāng)代世界各國都著重從制度化、規(guī)范化加強(qiáng)ADR的建設(shè)。隨著非訴訟糾紛解決機(jī)制在現(xiàn)代社會中被廣泛大量地應(yīng)用,其功能和地位也日益提高,并已逐步被納入法制軌道,形成了以民事訴訟為主導(dǎo)或核心的多元化糾紛解決機(jī)制。同時,改革民事訴訟制度與開發(fā)利用非訴訟糾紛解決機(jī)制也已經(jīng)成為現(xiàn)代司法改革中相輔相成的兩個方面。
(一)在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有必要性1.重構(gòu)ADR是構(gòu)建和諧社會、建設(shè)法治國家的客觀需要解決民事糾紛,化解民事矛盾是實現(xiàn)和諧社會的一種重要保證,為構(gòu)建和諧社會提供穩(wěn)定的環(huán)境。訴訟機(jī)制與非訴訟機(jī)制是構(gòu)建和諧社會、建設(shè)法治國家的兩個方面,二者并行不悖,兩者的關(guān)系協(xié)調(diào)互動,均是法制建設(shè)的重要內(nèi)容,在非訴訟糾紛解決機(jī)制中雖然糾紛當(dāng)事人享有意思自治,但這是在法制軌道內(nèi)的意思自治,體現(xiàn)了糾紛解決機(jī)制的靈活性與適應(yīng)性。2.是民事糾紛解決機(jī)制的未來發(fā)展趨勢自上個世紀(jì)7O年代以來,ADR在美國逐漸發(fā)展起來,隨后在世界各國盛行,從以往人們之間的各種民事糾紛主要通過法院訴訟方式加以解決,發(fā)展到以仲裁、調(diào)解等非訴訟糾紛解決手段的普遍重視和廣泛應(yīng)用,代表了民事糾紛解決機(jī)制的未來發(fā)展趨勢。隨著人們對ADR方式自身優(yōu)點及價值認(rèn)識的深入,運(yùn)用ADR方式解決民事糾紛將成為未來民事糾紛解決機(jī)制的重要組成部分。我國應(yīng)該重視這種國際社會對民事糾紛解決機(jī)制選擇的發(fā)展趨勢。[4]3.是“訴訟爆炸”下減輕司法壓力的需要隨著社會的發(fā)展,公民權(quán)利觀念和法律意識的增強(qiáng),好象所的的糾紛必須能過訴訟程序解決才能夠維護(hù)自己的權(quán)利,一時間造成“訴訟爆炸”的現(xiàn)象,為了緩解這一現(xiàn)象設(shè)立ADR制度,將一定比例的司法資源投入到ADR各項方法的運(yùn)作中去,以實現(xiàn)有限的司法資源的合理分配來滿足人們對糾紛解決機(jī)制的需求是社會發(fā)展的一種客觀需求。另外,ADR方式分流了法院訴訟的案件,減輕了法院的審判壓力,使當(dāng)事人間的糾紛可以及時解決,提高了法院訴訟的效率。4.是實現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛解決程序選擇權(quán)的一種保證訴訟糾紛解決機(jī)制和非訴訟糾紛解決機(jī)制在和諧社會下并存,當(dāng)事人可以自主選擇適用何種方式來解決紛紛。ADR各種方式的存在便利當(dāng)事人行使市場選擇權(quán),使得當(dāng)事人的程序選擇權(quán)范圍將越來越大,有利于改善當(dāng)事人告狀無門,申訴難的局面。這也是法治建設(shè)的必然結(jié)果。
(二)在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有可行性
1.ADR在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)在我國,非訴訟糾紛解決機(jī)制有著悠久的歷史傳統(tǒng)。然而,近年來,隨著對法治和審判的崇尚,調(diào)解之類的非訴訟糾紛解決開始萎縮。但是我國畢竟有著歷史悠久的非訴訟糾紛解決的傳統(tǒng),擁有各種調(diào)解、仲裁制度及豐富的經(jīng)驗,國民對這些方式也有著認(rèn)同,因此,多元化糾紛解決機(jī)制在我國已有了很好的基礎(chǔ)。我們今后所要做到的是在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的改革和完善,并適時發(fā)展新的非訴訟糾紛解決機(jī)制。
2.國外為我們提供了可借鑒的先進(jìn)經(jīng)驗現(xiàn)代意義的ADR制度最早起源并發(fā)展于美國,之后逐漸影響到日本,澳大利亞等國家,美國的多元化糾紛解決機(jī)制具有簡便、快捷、經(jīng)濟(jì)、有效等優(yōu)勢,在民商事糾紛解決領(lǐng)域內(nèi),與訴訟分庭抗禮,呈現(xiàn)出無限生機(jī)。其具有很強(qiáng)的靈活性,不僅充分尊重當(dāng)事人的意志,允許他們自主選擇解決糾紛所適用的程序,而且不斷通過完善和發(fā)展為當(dāng)事人提供更多、更有效的糾紛解決途徑。其成功地緩解了法院的壓力,提高了糾紛解決效率,對于快速解決紛爭起了很大的作用,對我國解決目前法院普遍存在的嚴(yán)重積案問題也有一定的借鑒意義。[5]
四、在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度需要注意的問題
1.更新訴訟理念。在我們傳統(tǒng)的訴訟理念中認(rèn)為訴訟解決機(jī)制優(yōu)于非訴訟解決機(jī)制,隨著社會的現(xiàn)代化的進(jìn)程,多元化的糾紛解決機(jī)制已被人們所認(rèn)同,訴訟解決機(jī)制與非訴訟糾紛解決機(jī)制二者各自有其調(diào)解的范疇和領(lǐng)域,二者并行不悖,實現(xiàn)著糾紛解決的共同目的。所以要重構(gòu)我國的非訴訟糾紛解決機(jī)制首先要解決的問題理念的更新。
2.既要吸收人類法治文明的積極成果,又要結(jié)臺中國的國情和實際ADR作為為類法治文明的積極成果是值得我們?nèi)ノ?、借鑒和移植的,但這并不意味著照搬照抄的“拿來主義”。我們有著與國外不同的的社會結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)生活方式、以及政治文化傳統(tǒng),面對不同的社會背景,各國一的法治也具有不同的時代性、民族性和階級性,學(xué)習(xí)借鑒其他民族的法治文明在于創(chuàng)新,就要緊密結(jié)合中國國情和實際,既要敢于創(chuàng)新,義要注意分析和鑒別,對不符合我國同情的做法,予以揚(yáng)棄,加以改造。
3.提高法律工作者的專業(yè)素質(zhì)
美國的ADR程序名目繁多,在實踐中也取得了一定的成就。在美國提交訴訟的案件只有5%真正走到審判程序,其余95%在審判程序前就被解決了。因此美國的ADR對于快速、低廉、友好解決紛爭發(fā)揮著很大的作用。這與美國的法律工作者的高專業(yè)素質(zhì)是分不開的。社會組織參與到糾紛解決的程序中,關(guān)鍵是有一個較完備的ADR服務(wù)提供系統(tǒng)和有經(jīng)驗的ADR人才隊伍,以增強(qiáng)ADR的吸引力。所以提高法律工作者的專業(yè)素質(zhì)是構(gòu)建ADR的一個關(guān)鍵所在。
參考文獻(xiàn)
1江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002
2齊樹潔總主編,沈恒主編.《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實務(wù)》.廈門大學(xué)出版社,2005
3余妙宏.《淺析和諧社會及替代性糾紛解決機(jī)制在我國的重構(gòu)》.載《云南大學(xué)學(xué)報》,2005,第18卷第6期
4徐俊.《淺議中國非訴訟糾紛解決機(jī)制之重塑》.知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)
5陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機(jī)制的實踐及其啟示》.中外民商裁判網(wǎng)
6馬麗.《和諧語境下替代性糾紛解決機(jī)制研究》.中國法院網(wǎng)
注釋
[1]江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第14頁
[2]陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機(jī)制的實踐及其啟示》.中外民商裁判網(wǎng)
[3]江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第15頁
關(guān)鍵詞：民事糾紛 解決 方式
一、引言
以現(xiàn)實的知識和經(jīng)驗為判斷基礎(chǔ)，糾紛——不論其發(fā)生范圍是廣泛或是狹窄，參與主體是復(fù)雜或是簡單等等——應(yīng)當(dāng)是人類的一種常態(tài)。糾紛的不斷產(chǎn)生破壞著人類生活的秩序，對糾紛的不斷解決為人類社會的提供著不竭的前進(jìn)動力。對糾紛解決方式的不倦探索，成為人類社會追求更加和諧地自我發(fā)展、從文明走向更高文明的重要課題。
糾紛解決方式在廣義上應(yīng)當(dāng)包括解決糾紛的場所和機(jī)構(gòu)的設(shè)置、解決糾紛的程序規(guī)則和實施過程的設(shè)計等等內(nèi)容。在法治文明社會中，糾紛解決方式可分為訴訟和非訴訟兩個大類。對后者，世界上比較統(tǒng)一的稱謂是Alternative Dispute Resolution（一般縮寫為ADR），中文通常從其字面意義譯作“替代性糾紛解決方式”，從其實質(zhì)性意義則可譯作“非訴訟糾紛解決方式”。
