發(fā)布時間：2022-04-25 07:42:56
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政程序論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
行政程序的發(fā)展及其法治化，是社會民主法治發(fā)展的必然的結(jié)果[1]。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，一方面乃因社會事務(wù)的增加，需要廣大的行政權(quán)力，另一方面隨著行政權(quán)力的擴張，政府職能的轉(zhuǎn)變，民主政治的發(fā)展，需要對行政權(quán)力進行制約，以保障人民的權(quán)利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因為行政程序法是控制行政權(quán)行使的重要機制，兩岸的行政程序法制應(yīng)該說都是在這樣的背景下催生的。
政治穩(wěn)定與民主政治制度的確立，是行政程序法發(fā)展的政治基礎(chǔ)和動力。行政程序法的立法必定以穩(wěn)定的政治為前提，沒有穩(wěn)定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩(wěn)定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。
政治民主化是促成行政程序立法的客觀環(huán)境。臺灣地區(qū)自1989年7月開始解嚴(yán)，結(jié)束自1949年以來長達50年的，政治民主化有了重大轉(zhuǎn)折，政治逐漸開放，人民權(quán)利意識開始增長，產(chǎn)生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權(quán)益的需求、對公共政策的不滿，展現(xiàn)對政治的參與，社會迅速轉(zhuǎn)變；而大陸地區(qū)在1982年通過新憲法，這對行政程序法產(chǎn)生了基礎(chǔ)作用。此后，大陸地區(qū)開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權(quán)利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權(quán)益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。
推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉(zhuǎn)型壓力大，不論是現(xiàn)在的大陸地區(qū)，還是1990年代的臺灣，在政治、經(jīng)濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉(zhuǎn)型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關(guān)的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設(shè)計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協(xié)調(diào)。
因此檢視臺灣地區(qū)制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉(zhuǎn)型中，大陸地區(qū)也正是如此，行政程序法草案制定的當(dāng)前，正是改革開放后，朝市場經(jīng)濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設(shè)，經(jīng)濟快速成長。所以說行政程序法的產(chǎn)生和完善，經(jīng)濟發(fā)展占有重要地位。
此外，政府方面態(tài)度對于臺灣地區(qū)行政程序法的制定也具有相當(dāng)重要的影響，尤其是由政府透過專門調(diào)查或研究委員會的設(shè)置，進行負有任務(wù)的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學(xué)界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學(xué)研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區(qū)目前學(xué)術(shù)界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。
整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉(zhuǎn)型的問題[4]。另外對政府權(quán)利擴張的控制以及對政府科學(xué)管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權(quán)利意識提高，而經(jīng)濟發(fā)展是推動行政程序法的動力。經(jīng)濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結(jié)果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。
相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調(diào)查，一直是相當(dāng)受到強調(diào)的重點[5]。臺灣地區(qū)在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區(qū)在制定行政程序法時，應(yīng)該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。
（二）立法體系的比較
1、立法模式選擇
關(guān)于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務(wù)增加，行政權(quán)日漸擴大，如何制約行政權(quán)的力量，以保障人民權(quán)利不被行政權(quán)的侵害，把行政程序法統(tǒng)一編纂，其困難自不待言。其二，性質(zhì)復(fù)雜：行政活動多樣、復(fù)雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統(tǒng)一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規(guī)為國家行政的運作規(guī)范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。
但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規(guī)范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規(guī)范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。
面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設(shè)計及架構(gòu)法律體系之問題，參照各國立法例，立法結(jié)構(gòu)大概有三種選擇，試分析如下：
（1）并列式
這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構(gòu)。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。
并列式的結(jié)構(gòu)并不可取。這種結(jié)構(gòu)的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復(fù)，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優(yōu)點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結(jié)構(gòu)方式。
（2）總括式
這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。此種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。
總括式結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復(fù)的缺點，使行政程序結(jié)構(gòu)簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。
（3）總分式
這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則依不同行為分開規(guī)定。
就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應(yīng)是較好的選擇。行政程序法典內(nèi)容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領(lǐng)域的行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的。為此，只有透過總分式結(jié)構(gòu)方能達到效果。
2、臺灣地區(qū)的立法體系
臺灣地區(qū)行政程序的立法體系：第一章總則篇，規(guī)定法例、管轄、當(dāng)事人、回避等等，適用于所有行政行為的規(guī)定，有大量實體法的規(guī)范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規(guī)范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規(guī)定，后面為分則性的規(guī)定，有關(guān)程序性規(guī)范，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則采則分開規(guī)定的總括式模式。
3、大陸地區(qū)的立法體系
大陸地區(qū)目前學(xué)者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執(zhí)筆，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應(yīng)松年教授負責(zé)的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結(jié)構(gòu)，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統(tǒng)一集中的規(guī)定，為關(guān)于行政行為的一般規(guī)定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規(guī)定?？梢?，大陸地區(qū)在行政程序法典化的過程中，關(guān)于設(shè)計未來行政程序的立法結(jié)構(gòu)，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結(jié)構(gòu)為準(zhǔn)則。
