發(fā)布時間：2023-03-01 16:25:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
“向公眾傳播權(quán)”是歐盟在網(wǎng)絡(luò)傳播現(xiàn)象出現(xiàn)之后，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織討論制定《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(以下簡稱《版權(quán)條約》)的過程中率先提出的。從傳播的方式上看，此種權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，“仍局限于傳統(tǒng)的單向式地向公眾傳送作品，并不涵蓋網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下雙向的交互式的全部特點”;“公眾可以在自己選定的時間和地點獲得有關(guān)作品”，也僅僅是公眾主動地選取，不能包含交互過程的全部含義。因此，歐盟提出的“向公眾傳播權(quán)”并未能克服傳統(tǒng)傳播權(quán)單向性的缺陷［1］。然而，世界知識產(chǎn)權(quán)組織接受了這個權(quán)利概念，并將其作為了《版權(quán)條約》第8條的標(biāo)題。1995年9月，美國公布《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)建議》，即通常所謂美國《白皮書》。其中明確提出網(wǎng)上傳播是發(fā)行和復(fù)制的結(jié)合，是同時行使了復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。美國之所以沒有像歐盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織那樣創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)利，是因為其在1976年頒布的版權(quán)法中，已對傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)做出了新的詮釋，而且美國的表演權(quán)和展覽權(quán)也與作品的網(wǎng)上傳輸有著密切的關(guān)系。這一切就為網(wǎng)絡(luò)傳播這一新技術(shù)的法律適用留下了空間。
一般來說，知識產(chǎn)權(quán)法的立法與適用應(yīng)當(dāng)同本國的法律背景和實際情況相適應(yīng)，而且世界知識產(chǎn)權(quán)組織給予各國在保護(hù)作者權(quán)利的前提下充分的立法自由。中國未借鑒美國的模式，是因為在美國的規(guī)定中復(fù)制件可以是無形的，其表演權(quán)、展覽權(quán)等也為作品的網(wǎng)絡(luò)傳播留有空間，因此美國可以用既有權(quán)利來涵蓋作品在網(wǎng)上傳播的權(quán)利。中國《著作權(quán)法》中規(guī)定的復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利，都具有固定于有形物上的特點，為此，在結(jié)合本國實際和借鑒歐盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織立法模式的基礎(chǔ)上，中國于2001年加入世界貿(mào)易組織前夕，在《著作權(quán)法》中新增了一項名為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的權(quán)利。并于2006年正式實施了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，從此開始了中國保護(hù)作品在網(wǎng)上傳播權(quán)利的立法工作。中國《著作權(quán)法》規(guī)定:“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！笨梢哉f，這一定義直接來源于《版權(quán)條約》第八條中“以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”的條文。但是，《版權(quán)條約》中“以有線或無線”方式向公眾傳播或提供，并不僅僅局限于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò);中國《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是一項特定的和狹義的權(quán)利，直接套用“向公眾傳播”這一廣義的權(quán)利定義并不合適。而且，“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”僅僅是網(wǎng)絡(luò)傳播的特點之一，將其作為版權(quán)人的權(quán)利或權(quán)利的構(gòu)成要素，顯然已超出信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，由此看來，中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義尚有待于完善。
二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法中存在的問題與完善規(guī)則
近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息在人們的日常生活中扮演者越來越重要的角色，成為人類社會生活難以離開的現(xiàn)實存在。伴隨著與之相配套的一系列網(wǎng)絡(luò)立法活動，中國已經(jīng)形成了關(guān)于保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)法律，并對保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。但就目前的情況來看，中國在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法上還存在著一些問題。一是缺乏對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制。中國《著作權(quán)法》盡管賦予了著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時規(guī)定了對技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，但這些法定許可的主體僅僅限定為報紙和期刊，并未對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作進(jìn)一步的限制規(guī)定，致使一些權(quán)利在某些情況下超出了限定的范圍。2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理條例》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合適使用問題，但只是在有限的范圍內(nèi)規(guī)范了有限的合理使用，未在網(wǎng)絡(luò)條件下為合理使用和法定許可提供應(yīng)有的法律保障，這些立法上的缺失，為著作權(quán)人的專有權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上的暢行提供了條件。二是未明確規(guī)定對侵權(quán)行為的管轄權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的交互性和公共性特點，決定了網(wǎng)絡(luò)作品更易遇到各種形式的侵權(quán)行為。任何網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲取作品的信息后，不僅可以進(jìn)行個人閱讀使用，還可以將自己收集到的作品信息進(jìn)行重新編輯和修改，再通過發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)迅速傳播出去，這樣一來，作品的本來面目已經(jīng)被改變，致使網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)變得更為復(fù)雜。中國《著作權(quán)法》并未提到對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的處理方式，全國最高法院頒布的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》盡管對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作出了一些處理規(guī)定，但處理方式缺乏現(xiàn)實的可操作性。面對這一局面，司法人員在審理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件時難以找到明確的法律規(guī)定，進(jìn)而影響案件的公正審理。
面對上述問題，在完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法中，肯定會涉及到許多法律條款，但根據(jù)主要的司法精神，應(yīng)當(dāng)秉持最基本的立法規(guī)則。筆者認(rèn)為，這里需要重點注意以下兩方面原則:
一是多方利益平衡的原則。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)涉及到著作權(quán)人、傳播者和社會公眾的利益，三方利益之間存在著相互沖突的關(guān)系。因此，在完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法時應(yīng)當(dāng)考慮三方利益的平衡。網(wǎng)絡(luò)傳播的社會功能是為社會公眾提供豐富多樣的信息，發(fā)揮傳播文化、傳承文明的作用。文化是在繼承中發(fā)展創(chuàng)新的，包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人在內(nèi)的文化人，在其創(chuàng)作過程中必然要吸收前人的勞動成果，因此，文化作品都具有一定的社會性，創(chuàng)作完成后也應(yīng)為社會所用。從這個意義上說，網(wǎng)絡(luò)傳播的社會效益在于最大限度地保證人們的文化交流，滿足人民的精神文化生活需求。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是法律賦予著作權(quán)人保護(hù)其作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的專有權(quán)利，但是，網(wǎng)絡(luò)的開放精神及傳播文化的宗旨與之形成矛盾。因此，在保障著作權(quán)人合法權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)運營回報的前提下，應(yīng)當(dāng)最大限度地實現(xiàn)資源共享，保障公眾的文化權(quán)利。故對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)有利于擴(kuò)大信息資源共享，而不是妨礙這種文化資源的綜合利用。網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而出現(xiàn)，其核心內(nèi)容在于調(diào)整著作權(quán)制度中的各種利益關(guān)系，最大限度上體現(xiàn)各方獲得自由的程度?，F(xiàn)代各國著作權(quán)法在對作者權(quán)益實行保護(hù)的同時，也注重了對社會利益的保護(hù)。除考慮作品創(chuàng)作者的利益外，還兼顧了作品傳播者與作品使用者的利益，以實現(xiàn)作者、傳播者和使用者三方利益的均衡，從而促進(jìn)社會文化事業(yè)健康發(fā)展。
二是原則性與靈活性相統(tǒng)一的原則。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合理使用的問題上，應(yīng)當(dāng)兼顧著作權(quán)人的利益和公共的利益，適當(dāng)放寬合理使用范圍。而在對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用標(biāo)準(zhǔn)的立法上，則要堅持原則性和靈活性的統(tǒng)一的原則。在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)合理使用制度立法方面，主要有因素主義和規(guī)則主義兩種立法模式。因素主義亦稱“概括主義”，即不規(guī)定合理使用的具體情形，而是擬定一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過具體作品的使用情況來判斷是否屬于合理使用的范圍。因素主義立法模式是在具體案件中，根據(jù)不同的情況靈活地運用法律，這就為法律在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的適用留下了空間。規(guī)則主義亦稱“列舉主義”，即以例舉的方式列舉每一種合理使用的具體情形，它的特點是明確具體，能為公眾的選擇提供較強(qiáng)的預(yù)測性，具有相對的穩(wěn)定性和安全性。在數(shù)字技術(shù)飛速發(fā)展的今天，作品類型和使用方式層出不窮，有限的列舉式必然會限制合理使用的適用范圍。經(jīng)過比較可知，規(guī)則主義的立法模式雖然穩(wěn)定性較強(qiáng)，但缺乏靈活性，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合理使用的問題上應(yīng)當(dāng)在采用因素主義立法模式的同時兼及規(guī)則主義立法模式，將二者綜合成一種混和的立法模式，即在立法中規(guī)定一個基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)和原則，同時盡量列明合理使用的情形，以便盡可能地適應(yīng)各種復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展現(xiàn)實。
三、關(guān)于完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的思考
關(guān)鍵詞:侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);行為;特點
互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展在法律上催生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪由于其日益嚴(yán)重的社會危害性而納入了刑法的規(guī)制范圍。近幾年來，這種案件數(shù)目持續(xù)上漲，在侵犯著作權(quán)犯罪中所占比例不斷增強(qiáng)。①因為有借助于網(wǎng)絡(luò)，這種犯罪在實踐中呈現(xiàn)出區(qū)別于傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)犯罪的特質(zhì)。通過對100多起法院信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件的分析，從犯罪學(xué)的角度對其刑法特性進(jìn)行分析，有助于強(qiáng)化刑法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)和規(guī)制。
一、犯罪行為類型多樣，幫助行為發(fā)揮重要作用
提供作品或者提供行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為法律定義的范疇之內(nèi)，其中提供作品行為是實行行為;提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為經(jīng)常是教唆、幫助行為。當(dāng)然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也有可能直接提供作品而實施實行行為。譬如，在上海某音樂文化傳播有限公司訴北京某音樂軟件開發(fā)有限公司、北京某信息技術(shù)有限公司一案中，原告制作錄音了53首歌曲，享有允許別人經(jīng)過信息網(wǎng)絡(luò)向民眾傳流并取得酬勞的權(quán)利?？針肪W(wǎng)站(kuro．com．cn)由被告經(jīng)營，以“點對點”(peertopeer)傳輸樣式搭建了歌曲流傳平臺，對歌曲刻意選取并系統(tǒng)編類，同時從技術(shù)措施上支持用戶對歌曲搜索、下載、視聽和刻錄，投入大批廣告宣揚迷惑網(wǎng)絡(luò)民眾，以注冊費掩蓋實質(zhì)的收費，涉案53首歌曲囊括其中。法院審理認(rèn)定如果沒有北京某信息技術(shù)公司建設(shè)的平臺，注冊的用戶不可能使用Kuro軟件流轉(zhuǎn)涉案歌曲，該公司在其中起到了輔助作用，侵犯了原告作為錄音制作者擁有的合法權(quán)益。北京某音樂軟件開發(fā)有限公司利用自己開發(fā)的Kuro軟件，技術(shù)支持侵權(quán)行為，而且自身直接參與上述行為，與該公司構(gòu)成了共同侵權(quán)。②
二、犯罪行為不受物理空間的限制，地域跨度大