法學(xué)視野下，關(guān)于糾紛解決的廣涉法社會學(xué)、訴訟法學(xué)、比較法學(xué)、分析法學(xué)、比較法學(xué)、法文化等諸多范疇，成為法學(xué)的一個專門領(lǐng)域，相關(guān)論著可謂汗牛充棟。盡管如此，從糾紛解決方式的發(fā)展歷程看，實踐的探索和經(jīng)驗的在這一領(lǐng)域占據(jù)著不可動搖的先行地位。并且，“毋庸置疑，法院在任何一個民主社會中都扮演著重要的角色。它不僅是解決公民之間糾紛的場所，而且也是解決公民與國家之間糾紛的場所。社會變得越復(fù)雜，法院的（糾紛解決）功能就越重要?！?因此，在一種程序嚴(yán)密、正式的糾紛解決方式——審判之外，主要通過自身的司法活動參與和規(guī)范社會實踐的法院，應(yīng)當(dāng)激活并不斷豐富其替代性糾紛解決方式，強(qiáng)化其糾紛解決的功能，以此折射其所處社會的紛繁復(fù)雜，彰顯其定紛止?fàn)幍奶厥鈾?quán)威，為糾紛解決的研究提供更加鮮活的實踐素材。但是，“法院能否擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式的主體”、“怎樣擔(dān)當(dāng)好替代性糾紛解決方式的主體”等等的提出與解決，在試圖賦予“法院豐富糾紛解決方式”這一課題現(xiàn)實性和可操作性的過程中，具有前置的、不可跨越的意義。本文據(jù)此立論，在考慮各級人民法院法定職權(quán)有一定差異的基礎(chǔ)上，聚焦于基層法院，作出相關(guān)探析。以期在我國能逐步建立和完善以司法為主導(dǎo)的多元化糾紛解決機(jī)制，進(jìn)而切實發(fā)揮司法在適用、解釋法律、統(tǒng)一規(guī)范方面的作用。
二、基層人民法院可以擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式的主體
這里所說的“擔(dān)當(dāng)主體”，系指在糾紛解決方式所包含的場所、機(jī)構(gòu)、程序等諸元素中，注入以下內(nèi)容：法院作為糾紛解決的主持機(jī)構(gòu)，在法院辦公場所或其他一切有利于糾紛解決的場所，運(yùn)用與訴訟程序可能截然不同的、但仍然相對固定的程序規(guī)則甚至特別的程序法，解決各種糾紛。
（一）擔(dān)當(dāng)主體的法律依據(jù)。由法院擔(dān)當(dāng)主體，必然涉及對法院原有工作內(nèi)容的創(chuàng)新和改革，法院自身的改革又必須建立在合法的基礎(chǔ)之上。
《中華人民共和國人民法院組織法》第二十二條規(guī)定“基層人民法院除審判案件外，并且辦理下列事項：（一）處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件；（二）指導(dǎo)人民調(diào)解委員會的工作”表明，基層人民法院在以審判程序作為糾紛解決方式的同時，本身就有運(yùn)用非訴訟的、替代性的糾紛解決方式處理民事糾紛甚至刑事（糾紛）案件的法定職權(quán)。此外，《中華人民共和國民事訴訟法》第十六條第三款“人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，如有違背法律的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以糾正”、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第91條“人民法院受理案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實清楚，在征得當(dāng)事人雙方同意后，可以逕行調(diào)解”等規(guī)定也進(jìn)一步說明，基層人民法院可以甚至實際上正運(yùn)用審判以外的替代性方式參與糾紛解決。
（二）擔(dān)當(dāng)主體的實證范例。由法院擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式的主體在國外稱之為court-annexed ADR即法院附設(shè)ADR.盡管其解決程序區(qū)別于民事訴訟法，但二者在程序上往往又有制度上的聯(lián)系。在一定條件下，替代性糾紛解決方式甚至可以是訴訟程序的前置階段。實踐中的范例包括日本的民事和家事調(diào)停、美國各種法院附設(shè)ADR ，以及加拿大安大略省法院的大法官與省檢察官的負(fù)責(zé)人共同宣布實施的、以法院為基礎(chǔ)的替代性糾紛解決服務(wù)。 在我國，法院的糾紛解決功能、尤其是調(diào)解方式本身就兼具司法與替代性兩種性質(zhì)。我國80-90年代在法院設(shè)立的“經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解中心”實際上也大致屬于這種類型，目前許多法院（主要是基層法院）設(shè)立的便民法庭、速裁法庭等，雖名稱各異，從其功能著眼，也可以看出是略具雛形。
值得一提的是，近年來，法院附設(shè)ADR在許多國家發(fā)展迅猛，替代性糾紛解決方式的程序與訴訟程序之間的關(guān)系出現(xiàn)了許多新的問題和動向，這一領(lǐng)域?qū)嵺`活動的高度活躍再次吸引了研究者關(guān)注的目光，也必將促進(jìn)實踐的再次跨越。
（三）擔(dān)當(dāng)主體的現(xiàn)實空間。這里所說現(xiàn)實空間，應(yīng)該包含兩個方面的內(nèi)容。一方面，《人民法院組織法》中“基層人民法院……處理不需要開庭審判的民事糾紛……”的規(guī)定，是一個高度概括性的授權(quán)。決定糾紛是否需要開庭審判，應(yīng)當(dāng)屬于基層法院的職權(quán)范圍。在設(shè)定合法、的甄別條件、有效限制決定權(quán)濫用的基礎(chǔ)上，法院可以通過替代性糾紛解決方式處理大量的糾紛。另一方面，通過對基層人民法院受理和處理案件的特點及隱藏其后的進(jìn)行統(tǒng)計分析，可以證明，即使是那些原本已通過或正在通過訴訟程序解決的糾紛，其實也包含著大量的、可用替代性糾紛解決方式處理的情形。
分地印證對后一問題的判斷，筆者對某基層法院1995-2002年民商事案件總結(jié)案數(shù)和以判決、調(diào)解、撤訴等不同方式結(jié)案的數(shù)量進(jìn)行了統(tǒng)計和對比顯示，雖然幾年前的民事審判方式改革中，許多法院的案件質(zhì)量評價體系曾出現(xiàn)過度渲染庭審功效、片面強(qiáng)調(diào)直接開庭率、當(dāng)庭宣判率等諸多以提高公正與效率程度為良好愿望，實際卻不盡恰當(dāng)?shù)闹笜?biāo)，但調(diào)解達(dá)成協(xié)議、當(dāng)事人撤訴等糾紛解決方式 仍然顯示出了強(qiáng)大的活力，在受調(diào)查樣本中，兩種方式的比例超過了三分之二。不可否認(rèn)，這里的調(diào)解、撤訴絕大多數(shù)是在正式的訴訟程序之中進(jìn)行的，但進(jìn)一步抽樣分析顯示，這一部分案件所涉及的糾紛復(fù)雜比例不高，解決糾紛所需成本還可以繼續(xù)降低。
在受調(diào)查樣本中，法律關(guān)系相對簡單的糾紛占據(jù)絕大多數(shù)，3個月內(nèi)得到解決的達(dá)總數(shù)的63%，再加上法律關(guān)系相對復(fù)雜的糾紛，3個月內(nèi)得到解決的更高達(dá)總數(shù)的84%.因此，筆者認(rèn)為，在適度延伸和擴(kuò)展證據(jù)展示功能的基礎(chǔ)上，由法院主持作好糾紛所涉事實及法律關(guān)系的中立評價后，許多糾紛在進(jìn)入正式訴訟程序之前，就應(yīng)該可以得到順利解決。
三、基層人民法院擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式主體的途徑
“法院能否擔(dān)當(dāng)替代性糾紛解決方式主體”的問題明確之后，擔(dān)當(dāng)主體的途徑問題是使筆者試圖提出的方案具備現(xiàn)實意義的又一項奠基性工作。在開展這項工作之前，必須理清替代性糾紛解決方式的一些基本要素，才能在法院進(jìn)一步構(gòu)建符合基本要素要求的替代性糾紛解決方式的工作模式。
（一）替代性糾紛解決方式的基本要素。與民事訴訟“實現(xiàn)權(quán)利保障、解決民事糾紛、維護(hù)社會秩序”等多重性、層次性目的相比較 ， 替代性糾紛解決方式，無論是傳統(tǒng)還是新型，其最主要目的是幫助當(dāng)事人在正式訴訟程序之外解決糾紛。從兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系的互動和互補(bǔ)關(guān)系出發(fā)，有學(xué)者歸納出了替代性糾紛解決方式的基本要素 ：
一是替代性，即對法院審理及判決的替代。包括當(dāng)事人借助第三者介入后達(dá)成的自行協(xié)商和解，各種專門設(shè)立的糾紛解決機(jī)構(gòu)（包括法院附設(shè)機(jī)構(gòu)）的裁決等。其性質(zhì)分屬自治性的“私了”、利益共同體內(nèi)的“半公了”以及法院附設(shè)機(jī)構(gòu)的“準(zhǔn)司法”。需要明確的是，替代性有嚴(yán)格的上限，即不能取代訴訟。因為法治是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)，法治的價值取向決定、并將繼續(xù)決定社會的基本模式選擇。
二是選擇性，即當(dāng)事人的選擇是啟動此方式的基礎(chǔ)。選擇，可以是對程序或結(jié)果的選擇，但歸根到底是在法院判決與替代性糾紛解決方式之間的選擇。選擇的動機(jī)是多方面的，可能基于當(dāng)事人法律意識、對權(quán)利保障向往和利益實現(xiàn)追求的程度等等。如對公民法律意識的調(diào)查表明，他們在糾紛的解決方面，80%以上的人會選擇“打官司”以外的方式。 選擇權(quán)的行使往往又是決定性的，在某種程度上，甚至將決定訴訟和替代性糾紛解決方式生命力的長久與否。直面這一事實，可以幫助我們設(shè)計兩種制度時，能始終保持正確的態(tài)度。
三是功能性，即解決糾紛是任何替代性糾紛解決方式的基本功能，并因這一基本功能區(qū)別于一般的管理性、職能性活動對問題的縱向性解決方式，突出表現(xiàn)為通過促成當(dāng)事人的妥協(xié)與和解來達(dá)到糾紛解決目的。此基本功能也是替代性糾紛解決方式可能與訴訟程序銜接與互補(bǔ)的根本聯(lián)結(jié)點，使二者最終構(gòu)成多元化糾紛解決機(jī)制，實現(xiàn)糾紛解決方式的豐富多樣。
（二）已有替代性糾紛解決方式工作模式簡介。根據(jù)基本要素的要求，各國在實踐中為替代性糾紛解決方式建立了各具特色的工作模式。 基于不同標(biāo)準(zhǔn)，大致有以下類型：
關(guān)鍵詞 遺失物拾得人權(quán)利 訴訟方式 非訴訟方式
中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1訴訟方式