雖然這種立法體系，架構(gòu)與內(nèi)在邏輯性聯(lián)系不及其它法典清晰、嚴(yán)密，但基于行政程序法典所調(diào)整范圍的復(fù)雜性，包括對于程序與實體內(nèi)容相協(xié)調(diào)，這種體系的編排方式，應(yīng)該說是合理和適當(dāng)?shù)摹?/p>
專家建議稿在第一章是總則的規(guī)定，對于各類行政行為則分別規(guī)定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內(nèi)容外，其他章實際也為總則內(nèi)容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責(zé)任。其中主體與行政行為主要為實體性規(guī)范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規(guī)范，行政救濟與法律責(zé)任則是涵蓋實體與程序相結(jié)合的規(guī)范。
行政程序法律體系架構(gòu)，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能則依則分開規(guī)定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構(gòu)體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規(guī)定程序法，但仍有實體法的規(guī)范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構(gòu)。
其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復(fù)雜，為了實現(xiàn)行政法治的統(tǒng)一，應(yīng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實體上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實現(xiàn)行政行為統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負這個重要的使命，要在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性，采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現(xiàn)行政行為統(tǒng)一的目標(biāo)。
其三，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規(guī)定各自的實體規(guī)范，以及特有的程序規(guī)范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的?？偡质浇Y(jié)構(gòu)透過適當(dāng)分則性的規(guī)定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。
其四，從根本上，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結(jié)構(gòu)。
正因為如此，無論是臺灣地區(qū)已制定的行政程序法，或大陸地區(qū)的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜的特殊性后，均選擇以總分式結(jié)構(gòu)方式作條文編排，是較為可取的立法方式。
（三）立法內(nèi)容的取舍
1、若干待解決的問題
世界各國對行政程序法規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。行政程序法應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容，從來就沒有一定必循之規(guī)，應(yīng)視當(dāng)時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內(nèi)容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：
何謂統(tǒng)計行政行為？簡言之，就是統(tǒng)計行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序所作出的影響到相對人權(quán)益的行為。具體化地說統(tǒng)計行政行為包括統(tǒng)計調(diào)查項目審批行為、統(tǒng)計調(diào)查行為、統(tǒng)計資料公布行為、統(tǒng)計確認行為（包括統(tǒng)計資料的認定、統(tǒng)計行政登記等）、統(tǒng)計行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計上崗資格證等）、統(tǒng)計行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計行政機關(guān)業(yè)務(wù)處室所涉及到的行為只要與相對人發(fā)生關(guān)系的，都是統(tǒng)計行政行為，都要受統(tǒng)計法的調(diào)整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計行政處罰行為。只要統(tǒng)計行政行為不當(dāng)，影響到相對人的合法權(quán)益，作出該項統(tǒng)計行政行為的統(tǒng)計行政機關(guān)就有可能當(dāng)被告。譬如講，統(tǒng)計局向某基層單位布置了一張調(diào)查表，這就是統(tǒng)計行政行為，基層單位認為這項調(diào)查侵犯了其合法權(quán)益，既可以申請行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計局就是被告，就有出示作出這項調(diào)查的依據(jù)和具體審批程序等證據(jù)的義務(wù)。沒有合法、合理的依據(jù)，法院可以判決撤銷這項統(tǒng)計行政行為。如果因為調(diào)查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項調(diào)查決定的統(tǒng)計行政主管部門還要作為賠償義務(wù)機關(guān)進行國家賠償，并對有關(guān)責(zé)任人員進行追償。
為何要強調(diào)統(tǒng)計行政程序的建設(shè)
在作出具體統(tǒng)計行政行為時，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護相對人的合法權(quán)益。
在統(tǒng)計行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計行政機關(guān)作為統(tǒng)計行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對人（統(tǒng)計調(diào)查對象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計指標(biāo)更給填報帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計部門通過現(xiàn)有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計調(diào)查都必須要進行立項論證，確定有無必要進行專門調(diào)查，若確有必要進行調(diào)查，還要對調(diào)查表進行審查，弄清指標(biāo)的設(shè)置有無必要，指標(biāo)設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時間是否合理，調(diào)查經(jīng)費有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進行簽發(fā)，在統(tǒng)計調(diào)查前還要進行公告等。
在作出具體行政行為時，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于增強統(tǒng)計行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計工作的質(zhì)量。
在日常的統(tǒng)計行政管理工作中，統(tǒng)計法律、法規(guī)、規(guī)章對一系列的統(tǒng)計行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識的人員參予對行政行為論證這個環(huán)節(jié)，有的還要進行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項還要通過有關(guān)的辦公會議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計報送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統(tǒng)計加估計的辦法來報數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計數(shù)字上的不實事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯(lián)系。
在作出具體統(tǒng)計行政行為中，強調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于加強統(tǒng)計執(zhí)法，明確統(tǒng)計行政關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)。
從統(tǒng)計行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計調(diào)查對象的私權(quán)利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認為是一種動態(tài)的平衡。即除了要對統(tǒng)計行政管理權(quán)進行控制以外，在統(tǒng)計行政管理的某些方面要加強對統(tǒng)計行政管理相對人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統(tǒng)計工作的過程中，作為一個統(tǒng)計行政行為，首先必須要以統(tǒng)計行政機關(guān)的名義下發(fā)一個開展統(tǒng)計年定報工作的通知，明確開展統(tǒng)計調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計行政主體、統(tǒng)計調(diào)查對象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計法律責(zé)任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關(guān)的統(tǒng)計指標(biāo)解釋，要采取適當(dāng)?shù)男问剿瓦_到統(tǒng)計調(diào)查對象手中，并留有送達的依據(jù)，如采取開年定會的形式進行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報刊上進行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計執(zhí)法工作的有效開展。