由于網(wǎng)絡(luò)的特質(zhì)導(dǎo)致信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在物理空間上不受限制，與傳統(tǒng)的犯罪行為相比，跨地域?qū)嵤┓缸餂]有任何附加成本。這一特性在相當(dāng)多的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例中得到驗證。在北京某集團(tuán)公司訴四川宜賓某信息服務(wù)有限公司主頁抄襲著作權(quán)糾紛案中，“瑞得在線”系原告大量及持續(xù)投入人力和資金創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)站，國家主管部門準(zhǔn)許其專業(yè)從事計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)交易，無論就經(jīng)濟(jì)還是社會價值而言，該網(wǎng)站設(shè)計的主頁具備相當(dāng)可觀市值和影響力，原告發(fā)覺被告的網(wǎng)站主頁與“瑞得在線”主頁存在局部實質(zhì)相似，遂向北京市海淀區(qū)人民法院提訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為原告的主頁是原創(chuàng)的，可以復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)法可以傳播和保護(hù)的作品。被告的主頁形成了對原告主頁的實質(zhì)性抄襲，構(gòu)成了侵權(quán)行為。③
三、犯罪行為對象種類繁多
侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為對象紛繁多樣。獨創(chuàng)性的主頁、原創(chuàng)或翻譯的小說、論文、錄音錄像制品、歌曲等各種音樂作品、各種文章和書籍、電影電視劇都可能成為這類犯罪的行為對象。與傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪相比，具有獨創(chuàng)性的主頁是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪所特有的行為對象。在前文所述北京某集團(tuán)公司訴四川宜賓市某信息服務(wù)有限公司主頁抄襲案中，法院經(jīng)審理法院認(rèn)為，原告的主頁置于公共領(lǐng)域，雖然顏色，文字和一些圖標(biāo)是公共的，但是這些元素以數(shù)字的方式專門裝配成獨立的主頁，并非按照客觀存在的規(guī)律對事實直接安排，而是有創(chuàng)造性;可以被打印或者貯存在硬盤上，明示了可復(fù)制性;該可以經(jīng)過服務(wù)器上載網(wǎng)絡(luò)并顯現(xiàn)不變形態(tài)，民眾借助聯(lián)網(wǎng)設(shè)備能夠感知，足示傳播特征，可歸于受保護(hù)的作品之類。當(dāng)然，并不是通過網(wǎng)絡(luò)傳播的任何作品都可以成為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪的行為對象，只有受著作權(quán)法保護(hù)的作品才能成為這類犯罪的對象。北京某網(wǎng)絡(luò)有限公司訴成都某軟件有限公司一案中，被告未經(jīng)許可，私自對他人網(wǎng)站主頁下列的次頁面內(nèi)容“交易走勢圖”創(chuàng)設(shè)鏈接，法院直言金融城公司憑據(jù)銀行出示的外匯牌價數(shù)據(jù)建制的走勢圖，是一種有特別性的服務(wù)性產(chǎn)品，上升不到著作權(quán)法保護(hù)的作品之列。④
四、行為人利用形式合法掩蓋實質(zhì)傳播，增大案件認(rèn)定難度
在母某訴北京某廣告有限責(zé)任公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，普通民眾登錄該廣告公司設(shè)立的期刊網(wǎng)，可隨意瀏覽母某創(chuàng)作的小說《惑之年》，導(dǎo)致其作品被網(wǎng)絡(luò)傳播。被告聲稱僅是提供了BBS服務(wù)于傳播作品，豁免于在線用戶發(fā)表作品的責(zé)任。經(jīng)審理法院認(rèn)定，與母某作品相關(guān)聯(lián)的頁面，確有供用戶談?wù)撛u議該小說的電子白板，性質(zhì)上歸類于信息的BBS。但是該網(wǎng)站限制用戶直接在上述欄目文章，用戶唯有經(jīng)過向網(wǎng)站“投稿”這一門徑，由網(wǎng)站審核并決定是否公布，原告作品所屬的《現(xiàn)代文學(xué)》等47個欄目的編纂分類工作，是由公司網(wǎng)站直接實行，而不是用戶直接上傳的。被告的行為不符合BBS服務(wù)的規(guī)定，實質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)，成為作品的網(wǎng)絡(luò)刊登及傳布者，假借BBS之名遮掩其提供作品之本質(zhì)。⑤司法實踐中，利用形式合法掩蓋實質(zhì)傳播也有其他種種表現(xiàn)形式，而且隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，有新技術(shù)不斷出現(xiàn)，案件認(rèn)定難度增加，也在客觀上同時不斷提出新的法律問題。在上海某音樂文化傳播有限公司訴北京某科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案件中，用戶在訪謁被告經(jīng)營的網(wǎng)站時，能夠點擊網(wǎng)頁上的文字鏈接標(biāo)記下載相關(guān)聯(lián)歌曲的MP3文件，在內(nèi)容上與原告享有著作權(quán)的歌曲形成雷同或?qū)嵸|(zhì)類似，而且下載途中網(wǎng)頁上主動展現(xiàn)文件源于“mp3．baidu．com”，同時此頁右側(cè)載有一些商品的廣告。法院經(jīng)審理認(rèn)定搜索引擎服務(wù)應(yīng)當(dāng)止步于搜集整理訊息并供應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)用戶查詢之界限，搜索到的信息作為不能成為盈利的媒介。如果借此謀利，提供搜索引擎的行為大大超越了限制范圍，已不是提供涉案歌曲的查詢信息。如果相關(guān)MP3文件包羅的作品在法律上來源非法再加上未經(jīng)權(quán)利人許可，必然形成了對著作權(quán)人合法權(quán)益的侵犯。⑥
五、具體犯罪行為的認(rèn)定須考量利益均衡的原則
2009年4月20日，中央電視臺將其所有電視頻道及其所含之全部電視節(jié)目通過信息網(wǎng)絡(luò)（包括但不限于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、移動平臺、IP電視、車載電視等新媒體傳播平臺）向公眾傳播、廣播（包括但不限于實時轉(zhuǎn)播或延時轉(zhuǎn)播）、提供之權(quán)利，授權(quán)給央視公司（CNTV）在全世界范圍內(nèi)進(jìn)行交易的獨家。
2012年5月，央視公司經(jīng)過公證，發(fā)現(xiàn)某網(wǎng)絡(luò)公司未經(jīng)許可，擅自通過其運營的網(wǎng)站（域名：），對其網(wǎng)站提供的中央電視臺各頻道的播出頁面進(jìn)行加框鏈接，使用戶在不離開網(wǎng)絡(luò)公司網(wǎng)站的情況下，無需訪問我公司網(wǎng)站即可直接收看我公司提供的中央電視臺各頻道播出的電視節(jié)目；該網(wǎng)絡(luò)公司還通過其網(wǎng)站和手機(jī)客戶端軟件提供的“發(fā)看點”功能，供用戶選擇、復(fù)制前述電視頻道播出節(jié)目的視頻片段，并于相關(guān)微博平臺上，向公眾傳播，供用戶點播觀看前述視頻片段。央視公司稱該網(wǎng)絡(luò)公司侵害了廣播組織權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
后在該案件的審理過程中，央視公司撤回了其所主張的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，僅主張某網(wǎng)絡(luò)公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
法官回應(yīng)
海淀法院審理后認(rèn)為，鑒于央視國際公司已經(jīng)撤回就廣播組織權(quán)的相關(guān)訴訟請求，判決書中不予評述。因此本案的爭議焦點是網(wǎng)絡(luò)公司涉案的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。其中的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。央視公司與網(wǎng)絡(luò)公司均為從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)、向相關(guān)公眾提供網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)的法人，二者存在競爭關(guān)系，屬于同行業(yè)市場經(jīng)營者。
經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本案中，央視公司經(jīng)合法授權(quán)獲得向公眾傳播中央電視臺的全部頻道及提供各頻道播出的全部電視節(jié)目的權(quán)利，具有合法的權(quán)利來源。無論中央電視臺各頻道節(jié)目在“看點”網(wǎng)站的播出是通過鏈接抑或是播放插件，用戶均需以登錄以“看點”網(wǎng)站為前提，實際上增加了用戶訪問網(wǎng)絡(luò)公司的機(jī)會，而減少了其訪問央視公司網(wǎng)站的機(jī)會，妨礙了央視公司本應(yīng)實現(xiàn)的更多的競爭利益。網(wǎng)絡(luò)公司的行為違反了誠實信用原則，違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，違反了正當(dāng)競爭原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任。
延伸提示
本案中，出于各方面的考慮，當(dāng)事人撤回了就廣播組織權(quán)提出的相關(guān)主張，法院沒有就廣播組織權(quán)進(jìn)行詳細(xì)評述。在司法實踐中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)電臺電視臺能否主張廣播組織權(quán)存在諸多爭議。如浙江省嘉興市中級人民法院認(rèn)為“在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)將轉(zhuǎn)播權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域”；而在廣東省廣州市天河區(qū)人民法院的一份判決書中則認(rèn)為“網(wǎng)易公司在明知未經(jīng)許可的情況下，在其經(jīng)營的網(wǎng)易網(wǎng)站首頁顯著位置提供‘央視’鏈接方式專題轉(zhuǎn)播中央電視臺涉案電視直播視頻……其行為侵犯了原告所享有的廣播組織者權(quán)和錄像制作者權(quán)……”
對于何謂廣播組織？在我國，廣播組織即是廣播電臺、電視臺的總稱。我國《著作權(quán)法》第四十五條規(guī)定：廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)許可的下列行為：將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。據(jù)此，廣播組織者享有轉(zhuǎn)播權(quán)和復(fù)制權(quán)。對于廣播組織權(quán)是否可以及于網(wǎng)絡(luò)廣播組織并未明確說明。
筆者認(rèn)為，對于廣播組織權(quán)可以及于互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)當(dāng)持比較慎重和保守的態(tài)度。從立法體系上分析，互聯(lián)網(wǎng)傳播行為主要由《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》調(diào)整，其調(diào)整的對象是作品、表演、錄音錄像制品，針對的是權(quán)利人。廣播組織作為鄰接權(quán)人，并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利主體，不能控制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣播電視作品的傳播。如果廣播組織在互聯(lián)網(wǎng)上亦享有權(quán)利，將與權(quán)利人享有的著作權(quán)發(fā)生沖突。
此外，廣播組織權(quán)具有很強(qiáng)的政策性，不僅涉及廣播組織的利益，還與公共利益密切相關(guān)?；ヂ?lián)網(wǎng)是目前社會公眾獲取信息的重要渠道，如果公眾接收廣播電視信息都需獲得廣播組織的許可，不僅將極大的擴(kuò)大交易成本，還將影響公眾的信息獲得權(quán)。
[關(guān)鍵詞]微信；公眾號；侵權(quán)判斷；防范對策
[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）05 ― 0063 ― 02
社會生產(chǎn)力的大發(fā)展促進(jìn)了生產(chǎn)方式的變革。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛運用，一方面促推動了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的增加，另一方面使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的形式日趨多元。智能手機(jī)的出現(xiàn)和4G時代的到來，用戶可以在智能移動終端獲取海量信息。微信是隸屬于騰訊公司的一個廣受歡迎的軟件。騰訊報告表明，截止于2015年6月，“有46.3%的被調(diào)查者在使用APP時首選微信，每月活躍用戶數(shù)可達(dá)5.49億。微信已不單單只是一個充滿創(chuàng)新功能的手機(jī)應(yīng)用。它已成為中國電子革命的代表。覆蓋90%以上的智能手機(jī)，并成為人們生活中不可或缺的日常使用工具。”微信功能也不斷被開發(fā)拓展，公眾號就是其主要服務(wù)之一。
問題隨之產(chǎn)生，公眾號轉(zhuǎn)載他人文章并向其他平臺發(fā)送這一行為是否構(gòu)成侵權(quán)？2014年在廣東出現(xiàn)了首例微信公眾號侵犯版權(quán)案件。“在該案中，原告中山商房網(wǎng)科技公司訴稱，被告中山暴風(fēng)科技公司的微信公眾號擅自轉(zhuǎn)載其作品，故請求確認(rèn)被告中山暴風(fēng)科技公司侵犯其著作權(quán)，并請求賠禮道歉并賠償1元錢。最終廣東中山法院判決原告中山商房網(wǎng)科技公司勝訴?！?對公眾號轉(zhuǎn)載行為是否侵權(quán)的探討，應(yīng)涉及以下幾個方面：
一、公眾平臺侵權(quán)涉及到的問題
（一）微信作品的判定
作品是指在文學(xué)，藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能夠以某種有形形式復(fù)制的智力成果。判斷該智力成果是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)從獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和可感知性三方面去判定。微信作品是文字，圖片，視頻或者其結(jié)合，根據(jù)“思想表達(dá)二分法”，微信作者的思想通過這些形式表達(dá)出來，并為人們的視覺、聽覺等感官所直接或間接的感知。“好友圈”內(nèi)用戶可以選擇復(fù)制之后自己再次發(fā)送，因此微信作品的形式為著作權(quán)法所保護(hù)的形式，如文字作品，攝影作品等；同時這些作品還可以通過復(fù)制等手段，滿足作品傳播的需要。獨創(chuàng)性是著作權(quán)作品是否受保護(hù)判斷的核心，獨立完成和個性體現(xiàn)是判斷作品是否得以保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。微信作品體現(xiàn)了作者獨立的思想和技巧，有其獨特的表達(dá)形式，最終獲得了創(chuàng)造性的結(jié)果，而不是剽竊，復(fù)制，抄襲他人的作品。所以，不論作品創(chuàng)作的時間的長短和作品的長度，只要是作者對思想的獨特表達(dá)，都應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)法項下所保護(hù)的作品。
（二）微信平臺侵權(quán)行為
我國著作權(quán)法規(guī)定版權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，一共涉及十七項具體的權(quán)利。在廣東的案件中，原告以被告侵犯其署名權(quán)、修改權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由提訟。署名權(quán)即作者在作品上署名的權(quán)利，以表明作者的身份。署名權(quán)的行使方式多樣，可以署真名，假名，匿名以及不署名。修改權(quán)是指作者有權(quán)修改作品或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。保護(hù)作品完整權(quán)是指權(quán)利人保護(hù)其作品不受歪曲和篡改的權(quán)利。微信公眾號往往出于擴(kuò)大自身影響力的目的，在轉(zhuǎn)載他人文章時不會注明文章的出處和作者的信息，甚是將文章改動之后在平臺推送，從而侵犯了原作者相關(guān)權(quán)利。