訴權(quán)是遺失人和拾得人獲得司法救濟(jì)，實現(xiàn)權(quán)力的前提和基礎(chǔ)，沒有救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利。在現(xiàn)代民事糾紛解決機(jī)制中，訴訟成為解決民事糾紛的最終方式，訴訟結(jié)果具有最終局的法律效力，即“司法最終解決”原則。訴訟相對于其他救濟(jì)方式來說，是最有效、最權(quán)威、最徹底的解決方式。在遺失物拾得糾紛的訴訟中，我們必須認(rèn)識到這個問題：從相關(guān)法條的規(guī)定來看，遺失物原則上是不適用善意取得，但其也有特殊規(guī)定。對于受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，有學(xué)者認(rèn)為，這意味著此種情形下的遺失物是適用善意取得的。然而從《物權(quán)法》第107條的立法本意來看，這些情形仍然不適用善意取得，無非此時考慮到買受人完全是善意的、無過失的，如果允許所有人可以無條件地追回而不給予任何補(bǔ)償，將對交易安全產(chǎn)生嚴(yán)重的損害。本條對權(quán)利人向拾得人要求追回遺失物，沒有明確規(guī)定時效，表明向拾得人請求返還原物不受訴訟時效的限制。另外，該條也明確規(guī)定，該遺失物通過法定途徑轉(zhuǎn)讓被他人占有的，才能適用除斥期間，而如果沒有轉(zhuǎn)讓，仍然由拾得人占有的，則不適用除斥期間的限制。物權(quán)法之所以對請求拾得人返還財產(chǎn)不適用訴訟時效的限制，是因為向拾得人提出請求，其性質(zhì)屬于物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)，此種請求權(quán)不適用訴訟時效。尤其是，如果拾得人返還拾得物要受訴訟時效的限制，那么在超過一定時效之后，就可以無需履行自己的義務(wù)，就會鼓勵拒不返還行為，也與物權(quán)法關(guān)于拾得人負(fù)有返還義務(wù)的規(guī)定相矛盾。為了更深入了解此條規(guī)定，我們可以從以下兩點展開：
1.1請求返還原物的二年期間
權(quán)利人向拾得人請求返還原物的二年期間，究竟屬于訴訟時效還是除斥期間，在學(xué)理上值得探討。王澤鑒先生的觀點是：此種期間性質(zhì)上為除斥期間。筆者也贊同此觀點。因為該期間應(yīng)該是一個不變期間，其不宜中止、中斷、延長，否則對于平衡買受人和權(quán)利人利益的立法目的無法實現(xiàn)。該期限應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起開始計算。
1.2權(quán)利人行使權(quán)利的限制
在遺失物被轉(zhuǎn)讓后，權(quán)利人享有的兩項權(quán)利的行使時間限制：一是向無處分權(quán)人請求損害賠償，此處有兩年的訴訟時效限制；二是向受讓人請求返還原物的權(quán)利，此處的訴訟時效為除斥期間。原則上權(quán)利人只可擇一行使。由于遺失物原則上不適用善意取得，這樣就會產(chǎn)生失主的回復(fù)請求權(quán)。在物權(quán)法上，對于不適用善意取得制度的財產(chǎn)，原權(quán)利人都享有回復(fù)請求權(quán)。回復(fù)請求權(quán)的主體是權(quán)利人，義務(wù)人為現(xiàn)在占有人。在行使回復(fù)請求權(quán)時，是否應(yīng)當(dāng)受到時間的限制值得探討。從充分保護(hù)所有人利益角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)給予原權(quán)利人充分的回復(fù)請求權(quán)，但是基于平衡對真實權(quán)利的保護(hù)和對交易安全的維護(hù)的角度考慮，又有必要對此種權(quán)利的行使進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲喝缭跈?quán)利行使的時間上加以限制，即權(quán)利人行使回復(fù)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)有一定的時間限制，否則長期使權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。
2非訴訟方式
非訴訟分為和解、調(diào)解和仲裁，每一種具體的糾紛解決方式發(fā)揮著其獨特的作用，并且相互聯(lián)系，彼此相互協(xié)調(diào)。
2.1和解
在拾得遺失物糾紛中，和解是拾得人和遺失人按照自己的意愿并憑借自身的力量來解決糾紛，救濟(jì)過程和結(jié)果是不受也無須受嚴(yán)格的規(guī)范制約，即不受程序法規(guī)范的制約也不受實體法規(guī)范的制約。然而，拾得人和遺失人達(dá)成的和解協(xié)議是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，只有經(jīng)過仲裁庭作出裁決書后，該和解協(xié)議才具有強(qiáng)制執(zhí)行力。
2.2調(diào)解
調(diào)解是依靠一定的習(xí)慣、道德和法律對拾得人和遺失人進(jìn)行勸說和溝通，促成雙方和解和讓步，從而解決糾紛。與和解相比，調(diào)解是依靠民間性的第三者的力量來解決糾紛的，主要有人民調(diào)解、消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解等，需要強(qiáng)調(diào)的是：法院調(diào)解屬于一種訴訟活動，不屬于非訴范疇。調(diào)解而言，調(diào)解的第三者由拾得人和遺失人雙方自己選定的，調(diào)解的運(yùn)用和調(diào)解協(xié)議的最終達(dá)成都必須依賴拾得人和遺失人雙方的合意，并且，調(diào)解協(xié)議一般不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，只能依靠拾得人和遺失人雙方的自覺履行，體現(xiàn)了當(dāng)事人的高度意思自治，在很大程度上限制糾紛的功能。
2.3仲裁
仲裁是指拾得人和遺失人根據(jù)有關(guān)的規(guī)定，將糾紛提交給中立的民間組織予以審理，由其作出有約束力的裁決。仲裁具有民間性、自治性和法律性。與調(diào)解相比，仲裁的權(quán)威性和強(qiáng)制性強(qiáng)于調(diào)解，仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力；和訴訟相比，仲裁過程中的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及仲裁裁決的執(zhí)行，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)采取強(qiáng)制性措施，均只能依靠法院來實施。仲裁雖也體現(xiàn)意思自治原則，但其因決缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制手段的支持，仍然存在缺陷。
參考文獻(xiàn)
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[論文關(guān)鍵詞]環(huán)境糾紛；仲裁；可仲裁性；糾紛解決
古希臘開始盛行的仲裁是一種古老的民商事糾紛解決機(jī)制，近現(xiàn)代以來更是成為了處理國際貿(mào)易和商事糾紛的慣用方法，進(jìn)而在當(dāng)代被擴(kuò)展到各個領(lǐng)域的糾紛解決過程中，成為多元化糾紛解決中的一種基本形態(tài)。根據(jù)《牛津法律詞典》的解釋，仲裁（arbitration）是指發(fā)生糾紛爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三方，由該中立第三方審理并做出有法律拘束力的裁決的一種爭議解決方式。但這種有效的糾紛解決手段能否為我國的環(huán)境糾紛解決發(fā)揮應(yīng)用的作用，本文不揣淺陋，擬就此問題進(jìn)行探討。
一、可仲裁性是環(huán)境糾紛仲裁的前提條件
可仲裁性（arbitrability）是指糾紛當(dāng)事人依據(jù)糾紛性質(zhì)提請仲裁解決的可能性。糾紛是否具有可仲裁性，影響到仲裁協(xié)議的有效性和仲裁機(jī)構(gòu)是否具有管轄權(quán)的問題，還影響到依此獲得的仲裁裁決是否能得到法院承認(rèn)和執(zhí)行問題。一般來說，可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)可分為主體的可仲裁性和客體的可仲裁性。主體的可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)考察的是糾紛雙方當(dāng)事人的平等性，即要求糾紛當(dāng)事人具有平等的法律地位。結(jié)合環(huán)境糾紛的內(nèi)在特點，我們可以具體分析環(huán)境糾紛的可仲裁性問題：
首先，關(guān)于環(huán)境糾紛主體的可仲裁性即環(huán)境糾紛當(dāng)事人的平等性問題。本文所討論的環(huán)境糾紛限于平等民事主體之間因為環(huán)境權(quán)益的爭議而產(chǎn)生的糾紛，屬民事糾紛范疇，當(dāng)事人可能在經(jīng)濟(jì)實力、技術(shù)信息乃至社會地位方面實力差距較大，但其糾紛中的法律地位仍然是平等的。依此，環(huán)境糾紛符合可仲裁性的主體標(biāo)準(zhǔn)。
其次，關(guān)于環(huán)境糾紛的可爭訟性問題。在我國，主流觀點認(rèn)為法院的主管范圍決定著糾紛的可仲裁范圍，其決定著法院對仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。就環(huán)境糾紛而言，雖然其爭議的實質(zhì)是處于發(fā)展中的環(huán)境權(quán)益，但從各國的立法看都給予了一定程度的認(rèn)可，同時也在司法實踐中對因其引起的民事糾紛給予了司法救濟(jì)，如我國在《侵權(quán)責(zé)任法》中設(shè)專章規(guī)定“環(huán)境污染責(zé)任”，并以“環(huán)境污染致人損害”為案由對環(huán)境民事糾紛案件進(jìn)行審理。由此，環(huán)境糾紛滿足可訴性標(biāo)準(zhǔn)已毋庸置疑。