對統(tǒng)計行政程序的探討
統(tǒng)計行政行為是統(tǒng)計行政機關(guān)單方面的意思表示，這個表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。
統(tǒng)計行政行為意思的形成程序
我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計行政機關(guān)為貫徹上級統(tǒng)計部門有關(guān)統(tǒng)計工作的總體布置所要進行的具體統(tǒng)計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結(jié)合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統(tǒng)計行政機關(guān)部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。
創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。
首先，開展這項統(tǒng)計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。
申請立項。這是一般重大的統(tǒng)計行政行為的必經(jīng)程序。立項必須要有立項的依據(jù)（法律依據(jù)）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。
討論。這里的討論指對立項需求（申請）
的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機構(gòu)（組織）來實施。這個機構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應(yīng)進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會、放發(fā)征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對實施內(nèi)容、形式等要素進行討論和優(yōu)選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區(qū)別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴(yán)格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔?。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經(jīng)過辦公會集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀(jì)要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔(dān)責(zé)任，投反對票的不負責(zé)任。但同時要建立一個約束機制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，認定行政行為對與錯的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體可采用民意測驗、跟蹤調(diào)查、綜合評價等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進行適當(dāng)補充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。
而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計方面的工作，向統(tǒng)計部門提出的利用統(tǒng)計行政權(quán)的申請的意思。如市機械局為了調(diào)查全市機械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計部門提出要開展統(tǒng)計調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計調(diào)查，就受到統(tǒng)計法的保護。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。
統(tǒng)計行政行為的簽發(fā)和公告的程序
統(tǒng)計行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規(guī)定。在對不特定的相對人作出統(tǒng)計行政行為時，可在一定范圍內(nèi)采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調(diào)查公告。
統(tǒng)計行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統(tǒng)計行政行為時，有必要把統(tǒng)計行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計行政行為和一般的統(tǒng)計行政行為。對于重要的統(tǒng)計行政行為毫無疑問必然要嚴(yán)格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。
對于時間緊迫的重大的統(tǒng)計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。
統(tǒng)計行政程序必須公示。
為對統(tǒng)計行政機關(guān)進行監(jiān)督，各項統(tǒng)計行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計行政管理相對人進行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權(quán)益得不到維護。實踐證明，公示的方法對于提高統(tǒng)計行政效率有著十分重要的意義。
經(jīng)過法定審批程序的統(tǒng)計行政行為的客體要有法定的標(biāo)志。
關(guān)鍵詞：行政程序理性原則正當(dāng)性
在中國法治國家建設(shè)中，學(xué)術(shù)界對依法行政的重要性已經(jīng)沒有爭議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設(shè)所面臨的一項迫切要求。在實踐中，行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項原則還是相應(yīng)的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對這一問題進行探討。
一、程序理性的中心問題
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實體角度看是合理的、符合實體正義的，而且更主要的指一個法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個通過事實、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認為，程序理性是程序正義的一項基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權(quán)，盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國著名的行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，在行政活動過程中，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說是無所不在的。不論是行政機關(guān)對事實的認定還是對法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對行政過程中存在自由裁量的語境進行了詳細分析。在這一基礎(chǔ)上，他進一步探討了對自由裁量權(quán)進行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權(quán)的存在和行使，就有產(chǎn)生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因為如此，自由裁量權(quán)的問題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當(dāng)理性行使的要求。“福利國家”和積極行政的興起，使現(xiàn)代國家的行政權(quán)，包括自由裁量權(quán)大大增強。自由裁量權(quán)的中心是選擇，而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系，選擇與判斷又總是以一定的程序進行的。因此通過法律程序的機制使自由裁量權(quán)的行使理性化，對于程序公正而言就顯得更為重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他在作出決定時必須先要對某一事實或狀態(tài)作出判斷的話，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如，當(dāng)某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個蘋果”時，他必須先判斷哪一個蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以在某個被準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進行選擇的話，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”，因為這是一種受特定標(biāo)準(zhǔn)限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個熟蘋果，那么他可以在若干個蘋果之間進行選擇。（3）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強選擇型自由裁量權(quán)”，因為它沒有給出對選擇進行限制的任何具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個蘋果，他實際上可以選擇摘任何一個蘋果。