微信平臺侵權(quán)主要有以下幾種方式：“第一，不注明作者，不注明來源，媒體未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載他人作品，如在 2014年9月廣東發(fā)生的首例微信侵權(quán)案件中，被告“最潮中山”公共號擅自了多篇與原告‘中山商房網(wǎng)’公共號內(nèi)容相同的文章，最終被判賠償損失并賠禮道歉；第二，轉(zhuǎn)載內(nèi)容注明作者，注明出處，但未經(jīng)作者或媒體授權(quán)。這是侵權(quán)的最主要的一種形式，除合理使用和法定許可情形外，使用他人作品應(yīng)取得其許可并向其支付報酬。在實踐中，由于侵權(quán)成本低，此類行為不斷發(fā)生；第三，不經(jīng)允許摘錄、整合媒體的報道也屬侵權(quán)?！浐驼稀瘜儆趨R編權(quán)，不應(yīng)當(dāng)侵犯原有著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過征得權(quán)利人同意，并且注明所引作品的標(biāo)題和來源。”
網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或無線的方式向公眾提供其作品，使公眾可在其個人選定的時間或地點獲得作品的權(quán)利。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《最高院關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》）第2條規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)包括“計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)。微信平臺文章的推送一般通過移動通信網(wǎng)的途徑，網(wǎng)民在智能手機(jī)的終端以無線的方式獲取作品。因此，公眾號的推送平臺是一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，可能會侵犯作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
二、公眾號轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵權(quán)的判斷
我國著作權(quán)法中規(guī)定，著作權(quán)是一種專有權(quán)，權(quán)利的行使具有排他性和非競爭性，兼具私人物品和公共領(lǐng)域?qū)傩?。因此，又設(shè)置了合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等制度來對著作權(quán)進(jìn)行限制。這些制度是民法公平原則的內(nèi)在體現(xiàn)，也是利益平衡機(jī)制的要求。因此，判斷微信平臺傳播他人作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)從以下幾方面加以考慮。
（一）合理使用
合理使用是在法定的情形下，未經(jīng)權(quán)利人許可使用其作品并無需向其支付報酬的制度。合理使用要求必須標(biāo)明作品的出處和作者的名稱，且不得侵犯著作權(quán)人依法所享有的其他權(quán)利和利益。我國對合理使用采用規(guī)則主義的立法模式，因此權(quán)利人必須在法定的情形下主張合理使用來進(jìn)行免責(zé)。著作法第二十二條規(guī)定了包括“個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”等十二種法定情形。微信公眾平臺的推送大多是以盈利的目的對他人文章進(jìn)行轉(zhuǎn)載，其受眾對象是不特定的多數(shù)人，為達(dá)到利益的平衡，不能獲得自由接近和免費獲得作品的權(quán)利，也不符合法定的情形。因此，微信公眾號平臺未經(jīng)許可而轉(zhuǎn)載，傳播他人作品的行為不構(gòu)成合理使用。
（二）法定許可使用
法定許可使用是在法定范圍內(nèi)自由利用作品，但必須支付法定費用的制度。用法定的許可代替了意定的授權(quán)。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》僅將《著作權(quán)法》規(guī)定的五種法定許可情形之中的兩種，即為實施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃制作課件和為扶助貧困向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費提供有關(guān)作品和適應(yīng)基本文化需求作品的行為納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可之中，并不包括一般的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)或上傳行為。在最高院2006年的關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定（二）中，將轉(zhuǎn)載，摘編的法定許可的主體限于報紙，期刊等傳統(tǒng)媒體。因此，微信公眾號作為新生代的自媒體，與傳統(tǒng)媒體有所區(qū)別，而且不符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》所規(guī)定的兩種情形，其未經(jīng)許可傳播他人作品的行為也不構(gòu)成法定許可使用。
（三）默示許可理論
如前文所述，公眾號未經(jīng)作者許可轉(zhuǎn)載他人作品是一種侵權(quán)行為，此種定性客觀上并不利于信息的廣泛傳播和交流，微信的信息交互功能也會大受壓抑。因此，微信公眾號未經(jīng)作者許可轉(zhuǎn)載他人作品的行為是否能夠以默示許可作為免責(zé)理由？許可包括明示許可和默示許可兩種。我國目前沒有對默示許可進(jìn)行法律上的設(shè)置。北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司是是我國司法機(jī)關(guān)以默示許可作為裁判依據(jù)的最典型案件。可見在司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)一些關(guān)于此規(guī)則的案例。在適用默示許可制度時，要參考交易習(xí)慣以及個案所處的具體情況而定，作者雖未明示同意他人使用，但根據(jù)交易習(xí)慣或者公平原則，如果可以推定作者同意他人使用，則可以主張默示許可制度。因此，公眾平臺的轉(zhuǎn)發(fā)與平時好友在“朋友圈”的轉(zhuǎn)發(fā)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。好友的復(fù)制和轉(zhuǎn)發(fā)大多以個人欣賞或?qū)W習(xí)為目的，面向特定的有限的對象。而公眾號的轉(zhuǎn)載則是面向不特定的多數(shù)，會產(chǎn)生營利。因此不應(yīng)推定作者同意他人使用，公眾號不能以此作為不侵權(quán)的抗辯理由。
三、對策和建議
（一）完善著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定
目前，我國版權(quán)法正經(jīng)歷第三次修訂，復(fù)制權(quán)的內(nèi)容增加了“數(shù)字化”規(guī)定，合理使用的具體事項也包括為個人學(xué)習(xí)研究而復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品，因此適應(yīng)了我國現(xiàn)在數(shù)字化時代的要求。微信平臺也加強(qiáng)了對自身所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的監(jiān)管，“平臺發(fā)出了《微信公眾平臺關(guān)于抄襲行為處罰規(guī)則的公示》。這份公示指出，如果公眾號運營者發(fā)現(xiàn)公眾號有被抄襲等侵權(quán)情況，可以通過‘侵權(quán)投訴’流程進(jìn)行舉報，對抄襲別人的微信公號處罰方式，可按認(rèn)定侵權(quán)次數(shù)而定?！钡F(xiàn)行著作權(quán)法對合理使用制度是列舉性的規(guī)定，同時也沒有規(guī)定默示許可制度，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定之后賠償?shù)臄?shù)額的衡量也是司法實踐中的困難。因而公眾號的侵權(quán)行為和后果沒有明確的法律規(guī)制，仍需不斷完善和發(fā)展。
（二）明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)
我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用的原則為“紅旗標(biāo)志”和“避風(fēng)港”原則。騰訊作為微信軟件的開發(fā)者，應(yīng)當(dāng)負(fù)有審慎的審查義務(wù)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》均規(guī)定，在接到權(quán)利人的有效通知后，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商有義務(wù)及時刪除涉嫌侵權(quán)的信息。否則，將就擴(kuò)大的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。騰訊公司應(yīng)建立投訴平臺，當(dāng)公眾號被舉報時，應(yīng)該依嚴(yán)格合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，運用技術(shù)手段進(jìn)行信息傳播的監(jiān)管。另外，應(yīng)采取相應(yīng)措施以加強(qiáng)微信作品的授權(quán)，比如增加微信文章的可識別標(biāo)志，將不可轉(zhuǎn)載的文章與其他作品加以區(qū)別；減少公眾號之間的交流成本，同時增加侵權(quán)的成本。
（三）加強(qiáng)用戶的版權(quán)保護(hù)意識
公眾號直接面向的對象為訂閱的用戶。用戶應(yīng)當(dāng)有版權(quán)意識，認(rèn)識到自己的文章受法律的保護(hù)，可以尋求法律的救濟(jì)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的存在時，一方面應(yīng)當(dāng)主動向微信軟件的平臺進(jìn)行投訴，保護(hù)自身的權(quán)利，或者主動與所轉(zhuǎn)發(fā)的公眾號進(jìn)行協(xié)商溝通；另一方面也應(yīng)自覺遵守相關(guān)規(guī)定，不對作者權(quán)利進(jìn)行二次侵犯，明知此文章是侵權(quán)文章時避免盲目轉(zhuǎn)發(fā)，進(jìn)而創(chuàng)建一個有序，綠色，和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。
摘要：網(wǎng)絡(luò)信息交易中，雜糅著知識產(chǎn)權(quán)、信息財產(chǎn)權(quán)與信息服務(wù)的交易，其相互間界限模糊、常被混淆，導(dǎo)致訴訟中知識產(chǎn)權(quán)窮竭原則對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用成了問題。針對其產(chǎn)生的原因加以分析，知識產(chǎn)權(quán)窮竭原則具有適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正當(dāng)性，對其適用障礙也可以克服，進(jìn)而可以確定其適用條件，包括：信息知識產(chǎn)品銷售的前后手中始終只有一份復(fù)制件；信息知識產(chǎn)品產(chǎn)生于知識產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或其他合法原因；知識產(chǎn)權(quán)人獲得必要的報酬。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)信息交易；權(quán)利窮竭；障礙；條件
中圖分類號：D913.4
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：16738268（2017）03003606
根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的定義，權(quán)利窮竭原則是指：一旦一件被知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品（以下簡稱“知識產(chǎn)品”）被知識產(chǎn)權(quán)人本人或經(jīng)過他的授權(quán)、同意投放市場，知識產(chǎn)權(quán)人就不能再對該件產(chǎn)品行使商業(yè)利用的排他權(quán)，因為這樣的權(quán)利被視為窮竭了[1]。網(wǎng)絡(luò)中的知識產(chǎn)權(quán)、尤其是數(shù)字版權(quán)在線許可以后，通常以網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品的交易方式來完成網(wǎng)絡(luò)傳播，就像傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品的發(fā)行一樣。因此，歐盟和我國賦予了著作權(quán)人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，以保障著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播利益。在線交易中，該“網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品”其實是作為數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件進(jìn)行在線傳輸?shù)?，交易實質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件這一信息財產(chǎn)（所有）權(quán)的轉(zhuǎn)移。于是，網(wǎng)絡(luò)中知識產(chǎn)權(quán)窮竭原則是否適用以及如何適用的問題就產(chǎn)生了。
對此，在訴訟判例中，美國與歐盟作出了不同應(yīng)對。美國總體上承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳送作品是“發(fā)行行為”，可以發(fā)生權(quán)利用盡。但是，美國法院又從嚴(yán)解釋“復(fù)制”“復(fù)制件”等概念，認(rèn)定二手?jǐn)?shù)字出版物經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳送形成新復(fù)制件，屬于復(fù)制權(quán)侵權(quán)行為，進(jìn)而否定數(shù)字出版物在線二手市場的合法性，以達(dá)到規(guī)避權(quán)利用盡原則的目的[2]。歐盟法院在Used Soft案中判決認(rèn)為，發(fā)行權(quán)是否用盡，取決于是否有經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制件銷售行為――所有權(quán)之轉(zhuǎn)讓。如果著作權(quán)人授權(quán)用戶從互聯(lián)網(wǎng)下載安裝軟件，在用戶一次性支付軟件復(fù)制件合理費用之后，同時授權(quán)用戶永久使用權(quán)，則構(gòu)成“銷售”，應(yīng)當(dāng)適用發(fā)行權(quán)用盡原則[3]?？梢?，對此分歧有必要深入分析，以求早日達(dá)成共識。
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利窮竭問題產(chǎn)生的原因
對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中是否適用權(quán)利窮竭原則，之所以出現(xiàn)嚴(yán)重分歧與爭論，筆者認(rèn)為，結(jié)合傳統(tǒng)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則的產(chǎn)生原因和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的新特點，其原因如下。
（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中知識產(chǎn)品上原有利益平衡格局被打破、新平衡尚未形成
一般認(rèn)為，在有形知識產(chǎn)品的生產(chǎn)制作、發(fā)行、消費等流通使用過程中，在合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可和權(quán)利窮竭等制度和原則的作用下，相關(guān)權(quán)利主體之間的利益平衡關(guān)系基本上得到了保障。其中，合理使用、法定許可與強(qiáng)制許可制度，是從知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部限制著手；而權(quán)利窮竭原則是在知識產(chǎn)權(quán)的外部行使中著手于濫用的防止，以避免知識產(chǎn)權(quán)被過分和不當(dāng)擴(kuò)張后侵蝕知識產(chǎn)品的物權(quán)。