再者，環(huán)境糾紛的可補(bǔ)償性問題。在環(huán)境糾紛中，往往表現(xiàn)為因環(huán)境污染和破壞行為所造成的人身、財產(chǎn)和生態(tài)損害，當(dāng)事人因此提出損害賠償和停止侵害的請求。損害賠償毫無疑問涉及財產(chǎn)權(quán)益，具有金錢補(bǔ)償性；而停止侵害的請求，則可以通過和解的方式解決，因此，即使不涉及財產(chǎn)權(quán)益，也符合可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)。
最后，關(guān)于環(huán)境糾紛的可和解性問題。糾紛當(dāng)事人可以自由和解，這是仲裁意思自治原則的體現(xiàn)，即當(dāng)事人對于糾紛的實體權(quán)利可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處置。具體到環(huán)境糾紛，是圍繞環(huán)境權(quán)而產(chǎn)生的有關(guān)環(huán)境權(quán)益的爭議。環(huán)境權(quán)作為一種新型權(quán)利，產(chǎn)生于私法領(lǐng)域，通過國家公權(quán)力的介入獲得保護(hù)，并通過私法手段得以實現(xiàn)，是兼具共公法和私法特性的權(quán)利體系，它內(nèi)含財產(chǎn)利益、人身利益和生態(tài)利益等權(quán)益，形式也表現(xiàn)為環(huán)境使用權(quán)，環(huán)境相鄰權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等私權(quán)形式，從這個意義上來看，這些私法上的權(quán)利除了涉及不可讓與的人身權(quán)外其他權(quán)利都是當(dāng)事人可以自由處分的。
但是需要思考的是，仲裁是“一種可以產(chǎn)生公共后果的私人程序”，因此有理論認(rèn)為“公共利益不僅屬于爭議當(dāng)事人，更屬于社會公眾。任何一方從未和社會簽署仲裁協(xié)議，不是仲裁的一方當(dāng)事人”。因為，公共利益屬于社會整體的一部分，在糾紛的解決涉及到公共利益時，因為公民社會并沒有簽訂任何仲裁協(xié)議或者仲裁條款，也不是仲裁的一方當(dāng)事人，所以從理論上來看，爭議是不能通過仲裁來解決的，即其不具有可仲裁性。那么，內(nèi)含環(huán)境公共利益的環(huán)境權(quán)益糾紛，能否為糾紛當(dāng)事人自由處分呢？我們可以從以下幾方面來分析： 一方面，環(huán)境私益和環(huán)境公益在整體上、長遠(yuǎn)利益上是一致的不沖突的，環(huán)境權(quán)正是這種集公益與私益于一身的復(fù)合型權(quán)利，個人環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)將最終實現(xiàn)環(huán)境公益的保護(hù)，而個體環(huán)境權(quán)實現(xiàn)的主要途徑在私法領(lǐng)域的環(huán)境財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等，其中財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)前提即為當(dāng)事人的自由處分，當(dāng)然，這種自由是以環(huán)境公益的保護(hù)為限度的。另一方面，從環(huán)境公共利益保護(hù)的角度來看，環(huán)境是全人類共同擁有的財富，雖然任何人都無法擁有其所有權(quán)，但包括公民個人、社會團(tuán)體以及國家都可以基于公益的目的對其進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)只是處分的特別形式。因此，環(huán)境糾紛滿足可處分性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，因為環(huán)境糾紛具有公益性的特點，因此在制度設(shè)計上要突破傳統(tǒng)的純粹的民商事仲裁，可以考慮引公權(quán)力入仲裁從而實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目的。
綜上所述，發(fā)生在平等主體之間的環(huán)境民事糾紛，是可以通過仲裁的方式解決的，即環(huán)境糾紛具有可仲裁性。
二、立法和司法實踐是環(huán)境糾紛仲裁的現(xiàn)實基礎(chǔ)
（一）國外環(huán)境仲裁的立法和司法實踐
1.美國的環(huán)境仲裁制度
20世紀(jì)70年代，為解決“環(huán)境訴訟爆發(fā)”，聯(lián)邦政府依托美國仲裁協(xié)會、近鄰司法中心、全國糾紛解決中心、司法仲裁調(diào)解機(jī)構(gòu)等綜合性機(jī)構(gòu)建構(gòu)起環(huán)境仲裁制度的基本框架，其后，根據(jù)《綜合性環(huán)境治理、補(bǔ)償和責(zé)任法》（1980年）的規(guī)定，授權(quán)美國聯(lián)邦環(huán)保署（EPA）及其他機(jī)構(gòu)根據(jù)該法對某些類型的環(huán)境糾紛進(jìn)行仲裁，據(jù)此，EPA建立起了一套環(huán)境仲裁程序。環(huán)境仲裁的保密性、靈活性、專業(yè)性、高效性等優(yōu)勢為當(dāng)事人解決環(huán)境糾紛提供了理想的選擇。
2.日本的環(huán)境仲裁制度
在日本，仲裁制度是環(huán)境糾紛處理機(jī)制的重要組成部分，作為迅速、公正解決環(huán)境糾紛的一種有效形式得以明文規(guī)定?！豆m紛處理法》、《民事訴訟法》等規(guī)定，糾紛當(dāng)事人可以通過事先約定服從第三者的仲裁，委托第三者進(jìn)行仲裁，仲裁裁決具有終局性，對雙方當(dāng)事人均有約束力。糾紛當(dāng)事人一旦締結(jié)仲裁契約要求審查會等仲裁后，該仲裁即具有與確定判決同等的效力約束雙方當(dāng)事人，除特殊情況外，當(dāng)事人不得對仲裁裁決提出不服。日本的仲裁機(jī)構(gòu)分為兩個層面——公害調(diào)整委員會（設(shè)有專門的調(diào)解委員會、仲裁委員會和裁定委員會來具體分工公害糾紛處理）和都道府縣的公害審查委員會，它們不是上下級的關(guān)系，其管轄由法律根據(jù)事件的性質(zhì)分別加以規(guī)定。
3.巴西的環(huán)境仲裁制度
為了擴(kuò)大解決環(huán)境糾紛的途徑，巴西于2001年10月在首都里約熱內(nèi)盧成立了全球首家環(huán)境仲裁院。該仲裁院由一些環(huán)保領(lǐng)域的律師和專家組成，目的是為巴西各級機(jī)構(gòu)以及法人和自然人之間廣泛存在的環(huán)保問題爭端提供一個便捷的解決手段。
（二）國內(nèi)環(huán)境仲裁的立法和司法實踐
在我國，仲裁能否作為環(huán)境糾紛的解決方式尚存爭議。一方面《環(huán)境保護(hù)法》等環(huán)境法律法規(guī)只規(guī)定了訴訟、調(diào)解等方式作為環(huán)境糾紛的解決方式，并未規(guī)定仲裁的方式；另一方面我國的《仲裁法》規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁”。該規(guī)定雖然沒有明確排除環(huán)境糾紛作為受案范圍，但實踐中各地仲裁委員會沒有把環(huán)境糾紛列入仲裁的受案范圍，當(dāng)事人也極少將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)審理。在此背景下，我國有關(guān)環(huán)境仲裁的實踐也不多見，早期試行環(huán)境仲裁的如1979年重慶市環(huán)保局申請工商行政管理部門對重慶電廠拒付排污費(fèi)一案進(jìn)行仲裁處理；1981年，蘇州市環(huán)保局對蘇州電容廠廢水污染居民水井糾紛案件進(jìn)行仲裁等。近年來的如2007年中國國際經(jīng)濟(jì)仲裁委員會仲裁了我國首例涉外室內(nèi)甲醛污染案件，江蘇省東臺市于2008年以仲裁方式處理的一起長達(dá)十年的環(huán)境糾紛。這些初步的探索雖然沒有最終建立起持續(xù)穩(wěn)定的仲裁制度，但這些個案說明有進(jìn)行環(huán)境糾紛仲裁的制度空間和需求，也為今后環(huán)境仲裁制度的構(gòu)建提供寶貴的實踐經(jīng)驗。
三、仲裁的特點是環(huán)境糾紛仲裁的價值優(yōu)勢
相對于和解、調(diào)解、訴訟等其他糾紛解決方式，環(huán)境仲裁在環(huán)境糾紛解決上表現(xiàn)了其特有的優(yōu)勢，具體如下：
第一，仲裁的靈活性有利于實現(xiàn)環(huán)境糾紛的利益平衡
環(huán)境糾紛涉及多元利益，表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，現(xiàn)行的環(huán)境法律制度的規(guī)定相對于如此復(fù)雜的環(huán)境糾紛有所疏漏在所難免，同時由于存在法律缺失和滯后的問題，就要求在使用規(guī)則解決環(huán)境糾紛時需要創(chuàng)設(shè)性和靈活性，“以法律為準(zhǔn)繩”的司法裁判卻限制了法官的“造法”，仲裁不受實體法規(guī)定的基準(zhǔn)約束的靈活性特點則能很好的應(yīng)對這一問題。
此外，環(huán)境糾紛的處理往往涉及環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策衡量、環(huán)境利益保護(hù)的程度選擇等難題，沒有也無法確定法律上可操作的明確標(biāo)準(zhǔn)。而仲裁在法無明確規(guī)定的情況下則可以依憑靈活的程序由仲裁員進(jìn)行專業(yè)判斷，在尊重當(dāng)事人的意愿的前提下平衡利益，進(jìn)行更符合實際情況的審理，在解決個案的同時為立法奠定實踐基礎(chǔ)。
再者，環(huán)境糾紛受害人一方需要及時獲得救濟(jì)，加害人尤其是企業(yè)希望糾紛盡快解決減少對生產(chǎn)經(jīng)營的影響，而遭受影響的環(huán)境則需要及時采取治理污染和恢復(fù)生態(tài)的措施，高效、快捷是環(huán)境糾紛解決的內(nèi)在要求，而仲裁靈活的程序可以使糾紛得以快速解決 ，這正是解決環(huán)境糾紛所需要的。