以上對自由裁量權(quán)種類的簡要分析表明，隨著對自由裁量中判斷和選擇之標(biāo)準(zhǔn)的具體化和細致化，我們可以從實體方面對自由裁量權(quán)的行使進行控制。但是這種控制是相當(dāng)有限的，因為自由裁量權(quán)設(shè)定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標(biāo)準(zhǔn)越具體，判斷與選擇的空間就越小，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具體到一定程度時，從邏輯上講，選擇實際上是唯一的。因此，從實體方面對自由裁量權(quán)進行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結(jié)構(gòu)上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進選擇過程理性化的進一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機制可以歸結(jié)為兩個方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對這兩方面的問題作扼要探討。
二、說明理由
當(dāng)裁判者通過一個程序活動而作出決定時，他應(yīng)當(dāng)說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實體合理性角度來進行闡釋；當(dāng)某個決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時，決定的實體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實體合理性的要求。從法律程序的運作過程看，理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實和法律因素，這些因素構(gòu)成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果-不論該決定在實體上是否合理?？梢韵胂?，假如一個法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對該程序的合理性并進而對公正性喪失信心。
（一）說明理由的意義
對于程序正義的實現(xiàn)來說，說明理由的核心意義在于，對程序操作過程中的自由裁量權(quán)進行一種理性的控制，促使人們建立起對法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強人們對決定合理性的信心，因為至少在形式上它表明決定是理性思考的結(jié)果，而不是恣意。人們對這樣的程序有理由予以信任。（2）對于那些對決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來說，說明理由可以使他們認真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數(shù)人的不同或反對意見更可以為當(dāng)事人提供關(guān)于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯誤暴露出來；對主持復(fù)審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解作出該決定的理由，體現(xiàn)了程序公開這一價值，也意味著對當(dāng)事人在法律程序中的人格與尊嚴(yán)的尊重。一個針對當(dāng)事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當(dāng)做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因為只有客觀、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對自由裁量權(quán)進行控制的一個有效機制。（5）對于一個決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進一步知道為什么自己的行為會得到肯定或否定，因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。
由此，對于一個程序過程來說，說明理由是一項基本要求，是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國行政法學(xué)者韋德強調(diào)，無論如何，如果某個行政決定沒有說明理由，行政機關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準(zhǔn)確或體現(xiàn)了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系，其正當(dāng)性將不可避免地受到質(zhì)疑。
（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度
與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對于程序正義的實現(xiàn)非常重要，當(dāng)代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對此要求加以規(guī)定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán)，這意味著作出決定之前，他們有權(quán)了解有關(guān)的事實和被指控的罪名，他們有權(quán)了解針對他們的判決或決定，但知道有關(guān)的事實或決定是一回事，知道這些事實和決定是如何被確認和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實和決定；后者則進一步要求告知為何會有這樣的事實和決定。
值得注意的是，在英美的對抗制審判程序中，特別是在由陪審團作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對所作的裁決說明理由；在行政法領(lǐng)域，普通法院也曾經(jīng)主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機關(guān)并不具有為自己的決定說明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務(wù)”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英國，直到20世紀(jì)70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然認為，該委員會根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當(dāng)事人頒發(fā)證書的決定時，無需說明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹寧爵士堅持：無論何時，只要公平原則要求說明理由，行政機關(guān)就必須對其所作的決定說明理由。他進一步認為，當(dāng)某項特權(quán)被否認時，行政機關(guān)無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項人身、財產(chǎn)或自由權(quán)，行政機關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時說明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一。”（注：SeePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一個案件中，法院甚至認為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構(gòu)成一項記錄中的法律錯誤?！保ㄗⅲ篠eeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美國，學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個方面：事實和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實依據(jù)，后者主要與法律的適用、對政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）關(guān)于事實，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認為，在制作決定時必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實，乃是一項憲法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時往往也未能開示有關(guān)的事實，因此，對事實的開示實際上并沒有成為正當(dāng)法律程序的一項要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規(guī)則（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判決時并不需要說明有關(guān)的事實依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，法院在對某些案件作出裁決時，也無需說明有關(guān)的事實。參見Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會的立法都要求行政機關(guān)在制作將要影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定時，不僅要說明有關(guān)的事實依據(jù)，而且必須說明理由。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第557條（c）項的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但經(jīng)過修改的標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法（MSA）以及大多數(shù)州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實。從聯(lián)邦最高法院對一系列案件的裁決的態(tài)度看，說明理由可以被認為是一項普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規(guī)定，說明理由的要求就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的。“行政機關(guān)對于其采取行動所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項簡單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些學(xué)者認為：行政機關(guān)必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對行政機關(guān)的活動提出了比對法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看來，之所以對行政程序強調(diào)這一要求，乃是因為與法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機關(guān)可以主動地對相對人行使權(quán)力，行政程序因而具有主動性；同時，與法院相比，行政機關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當(dāng)與其所應(yīng)當(dāng)受到的制約強度成正比。因此，筆者贊成一些學(xué)者的主張：普通法上的自然正義原則應(yīng)當(dāng)暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）從程序性權(quán)利的角度看，這一要求實際上驗證了當(dāng)事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據(jù)對當(dāng)事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制，因為，當(dāng)事人要求對影響到他們利益的決定說明理由的權(quán)利，可被認為是體現(xiàn)程序正義的一項基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）