但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這種平衡被打破了，突出表現(xiàn)在數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸中，著作權(quán)人的利益失去了控制，正在并且還將受到新技術(shù)發(fā)展的沖擊。各國對此紛紛出臺辦法，賦予著作權(quán)人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”便是典型的作法，這與在傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品上為知識產(chǎn)權(quán)人設(shè)立首次銷售權(quán)如出一轍。但是，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”使用了“傳播”一詞，這從既有的物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能內(nèi)容看，都具有一定的模糊性，和復(fù)制、發(fā)行、銷售等存在一定的交叉，顯得較為含混。同時，為著作權(quán)人設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時，并沒有清晰地考慮到數(shù)字產(chǎn)品復(fù)制件的網(wǎng)絡(luò)傳輸、二手交易等問題。所以，當(dāng)用戶獲得知識產(chǎn)權(quán)人許可同意，通過網(wǎng)絡(luò)傳播制作的數(shù)字作品復(fù)制件并加以在線轉(zhuǎn)讓時，權(quán)利窮竭問題就出現(xiàn)了，知識產(chǎn)權(quán)人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和用戶的轉(zhuǎn)售權(quán)就發(fā)生了沖突。如果比照傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品上的首次銷售原則，對數(shù)字知識產(chǎn)品復(fù)制件也適用網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)一次用盡，那么，著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)將受到限制，進(jìn)而產(chǎn)生新的權(quán)利博弈和利益沖突。這引起了學(xué)界和業(yè)界對知識產(chǎn)權(quán)人、信息網(wǎng)絡(luò)傳播者（如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商）和網(wǎng)絡(luò)用戶（如終級消費者）之間利益平衡格局與商業(yè)模式構(gòu)建的思考與討論。
（二）傳統(tǒng)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則的適用條件在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中并不都具備
傳統(tǒng)環(huán)境中，權(quán)利窮竭原則的適用條件包括：存在合法有效的知R產(chǎn)權(quán)；有形知識產(chǎn)品現(xiàn)實產(chǎn)生和存在，并且來源于知識產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)或者其他合法原因；知識產(chǎn)權(quán)人對知識產(chǎn)品中知識財產(chǎn)的使用獲得了必要的報酬。在網(wǎng)絡(luò)中，第二個條件發(fā)生了很大變化，導(dǎo)致原有的權(quán)利窮竭原則不能照搬適用。首先，數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件不再具有有形的載體，而是無形的知識產(chǎn)品。其次，在知識產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)中，通常是只授予數(shù)字作品的使用權(quán)，否定數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件的所有權(quán)，進(jìn)而不承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的存在，主張網(wǎng)絡(luò)信息交易是一種服務(wù)、一種知識產(chǎn)權(quán)許可合同關(guān)系。因此，數(shù)字作品有無網(wǎng)絡(luò)發(fā)行方式、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件是否被作為產(chǎn)品進(jìn)行交易、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件上有無獨立的財產(chǎn)所有權(quán)并可對其進(jìn)行交易轉(zhuǎn)移等問題，就成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下權(quán)利窮竭原則適用需要解決的理論障礙。這在美國與歐盟的相關(guān)判例中已經(jīng)集中體現(xiàn)出來。
（三）網(wǎng)絡(luò)信息交易具有不同于傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品交易的特殊性
與有形知識產(chǎn)品比較，網(wǎng)絡(luò)信息交易有許多特殊的地方。首先，交易環(huán)境是網(wǎng)絡(luò)，具有虛擬性、無國界性、快速傳播性等特點，交易成本很低，交易速度很快。這決定了在知識產(chǎn)品的二手市場對一手市場甚至直接對知識產(chǎn)權(quán)的交易市場、交易模式的影響方面，網(wǎng)絡(luò)信息交易比傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品交易范圍要大得多。其次，網(wǎng)絡(luò)信息交易合同的履行方式是網(wǎng)絡(luò)在線傳輸，即交易標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)信息的“交付”是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸完成；“交付”之后的“占有”狀態(tài)具有多樣化形式，比如下載存入電腦硬盤或其他離線可用的設(shè)備里，或者存儲在自己能隨時在線控制的網(wǎng)絡(luò)空間中。顯然，這與傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品的交付與占有不同，交易模式的改變，導(dǎo)致了法律關(guān)系中主體、客體與權(quán)利內(nèi)容都發(fā)生了重大的變化。最后，最主要和最根本的是交易客體的變化，網(wǎng)絡(luò)信息是不同于有形知識產(chǎn)品的一種新型財產(chǎn)，也不同于具有創(chuàng)造性的知識財產(chǎn)，所以不屬于《物權(quán)法》與《知識產(chǎn)權(quán)法》的保護(hù)客體。但是，網(wǎng)絡(luò)信息的財產(chǎn)價值卻是現(xiàn)實存在并被認(rèn)可的，美國、歐盟的相關(guān)案例里使用了籠統(tǒng)的“財產(chǎn)權(quán)”與“所有權(quán)”來指稱，并統(tǒng)一適用于財產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行調(diào)整。這在英美法系國家沒有“物權(quán)、債權(quán)二元體系”約束而統(tǒng)一叫作“財產(chǎn)權(quán)”的法律體系里，是沒有問題的。但在大陸法系國家，則有一定的適用障礙，尤其是從長遠(yuǎn)看，信息財產(chǎn)與有形物、知識財產(chǎn)的差異性應(yīng)該得到足夠的重視和發(fā)掘，目前牽強(qiáng)附會地將信息財產(chǎn)揉進(jìn)二者里進(jìn)行調(diào)整，始終只是權(quán)宜之計。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則適用的正當(dāng)性與障礙之克服
（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則適用的正當(dāng)性
不論傳統(tǒng)的權(quán)利窮竭原則是否延用至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，一個現(xiàn)實卻不容回避：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)既需保護(hù)，又需限制。這是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)字知識產(chǎn)品上利益平衡格局的關(guān)鍵。當(dāng)然，傳統(tǒng)的合理使用、法定許可等制度同樣適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，起著固有的平衡作用。但是，僅此并不足夠，因為隨著技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字信息產(chǎn)品的二手交易市場已經(jīng)發(fā)展起來。一方面，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)需要保護(hù)，甚至有的人認(rèn)為著作權(quán)人獲得的保護(hù)還應(yīng)擴(kuò)大和加強(qiáng)；另一方面，數(shù)字信息產(chǎn)品上的信息財產(chǎn)權(quán)也應(yīng)得到確認(rèn)和保護(hù)，應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行合理界定，防止其不當(dāng)擴(kuò)張。可見，在網(wǎng)絡(luò)信息交易中，為從外部防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，適用權(quán)利窮竭原則依然有其正當(dāng)性需求。從根本上說，這是利益平衡的需要；從經(jīng)濟(jì)上說，是培育和發(fā)展數(shù)字知識信息產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)交易市場，促進(jìn)其自由流通、傳播知識價值的需要；從法理上說，是構(gòu)建數(shù)字知識信息產(chǎn)品上各種權(quán)利和諧共存秩序的需要，是信息財產(chǎn)權(quán)得以確立并和知識產(chǎn)權(quán)相分離的需要。當(dāng)然，盡管權(quán)利窮竭原則的實質(zhì)精神應(yīng)該延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境及數(shù)字知識信息產(chǎn)品上，但是鑒于其與傳統(tǒng)的現(xiàn)實環(huán)境及有形知識產(chǎn)品的不同，具體制度規(guī)則還需重新論證和構(gòu)建。
（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則適用的障礙及克服
目前，傳統(tǒng)權(quán)利窮竭原則不能機(jī)械地照搬套用在網(wǎng)絡(luò)信息交易中。結(jié)合國內(nèi)外的理論探討與司法判例，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則的適用障礙主要表現(xiàn)在以下方面。
1.網(wǎng)絡(luò)傳輸是否構(gòu)成發(fā)行行為引發(fā)分歧
按照主流通說，傳統(tǒng)知識產(chǎn)品上，知識產(chǎn)權(quán)窮竭于首次銷售之后，即首次銷售權(quán)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)人且首次銷售后的再次轉(zhuǎn)讓等不再受知識產(chǎn)權(quán)人控制，用在著作權(quán)上，即為發(fā)行權(quán)一次用盡。可見，只有發(fā)生了發(fā)行行為，才談得上窮竭與否。于是，信息知識產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)傳輸是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，就成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中是否適用權(quán)利窮竭原則的爭議之一。本著實質(zhì)精神的解釋，筆者認(rèn)為：第一，電子商務(wù)中，尤其是在線交易，除在線服務(wù)、在線租賃等外，還有信息產(chǎn)品的銷售，因此網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在銷售，也即發(fā)行；第二，網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的表現(xiàn)形式，是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸完成，即傳統(tǒng)的發(fā)行雙方對于產(chǎn)品的“交付”與“占有”，在網(wǎng)絡(luò)中表現(xiàn)為上載、傳輸和下載或另行儲存等，因而網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的性質(zhì)可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)發(fā)行。
2.信息財產(chǎn)的權(quán)利客體地位與信息財產(chǎn)權(quán)類型的缺失
一般認(rèn)為，信息財產(chǎn)交易是信息服務(wù)行為或者知識產(chǎn)權(quán)許可關(guān)系，而不構(gòu)成一個所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這也成為網(wǎng)絡(luò)信息交易中使用權(quán)窮竭原則的障礙之一。該問題的產(chǎn)生，是因為信息財產(chǎn)的民事權(quán)利客體地位尚未確立，因此一般就將其交易當(dāng)作服務(wù)的提供，而不是產(chǎn)品所有權(quán)的買賣。當(dāng)這種信息“服務(wù)”和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)時，就很容易被當(dāng)作知識產(chǎn)權(quán)許可關(guān)系；實際交易中知識產(chǎn)權(quán)人也會憑借其主動地位而將合同締結(jié)為“許可協(xié)議”或“服務(wù)協(xié)議”，以求利益最大化。因此，這有必要從信息與民事權(quán)利客體談起。
信息時代里，一些新型客體已經(jīng)無家可歸而被迫寄人籬下，典型的如虛擬財產(chǎn)、域名及個人信息等，因為傳統(tǒng)民事權(quán)利客體體系中并無“信息”這些角色[4]。對于知識財產(chǎn)，其本質(zhì)是創(chuàng)造性信息，是特定主體通過腦力勞動所創(chuàng)造的符合法定條件的信息。有學(xué)者認(rèn)為，具備“源于人、有價值、法定性”條件的信息即可成為知識產(chǎn)權(quán)的對象[5]。但是，在信息社會里，新的問題是非智力信息該如何保護(hù)。對此，齊愛民教授將其歸為信息財產(chǎn)，認(rèn)為“信息財產(chǎn)是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息”，包括廣義與狹義兩種，同時以狹義界定作為信息財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建基礎(chǔ)，即“在無特別說明的情況下，將計算機(jī)信息和信息財產(chǎn)等同使用”[6]，這從明確具體法律的調(diào)整任務(wù)與保護(hù)范圍來講很有必要。鄭成思先生曾認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)是信息”[7]；而齊愛民教授認(rèn)為，知R產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)是思想[8]。其實，這兩種說法并不矛盾，而是認(rèn)識不斷遞進(jìn)深入的關(guān)系。
筆者非常贊同齊愛民教授關(guān)于信息財產(chǎn)的觀點，主張將信息財產(chǎn)從知識產(chǎn)權(quán)中獨立出來，從而確立一種獨立的信息財產(chǎn)權(quán)類型。這種財產(chǎn)，除了和數(shù)字作品難以在外觀上區(qū)別的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件以外，還包括非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、網(wǎng)絡(luò)賬號、空間等。它們在網(wǎng)絡(luò)中交易時，可能和相關(guān)的知識財產(chǎn)有著緊密的源流關(guān)系或其他關(guān)系，但是從交易雙方實質(zhì)轉(zhuǎn)移的權(quán)利內(nèi)容看，原有的物權(quán)、債權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)都對其難以自洽涵括，并從受讓人權(quán)益保護(hù)的角度看，也應(yīng)該賦予其并列獨立以相抗衡的財產(chǎn)權(quán)。
3.網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件銷售以后確保只有一份復(fù)制件的技術(shù)有欠完善和普及