第二，環(huán)境仲裁的專業(yè)性
環(huán)境糾紛具有專業(yè)技術(shù)性的特點，其解決直接依賴于科學(xué)上的判斷或者需要采取技術(shù)性措施，仲裁的專業(yè)性則可以滿足其要求。環(huán)境糾紛的仲裁員一般是熟悉環(huán)境管理、技術(shù)、法律的專家，有著相關(guān)領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗。這些仲裁員比法官更了解糾紛的情況，且是專業(yè)人士，容易得到糾紛當(dāng)事人的信任，其仲裁結(jié)果即符合科學(xué)技術(shù)的要求也可能更符合糾紛當(dāng)事人的需求，更容易被自覺履行，最大限度減少經(jīng)濟(jì)和社會成本。
第三，環(huán)境仲裁的保密性
環(huán)境糾紛加害人往往為企業(yè)，糾紛解決過程中可能涉及該企業(yè)的技術(shù)秘密等不愿也不便大范圍為人知曉的事項，而仲裁的保密性要求使得當(dāng)事人的這些信息不會因為仲裁而被泄漏，同時也可以使企業(yè)的聲譽(yù)免受影響。而對鄰里間的環(huán)境糾紛而言，非公開的仲裁避免了訴訟的激烈對抗，當(dāng)事人可以和平、友好地解決紛爭，對當(dāng)事人維護(hù)良好的鄰里關(guān)系意義重大。
第四，仲裁裁決的拘束力
仲裁裁決相對于其他非訴解決的結(jié)果具有更強(qiáng)的拘束力，如許多國家都規(guī)定對環(huán)境糾紛的仲裁實行一裁終局制，其裁決和判決具有同等效力，對當(dāng)事人具有拘束力，這一特點滿足了環(huán)境糾紛解決快捷、經(jīng)濟(jì)的需求。
[關(guān)鍵詞] 民事訴訟 電子證據(jù) 法律地位
伴隨著科技的進(jìn)步和發(fā)展，人類已經(jīng)進(jìn)入了信息化時代，計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)逐漸成為了人們生活中不可缺少的部分，如網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)聊天以及電子商務(wù)等等。隨之而來的是，涉及計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的民事糾紛也在逐漸地增多。在處理此類民事糾紛的時候，電子證據(jù)就成為了民事訴訟中案件事實認(rèn)定的關(guān)鍵因素。
一 、電子證據(jù)的特征
電子證據(jù)是伴隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的概念，是指基于計算機(jī)或類似設(shè)備的功能和原理生成的，以數(shù)字化電子信息形式存在和使用的，能證明案件真實情況的證據(jù)形式。電子證據(jù)作為一類特殊的證據(jù)，與傳統(tǒng)的證據(jù)相比有自己獨特的特征。
1.電子證據(jù)的無形性
電子證據(jù)是以數(shù)據(jù)電文的形式存在于計算機(jī)中的信息資料，所有數(shù)據(jù)都是由二進(jìn)位制構(gòu)成，不能像書證、物證那樣直接為人們的感官所識別，而必須依賴計算機(jī)對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)換。
2.電子證據(jù)的技術(shù)依賴性
電子證據(jù)的技術(shù)依賴性首先表現(xiàn)為其對計算機(jī)軟硬件的依賴性。其次，電子證據(jù)的收集和保全也依賴于計算機(jī)技術(shù)。
3.電子證據(jù)的易破壞性
電子證據(jù)是使用流動性的數(shù)字信號來記錄數(shù)據(jù)信息，因此對儲存數(shù)據(jù)的修改簡單、無痕，且難以查別，還有操作人員的差錯或供電系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的故障等情況發(fā)生時，電子證據(jù)均有可能被輕易地盜取、修改甚至全盤毀滅而不留下任何證據(jù)，如果沒有可資對照的副本、映像文件則難以查清，難以判斷。
二、電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類的理論基礎(chǔ)
1.電子證據(jù)的特征使得其獨立于其他的證據(jù)形式
電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)形式有著本質(zhì)的區(qū)別，其擁有自己的獨特屬性。電子證據(jù)的生成、傳遞、確認(rèn)與儲存都具有較大的特殊性完全超出了傳統(tǒng)證據(jù)的范疇，電子證據(jù)具有與傳統(tǒng)證據(jù)完全不同的特點。具體說來：首先，電子證據(jù)具有技術(shù)依賴性，即它是以計算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的，電子證據(jù)的運(yùn)用往往借助于新興科技。其次，電子證據(jù)具有易破壞性。計算機(jī)信息是用二進(jìn)制數(shù)據(jù)表示，以數(shù)字信號的方式存在，因此，人為故意或過失或外界原因均可導(dǎo)致電子證據(jù)的破壞、變更、消失?，F(xiàn)行七種傳統(tǒng)證據(jù)都不能窮盡所有的電子證據(jù)形式，無論做怎樣的解釋和例外規(guī)定，也無法適用具有鮮明個性的電子證據(jù)，唯一的解決方法就是將電子證據(jù)予以獨立化。
2.電子證據(jù)獨有的運(yùn)用規(guī)則使得其獨立于其他的證據(jù)形式
隨著電子技術(shù)的發(fā)展，新形式、新類型的電子證據(jù)將不斷出現(xiàn)。傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則已不能適應(yīng)不斷更新的電子證據(jù)，因此，電子證據(jù)要有新的證據(jù)規(guī)則。電子證據(jù)的不穩(wěn)定性決定了電子證據(jù)可靠性判斷成為對電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證的關(guān)鍵。電子證據(jù)收集、提取、保存到證據(jù)出示、審查、判斷、認(rèn)證的各階段，均應(yīng)有其特定的規(guī)則。所以，電子證據(jù)特有的證據(jù)規(guī)則要求電子證據(jù)具有獨立的法律地位。
三、 我國民事訴訟電子證據(jù)法律地位的完善
就我國民事訴訟電子證據(jù)法律地位的完善，應(yīng)該著重做好以下幾個方面：
1.在《民事證據(jù)法》中明確電子證據(jù)的概念和獨立法律地位
完善電子證據(jù)立法，制定《民事證據(jù)法》，對電子證據(jù)的概念進(jìn)行清晰、明確的界定。即應(yīng)以法律條文的形式明確規(guī)定，基于計算機(jī)或類似設(shè)備的功能和原理生成的，以數(shù)字化電子信息形式存在和使用的，能證明案件真實情況的證據(jù)形式就是電子證據(jù)。不僅如此，還要將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式在法律中明確規(guī)定。從電子證據(jù)的特征、表現(xiàn)形式的多樣性及其特殊的舉證規(guī)則來看，都有必要將電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)類型來看待。而且，將電子證據(jù)獨立化在立法上也具有可行性。所以，在將來的《民事證據(jù)法》中要對現(xiàn)行的民事證據(jù)分類進(jìn)行突破，將電子證據(jù)作為有別于現(xiàn)行七種證據(jù)類型的獨立證據(jù)類型來看待。
2.完善電子證據(jù)在民事訴訟司法實踐中的舉證規(guī)則
在完善電子證據(jù)的舉證規(guī)則方面，要從收集、保全電子證據(jù)的規(guī)則以及適用電子證據(jù)規(guī)則方面進(jìn)行完善。具體說來：
第一，在電子證據(jù)收集的法規(guī)層面，修改《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條的規(guī)定，將強(qiáng)制措施的適用范圍從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（包括網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者，如從事新聞、出版以及電子公告等服務(wù)項目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、電子公告服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者等）拓展到個人，從而達(dá)到對個人計算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中的電子證據(jù)得到及時保護(hù)的目的。
第二，可采取的電子證據(jù)保全方法主要有：（1）打印輸出，即對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件在文字內(nèi)容上有證明意義的情況下，可以用打印輸出的方式將電子證據(jù)以文書的方式進(jìn)行取證。（2）備份，電子數(shù)據(jù)的備份一般應(yīng)當(dāng)將存儲介質(zhì)中的內(nèi)容按其物理存放格式進(jìn)行備份。作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì),應(yīng)記明案由、對象、內(nèi)容、錄取、復(fù)制的時間、地點、規(guī)格、類別、存儲容量和文件格式等,并要復(fù)制兩個以上的電子數(shù)據(jù)的備份。
信息技術(shù)的飛速發(fā)展使得電子證據(jù)的重要性日益凸顯，目前的《民事訴訟法》關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定較為空白，由此而導(dǎo)致的相關(guān)糾紛無法得到很好的解決，所以應(yīng)明確我國民事訴訟中電子證據(jù)的獨立地位。
參考文獻(xiàn)：
1醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)與公力救濟(jì)現(xiàn)狀
1.1醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)缺陷自力救濟(jì)是指權(quán)利人的權(quán)利遭受侵害在國家機(jī)關(guān)未能提供及時保護(hù)的情況下以個人的力量進(jìn)行保全性自救的行為[4]，是在法律不禁止情況下的救濟(jì)。雖然糾紛雙方對自力救濟(jì)高效、快捷的和解效率給以認(rèn)可，成為了主流，但是糾紛民事主體是由復(fù)雜的個體組成，每個糾紛案例又具有很大的差異，使糾紛的解決具有很強(qiáng)的嚴(yán)肅性、復(fù)雜性、差異性。糾紛自力救濟(jì)存在嚴(yán)重利益沖突，具體表現(xiàn)在醫(yī)患雙方當(dāng)事人合法權(quán)利的公平合理性保障方面、醫(yī)方所遭受的非理性傷害、糾紛雙方心理層面打擊、國有資產(chǎn)可能面臨流失現(xiàn)象[5]。
1.2醫(yī)療糾紛公力救濟(jì)缺陷在醫(yī)療糾紛化解中，國家推崇司法途徑解決。據(jù)北京市朝陽區(qū)人民法院對過去兩年醫(yī)療糾紛司法審理數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示：醫(yī)療糾紛案件初級審理至判決書執(zhí)行周期平均為十四個月。現(xiàn)階段醫(yī)療糾紛民事訴訟標(biāo)的偏高，法律費(fèi)用也有所遞增，訴訟審判程序中每年賠償金額也逐年遞增，導(dǎo)致司法維權(quán)經(jīng)濟(jì)和時間成本加大。如果遇到案件審理時限過長，醫(yī)療責(zé)任參保保險公司又發(fā)生更迭，非保險期限內(nèi)理賠款項將拒付，則會加重了院方經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。其次我國醫(yī)療損害鑒定體制存在制[6]，一方面是醫(yī)療損害責(zé)任與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，另一方面是司法鑒定。二者在鑒定機(jī)構(gòu)成立依據(jù)、內(nèi)容、程序、結(jié)論各不相同、各有優(yōu)缺點。醫(yī)療損害責(zé)任與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是臨床醫(yī)學(xué)行為的鑒定，鑒定人員有穩(wěn)定的專家?guī)戾噙x機(jī)制，活動即科學(xué)又專業(yè)，屬于一級學(xué)科（含基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)和臨床醫(yī)學(xué)），對醫(yī)療鑒定具有高度專業(yè)性。其鑒定內(nèi)容符合《侵權(quán)法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定的內(nèi)容，但是鑒定結(jié)論沒有使用法言法語詳細(xì)分析醫(yī)院過錯和明確的責(zé)任比例、參考度等。法院法官以醫(yī)學(xué)會鑒定人不在鑒定結(jié)論上簽字和不出庭質(zhì)證為由不予采信，故醫(yī)療事故技術(shù)鑒定效力逐漸淡出，尤其在北京等地區(qū)更加突出。司法鑒定為法醫(yī)學(xué)類的鑒定，屬于基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)下屬的二級學(xué)科，對醫(yī)療事故進(jìn)行鑒定。鑒定人員是由法醫(yī)、法官、律師等其他人員組成，臨床醫(yī)學(xué)專業(yè)水平參差不齊，人員構(gòu)成缺乏科學(xué)性、合理性，且很不穩(wěn)定，司法鑒定結(jié)論也沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娜壺?fù)責(zé)制。又因?qū)儆跔I利性組織，企業(yè)為了生存往往以患者為弱勢人群和醫(yī)師告知不足為代價，鑒定費(fèi)用、鑒定責(zé)任比例、參考度遠(yuǎn)高于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定費(fèi)用。法官又無法判斷專業(yè)性很強(qiáng)的醫(yī)療糾紛事由，完全依賴司法鑒定，審理中法官采信了司法鑒定責(zé)任度上限裁定糾紛，醫(yī)方實際承擔(dān)了較高的鑒定責(zé)任，嚴(yán)重影響了人民法院糾紛判決中法官的裁量權(quán)。糾紛雙方的大部分醫(yī)療糾紛在綜合考量后多采用自力救濟(jì)解決糾紛。
2完善醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)質(zhì)量控制
2.1暢通醫(yī)療投訴渠道以醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)“人本醫(yī)療”理念為指導(dǎo)，重視患者合理需求。全市試點在2013年8月設(shè)立“住院服務(wù)中心”集中管理全院各科住院床位，減少了患者住院難引發(fā)的各種醫(yī)療投訴即簡化流程提高效率，大大縮短了患者住院日和住院費(fèi)用；在2014年5月全市試點啟動醫(yī)療投訴直通車，在醫(yī)院門診大廳設(shè)立了“一站式服務(wù)中心”，形成了開放統(tǒng)一醫(yī)療投訴接待窗口，由門診辦公室負(fù)責(zé)，門辦、社工辦、醫(yī)保辦、咨詢各自抽調(diào)專業(yè)熟練懂政策、懂管理人員接待患者，將醫(yī)療投訴接待關(guān)口前移，綜合辦理醫(yī)療投訴事宜，對醫(yī)療糾紛進(jìn)行早期防范。
2.2醫(yī)政管理隱患排查在重大醫(yī)療糾紛處理過程中，作者認(rèn)為醫(yī)療技術(shù)是影響醫(yī)患關(guān)系的核心問題[7]。2013年我院首先建立了醫(yī)療主管院長負(fù)責(zé)的行政管理查房制度，由醫(yī)務(wù)部牽頭，醫(yī)務(wù)處、社工辦、門診部、護(hù)理部、臨床科室等部門中層管理者組成，查房主要內(nèi)容是醫(yī)療質(zhì)量管理，領(lǐng)導(dǎo)干部深入臨床科室現(xiàn)場辦公，針對醫(yī)療管理不到位科室進(jìn)行醫(yī)政管理綜合會診，對發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行指導(dǎo)與預(yù)警，特別是急、危、重癥患者診療方案予以專業(yè)質(zhì)量管理指導(dǎo)；同時每季度對全院各科進(jìn)行醫(yī)療糾紛隱患排查，例如：科室自查與長期滯留患者監(jiān)控、征詢相結(jié)合，分析原因進(jìn)行早期有效干預(yù)，事后對整改干預(yù)手段、措施、結(jié)果進(jìn)行效果評價。大力發(fā)揮醫(yī)政綜合管理優(yōu)勢，提高全院各科管理層防范與處置醫(yī)療糾紛能力，將早期預(yù)警隱患化解在萌芽狀態(tài)。
2.3醫(yī)療糾紛節(jié)點糾錯在醫(yī)療糾錯管理中要求各科主任從源頭上強(qiáng)化醫(yī)療質(zhì)量管理，分別把守醫(yī)療糾紛處置中涉及醫(yī)療專業(yè)關(guān)口問題的解釋權(quán)，建立科主任直接領(lǐng)導(dǎo)下的醫(yī)療糾紛負(fù)責(zé)人制度，使醫(yī)療糾紛處置中醫(yī)療專業(yè)問題解釋與答復(fù)更加精準(zhǔn)到位；加強(qiáng)全員醫(yī)務(wù)人員定期法律法規(guī)教育、培訓(xùn)、考核力度，例如：每年定期聘請資深律師、法官、衛(wèi)生法學(xué)專家進(jìn)行典型案例解析與相關(guān)知識培訓(xùn)，打造醫(yī)務(wù)人員成為具備業(yè)務(wù)精湛、服務(wù)到位專家，并且能夠正確認(rèn)識與識別醫(yī)療執(zhí)業(yè)中法律底線，成為法律底線的守門人；我院還定期修訂醫(yī)院醫(yī)療糾紛處罰管理規(guī)定，制定了詳實醫(yī)療糾紛處罰條款，對不稱職員工進(jìn)行訓(xùn)誡和嚴(yán)厲處罰，增加了重大醫(yī)療糾紛案件涉及管理者和個人的糾錯成本，警示提升全員風(fēng)險意識。
3醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)與公力救濟(jì)關(guān)聯(lián)要點
3.1醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)有效溝通民事糾紛雙方權(quán)利維護(hù)與權(quán)力正確應(yīng)用是社會進(jìn)步的表現(xiàn)，糾紛雙方權(quán)利和權(quán)力正確識別是糾紛化解的前提，也是維護(hù)了糾紛雙方對依法所享有民事權(quán)利中處分權(quán)。例如：在重大突發(fā)患者意外死亡家屬接待中，負(fù)性心理使患方家屬產(chǎn)生非理性的判斷，加之各種主客觀原因易引發(fā)過激行為，導(dǎo)致醫(yī)療糾紛危機(jī)狀況出現(xiàn)[8]。在醫(yī)療糾紛協(xié)商前：要掌握醫(yī)療糾紛的全部病案資料做到心中有數(shù)，特別要認(rèn)真閱讀病案中有質(zhì)疑點的診療記錄，同時熟知與死亡患者有直系法律親屬關(guān)系和贍養(yǎng)關(guān)系人信息，熟知民事人身醫(yī)療損害案件中賠償標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療糾紛協(xié)商中：首先在家屬集體約談中做到耐心傾聽、態(tài)度誠懇、措辭謹(jǐn)慎；其次仔細(xì)觀察家屬負(fù)面情緒由來，要做到始終把控維穩(wěn)協(xié)商氛圍；其三要認(rèn)真聽取患方核心話語權(quán)人所表述主要訴求，對具體賠償款上下限和協(xié)商難度進(jìn)行評估（即糾紛雙方權(quán)利和權(quán)力）；其四為協(xié)商中要循序漸進(jìn)有理、有力、有據(jù)，對醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)與公力救濟(jì)權(quán)限和利弊正確表述，告知患方醫(yī)療糾紛處理程序，引導(dǎo)家屬選擇對糾紛雙方有利的救濟(jì)方式。特別要注意，在呈遞醫(yī)調(diào)委醫(yī)療糾紛質(zhì)證陳訴材料時，要充分認(rèn)識到質(zhì)證材料嚴(yán)謹(jǐn)完整的重要性，還要積極配合、認(rèn)真準(zhǔn)備、與協(xié)調(diào)員充分溝通。