值得注意的是，從實踐方面看，行政決定必須說明事實和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事實表明：在非正式程序中，闡明事實和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因為在非正式程序中更需要對自由載量權(quán)的恣意和專斷進行制約。假如行政機關(guān)對于某個當(dāng)事人的申請僅僅告知“申請被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡易程序中，闡明事實、標(biāo)準(zhǔn)與理由的要求都是不能被“簡化”的。
行政機關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實和理由，這是一項程序性要求。至于其所闡明的事實和理由是否正確、合理，則主要是實體性問題。因此，對于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實體合理性問題。對于后者，法院在進行司法審查時有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實現(xiàn)的“充要條件”，而僅僅是必要條件。
三、形式理性
說明理由的程序制度側(cè)重于從實體的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)方面來制約自由裁量權(quán)，形式理性則側(cè)重于從形式上對自由裁量權(quán)進行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應(yīng)當(dāng)在形式上或邏輯上符合理性的要求。
在法律程序的運作過程中，一些程序制度并不直接要求針對給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定，但它們要求在作出這些決定時在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應(yīng)該進行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進行，則不論該決定實體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因為這樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對于兩個實質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對產(chǎn)生這些決定的處理過程的公正性提出質(zhì)疑。實際上，法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對于決定的實體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響，正因為如此，它們往往被稱為“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，F(xiàn)ormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）這些要素可以被認為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實現(xiàn)法律程序“理性”價值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮以下三個方面的基本要求：（1）程序的步驟在運行過程上符合合理的順序。（2）程序應(yīng)當(dāng)能夠保證在給定同樣的條件時產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是合格的。
（一）程序步驟的合理性
程序展開過程在時間上應(yīng)當(dāng)遵循合理的順序，因為人們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗足以表明，一個理性決定的產(chǎn)生步驟在時間上應(yīng)當(dāng)有一個合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進結(jié)果在實體方面的合理化，另一方面，它們還是對決定產(chǎn)生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當(dāng)在制作決定的步驟之前進行；如果先有決定，再闡述事實和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)，因為按照這樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。
（二）一致性
在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機關(guān)對于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實體上就是合理的。有時候，所遵循的先例可能是錯誤的，遵守先例則意味著重復(fù)錯誤；有時候作出決定的機關(guān)對具備同樣情況的當(dāng)事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。
從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認為，一致性原則是個體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對待權(quán)”的要求，因為對同樣情況下的不同處理將會導(dǎo)致對個體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認為其基本要求就是對同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是應(yīng)當(dāng)注意，對“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認為對他的指控不符合正義嗎？一個負有納稅義務(wù)的個人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責(zé)對其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認為，從道德上看，強調(diào)“比較的正義”也是存在問題的，因為這將鼓勵人性中“貪婪和妒嫉”等弱點，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）
在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機關(guān)要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政機關(guān)對同樣情況沒有進行同樣的對待，或?qū)Σ煌闆r同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個決定可能會被認為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除非行政機關(guān)能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導(dǎo)致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯誤的，或者隨著時間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認為遵守先例還是有其不可否認的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測性（predictablity）；（2）人們在一定程度上依賴于過去的經(jīng)驗來處理當(dāng)下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，F(xiàn)ormal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）
（三）職業(yè)主義原則
程序理性的另一個要求是程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒有直接的關(guān)系，但對于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無關(guān)系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對于自由裁量權(quán)的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對交通事故中責(zé)任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因為對于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。
四、結(jié)論與建議
我國已經(jīng)通過憲法確立了依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。實現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關(guān)實體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準(zhǔn)），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規(guī)則式”法律？