權(quán)利窮竭原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，其動機(jī)和目的都是尋求知識產(chǎn)權(quán)與信息財產(chǎn)權(quán)之間的平衡。為此，必須有一種技術(shù)能夠保證網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件在網(wǎng)絡(luò)傳播前后只保留一個復(fù)制件，比如確保一份復(fù)制件被傳輸以后，原有復(fù)制件自動刪除等，正如作為傳統(tǒng)復(fù)制件的紙質(zhì)書被轉(zhuǎn)讓以后，轉(zhuǎn)讓人不再有該復(fù)制件而被轉(zhuǎn)讓人也只有一份復(fù)制件。雖然隨著技術(shù)的發(fā)展，事實上這種轉(zhuǎn)發(fā)并刪除技術(shù)相對已較成熟，如ReDigi案中的“FairPlay”技術(shù)措施[9]。該技術(shù)措施由蘋果公司安裝在其音樂播放器iTunes中，允許被下載的音樂作品復(fù)制件在五臺被許可的計算機(jī)上使用，允許用戶向第三人在線傳輸一次，傳輸方須同時發(fā)送相關(guān)軟件。一旦傳輸，發(fā)送方電腦中將不再保留備份及相關(guān)軟件。這樣，可以達(dá)到與有形知識產(chǎn)品轉(zhuǎn)售中始終只有一個“有形物”復(fù)制件一樣的效果，從而實現(xiàn)權(quán)益的平衡。但是，該技術(shù)并沒有得到普遍的使用，而且成本較高，若要廣泛使用還需創(chuàng)造條件。同時，即便有這種技術(shù)，由于法院對于傳播前后的復(fù)制件定性也有不同，這也導(dǎo)致權(quán)利窮竭原則不能適用，如ReDigi案中，法官認(rèn)為被刪除的復(fù)制件與傳輸出去的復(fù)制件是兩個不同的標(biāo)的。所以，等到這種轉(zhuǎn)發(fā)并刪除技術(shù)相當(dāng)完善和普遍應(yīng)用以后，信息知識產(chǎn)品二手市場才能繁榮起來，其利益平衡的模式就有望趨于穩(wěn)定一致了。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)窮竭的“竭點”與適用條件
知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在激烈的競爭，既包括國家、地區(qū)之間的競爭，也包括國內(nèi)各種利益主體相互之間的競爭，這需要依靠利益平衡來獲得合法正當(dāng)?shù)母偁幹刃?。?quán)利窮竭原則在網(wǎng)絡(luò)中的適用，目的也在于利益平衡。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下權(quán)利窮竭原則的適用，首先應(yīng)確定其“竭點”所在，然后再明確其具體條件。
（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)窮竭的“竭點”
贊同權(quán)利窮竭原則延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的觀點中，具有一個相同的思路，那就是：尋找網(wǎng)絡(luò)環(huán)境信息交易與傳統(tǒng)有形知識產(chǎn)品交易的共同點或相似點，通過解釋、類比等方法，找到相同或類似的條件。筆者認(rèn)為，最根本的相同點或相似點應(yīng)該是時間“竭點”，即網(wǎng)絡(luò)信息知識產(chǎn)品上，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)從何時起發(fā)生窮竭。
在有形知識產(chǎn)品上，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)窮竭“竭點”的主流觀點是知識產(chǎn)品的首次發(fā)行時間，其前提是“首次發(fā)行權(quán)歸知識產(chǎn)權(quán)人所有”，知識產(chǎn)權(quán)人首次發(fā)行以后，其發(fā)行權(quán)窮竭。但筆者認(rèn)為，該“竭點”應(yīng)該是知識產(chǎn)品產(chǎn)生之時，即齊愛民教授主張的“制造完成說”[10]。因為首次發(fā)行權(quán)作為物的處分權(quán)，應(yīng)一并歸知識產(chǎn)品所有權(quán)人所有。適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，該“竭點”表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品產(chǎn)生之時，至少包括兩種情形：一是對于在現(xiàn)實世界已經(jīng)創(chuàng)作好的作品，經(jīng)過數(shù)字化處理，上傳至網(wǎng)絡(luò)時，上傳行為即是復(fù)制行為，上傳的信息就是數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件；二是對于在網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)作完成的作品，如寫在QQ空間、博客空間等網(wǎng)絡(luò)空間的原創(chuàng)作品，是在創(chuàng)作完成之時起取得著作權(quán)，如果在作者授權(quán)下進(jìn)行傳輸，那么第一次傳輸?shù)男畔⒓礊閺?fù)制件，比如QQ空間的原創(chuàng)作品允許轉(zhuǎn)載的，第一個轉(zhuǎn)載人轉(zhuǎn)載的即是第一個復(fù)制件。網(wǎng)絡(luò)上復(fù)制件的產(chǎn)生，即是信息知識產(chǎn)品的產(chǎn)生，按前述“竭點”，對于第一次轉(zhuǎn)載的復(fù)制件，知識產(chǎn)權(quán)人的相關(guān)權(quán)利就窮竭，而讓位于信息財產(chǎn)權(quán)。如果這樣，知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利如何保護(hù)呢？
對于第一種情況，如果僅僅是將自己創(chuàng)作在有形載體上的作品數(shù)字化后，上傳并保存到自己的空間，未向不特定多數(shù)人公開，更未允許隨意轉(zhuǎn)載、分享的，就只是單純的復(fù)制行為，產(chǎn)生了首個網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件，知識產(chǎn)權(quán)人對其擁有信息財產(chǎn)權(quán)。此時，該復(fù)制件上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)依然歸知識產(chǎn)權(quán)人所有，因為其具有雙重權(quán)利主體身份，即“知識產(chǎn)權(quán)人”與“首個網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件的所有權(quán)人”，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不會發(fā)生自己對自己的窮竭。對于第二種情況，作品經(jīng)過在線創(chuàng)作完成的，在網(wǎng)絡(luò)空間完成之時就是第一個網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件產(chǎn)生之時。針對該復(fù)制件，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)就已窮竭，而讓位于復(fù)制件的信息財產(chǎn)權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件與原件根本沒有區(qū)別，所以筆者通通叫作復(fù)制件，所謂原件只是首個復(fù)制件而已。也就是說，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)作品的產(chǎn)生與復(fù)制是一個行為，產(chǎn)生的結(jié)果是作品的數(shù)字化形式，即網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件，載體是無形的網(wǎng)絡(luò)。若該復(fù)制件保存的空間是相對封閉的，他人不能在自己選定的時間與地點獲得信息，則對該信息的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不窮竭。同理，該權(quán)利性質(zhì)屬于信息財產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的身份增加了“信息財產(chǎn)權(quán)人”，而非僅僅是著作權(quán)人。針對作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件進(jìn)行的交易行為，著作權(quán)人以信息財產(chǎn)權(quán)人的身份，可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，即轉(zhuǎn)移其所有權(quán)并向特定主體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳遞行為，且對他人的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)售行為失去控制權(quán)利。當(dāng)然，其前提是：該網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件傳遞出去以后，傳遞方不再保留該復(fù)制件；被傳遞方也只能享受一個該復(fù)制件并可以再行轉(zhuǎn)讓傳遞，但不得傳播盈利。因為基于著作權(quán)而發(fā)生的許可復(fù)制多個網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件并向不特定多數(shù)主體進(jìn)行傳播等權(quán)利，依然屬于著作權(quán)，由著作權(quán)人享有。
著作權(quán)人也可以將原有作品的數(shù)字化復(fù)制權(quán)許可給他人，并約定好數(shù)字化復(fù)制件的所有權(quán)人，進(jìn)而分配好信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和復(fù)制件轉(zhuǎn)讓及傳遞等權(quán)利歸屬。對于在線原創(chuàng)的作品，也可在作品完成時就處理好復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的區(qū)別與歸屬；若是定制的在線創(chuàng)作作品，尤其是連續(xù)性的，更應(yīng)在定制之時就約定好復(fù)制件的相關(guān)權(quán)利歸屬情況，以免后續(xù)情況變得更加復(fù)雜。
可見，在網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件這一信息知識產(chǎn)品上，知識產(chǎn)權(quán)人被窮竭的權(quán)利是向特定主體的“信息網(wǎng)絡(luò)傳遞權(quán)”，其實質(zhì)是信息財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)歸信息財產(chǎn)權(quán)人所有。這不同于向不特定多數(shù)人交互性進(jìn)行的再現(xiàn)傳播。知識產(chǎn)權(quán)人通過復(fù)制權(quán)的行使，可以決定自己成為首個信息財產(chǎn)權(quán)人，或者限制作為首個信息財產(chǎn)權(quán)人的他人，來確保自己作品在網(wǎng)絡(luò)傳遞中的應(yīng)有和必要的回報，從而實現(xiàn)利益的平衡。可見，權(quán)利窮竭原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用，本質(zhì)上是對網(wǎng)絡(luò)中數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件著作權(quán)與信息財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別與分離，在確保各自的權(quán)益歸位時，促進(jìn)知識信息的網(wǎng)絡(luò)傳播，實現(xiàn)其社會價值。
（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)窮竭原則適用的條件
總結(jié)上述內(nèi)容，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利窮竭原則在訴訟中適用的條件如下。
1.網(wǎng)絡(luò)信息知識產(chǎn)品銷售的前后手中始終只有一份復(fù)制件
信息知識產(chǎn)品銷售后，出讓者的原復(fù)制件被刪除或不能使用，受讓者也只能得到一份復(fù)制件；受讓者再次轉(zhuǎn)讓時，也只能向特定個體傳遞該復(fù)制件。只要事后刪除了計算機(jī)中存儲的數(shù)字化作品復(fù)制件，或者技術(shù)措施能夠確保網(wǎng)絡(luò)傳輸中始終只有一個復(fù)制件，那么合法下d了作品復(fù)制件的用戶，有權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)傳輸向他人轉(zhuǎn)讓該作品復(fù)制件。
2.網(wǎng)絡(luò)信息知識產(chǎn)品產(chǎn)生于知識產(chǎn)權(quán)人授權(quán)等合法原因
一般情況下，作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件是經(jīng)著作權(quán)人同意后復(fù)制產(chǎn)生的，其上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就會窮竭。比如在網(wǎng)絡(luò)中的合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等情況下產(chǎn)生的知識產(chǎn)品所有權(quán)若歸合理使用人、被許可人所有，知識產(chǎn)權(quán)原則上窮竭，不能干涉其轉(zhuǎn)讓。但是，由于這些制度本身就是對知識產(chǎn)權(quán)的限制，為平衡知識產(chǎn)權(quán)人的利益，法律有特別規(guī)定的應(yīng)當(dāng)除外。比如，規(guī)定其轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制，或者規(guī)定合理使用中產(chǎn)生的首個知識產(chǎn)品所有權(quán)人為知識產(chǎn)權(quán)人、使用人只能使用而不能處分該復(fù)制件產(chǎn)品等。
3.知識產(chǎn)權(quán)人獲得必要的報酬
該條件具有相對性，即知識產(chǎn)權(quán)人可以放棄收益，而允許自己的作品進(jìn)入自由的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，或允許其網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件被自由轉(zhuǎn)讓傳遞。如果不放棄，知識產(chǎn)權(quán)人的收益權(quán)應(yīng)該得到保障，即允許第一個復(fù)制件所有人復(fù)制時獲得必要報酬，這是知識勞動應(yīng)有的回報，也是知識產(chǎn)權(quán)收益權(quán)的應(yīng)有內(nèi)涵。
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On Application of the Principle of Exhaustion of Intellectual
Property Rights under the Network Environment
DIAO Shengxian1，2， YUAN Hui1
（1.School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China；
2.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political & Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
The network information transaction， mingles with intellectual property rights， information property rights and information service trade， which leads to the application of the exhaustion of intellectual property rights principle in the network environment a problem owning to their fuzzy boundaries. By analyzing the causes， we found that the principle of exhaustion of intellectual property rights has the legitimacy for the network environment and we can then find its applicable conditions through overcoming the application obstacles. The applicable conditions include： there always should be only one copy in the hand of information product sellers； information knowledge products are created under the authorization of the intellectual property owners or other legitimate reasons； and intellectual property owners can obtain the necessary compensation.