3.2醫(yī)療糾紛自力救濟(jì)與公力救濟(jì)對接契合當(dāng)代醫(yī)學(xué)科學(xué)突飛猛進(jìn)新技術(shù)廣泛應(yīng)用，法律法規(guī)條款必然存在嚴(yán)重滯后性、局限性。醫(yī)療糾紛雙方當(dāng)事人具有完整的社會屬性，決定了糾紛處理的復(fù)雜性、差異性，使重大醫(yī)療糾紛處置難度加大。例如：醫(yī)賴行為是以醫(yī)療糾紛為由，長期霸占病床等醫(yī)療資源，拒絕醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、民事訴訟等法定爭議解決途徑，并要求高額補(bǔ)償?shù)姆潜┝κ侄螌で蟮木葷?jì)和義務(wù)規(guī)避[9]。患者醫(yī)賴行為侵占了醫(yī)療優(yōu)質(zhì)公共資源即其他患者的使用權(quán)，同時也損害了醫(yī)院正當(dāng)權(quán)利。為妥善解決此類糾紛首先將組織召開院內(nèi)醫(yī)療安全管理委員會，組織相關(guān)科室主任、醫(yī)療專家聯(lián)合討論，多方聽取專家對診療過程分析見解，逐層剝繭找出用原詞醫(yī)療糾紛解決的突破口，確定診療過程醫(yī)療行為有無過錯，過錯與患者人身與財產(chǎn)損害后果之間有無因果關(guān)系，以及過失大概責(zé)任度三要件，以民事訴訟法中現(xiàn)行公力救濟(jì)中醫(yī)療損害人身賠償標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，發(fā)揮自力救濟(jì)溝通協(xié)商技巧主動進(jìn)行糾紛談判；其二引導(dǎo)患方在醫(yī)調(diào)委進(jìn)行糾紛裁定，將糾紛調(diào)解結(jié)果進(jìn)行三方確認(rèn)簽署調(diào)解協(xié)議；其三醫(yī)調(diào)委因該機(jī)構(gòu)屬性決定了協(xié)議只具有合同確定力、無強(qiáng)制力；應(yīng)將該調(diào)解協(xié)議與公力救濟(jì)對接契合一次性解決糾紛（基層法院：綠色通道進(jìn)行司法裁定、司法調(diào)解的確認(rèn)），避免醫(yī)療糾紛后續(xù)遺留問題司法審理一事再理發(fā)生。典型案例一：產(chǎn)科某患者女性32歲高齡高危妊娠分娩時發(fā)生新生兒重癥窒息后夭折，患者已高齡對能否再次受孕表示懷疑，在出院檢查中未確認(rèn)一定有這種可能，但患者仍要求高額賠償，拒絕司法鑒定、拒絕結(jié)賬不出院；典型案例二：某患者男性56歲高空墜落致粉碎性腰椎骨折，擇期行腰椎骨折錐體復(fù)位弓根內(nèi)固定術(shù)，手術(shù)非常成功。由于患者是高能量性損傷，且對治療方法均無良性反應(yīng)，導(dǎo)致術(shù)后患者出現(xiàn)傷口感染再次清創(chuàng)，經(jīng)治療后下肢功能恢復(fù)近80%，家屬認(rèn)為與期望結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，故長期占據(jù)醫(yī)院床位2年之久。我們大膽嘗試了上述措施，有的放矢，在不違反強(qiáng)行法條規(guī)定下最大程度優(yōu)化當(dāng)事人有效合法權(quán)力和權(quán)利，成功地化解了類似醫(yī)療糾紛案例。降低了糾紛雙方時間、經(jīng)濟(jì)成本，提升了公立醫(yī)院優(yōu)質(zhì)資源利用的社會效益和效用。
4結(jié)論
自上世紀(jì)90年代開始，以“田永案”為標(biāo)志，我國首次出現(xiàn)了學(xué)生狀告母校的典型訴訟案例，不僅開了對高校內(nèi)部管理行為進(jìn)行司法審查之先河，而且引發(fā)了社會各界的高度關(guān)注。自此以后，學(xué)生與高校之間的法律糾紛訴訟在全國各地不斷出現(xiàn)并呈上升的趨勢，其中絕大多數(shù)訴訟的內(nèi)容都與高校學(xué)生管理中存在的法律風(fēng)險有關(guān)。高校學(xué)生管理中的法律風(fēng)險主要包括行政法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險和其他潛在法律風(fēng)險。
一、高校學(xué)生管理中的行政法律風(fēng)險
《教育法》第28條明確規(guī)定了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的九項權(quán)利，高校按照《教育法》和《高等教育法》在行使有關(guān)權(quán)力時，是行政法上的受委托的行政主體，由于學(xué)生不服高校的行政管理或者高校作出的行政行為而引起的糾紛屬于行政法律糾紛。高校學(xué)生管理中的行政法律風(fēng)險主要存在于以下幾個方面。
1、高校招生錄取方面存在的法律風(fēng)險
高校的招生錄取權(quán)是高校依照《教育法》的規(guī)定行使的一項法定的行政權(quán)。在實踐中，高校在招生錄取過程中出現(xiàn)了多起法律糾紛，主要是高校非法不錄取和錄取后非法取消入學(xué)資格引起的?？v觀已經(jīng)出現(xiàn)的相關(guān)案例，可以看出高校招生錄取中產(chǎn)生糾紛的原因主要集中在傷殘與疾病、道德品質(zhì)、分?jǐn)?shù)問題等方面。從這些案例的結(jié)果看，因傷殘與疾病引起的訴訟，學(xué)生往往能夠?qū)崿F(xiàn)自身的訴求，因為法院認(rèn)為，高校若是因傷殘或者疾病沒有錄取考生將會侵犯學(xué)生的基本人權(quán)和受教育權(quán)，從而會做出有利于學(xué)生的判決。而在因考分引起的糾紛中，因法院認(rèn)為高校因分?jǐn)?shù)問題不予錄取考生屬于高校自治的范圍，不應(yīng)予以過多干預(yù)，因此學(xué)生往往不能實現(xiàn)自身的訴求。
2、勒令退學(xué)和開除學(xué)籍方面存在的法律風(fēng)險
2005年教育部頒布的新《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》將勒令退學(xué)與開除學(xué)籍統(tǒng)一為開除學(xué)籍一種處分，并明確了開除學(xué)籍的具體情形。由于開除學(xué)籍是高校當(dāng)方面行使權(quán)力的行為，可以視為是一種行政處罰，如果學(xué)生不服發(fā)生糾紛，可以提起行政訴訟。然而各地法院對是否受理此類案件一直沒有形成統(tǒng)一態(tài)度，甚至在事實相同的情況下做出截然相反的判決。分析已經(jīng)出現(xiàn)的案例可以看出，法院判決學(xué)生勝訴的理由都是確認(rèn)處罰程序違法，因此這也要求高校在給予學(xué)生懲戒時，必須充分注意到程序的公正，從而確保處罰的合法性。
3、學(xué)歷證書的發(fā)放和學(xué)位的授予方面存在的法律風(fēng)險
我國《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》等法律法規(guī)對高校發(fā)放學(xué)歷證書和授予學(xué)位的有關(guān)權(quán)利和內(nèi)容做了詳細(xì)規(guī)定。高校頒發(fā)學(xué)歷證書和授予學(xué)位的行為是經(jīng)過法律的明確授權(quán)，按照法定的程序進(jìn)行的，屬于作為授權(quán)的行政主體作出的具體行政行為。在實踐中，這些糾紛主要集中在學(xué)生因受紀(jì)律處分未獲學(xué)歷或?qū)W位證書的糾紛和因?qū)W業(yè)不合格未獲學(xué)歷或?qū)W位證書的糾紛兩個方面。根據(jù)已發(fā)生的這類案例判決結(jié)果可以看出，法院普遍認(rèn)為依據(jù)《學(xué)位條例暫行實施辦法》第25條的規(guī)定，各高校可以制定將道德、紀(jì)律方面的要求與授予學(xué)位的條件相關(guān)聯(lián)的細(xì)則規(guī)定，但這種規(guī)定不能超出《學(xué)位條例》的規(guī)定范圍，要符合現(xiàn)行法律的原則和精神，其內(nèi)容不得違反上位法有關(guān)的原則性規(guī)定。學(xué)生由于學(xué)業(yè)不合格而未獲得學(xué)歷和學(xué)位的糾紛，主要是因為考試成績不合格和畢業(yè)論文未通過等。根據(jù)《教育法》和《高等教育法》的規(guī)定，高校有按照章程自主管理及組織實施教育教學(xué)活動的權(quán)利，為了學(xué)校長遠(yuǎn)發(fā)展和競爭優(yōu)勢，學(xué)校必然會對學(xué)生提出符合自己辦學(xué)定位的要求，因此高校對學(xué)生的學(xué)習(xí)成績提出要求當(dāng)然屬于合理范疇，這一點在司法判決中也得到了肯定。
二、高校學(xué)生管理中的民事法律風(fēng)險
高校作為獨立的法人，具有完全民事行為能力，可以按照法律規(guī)定從事法律活動。大學(xué)生一般年滿十八周歲，是具有完全民事行為能力的公民，在與高校交往過程中會發(fā)生各種民事法律關(guān)系，也就可能產(chǎn)生民事糾紛。在高校與學(xué)生的民事糾紛中，既有侵權(quán)糾紛又有違約糾紛。
1、因侵權(quán)引起的人身損害賠償糾紛法律風(fēng)險
高校與學(xué)生之間的人身損害賠償糾紛主要有以下幾個方面：一是由于高校的教育教學(xué)設(shè)施設(shè)備不符合安全規(guī)定而導(dǎo)致的校生人身侵權(quán)糾紛。國家對高校的教育設(shè)施設(shè)備有相應(yīng)的安全標(biāo)準(zhǔn)，這些設(shè)施設(shè)備如果因為高校的原因而出現(xiàn)安全事故導(dǎo)致學(xué)生的人身損害，可能引發(fā)校生侵權(quán)糾紛。二是由于高校疏于管理而導(dǎo)致的人身損害賠償糾紛。在實踐中，這類糾紛是最多的，因高校沒有盡到管理責(zé)任而導(dǎo)致發(fā)生人身傷亡事故，高校如果處理不當(dāng)就會引起民事侵權(quán)糾紛。三是由于高校的教職工在教育教學(xué)過程中的職務(wù)行為導(dǎo)致學(xué)生人身損害的賠償糾紛。高校對學(xué)生的教育職責(zé)都是通過教職工的具體教育教學(xué)行為得以體現(xiàn)的，在教育教學(xué)的過程中，教職工由于過錯導(dǎo)致學(xué)生發(fā)生傷害事故也可能引發(fā)損害賠償糾紛。