對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐??；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應(yīng)該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。
統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實體規(guī)則。目前學(xué)界和實務(wù)界的大多數(shù)人對于我國應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實體問題。
行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權(quán)益，但對公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)進行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。
行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為）與其他規(guī)范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現(xiàn)已有立法法和國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規(guī)定；而對于行政機關(guān)其他規(guī)范性文件的行為（這類行為在數(shù)量上大大超過行政立法行為），目前尚無統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范；其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，但對現(xiàn)在仍無程序法規(guī)的其他規(guī)范性文件的行為則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定；現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒有規(guī)
一、審查依據(jù)
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實施細則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機關(guān)實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機關(guān)實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機構(gòu)，派出機構(gòu)實施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實進行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機關(guān)在作出具體行政行為中必須進行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機關(guān)才進行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機關(guān)可以不受時間限制，那么行政機關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題
由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：
一、行政機關(guān)先行處理原則
絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
（一）兩種先行處理模式
從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經(jīng)官署確認，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。
"協(xié)議式"則以賠償義務(wù)機關(guān)與受害人雙方協(xié)商為基礎(chǔ)，以協(xié)議為最終處理結(jié)果。許多國家和地區(qū)之所以采用"協(xié)議"方式，主要是考慮到賠償爭議復(fù)雜多端，要求當(dāng)事人間能夠共同協(xié)商，對損害賠償額請求達成折衷妥協(xié)方案。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2675條第1項規(guī)定："除非請求權(quán)人先向有關(guān)聯(lián)邦行政機關(guān)提出賠償請求，而且被請求之行政機關(guān)……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償?shù)拿袷略V訟"；該法2672條規(guī)定："對于受害人的請求，每一聯(lián)邦行政機關(guān)的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調(diào)解、決定或妥協(xié)、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協(xié)、和解，則發(fā)生終局之效力，不得再行請求或"。
（二）先行處理程序的提起方式
在行政機關(guān)內(nèi)部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨請求賠償；二為附帶提出賠償請求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機關(guān)單獨提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨式請求。行政賠償義務(wù)機關(guān)接受這類請求無須確認行政行為的合法性，只需就侵權(quán)事實成立與否及賠償數(shù)額等問題與受害人共同協(xié)商，達成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關(guān)賠償，賠償義務(wù)機關(guān)無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權(quán)益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分，一是對已經(jīng)確認為違法侵權(quán)的行為向賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求；二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關(guān)提出賠償請求。因為行政侵權(quán)行為很普遍，確認機關(guān)卻只有行政機關(guān)和司法機關(guān)。如果要求所有受害人對侵權(quán)行為提起賠償請求之前都要經(jīng)過確認階段，勢必增加受害人的負擔(dān)。況且有很大一部分行政侵權(quán)行為明顯損害事實，而不涉及確認其合法與否問題，更無須通過復(fù)議或訴訟途徑先確認為違法，再向行政賠償義務(wù)機關(guān)請求賠償。如行政機關(guān)公務(wù)員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等，既不屬于行政復(fù)議和訴訟范圍，也沒有適當(dāng)?shù)拇_認機關(guān)，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機關(guān)單獨提起，由賠償義務(wù)機關(guān)與受害人協(xié)商處理。
附帶式請求，是指行政賠償請求權(quán)人在提出行政復(fù)議或其他審查行政行為合法性程序的同時，附帶請求以審查行政行為合法性、適當(dāng)性為主要內(nèi)容，以賠償損失為附帶內(nèi)容。受害人可在提起行政復(fù)議或行政申訴，在要求有權(quán)機關(guān)審查并確認某一行政行為的合法性的同時，還可以附帶要求侵權(quán)機關(guān)賠償其損害。當(dāng)然，附帶式請求往往須經(jīng)過兩道不同的程序，一是先確認行政行為違法或不當(dāng)，二是就違法和不當(dāng)?shù)男姓袨樗馐艿膿p害提出賠償請求。由于確認機關(guān)未必都是賠償義務(wù)機關(guān)，因此，會出現(xiàn)確認機關(guān)與原機關(guān)共同承擔(dān)賠償責(zé)任，或確認機關(guān)責(zé)令原機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。例如，我國行政復(fù)議條例第44條規(guī)定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權(quán)益造成損害，申請人請求賠償?shù)?，?fù)議機關(guān)可以責(zé)令被申請人按照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定負責(zé)賠償"。
二、賠償請求權(quán)及受理
在行政機關(guān)內(nèi)部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務(wù)機關(guān)受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續(xù)。這些要件和手續(xù)大致可以分為兩大類：
（一）實體要件
請求權(quán)人向賠償義務(wù)機關(guān)請示賠償，應(yīng)當(dāng)具備以下實體要件：
1.請求權(quán)人原則上是因行政機關(guān)及公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養(yǎng)人、支付喪葬費的人為請求權(quán)人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時，由其法定人。
2.被請求人為行政賠償義務(wù)機關(guān)。
3.請求依據(jù)是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預(yù)料、期待的非現(xiàn)實損害，以及相關(guān)的法律文件，包括確定行政機關(guān)賠償義務(wù)和受害人請求權(quán)的一般賠償法和特別法。
（二）程序要素
從許多國家、地區(qū)行政賠償立法及實踐看，程序要素是請求權(quán)人提出賠償請求，行政賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內(nèi)提出、行政機關(guān)決定或協(xié)議期限、協(xié)議及賠償金額限制等。
1.書面請求