Keywords：
[關(guān)鍵詞]圖書館 鏈接 版權(quán) 侵權(quán)責(zé)任
[分類號]G250
1 涪陵圖書館鏈接侵權(quán)案主要案情
2007年2月1日原告北京三面向版權(quán)有限公司(以下簡稱三面向公司)與涉案作品原始著作權(quán)人劉幫華簽訂版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，依法受讓取得了其作品《獰皇武霸》除署名權(quán)、影視改編權(quán)以外的著作權(quán)。在2006年8月9日至2007年4月24日期間，重慶市涪陵區(qū)圖書館(以下簡稱涪陵圖書館)通過江西新余電信網(wǎng)站鏈接了《獰皇武霸》的內(nèi)容，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示此文的累計免費閱讀人次為37次。
原告認(rèn)為被告涪陵圖書館在其網(wǎng)站上未經(jīng)許可使用并傳播了該作品，也未支付相應(yīng)的報酬，遂向其發(fā)出《敦促立即支付獰皇武霸等作品許可使用費的通知》，涪陵圖書館于同月24日收到該函件后，立即與原告取得了聯(lián)系，表明其僅是提供目錄鏈接并隨即斷開了該鏈接。
一審法院根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條的規(guī)定，判決涪陵圖書館不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，涪陵圖書館作為公益性文化機(jī)構(gòu)，為了更好地傳播文學(xué)信息資源，發(fā)揮圖書館的知識導(dǎo)航作用，方便讀者查詢、閱讀相關(guān)文學(xué)作品，通過鏈接江西省新余市電信網(wǎng)址的形式在其網(wǎng)站中鏈接了《獰皇武霸》的文章內(nèi)容。被告對涉案作品的使用并非是在自己的網(wǎng)站中直接占有、存儲文章內(nèi)容，其所提供的僅僅是一個狹義的鏈接服務(wù)。且被告作為公益性文化傳播網(wǎng)站，并未因提供該鏈接行為直接受益。由此，一審法院認(rèn)定涪陵圖書館在客觀上雖鏈接了未經(jīng)過權(quán)利人許可的侵權(quán)作品，構(gòu)成了對原告著作權(quán)的侵犯，但其在接到權(quán)利人的通知后，即斷開了與侵權(quán)作品的鏈接，故不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
二審法院認(rèn)為，判定涪陵圖書館的鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)確定其鏈接的程度，即鏈接的程度為“一般鏈接”還是“深度鏈接”。法院經(jīng)過分析涪陵圖書館涉案鏈接的形式，認(rèn)定涪陵圖書館的行為屬“深度鏈接”。并且認(rèn)為涪陵圖書館在主觀上應(yīng)當(dāng)知道其行為構(gòu)成侵權(quán)的可能性，但未盡到注意義務(wù)，在未審查涉案作品是否構(gòu)成侵權(quán)、未得到作品權(quán)利人許可的情況下，直接通過網(wǎng)絡(luò)鏈接而使用涉案作品，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)。從而，二審法院從主觀和客觀兩方面認(rèn)定涪陵圖書館依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。認(rèn)為一審判決雖認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤。根據(jù)著作權(quán)法和民事訴訟法，于2008年8月11日做出如下判決：①撤銷一審判決；②重慶市涪陵圖書館賠償北京三面向版權(quán)有限公司10 000元①。
原被告之間的另一著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案，除了涉案作品不同外，案情基本相同，一、二審判決也雷同。此處不再贅言。
該案是涉及圖書館網(wǎng)站鏈接侵犯他人著作權(quán)的糾紛，以涉案圖書館敗訴、承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任結(jié)束訴訟。此案一、二審法院的判決結(jié)果完全不同，兩個法院對待圖書館這一公益性機(jī)構(gòu)的態(tài)度也有所差異。且這一案件與其他商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因提供鏈接服務(wù)(如百度案、雅虎案)而侵犯著作權(quán)的案件有所不同，應(yīng)引起其他圖書館的警示和研究人員的重視。
本文不對此案涉及的鏈接技術(shù)方面做深入分析，而將集中對這一案件的責(zé)任分配和法律適用進(jìn)行評析，由于該案涉及到著作權(quán)直接侵權(quán)、間接侵權(quán)和共同侵權(quán)的背景理論和法律規(guī)定，故筆者先就這些問題進(jìn)行討論。
2 版權(quán)直接侵權(quán)、間接侵權(quán)與共同侵權(quán)
2.1 直接侵權(quán)和間接侵權(quán)
版權(quán)直接侵權(quán)是指行為人通過自己的行為直接侵害他人的權(quán)利。與之相對應(yīng)，間接侵權(quán)則指行為人并非通過自己的行為直接侵害他人的權(quán)利，而是通過一定的媒介侵害他人的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等精神權(quán)利以及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利，直接以自己的行為侵犯了這些權(quán)利即為直接侵權(quán)。
在規(guī)制版權(quán)間接侵權(quán)的立法方面，一些國家已有立法先例。英國版權(quán)法在第22條到第26條明確列舉了六種“從屬侵權(quán)”行為。美國1976年版權(quán)法雖沒有列舉間接侵權(quán)行為，但經(jīng)學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，該法卻規(guī)定了幫助侵權(quán)的幾種例外情形，包括非營利性圖書館只要在自助復(fù)制設(shè)備上張貼版權(quán)警告，即不對讀者使用復(fù)制設(shè)備進(jìn)行侵權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任等…。
目前我國立法中尚沒有對間接侵權(quán)進(jìn)行明確、系統(tǒng)的規(guī)定，學(xué)界對間接侵權(quán)的類型、認(rèn)定及責(zé)任構(gòu)成都存在不同的觀點。有人認(rèn)為間接侵權(quán)是幫助侵權(quán)、二次侵權(quán)和代位侵權(quán)，以上三種侵權(quán)形式共同組成了間接侵權(quán)。還有人認(rèn)為間接侵權(quán)包括兩大類型，分別是連續(xù)侵權(quán)型的間接侵權(quán)和幫助侵權(quán)型的間接侵權(quán)。至于何為幫助侵權(quán)、二次侵權(quán)和代位侵權(quán)，研究人員則基本上達(dá)成了一致。一般認(rèn)為，幫助侵權(quán)指的是行為人主觀上知道或應(yīng)當(dāng)知道直接侵權(quán)行為的存在，卻仍在客觀上實施了對直接侵權(quán)人引誘、促使、幫助等行為，為直接侵權(quán)行為提供了便利條件。二次侵權(quán)，也稱從屬侵權(quán)，指的是某人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)，并且由于其行為使直接侵權(quán)的后果得以延伸和擴(kuò)大。代位侵權(quán)指某人雖未直接從事侵權(quán)行為，但因替代關(guān)系需對他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任。
版權(quán)間接侵權(quán)的司法認(rèn)定方面，美國在其判例中逐漸形成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對本國和其他國家的司法判決造成了較大影響。如在幫助侵權(quán)的認(rèn)定方面，美國最高法院在1984年的Sony案中，創(chuàng)造性地提出了“實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”原則，即如果一種產(chǎn)品可以被廣泛地應(yīng)用于合法的用途，即使制造商或銷售商知道該產(chǎn)品可能被用于侵權(quán)用途，也不能因此推斷他們具有幫助他人侵權(quán)的故意，因而不構(gòu)成間接侵權(quán)。但2002年的Grokster一案，美國最高法院了一二審法院援引“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)做出的裁判，認(rèn)為兩被告的言行表明了他們引誘用戶進(jìn)行侵犯版權(quán)的主觀意圖，應(yīng)對用戶的直接侵權(quán)行為承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。正如有的研究人員所指出的：Grokster案充分暴露了“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。通過該案，法院確定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的另一嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即引誘侵權(quán)。
2.2 共同侵權(quán)
共同侵權(quán)與單獨侵權(quán)相對應(yīng)，指由兩人或多人共同實施的加害行為。學(xué)者對共同侵權(quán)行為的本質(zhì)各持己說，總而觀之，主要有以下四種看法：其一為意思聯(lián)絡(luò)說，即認(rèn)為共同行為人之間必須有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，方能構(gòu)成共同侵權(quán)；其二為共同過錯說，認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于數(shù)個行為人對損害結(jié)果有共同過錯，共同過錯除包括共同故意外，也包括共同過失；
其三為共同行為說，此說認(rèn)為，各加害人在主觀上雖無通謀或共同過錯，但由于行為人的共同加害行為與加害結(jié)果緊密相關(guān)，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)；第四種觀點為關(guān)聯(lián)共同說，認(rèn)為只要各侵權(quán)行為所致的損害后果在客觀上有關(guān)聯(lián)共同，就足以構(gòu)成共同侵權(quán)，無須行為人主觀上的聯(lián)絡(luò)，也無須侵權(quán)行為時間和地點上的統(tǒng)一，但損害須為不可分割的。以上四種觀點又通常被歸納為主觀說和客觀說。
鑒于主觀說與客觀說的對立，出現(xiàn)了折中說，該學(xué)說主張從主客觀兩個方面考慮共同侵權(quán)行為的構(gòu)成。從主觀方面講，數(shù)個加害人均需有過錯，但是無須共同的故意或意思上的聯(lián)絡(luò)，各加害人過錯的具體內(nèi)容相同或者相似也構(gòu)成共同侵權(quán)。從客觀方面說，各加害人的行為應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個統(tǒng)一的整體，而且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因。采用折中說界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，使連帶責(zé)任的范圍適當(dāng)擴(kuò)大，可以更好地保護(hù)受害人的賠償權(quán)利。但是，由于該學(xué)說在認(rèn)定共同侵權(quán)行為時，要從主、客觀兩個方面來分析，在實踐中難以把握，所以也遭到了一些學(xué)者的詬病。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第148條規(guī)定：“幫助、教唆他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”對于該條，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是共同侵權(quán)的法律依據(jù)，但由于該規(guī)定同時為追究間接侵權(quán)人的法律責(zé)任提供了依據(jù)，所以很多學(xué)者也認(rèn)為間接侵權(quán)中的二次侵權(quán)和幫助侵權(quán)實質(zhì)上為共同侵權(quán)。司法實踐中也往往將間接侵權(quán)行為認(rèn)定為共同侵權(quán)，要求侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
3 本案的分析與啟示
3.1 責(zé)任的承擔(dān)
3.1.1 間接侵權(quán) 網(wǎng)站鏈接而致的著作權(quán)侵權(quán)，適用間接侵權(quán)的規(guī)制。在我國出現(xiàn)的鏈接侵權(quán)案中，許多權(quán)利人認(rèn)為鏈接是一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi)，所以控訴設(shè)鏈網(wǎng)站直接侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在以往的司法實踐中，一些法院也接受這一觀點，認(rèn)為，在客觀上設(shè)鏈行為滿足了“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一著作權(quán)法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義。但在近年的網(wǎng)絡(luò)鏈接侵權(quán)案中，司法機(jī)關(guān)糾正了這一觀點，在七大唱片公司訴百度案的判決中，法院認(rèn)為：“從本質(zhì)上看，‘試聽’和‘下載’的作品并非來自被告網(wǎng)站，而是來自未被禁鏈的即開放的第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，‘試聽’和‘下載’再現(xiàn)著第三方網(wǎng)站上載的作品，其傳播行為發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站二者之間。”①在十一大唱片公司訴雅虎案的判決中，法院更加明確地指出：“網(wǎng)絡(luò)傳播是以數(shù)字化形式復(fù)制作品并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為?！雹阪溄硬⒎菍ψ髌返膹?fù)制，被鏈作品仍在被鏈第三方網(wǎng)站上存儲并受第三方網(wǎng)站的控制，所以，鏈接沒有直接侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
涪陵圖書館鏈接侵權(quán)一案的原告在二審上訴中明確要求法院認(rèn)定被上訴人涪陵圖書館的行為構(gòu)成了共同侵權(quán)，而未提出間接侵權(quán)，概因在我國司法實踐中，很多法官將間接侵權(quán)歸屬為共同侵權(quán)，所以上訴人舍棄使用“間接侵權(quán)”而用“共同侵權(quán)”。但本案二審法院在最終判決中并未以間接侵權(quán)進(jìn)行裁判。
3.1.2 共同侵權(quán) 如前所述，在共同侵權(quán)行為的認(rèn)定上，有“主觀說”、“客觀說”和“折中說”，堅持不同理論學(xué)說的法官對同一種情形的數(shù)個行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)會有不同的認(rèn)定。但是，不論是“主觀說”、“客觀說”還是“折中說”，學(xué)者們和司法人員都認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)的條件之一是數(shù)個共同加害人的共同行為所造成的損害是同一的、不可分割的。從本案來講，認(rèn)定涉案圖書館的行為與其他侵權(quán)人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，顯然是不適當(dāng)?shù)?。首先，其他侵?quán)人和涉案圖書館的行為造成的損害不是同一的，而是可以分割的。如果沒有其他侵權(quán)人的侵權(quán)行為存在，圖書館就不會基于其侵權(quán)行為而造成新的侵害；其次，要求圖書館承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，對圖書館過于苛刻。根據(jù)法律規(guī)定，共同侵權(quán)要承擔(dān)連帶責(zé)任，讓點擊次數(shù)只有幾十次的圖書館承擔(dān)連帶責(zé)任甚至全部責(zé)任，對圖書館來講是不公平的。在本案一審過程中，被告涪陵圖書館要求追加江西省新余市電信為本案共同被告，但法院認(rèn)為，江西省新余市電信不是本案必須參加訴訟的共同訴訟當(dāng)事人，故對這一主張也沒有支持。
3.1.3 直接侵權(quán) 本案以認(rèn)定涉案圖書館直接侵權(quán)而裁判結(jié)案，判決圖書館未經(jīng)許可通過鏈接的形式使用了他人作品，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)，其實質(zhì)是判定圖書館提供的是內(nèi)容服務(wù)而非鏈接服務(wù)。本案法院區(qū)分了一般鏈接和深度鏈接，一審法院認(rèn)定涪陵圖書館提供的是一般的鏈接服務(wù)，“而不是文章內(nèi)容的直接登載者”。但二審法院對此問題的看法與一審法院相左。二審法院在認(rèn)定侵權(quán)行為是否構(gòu)成時，認(rèn)為“從顯示每一章節(jié)內(nèi)容的網(wǎng)頁直觀的來看，以普通網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)知識程度和閱讀網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的習(xí)慣，網(wǎng)絡(luò)用戶不一定知道涪陵圖書館的網(wǎng)站同其他網(wǎng)站已建立了鏈接，其內(nèi)容服務(wù)提供者已并非涪陵圖書館，從而使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)為其內(nèi)容仍為涪陵圖書館提供。涪陵圖書館的行為應(yīng)屬‘深度鏈接’。”二審法院最終認(rèn)定涪陵圖書館的行為是未經(jīng)權(quán)利人許可而使用傳播涉案作品，構(gòu)成了對三面向公司著作財產(chǎn)權(quán)的直接侵犯。
3.2 法律的適用
本案一審法院援引了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”原則，根據(jù)該原則，涪陵圖書館作為網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者，在接到原告的通知后即斷開了與作品的鏈接，就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。然而，原告對此存在異議，其在上訴書中認(rèn)為，一審判決中“涪陵圖書館作為公益性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，只是為讀者提供了相關(guān)文章的鏈接服務(wù)”的認(rèn)定錯誤。二審法院認(rèn)同了原告的上訴觀點，認(rèn)為被告的行為是直接使用涉案作品，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的內(nèi)容服務(wù)而非鏈接服務(wù)，屬于直接侵權(quán)。這就是二審法院沒有適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》而是適用《著作權(quán)法》進(jìn)行裁判的原因。
3.3 對圖書館的啟示