2、因違約引起的賠償糾紛法律風(fēng)險
這里的違約糾紛主要指招生簡章合約糾紛，在我國，高校自行制定招生簡章，其內(nèi)容一部分是對國家規(guī)定的細(xì)化，一部分則是高校在有關(guān)部門批準(zhǔn)下自行決定的。高校的招生簡章從其法律屬性上看，具備《合同法》中要約的特性，高校自行制定的那部門內(nèi)容具有典型的合約性質(zhì)，應(yīng)是高校和學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)的一部分。現(xiàn)實中發(fā)生的相關(guān)糾紛大多數(shù)都是由于高校違反招生簡章的相關(guān)內(nèi)容，導(dǎo)致學(xué)生不滿而引發(fā)賠償糾紛。就是說，如果高校不能及時、正確的履約，從而給學(xué)生帶來損害時，學(xué)生可以提起民事訴訟。
三、高校學(xué)生管理中的其他潛在法律風(fēng)險
高校學(xué)生管理中除了前面講到的兩大類法律風(fēng)險以外，還存在著很多其他潛在的法律風(fēng)險，這類法律糾紛是沒有爆發(fā)和顯露出來，但在一定條件下就會轉(zhuǎn)化為顯性的法律糾紛，也具有一定的法律風(fēng)險，主要有幾種情況：
1、學(xué)生獎、助學(xué)金的評定和對助學(xué)金使用的監(jiān)管方面存在的法律風(fēng)險
在我國大學(xué)里面設(shè)有國家獎學(xué)金、國家勵志獎學(xué)金、學(xué)校獎學(xué)金、國家助學(xué)金、學(xué)校助學(xué)金等各種獎、助學(xué)金，然而由于對學(xué)生獎、助學(xué)金的評定標(biāo)準(zhǔn)的不同理解和高校在實際操作中的具體過程難以做到絕對公平，因此很容易引發(fā)學(xué)生與高校之間的糾紛。由于助學(xué)金是為了資助家庭困難學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)，應(yīng)該發(fā)放給家庭確實相對更加困難的學(xué)生，然而如何認(rèn)定哪些學(xué)生更困難具有一定的現(xiàn)實難度，往往造成個別真正困難的學(xué)生沒有能夠得到相應(yīng)的資助，加之各高校一般要求獲得助學(xué)金的學(xué)生不能夠把助學(xué)金用于高消費(fèi)和不當(dāng)消費(fèi)，甚至一旦違反要收回已經(jīng)發(fā)放的助學(xué)金，這都可能引發(fā)學(xué)生于校生之間的糾紛。
2、高校后勤保障管理和服務(wù)方面存在的法律風(fēng)險
2002年9月1日起開始正式實施《醫(yī)療事故處理條例》，是目前我國處理醫(yī)療糾紛問題的主要法律依據(jù)?！稐l例》第46條規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷聽幾h，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向衛(wèi)生部門提出調(diào)解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！庇纱丝梢姡覈扇〉氖菂f(xié)商、調(diào)解、訴訟等多種方式并存的醫(yī)療糾紛爭議解決機(jī)制，調(diào)解作為其中重要的手段之一，是醫(yī)療糾紛能否得到合理解決的關(guān)鍵因素之一，因而要求我們對醫(yī)療糾紛調(diào)解制度的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)辯證客觀。
1.醫(yī)療糾紛調(diào)解制度的積極作用分析
⑴醫(yī)療糾紛雖有多種爭議處理方式以供選擇，但事實上在社會中，訴訟并不是解決醫(yī)療糾紛最普遍的方式。據(jù)調(diào)查，醫(yī)療糾紛發(fā)生后，醫(yī)患雙方往往更愿意首先采用調(diào)解來解決問題。調(diào)解制度之所以受到醫(yī)患雙方的歡迎，原因主要是：醫(yī)療糾紛調(diào)解制度符合我國國情，一旦發(fā)生爭議，更愿意選擇調(diào)解與之相適應(yīng)，調(diào)解制度得到了充分的發(fā)展，形成了具有中國特色的調(diào)解制度。調(diào)解的適用范圍很廣，不僅適用在像鄰里糾紛這樣的簡單普遍的民事爭議，現(xiàn)在隨著社會的發(fā)展，調(diào)解制度也趨于專業(yè)化，逐步涉入像醫(yī)療糾紛，知識產(chǎn)權(quán)等復(fù)雜性、專業(yè)化的民事案件中，滿足社會多元化的需要。因此，在中國醫(yī)療糾紛調(diào)解制度有其存在的社會文化基礎(chǔ)和社會需求。
⑵調(diào)解的方式能更有效的解決醫(yī)療糾紛的矛盾。和其他民事糾紛相比，醫(yī)療糾紛涉及患者健康權(quán)和生命權(quán)方面的問題，往往是人命關(guān)天，且當(dāng)事人在醫(yī)療糾紛中提出的醫(yī)療賠償數(shù)額巨大。因此，以上因素導(dǎo)致了醫(yī)患雙方之間矛盾沖突極易惡化，甚至?xí)l(fā)生非理性暴力沖突。調(diào)解員卻能在醫(yī)患之間曉之以法、明之以理、動之以情，以種種靈活方法幫助當(dāng)事人消除隔閡，分析醫(yī)療糾紛的癥結(jié)所在和雙方當(dāng)事人的利益所在，提出可供討論的解決方案，并為他們之間開展談判進(jìn)行協(xié)調(diào)和疏通，說服雙方當(dāng)事人做出在現(xiàn)實情況下利益最大化的明智選擇。
2.醫(yī)療糾紛調(diào)解制度的消極作用分析
調(diào)解制度對醫(yī)療糾紛的解決確實發(fā)揮出了積極的作用，但事實上，我國醫(yī)療糾紛調(diào)解制度存在的許多不足，有著一定的消極作用。
⑴單一的行政調(diào)解手段不能滿足患者對公正的追求。依據(jù)調(diào)解主體的不同，調(diào)解可以概括為民間性的調(diào)解和行政性的調(diào)解，其中前者的調(diào)解主持機(jī)構(gòu)是人民調(diào)解委員會，而后者則是行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解程序。根據(jù)《條例》的規(guī)定，醫(yī)療糾紛的調(diào)解主要由醫(yī)療衛(wèi)生行政部門來主持，因為處理醫(yī)療糾紛的機(jī)關(guān)是醫(yī)療單位和醫(yī)療單位的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，在處理醫(yī)療糾紛的過程中，難免會從本位主義出發(fā)，優(yōu)先考慮保護(hù)自己的醫(yī)護(hù)人員和醫(yī)療單位的聲譽(yù)及經(jīng)濟(jì)利益，不可避免發(fā)生偏袒的事情，即使是無偏袒的行為，但基于行政調(diào)解機(jī)關(guān)的特殊地位，由行政機(jī)關(guān)作出的處理結(jié)論常會被患者或親屬認(rèn)為有失公正，難以實現(xiàn)他們要求達(dá)到的利益。
⑵醫(yī)療糾紛調(diào)解制度并沒有真正的實現(xiàn)節(jié)省社會資源的功能。眾所周知，調(diào)解具有方便、成本低、效率高的優(yōu)點，可以有效地節(jié)省社會的資源。但存在的單一的行政調(diào)解并沒有真正的發(fā)揮其節(jié)省社會資源的優(yōu)點。因為對醫(yī)療糾紛行政調(diào)解結(jié)果的不信任，使得醫(yī)療糾紛的當(dāng)事人繼而求助于訴訟手段，這不僅導(dǎo)致當(dāng)事人先前的成本投入的浪費(fèi)，而且還需要投入時間、金錢等去等待一個結(jié)果。由于我國目前尚未設(shè)立醫(yī)事法法庭，相比而言，法官處理醫(yī)療糾紛并不如像對待常見的民商案件這般游刃有余。在法庭上法官也會首先嘗試以訴訟調(diào)解的方式來化解矛盾，其實值作用與人民調(diào)解制度類同；此外，整個訴訟程序繁瑣，成本投入較多，判審效率卻相對低下，這是社會資源使用的不恰當(dāng)。
二、我國醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解模式的發(fā)展建議
1.須確保中立性和專業(yè)性
醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解的模式首先要保證其獨立性和中立性。以政府為主導(dǎo)，出具有醫(yī)學(xué)，法學(xué)和心理學(xué)專業(yè)的專職人員組成，可隸屬于市人民調(diào)解委員會，由市司法局統(tǒng)一管。也可自成系統(tǒng)由政府統(tǒng)一管理，經(jīng)費(fèi)由財政支付，不向醫(yī)患雙方收取費(fèi)用，為醫(yī)患糾紛爭議在定性、定責(zé)、定賠方面獨立提供調(diào)解的醫(yī)學(xué)和法律建議。這方面“北京模式”和“寧波模式”的可操作性較強(qiáng)。
2.須全面引入醫(yī)療責(zé)任險
政府應(yīng)加大對全民醫(yī)療保障的投入，僅靠地方政府的財政支出，對于部分經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)來說相當(dāng)不現(xiàn)實。因此，各級各類公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)全部參加醫(yī)療責(zé)任險，建立醫(yī)療責(zé)任保險和非醫(yī)療過錯造成的醫(yī)療損害的社會救濟(jì)機(jī)制或保險保障機(jī)制。使患者的醫(yī)療損害能夠得到一定的賠償或補(bǔ)償，以降低或彌補(bǔ)患者的損失，緩解醫(yī)患矛盾?！暗谌健闭{(diào)解協(xié)議可作為醫(yī)療責(zé)任險的理賠依據(jù)。