受害人等向賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求，須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償?shù)囊馑际遣粔虻模y以構(gòu)成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2401條規(guī)定："除非于求償權(quán)發(fā)生后二年內(nèi)對于有關(guān)聯(lián)邦行政機關(guān)以書面提出賠償請求，……對于美國聯(lián)邦政府的侵權(quán)行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規(guī)定向行政機關(guān)提起賠償請求須以書面形式為之，但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復(fù)議程序中附帶請求賠償?shù)?，須以?fù)議申請書為基礎(chǔ)提出附帶請求，一般均采用書面形式。
2.法定期限內(nèi)提出請求
向行政機關(guān)提出賠償請求，必須在法定期限內(nèi)提起，這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區(qū)的法律都明確規(guī)定了國家賠償?shù)恼埱笃谙?，即請求?quán)的消滅時效。其意義在于督促權(quán)利人及時行使求償權(quán)利，義務(wù)人早日履行其義務(wù)，以免時過境遷，發(fā)生舉證困難，解除請求人與賠償機關(guān)及公務(wù)員的顧慮。如果請求權(quán)人不能在法定期限內(nèi)向賠償義務(wù)機關(guān)或其他有關(guān)機關(guān)提出賠償請求，則喪失勝訴權(quán)，即喪失要求法院強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。當(dāng)然，即使在時效屆滿的情況下，權(quán)利人仍提出請求，義務(wù)人主動履行義務(wù)的，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)。行政賠償?shù)恼埱笃谙抟簿褪窍麥鐣r效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區(qū)別，因此多采用短時效。
3.行政機關(guān)決定或與請求人協(xié)議的時限
賠償義務(wù)機關(guān)收到賠償請求權(quán)人的書面申請后，一般會出現(xiàn)三種結(jié)果，一是認為無賠償義務(wù)，作出拒絕賠償?shù)臎Q定；二是認為可以賠償，與請求權(quán)人進行協(xié)議；三是既不拒絕，也不協(xié)議而是拖延不答復(fù)。為了保證請求權(quán)人及時獲得賠償，督促賠償義務(wù)機關(guān)盡早履行義務(wù)，許多國家和地區(qū)的法律均規(guī)定了賠償義務(wù)機關(guān)作出決定或協(xié)議的期限。例如，韓國法律規(guī)定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月，超過兩個月不作決定的，賠償請求權(quán)人可直接。奧地利法律規(guī)定，被害人提出賠償請求三個月內(nèi)，如賠償義務(wù)機關(guān)拒絕或未確認，被害人有權(quán)。
規(guī)定行政賠償義務(wù)機關(guān)受理請求后的決定或協(xié)義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當(dāng)事人的權(quán)益和行政效率。我國目前尚無明確規(guī)定，根據(jù)行政復(fù)議條例規(guī)定，附帶請求行政賠償?shù)?，與復(fù)議期限一致，復(fù)議機關(guān)應(yīng)在兩個月內(nèi)作出裁決。今后國家賠償立法也可規(guī)定為兩個月的協(xié)議或決定期限。
4.協(xié)議或決定賠償?shù)慕痤~限制
為了防止行政機關(guān)為安撫受害人濫用賠償權(quán)，有些國家和我國臺灣規(guī)定行政機關(guān)自行決定賠償數(shù)額的限制。美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，行政機關(guān)對超過25000美元作出賠償裁決，妥協(xié)與和解，應(yīng)事前獲得司法部長或其指定人的批準(zhǔn)始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)有權(quán)在一定金額限度內(nèi)，逕行決定賠償金額，超過限度，應(yīng)報請其直接上級機關(guān)決定。金額限度，由行政院依據(jù)機關(guān)等級、性質(zhì)、事權(quán)大小和經(jīng)濟狀況決定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此尚無規(guī)定，可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關(guān)決定賠償?shù)臄?shù)額予以規(guī)定和限制。
三、行政機關(guān)作出賠償決定或協(xié)議的效力
賠償請求權(quán)人與賠償義務(wù)機關(guān)達成的協(xié)議或賠償義務(wù)機關(guān)作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當(dāng)事人不得隨意反悔更改，這是多數(shù)國家法律所明確規(guī)定的。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2672條規(guī)定，除非前項之行政調(diào)解系以欺詐方式達成，行政機關(guān)所為的妥協(xié)、和解、裁決或決定，在本法關(guān)于對美國聯(lián)邦政府基于侵權(quán)行為而提起的民事訴訟的規(guī)定限制下，對聯(lián)邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權(quán)人接受前述的裁決、和解或妥協(xié)，對于該請求權(quán)人應(yīng)產(chǎn)生終局的拘束力，并對美國聯(lián)邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構(gòu)成完全之免除"。
可見，在行政賠償?shù)南刃袇f(xié)議程序中，賠償義務(wù)機關(guān)與請求權(quán)人所達成的賠償協(xié)議與法院的調(diào)解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)的依據(jù)，又可以成為請求權(quán)人申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)。具體而言，賠償決定或協(xié)議發(fā)生以下效力：
（一）賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償義務(wù)
由于賠償協(xié)議具有與法院判決、調(diào)解書同等的效力，因此賠償義務(wù)機關(guān)與請求權(quán)人達成協(xié)議后就負有履行協(xié)議的賠償義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向請求權(quán)人支付賠償金、或按協(xié)議內(nèi)容恢復(fù)原狀。此項履行應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)完成，我國臺灣法律規(guī)定為20日。當(dāng)事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務(wù)機關(guān)在協(xié)議前或協(xié)議中已先行支付的醫(yī)療費、喪葬費和其他費用，應(yīng)于履行賠償金時扣除。
（二）請求權(quán)人取得執(zhí)行名義
賠償協(xié)議的效力還存在于請求權(quán)人向賠償義務(wù)機關(guān)請求賠償時，該賠償義務(wù)機關(guān)不得拒絕或延遲履行。否則，請求權(quán)人有權(quán)申請法院強制執(zhí)行。通常法院強制執(zhí)行的標(biāo)的為賠償義務(wù)機關(guān)所有的財產(chǎn)，但由于行政機關(guān)的財產(chǎn)性質(zhì)特別，有些情況下不宜作為強制執(zhí)行的標(biāo)的。例如，機關(guān)公用的實物、公務(wù)員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執(zhí)行國家賠償責(zé)任。在美國由國會編列預(yù)備金支付賠償費。德國雖然曾規(guī)定財政財產(chǎn)可以強制執(zhí)行，但公有物仍不能強制執(zhí)行。
我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定行政機關(guān)作出賠償裁決或與請求權(quán)人達成協(xié)議后拒不執(zhí)行該裁決或協(xié)議的處理辦法，因此，請求權(quán)人能否就裁決或協(xié)議向法院申請強制執(zhí)行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規(guī)律看，規(guī)定請求權(quán)人申請法院強制執(zhí)行是必要的，這是保證賠償義務(wù)機關(guān)及時履行義務(wù)的重要途徑。但由法院強制行政機關(guān)執(zhí)行協(xié)議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務(wù)機關(guān)超過期限拒不履行協(xié)議的，請求權(quán)人可以就此向法院提起賠償訴訟。
賠償義務(wù)機關(guān)與請求權(quán)人經(jīng)協(xié)商未達成協(xié)議的，行政機關(guān)應(yīng)出具一定證明文書，作為行政機關(guān)先行處理的證明，便于請求權(quán)人提訟。如不出具證明，則請求權(quán)人自協(xié)議開始后一定時間為限，有權(quán)向法院。
【關(guān)鍵詞】：行政程序 行政過程 正功能 負功能
一、問題的提出———行政過程論視角下的行政程序
據(jù)鹽野宏先生的觀點，行政過程是由復(fù)數(shù)形式的行為形式的結(jié)合乃至連鎖而構(gòu)成的。這些行為形式包括行政立法、行政行為、行政上的契約、行政指導(dǎo)、行政計劃等。所有上述行為形式所遵循的程序，便構(gòu)成了行政程序這一行政上的一般制度。如果將作為全體的行政過程稱為宏觀過程的話，那么，行政程序便可以作為微觀的過程來把握。[1]換句話說，如果我們將行政過程視為一個整體或系統(tǒng)，則行政程序構(gòu)成了這個整體或系統(tǒng)的一個部分。
行政程序相對于行政過程系統(tǒng)來說，應(yīng)該具有滿足行政過程系統(tǒng)某種功能需求的客觀效果。也就是說，行政程序能夠起到促進行政過程的協(xié)調(diào)運行的某一方面的作用。類比生物學(xué)上的例子來說，“如果細胞生命要持續(xù)下去，血液就必須有足夠的速度來輸送活細胞所必需的氧氣”。[2]
行政過程就像是細胞，細胞需要氧氣，那么行政程序之于行政過程便如血液，其某種功能特征(比如說輸送速度)能夠滿足細胞的氧氣需要。因此，從客觀效果上可以觀察到，行政程序具備促進行政過程系統(tǒng)調(diào)適的功能。