3.3.1 積極考量本館的版權(quán)風(fēng)險 該案以涉案圖書館敗訴結(jié)案，這一判決首先應(yīng)使一貫認(rèn)為“公益機(jī)構(gòu)可以免責(zé)”的圖書館從中得到啟示。相信圖書館做深度鏈接是基于閱讀更美觀、避免多層鏈接、挖掘使用新的網(wǎng)頁整合技術(shù)來為讀者提供更細(xì)致的瀏覽服務(wù)，并非故意侵權(quán)。但事與愿違，好壞事的裁決消息，會給圖書館一個強(qiáng)烈的信號：要重新考量網(wǎng)站的版權(quán)策略。如果本案圖書館具備全面、完整的版權(quán)策略和風(fēng)險評估機(jī)制，有相關(guān)人員定期對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)方面的監(jiān)管，就很容易發(fā)現(xiàn)涉案做法的侵權(quán)風(fēng)險。對于圖書館網(wǎng)站而言，由于主要是提供內(nèi)容服務(wù)，所以涉及到的知識產(chǎn)權(quán)問題比較多，國內(nèi)一些大型的數(shù)字圖書館通過或依靠內(nèi)部人員，或通過招標(biāo)利用外部人力資源等途徑建立起了網(wǎng)站的版權(quán)策略，但大多數(shù)圖書館還沒有這方面的做法。
3.3.2 注意著作權(quán)人保護(hù)著作權(quán)意識的變化 該案
給圖書館的另外一個啟示是：一些著作權(quán)人同司法機(jī)構(gòu)實際上已經(jīng)將圖書館的網(wǎng)站與其他商業(yè)網(wǎng)站同樣看待，圖書館作為網(wǎng)站的經(jīng)營管理者，亦被看作與其他商業(yè)網(wǎng)絡(luò)運營商一樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在司法上同樣對待。從近幾年不斷增多的著作權(quán)人直接狀告圖書館侵權(quán)的案例可以發(fā)現(xiàn)，由于著作權(quán)人知識產(chǎn)權(quán)意識的增強(qiáng)、圖書館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的普遍展開，著作權(quán)人已經(jīng)非常關(guān)注圖書館對作品的使用方式，著作權(quán)人與圖書館的關(guān)系正悄然發(fā)生改變。
3.3.3 發(fā)揮行業(yè)組織的作用 圖書館作為信息的集散地，知識產(chǎn)權(quán)是一個不可跨越的問題，是關(guān)乎我國圖書館事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要因素。為妥善解決圖書館行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險問題，可以考慮建立長效機(jī)制和行業(yè)預(yù)警機(jī)制。長效機(jī)制方面，圖書館界可以由中國圖書館學(xué)會或各地圖書館學(xué)會牽頭，充分發(fā)揮行業(yè)組織聯(lián)系面廣、專家聚集的優(yōu)勢，成立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)，制訂完善的、指導(dǎo)性的圖書館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，指導(dǎo)處理圖書館經(jīng)常遭遇的知識產(chǎn)權(quán)問題。該機(jī)構(gòu)還可以承擔(dān)起知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)的工作，并調(diào)動專家學(xué)者開展圖書館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)問題研究。行業(yè)預(yù)警機(jī)制是指由能靈敏、準(zhǔn)確地昭示風(fēng)險前兆，并能及時提供警示的機(jī)構(gòu)、制度、網(wǎng)絡(luò)、舉措等構(gòu)成的預(yù)警系統(tǒng)，其作用在于超前反饋、及時布置、防風(fēng)險于未然。目前，在其他行業(yè)如家電業(yè)、電子產(chǎn)品行業(yè)，已經(jīng)建立起了知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)預(yù)警機(jī)制，并在解決知識產(chǎn)權(quán)國際爭端中起到了應(yīng)有的作用。在國際國內(nèi)版權(quán)利益格局逐漸形成、利益碰撞日趨激烈的情況下，建立圖書館的預(yù)警機(jī)制更顯必要。如在近幾年國際出版大鱷的漲價風(fēng)潮中，我國圖書館界由于沒有提前預(yù)警并制定出抵御方案，所以一直處于不利地位。就本案而言，網(wǎng)站深度鏈接侵權(quán)的案例在多年前就已經(jīng)出現(xiàn)，涉案圖書館網(wǎng)站深度鏈接而致侵權(quán)賠償也顯示了圖書館行業(yè)預(yù)警機(jī)制的缺失。充分發(fā)揮行業(yè)組織的力量，既可以避免單個館的摸索，也可以降低單個館知識產(chǎn)權(quán)管理工作的成本，有利于維護(hù)圖書館行業(yè)的整體利益。
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論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；侵權(quán)行為；法律責(zé)任
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成要件及歸責(zé)原則
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。從廣泛意義上來講，指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個體和組織。它包括兩類主體：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，是指“經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的、有目的地選擇信息(網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品)，并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對象提供的主體?！薄诰W(wǎng)絡(luò)傳播作品的過程中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的職能是負(fù)責(zé)編輯和處理作品，在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，它與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者不同，僅按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內(nèi)容做任何改變。包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者(IPP)。
判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，要看該行為是否符合法律規(guī)定的三個構(gòu)成要件，即：有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)違法行為、有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)損害事實發(fā)生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯(lián)系。2005年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權(quán)糾紛一案，原告訴被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權(quán)的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經(jīng)原告許可和授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上提供原告享有著作權(quán)的歌曲的下載服務(wù)，并在明知侵權(quán)的情況下卻仍把歌曲提供給了網(wǎng)絡(luò)上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權(quán)益，因而確認(rèn)被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務(wù)影響了原告?zhèn)鞑テ渥髌返氖袌鲂б?，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯(lián)系的，因此，被告的侵權(quán)行為成立。最終法院作出了要求百度承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任的判決。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則可以分為兩類：即過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，它們以當(dāng)事人是否具有主觀過錯為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前從網(wǎng)絡(luò)司法實踐來看，對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則，這是基于平衡社會利益和權(quán)利人利益而言的。如果對僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的技術(shù)提供者采取過于嚴(yán)格的限制，可能會阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，影響新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢頭。但是對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者而言，則應(yīng)該適用無過錯責(zé)任原則?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無過錯責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在特定的環(huán)境下侵權(quán)行為的成立，不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否有過錯為要件，就損害的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒有過錯，也要承擔(dān)責(zé)任”。之所以要對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者采取無過錯責(zé)任原則，是由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內(nèi)容具有編輯和控制的能力，因此為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為加以限制。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)及責(zé)任認(rèn)定
(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)
依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為實施是否直接涉及知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。
1．直接侵權(quán)
“直接侵權(quán)”的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’.這就是說，一個行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，關(guān)鍵就在于這一行為能否受到專有權(quán)利的控制以及是否存在免責(zé)的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構(gòu)成了對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。由于我國著作權(quán)法第10條第1款第12項，已明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項重要的著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)利，同時我國相應(yīng)的行政法規(guī)中也給出了詳細(xì)的對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定，原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是受到法律的直接保護(hù)的，被告對此項權(quán)利的侵犯即是構(gòu)成了直接侵權(quán)．
2．間接侵權(quán)
“‘間接侵權(quán)’是相對于‘直接侵權(quán)’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權(quán)’行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權(quán)行為?！薄g接侵權(quán)與直接侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于該特定侵權(quán)行為是否直接受專有權(quán)利的控制。間接侵權(quán)所指向的行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，只是存在某種程度的聯(lián)系。間接侵權(quán)中，行為人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)的要件。如日本一家計算機(jī)游戲生產(chǎn)銷售企業(yè)，指控美國某經(jīng)營公告板的公司在其公告板上，設(shè)有未經(jīng)原告許可即可下載原告公司產(chǎn)品的區(qū)域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權(quán)的控制，但是被告明知存在侵權(quán)，卻仍主動為用戶侵權(quán)提供條件，構(gòu)成了間接侵權(quán)。
(二)國際上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任的規(guī)定
1．美國
美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問題研究，主要體現(xiàn)在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權(quán)損害責(zé)任法案》，該法案的主要目的在于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，避免因用戶侵權(quán)而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)過重的法律責(zé)任。
(2)《數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》，該法案中規(guī)定，除ISP在收到著作權(quán)侵權(quán)通知指控其侵權(quán)外，沒有編輯、控制傳輸內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及單純提供聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，都不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。(3)1998年10月的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法案中新增的512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。
2．歐盟
2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務(wù)指令》)，該指令對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了明確規(guī)范和協(xié)調(diào)。首先，對在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的概念進(jìn)行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會提供者，包括信息存儲服務(wù)提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。
3．英國和德國
作為歐盟的成員國，英德根據(jù)歐盟的指令，都對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題作出了法律上的調(diào)整，其中也涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些相關(guān)規(guī)定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權(quán)法，通過了《版權(quán)法修正案》，該法案主要對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，其中包括對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為的規(guī)范。法案按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括相應(yīng)的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務(wù)使用法》中，規(guī)定電信服務(wù)提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內(nèi)容上傳的范圍內(nèi))的資料內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。
三、我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任制度的立法構(gòu)建
近年來，在規(guī)范和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國出臺了不少法律法規(guī)，其中大量涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些問題，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關(guān)法律規(guī)范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經(jīng)驗基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。
(一)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法狀況
1．2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
該解釋的第四、五、六、七條都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。如解釋的第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！?/p>
2．2003年最高人民法院有關(guān)司法解釋
根據(jù)2001年新修改后的著作權(quán)法的規(guī)定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應(yīng)修改。其中《解釋》涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問題，歸責(zé)原則采取的是過錯責(zé)任原則，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍也作了明確規(guī)定。
3．2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》
該規(guī)章是由國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合，其中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)以及各自的擔(dān)責(zé)、免責(zé)情形及處罰規(guī)定。同時在該《辦法》中，為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者之間的利益，首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的通知和反通知制度。
4．2006年國務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》
該條例對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等都作了進(jìn)一步的規(guī)定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)；其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)責(zé)任的情形。如第二十五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權(quán)服務(wù)的姓名、聯(lián)系方式等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要設(shè)備。再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情形。如規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、連接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(二)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相關(guān)規(guī)定的完善
1．立法模式
“中國的立法模式表現(xiàn)為大法管小法，小法管規(guī)章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規(guī)定，具體適用問題由實施細(xì)則解釋，實施細(xì)則解決不了的由部門規(guī)定解決。這種模式往往造成實施細(xì)則與部門規(guī)章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規(guī)定缺乏可操作性?！绷硪环矫?，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現(xiàn)為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導(dǎo)致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補(bǔ)充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關(guān)于網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈者的法律責(zé)任問題長期未能解決。在這點上，我國應(yīng)該借鑒美國及時修法的精神。
2．立法體系
我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應(yīng)的調(diào)整。從民事角度而言，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的非法行為產(chǎn)生的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任分開處理，這樣就避免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)不必要的責(zé)任。從刑事調(diào)整角度而言，難以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是我國刑法中并沒有與此相應(yīng)的罪名。從行政調(diào)整方面來看，保護(hù)力度不足。如在《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；版權(quán)保護(hù)；復(fù)制權(quán)；傳播權(quán)
中圖分類號：G237.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-8122（2014）07-0025-02
2013年11月13日，一場網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動在北京啟動。發(fā)起維權(quán)行動的一方是搜狐視頻、騰訊視頻、光線傳媒等互聯(lián)網(wǎng)巨頭和文化傳媒公司，被聲討的一方是全球最大的中文搜索引擎百度公司。按道理說，搜索網(wǎng)站與視頻網(wǎng)站，向來唇齒相依、關(guān)系密切，這次為何會產(chǎn)生這么大的糾紛呢？
一、集體訴訟背后是版權(quán)之爭
當(dāng)日下午，搜狐、優(yōu)酷、土豆網(wǎng)、樂視網(wǎng)、光線傳媒等網(wǎng)絡(luò)、文化機(jī)構(gòu)掌門人在眾多媒體矚目下，出現(xiàn)在同一個舞臺，共同啟動中國網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動。雖然身份不同，表達(dá)各異，此時此刻他們所有人的訴求卻是完全一致――指控百度盜鏈盜播影視作品。
正規(guī)的視頻網(wǎng)站，都需要提前購買正版的視頻節(jié)目，比如電視劇、電影等，這些正規(guī)的網(wǎng)站會把視頻存儲在自己的服務(wù)器上，網(wǎng)民點擊付費之后，自然就會很流暢地觀看這些視頻節(jié)目。而一些小網(wǎng)站只是將別人的視頻內(nèi)容鏈接到自己的網(wǎng)站上，并非真正擁有這些資源。這種盜版的鏈接存在很大的風(fēng)險。一旦被人發(fā)現(xiàn)，就要承擔(dān)法律責(zé)任；只要鏈接失效，這些視頻內(nèi)容也會跟著消失。所以，這些小網(wǎng)站最急切的，就是要找到穩(wěn)定的視頻源而不繳納版權(quán)費用，因而他們訴諸百度影音等服務(wù)器――通過把他人的視頻內(nèi)容轉(zhuǎn)化成百度服務(wù)器的專用地址，就可以形成屬于自己的視頻資源。這一過程是無需繳納版權(quán)費用的。用戶進(jìn)入小視頻網(wǎng)站后，需下載百度影音播放器或百度瀏覽器才能觀看盜版影片，百度最終則付給盜版網(wǎng)站百度影音推廣費用和百度網(wǎng)盟的廣告分成。正是通過這種模式，百度影音的市場份額迅速擴(kuò)大。
2013年12月30日，國家版權(quán)局召開2013年打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版專項治理“劍網(wǎng)行動”溝通會，會上對百度影音和快播等做出責(zé)令停止侵權(quán)并罰款的行政處罰。自2013年10月以來，百度影音已啟動全面轉(zhuǎn)型，致力于打造原創(chuàng)正版內(nèi)容的娛樂平臺。
這場網(wǎng)絡(luò)視頻公司與百度公司的版權(quán)糾紛背后，有多方面的因素在起作用，同時它也反映出網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)問題面臨的新情況和新挑戰(zhàn)。
二、互聯(lián)網(wǎng)時代版權(quán)維護(hù)面臨的新情況新挑戰(zhàn)
版權(quán)問題并非伴隨互聯(lián)網(wǎng)的到來而產(chǎn)生，但毫無疑問的是，互聯(lián)網(wǎng)的誕生給傳統(tǒng)版權(quán)制度造成了很大的沖擊。這是由網(wǎng)絡(luò)本身的性質(zhì)和特點所決定的。一方面，網(wǎng)絡(luò)時代的“共享性”與版權(quán)所固有的“專有性”存在著根本性的矛盾，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的復(fù)制之完美、成本之低廉、傳播之廣泛使公眾逐漸忽視了版權(quán)的存在，潛意識里對版權(quán)人的權(quán)利主張持排斥甚至打擊的態(tài)度。另一方面，網(wǎng)絡(luò)的“虛擬”與版權(quán)的“無形”相互交織，產(chǎn)生了傳統(tǒng)模式下作品保護(hù)、版權(quán)保護(hù)所無法想象的問題，兩個無形的碰撞使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)侵權(quán)和保護(hù)的矛盾愈發(fā)復(fù)雜。
網(wǎng)絡(luò)時代對我國的版權(quán)維護(hù)究竟提出了哪些難題和挑戰(zhàn)呢？從這場“網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動”即可窺見一斑。
1.P2P技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)權(quán)利主體分為著作權(quán)人和鄰接權(quán)人。著作權(quán)人又分非網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)字化的著作權(quán)人和網(wǎng)上原創(chuàng)作品的著作權(quán)人。鄰接權(quán)是指作品的傳播者對其傳播作品的勞動成果所享有的權(quán)利，又稱傳播者權(quán)，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為了新的鄰接權(quán)主體[1]。從來幾乎由信息業(yè)獨占的信息制作、發(fā)送能力，已經(jīng)向普通民眾開放，“萬人出版者的時代”已經(jīng)到來。在這一過程中，P2P技術(shù)起到了關(guān)鍵性的作用。P2P是英文Peer to Peer的縮寫，是一種不特定用戶計算機(jī)之間，無須通過服務(wù)器中轉(zhuǎn)，便可直接傳輸數(shù)據(jù)的技術(shù)。以視頻觀看為例，簡單說就是在視頻觀看過程中，每個用戶都是下載者，同時也是上傳者。由于P2P技術(shù)使觀看過程更流暢，同時節(jié)省了存儲和帶寬，大量視頻網(wǎng)站加以運用。盡管P2P優(yōu)勢明顯，但和其他互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)一樣，也有可能被人惡意利用：比如傳播盜版。因為信息是去中心式的點對點傳播，內(nèi)容存儲于無數(shù)網(wǎng)民的電腦之上，很容易被網(wǎng)民拿來分享自己并沒有獲得版權(quán)的內(nèi)容。在百度案例中，小視頻網(wǎng)站就是利用百度影音這一平臺進(jìn)行盜版視頻的傳播。就百度影音來說，它只是一款視頻播放器，雖然網(wǎng)民有可能會拿它看盜版，但它并不在自己的服務(wù)器上存儲對應(yīng)的視頻文件，也沒有編輯其他網(wǎng)站的視頻，或者屏蔽視頻源網(wǎng)站自行加上的廣告，從法律上講也并沒有侵犯他人利益。行使盜版行為的并非播放器本身，而是那些小視頻網(wǎng)站。
2.暫時復(fù)制。復(fù)制權(quán)是版權(quán)的核心，也是版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。對于控制作品或其他受保護(hù)客體的復(fù)制，版權(quán)人能夠控制隨后的多種作用行為。關(guān)于復(fù)制權(quán)對版權(quán)法的重要意義，鄭成思先生評述道：“‘版’權(quán)法在今天，已經(jīng)不是‘印刷’、‘出版’權(quán)法的意思，而是‘復(fù)制’權(quán)法的意思了，即以保護(hù)精神作品的創(chuàng)作者的復(fù)制權(quán)為基點的法律。[2]”
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得作品的復(fù)制變得更加迅捷，范圍更加寬廣，從某種程度上說，互聯(lián)網(wǎng)就是世界上最大的復(fù)制機(jī)。但是，作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的復(fù)制與傳統(tǒng)復(fù)制有很大不同，傳統(tǒng)的復(fù)制行為結(jié)果是永久性的復(fù)制件，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品的復(fù)制則具有暫時性特點，而且參與復(fù)制行為的主體更加廣泛，在信息傳輸中復(fù)制件多是由計算機(jī)系統(tǒng)自動完成的[3]。
“暫時復(fù)制”是指享有著作權(quán)的作品進(jìn)入計算機(jī)的隨機(jī)存儲器，隨后通過顯示器表現(xiàn)出來，但作品在隨機(jī)存儲器中的存儲內(nèi)容可能隨時被刷新，而計算機(jī)一旦關(guān)機(jī)或者運行新的指令，該作品也會從內(nèi)存中消失。這種復(fù)制，有別于能夠使作品長久穩(wěn)定地固定在物質(zhì)載體上的傳統(tǒng)復(fù)制，因此被稱為“暫時復(fù)制”。關(guān)于“暫時復(fù)制”是否適用“復(fù)制”的概念，是否受復(fù)制權(quán)的控制，是解決“用戶使用盜版作品的行為是否是對著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵害”這一問題的關(guān)鍵。如果用戶使用盜版作品，那么在運行的過程中必然就在內(nèi)存中形成了對盜版作品的“暫時性復(fù)制”。
對于暫時復(fù)制，每個國家的處理方法不盡相同。我國不承認(rèn)“暫時復(fù)制”構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，這就需要以特別立法來填補(bǔ)這一法律真空。
3.交互式傳播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。傳統(tǒng)的傳播行為是由傳播者單向提供作品的行為，公眾只是被動的接受者，只能在傳播者所設(shè)定的時間或地點欣賞作品。而網(wǎng)絡(luò)傳播行為則是一種新型的公眾自主選擇并獲得作品的“交互式傳播”行為。例如，當(dāng)一個視頻作品被上傳到公開的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上時，任何網(wǎng)絡(luò)用戶在任何時刻都可以在任何一網(wǎng)計算機(jī)上點擊下載或在線收看。
在互聯(lián)網(wǎng)上，作品的傳輸會發(fā)生一系列的復(fù)制行為，但是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)膭討B(tài)性和交互性卻是復(fù)制所不能包含的，因而在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品應(yīng)由獨立于復(fù)制權(quán)的另一項權(quán)力來控制，這就是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。
在百度案例中，第三方視頻網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人許可將他人作品上載到網(wǎng)站中，這導(dǎo)致作品在遠(yuǎn)程服務(wù)器的硬盤（有形載體）中形成永久復(fù)制件，無疑侵犯了著作權(quán)人的“復(fù)制權(quán)”。但是，如果僅僅用侵犯復(fù)制權(quán)來認(rèn)定侵權(quán)者的責(zé)任，就只能以非法復(fù)制件的數(shù)量來計算賠償數(shù)額，則上載的每一個視頻都只形成了一個非法復(fù)制件。但是實際上，這個視頻被無數(shù)人反復(fù)下載或欣賞，如果僅以一份非法復(fù)制件來衡量損害后果，對權(quán)利人而言是不公平的?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”以傳播范圍而不是以非法復(fù)制件的數(shù)量來衡量和判斷賠償數(shù)額，從而拓展了著作人的合法權(quán)利。
4.直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)時代復(fù)制技術(shù)的空前發(fā)達(dá)和傳播過程的復(fù)雜性給版權(quán)保護(hù)提出了巨大的挑戰(zhàn)。由于復(fù)制和傳播數(shù)字化的作品成本低、質(zhì)量高、速度快，因此，任何數(shù)字化作品在短時間內(nèi)都可能被反復(fù)復(fù)制，廣泛傳播，從而給著作權(quán)人的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。然而，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，著作權(quán)人卻很難找到直接侵權(quán)者或者直接侵權(quán)者的支付能力有限，使得著作權(quán)人不能及時得到法律的救濟(jì)。因此，追究間接侵權(quán)人的責(zé)任成為了維護(hù)版權(quán)的新途徑。
在百度案例中，直接侵權(quán)者是大量的第三方小視頻網(wǎng)站，它們數(shù)量多，規(guī)模小，資金少，想通過直接它們以獲得版權(quán)保護(hù)幾乎不可能。而百度公司作為這些小視頻網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商――為其提供百度影音等服務(wù)器使其能夠擁有穩(wěn)定的視頻源，從而成為了間接侵權(quán)者，理應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，給版權(quán)人提供相應(yīng)的補(bǔ)償。
三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)時代我國版權(quán)問題的再思考
中國網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)的問題絕不是哪一家企業(yè)的問題，百度只是龐大的盜版視頻產(chǎn)業(yè)鏈中的一環(huán)。這其中，既有網(wǎng)絡(luò)企業(yè)巨頭們的經(jīng)濟(jì)利益之爭，又有廣大網(wǎng)民版權(quán)意識薄弱的問題；既有網(wǎng)絡(luò)時代本身存在的風(fēng)險和固有的弱點，也反映出我國互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)的法律保護(hù)不夠健全、缺乏一個完整法律體系的現(xiàn)狀。
對于完善我國的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)體系，應(yīng)從以下幾個方面加以思考：
1.加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)法律問題的研究并積極參與全球范圍內(nèi)規(guī)則的制定?？陀^而言，我國對互聯(lián)網(wǎng)法制建設(shè)具有指導(dǎo)意義的理論學(xué)說不多，亟待加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律問題的研究。
2.建立互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)補(bǔ)償金制度。構(gòu)建補(bǔ)償金制度的過程，也是我們加強(qiáng)版權(quán)教育、提高公民版權(quán)保護(hù)意識的過程，能使人們認(rèn)識到尊重版權(quán)不僅有利于版權(quán)人而且惠及全社會。
3.確定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。目前我國著作權(quán)立法在這一方面還是空白，實踐中只能根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定來確定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對網(wǎng)絡(luò)作品提供者適用嚴(yán)格責(zé)任原則更有利于保護(hù)版權(quán)人的利益。
4.完善版權(quán)許可方式。西方國家主要采用著作權(quán)集體管理的方式，在中國采用這一方式還存在困難。因為國外作品版權(quán)通常把握在雜志社和出版社手中，著作權(quán)集體管理組織或者版權(quán)公司組織只要找到出版社或雜志社即可，中國的版權(quán)大都在作者手中，只能與單個作者簽訂協(xié)議，可想而知這是多么繁瑣的事情。目前業(yè)界推行一種“授權(quán)邀約模式”，從而免去了一對一洽談的交易成本，給權(quán)利人和使用人都帶來了方便。
5.推動網(wǎng)絡(luò)行業(yè)自律，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)作品的監(jiān)督，同時加強(qiáng)對國民的版權(quán)法律意識教育。
參考文獻(xiàn)：
張玉瑞.試論公眾傳播權(quán)的實質(zhì)[J].著作權(quán)，2001（1）.