不過，行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)的這種功能，一般指的是正功能，即積極作用。在目前關(guān)于行政程序功能的研究中，常常出現(xiàn)的一個傾向是將行政程序的功能作為行政程序的價值來理解和論述。例如，在姜明安先生主編的《行政法與行政訴訟法》中，闡述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的價值。[3]實際上，價值與功能是不同含義、不同層次的概念。在亞當(dāng)·斯密的經(jīng)典著作中，價值一詞本來的含義是指商品交換的質(zhì)與量。后該詞被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)以及其他學(xué)科中，成為對經(jīng)濟、道德、審美以及邏輯等進行研究的一個范疇;與此相應(yīng)，價值被賦予了寬廣意義上的善的含義，成為用來涵蓋諸如正義、公正、效率等內(nèi)容的“大詞”。因此，“價值”這個詞只是籠統(tǒng)地表示“善”或“好”，而“功能”這個詞經(jīng)過美國功能主義學(xué)者默頓改造之后，現(xiàn)在一般是個中性詞，并不蘊涵善惡的傾向。[4]所以，價值只與行政程序的正功能相聯(lián)系，而且與功能并非同一個層次上的概念。[①]可以這樣說，只有正當(dāng)行政程序才具有價值，而一般的行政程序則不妨說具有某些功能，這些功能包括正、負兩個方面。
在我國引進行政程序制度和對行政程序展開研究的過程中，更多地強調(diào)其正功能，甚至將正功能視為其唯一的功能，而完全忽略了其負功能。[②]正如楊建順先生所指出的:“人們更多地是從行政程序的正面效應(yīng)來觀察和分析行政程序的價值，以突出程序價值的重要性，從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當(dāng)行政程序乃至正當(dāng)法律程序(due process of law)，忽視或不注重正當(dāng)行政程序的對立面——繁文縟節(jié)、形式主義的行政程序?；谶@種考慮，我認為應(yīng)當(dāng)在研究中將行政程序和正當(dāng)行政程序這兩個概念區(qū)分開來。只有正當(dāng)行政程序，才具有目前諸多論者所主張的價值，才是行政機關(guān)在行政過程中所必須遵循的準(zhǔn)則，是為保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序則往往具有正負兩方面的效應(yīng)。實際上，人們在強調(diào)程序價值的時候，已經(jīng)自覺或不自覺地將正當(dāng)程序視為其賴以主張的對象。研究行政程序，有必要運用辯證法的兩點論予以考察，既要對正當(dāng)行政程序進行分析，又要對一般行政程序進行探究;既要對一般行政程序的正面效應(yīng)進行考察，又要對其負面效應(yīng)予以剖析。”[5]
本論文的目的就在于從行政程序論的角度，厘清行政程序的正功能與負功能。
二、行政程序的功能特征
行政程序要滿足行政過程系統(tǒng)的功能需求，就必須具備一些方面的功能特征。行政程序的這些功能特征，能夠促進行政過程系統(tǒng)和諧統(tǒng)一、高效率、合理性地運行，從而促進行政過程系統(tǒng)的演化。行政程序的功能特征，大致可以從下述聯(lián)系密切的五個方面來進行闡述:
1·普遍性
普遍性是指行政程序能夠無差別地、平等地適應(yīng)于其規(guī)范的對象，也就是對特殊人格關(guān)系的克服。普遍性是與特殊性相對的，它代表著理性以及抽象的平等，對任何對象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性，行政程序的這種普遍性來源于法律和法律程序的普遍性，可以說行政程序天生就是普遍的。
行政程序上的許多制度都體現(xiàn)了行政程序的普遍性，例如回避制度、信息公開制度等?；乇芫褪菍π姓C關(guān)工作人員和行政相對人之間的特殊關(guān)系的排除。這種特殊關(guān)系可能是基于行政機關(guān)工作人員由于某種先賦性因素如種族、性別、血緣、地域等而形成的偏見，也可能是基于行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間存在某種自致性因素如金錢關(guān)系、師生關(guān)系等。信息公開制度同樣是將特殊關(guān)系予以排除。行政機關(guān)所持有的信息向法定范圍內(nèi)的所有人都開放，所有人都可以平等地獲取這些信息，不會由于某些特殊因素而導(dǎo)致信息獲取的不對稱。
如果將行政程序視為一個不斷完善的過程，則行政程序就是不斷地由特殊性向普遍性演化的過程。
2·非人格化
行政程序的非人格化與其普遍性具有較強的相關(guān)性，但兩者并非同一含義。普遍性是指行政程序?qū)μ厥馊烁耜P(guān)系的克服，而非人格化則是指行政程序傾向于對人格的克服。換句話說，在行政程序的運作過程中，不論是行政機關(guān)工作人員還是行政相對人，他們作為“人”的特性被排除，他們僅僅是行政程序運作中的兩個必需的角色——行政機關(guān)工作人員和行政相對人。當(dāng)某些人進入行政程序這種抽象機制中，能夠代表他們自身形象的穿著、發(fā)型、氣質(zhì)、思想等等個性化的東西統(tǒng)統(tǒng)被抹掉，他們就被改造成行政程序的兩個適格的角色。人成為角色，這是行政程序得以進行的條件。在行政國家或行政法治系統(tǒng)中，行政程序的這種抽象機制無處不在，人有兩種角色扮演的選擇:要么成為行政機關(guān)工作人員，要么成為行政相對人。在程序意識淡漠的時候，人們不知不覺地就被“抽象”成為了“行政相對人”;當(dāng)人們被動扮演角色的次數(shù)多了，便會逐漸認同這種角色，并將這種角色內(nèi)化，最終人們會熟悉并主動去扮演這些程序法治所需要的角色，而此時程序法治也就行將不遠了。
3·技術(shù)性
行政程序的技術(shù)性，一方面表現(xiàn)在行政程序具有很強的法律技術(shù)性，而且其本身就是由許多精巧繁復(fù)的程序制度所組成的;另一方面表現(xiàn)在行政程序的這種技術(shù)性十分純粹，它形成了指向自身的技術(shù)倫理。行政程序由一系列程序制度構(gòu)成，包括行政聽證制度、說明理由制度、行政公開制度、案卷制度、審裁分離制度、證據(jù)制度等等。
這些具體制度可視為行政程序制度不斷地進行功能分化而來，而這種功能分化不斷向普遍化和非人格化演化。隨著這些制度裝置的發(fā)達，便形成了行政程序的完備的技術(shù)鏈條，一環(huán)扣一環(huán)的技術(shù)鏈條保證了行政程序運作協(xié)調(diào)、精確和高效。從法律教義學(xué)上來說，這種邏輯化、系統(tǒng)化的程序技術(shù)是人類理性的完美體現(xiàn)，也是法律學(xué)家所孜孜追求的。從這個意義上來說，行政程序的技術(shù)性，可以視為其本質(zhì)屬性。
從純粹的技術(shù)角度來看，行政程序在形成和功能分化的過程中力圖使自身凈化，擺脫道德和政治的影響，成為純粹的法律技術(shù)。作為一種日益脫去政治和道德色彩的法律技術(shù)，其首要的價值指向逐漸由外而內(nèi)，日益指向自身，形成了所謂的技術(shù)倫理。也就是說，在行政過程中，是程序技術(shù)，而不是程序為之服務(wù)的實體，首先受到好與壞、恰當(dāng)與不恰當(dāng)?shù)脑u價。舉例來說，當(dāng)我們認識到《行政處罰法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因為沒有確定聽證筆錄的法律效力而認為行政處罰聽證程序不完備，而《行政許可法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因為確定了聽證筆錄的法律效力而認為行政許可聽證程序完備時，專業(yè)人士首先關(guān)注的是聽證程序本身的完備與否，并以此技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來進行評價，而并不是以是否有利于保護行政相對人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來進行評價——盡管大多數(shù)學(xué)者經(jīng)常聲稱是以是否有利于保護行政相對人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的。因為能夠?qū)Ψǘǖ穆犠C程序進行評價的人大多都具備了足夠的專門法律知識，這種評價必然是一種所謂的專業(yè)分析，從理論上來說應(yīng)該限制在專業(yè)的范圍內(nèi)，也就是說只能進行技術(shù)層次的評價，這是現(xiàn)代專業(yè)知識的“價值中立”所要求的。而從“保護行政相對人權(quán)利”這種被民主政治賦予給行政程序的價值的角度來評價行政程序，從技術(shù)的角度來說是不夠科學(xué)的，因為專業(yè)人士應(yīng)該盡量排除道德和政治的影響，在價值面前應(yīng)保持緘默;即便不能完全排除這些影響，那么我們也應(yīng)該將這些影響轉(zhuǎn)化為所謂的“法言法語”，將其法律上的技術(shù)倫理凸現(xiàn)出來。
4·中介性
行政程序的中介性含義有二:一是指行政程序的參與者的行為總是透過其他人的行為來實現(xiàn)。行政程序由一系列步驟所構(gòu)成，而每一個步驟的參與者是不同的，每個參與者所完成的只是行政程序的一部分。因此，每個參與者的行為只是整個行政程序的一部分，只有透過其他人的行為，每個參與者的行為才能求得完整。二是指行政程序的參與者(行政主體工作人員)將自己視為執(zhí)行行政程序的手段或者工具。由于行政程序的參與者只完成了部分步驟，其行為缺乏完整性，這就使得參與者不能精確了解其行為的最終后果。每個程序參與者的意圖和程序?qū)嶋H完成之間存在很大的距離，兩者之間的空間充滿了大量的細微行為和不相干的行動者。因而行政程序的參與者始終認為其行為只是他人行為的中介，最終是法律上的行政程序的中介。
行政程序中的職能分離制度、辯論制度等都反映了行政程序的中介性。首先，聽證程序中聽證主持人與調(diào)查人員分離，一般行政程序中案件的調(diào)查人員、審查人員和裁決人員分離，這些人員在執(zhí)行自己的職責(zé)時，每個人只是完成了行政程序中的一個部分內(nèi)容，而且每個人并不是一種自主的狀態(tài)，而只是一種狀態(tài)，認為自己在執(zhí)行法律的意愿而非自己的意愿。其次，行政程序在很多時候不能僅靠行政機關(guān)工作人員來完成，而是需要行政相對方的積極配合才能完成。如法定程序中，依申請行政行為的啟動便需要相對方提出申請，行政聽證程序的完成需要相對方提出質(zhì)證和辯論。這些制度都體現(xiàn)了行政程序的中介性。
5·觀念性
行政程序的觀念性主要是指行政程序由一系列超情景的知識、觀念等所構(gòu)成。這種觀念性，一方面表現(xiàn)為程序技術(shù)的超情景性，另一方面表現(xiàn)為行政程序具備針對自身的知識再生產(chǎn)機制。
首先，所謂程序技術(shù)的超情景性，是指行政程序具有一整套專門的話語體系或知識體系，而且這種知識和話語很難還原為具體情景中的個人經(jīng)驗。行政程序是對日常行政活動中的步驟、時限、順序等抽象而成的法律制度，通常是以一整套專門法律術(shù)語加以構(gòu)筑的，而這套法律術(shù)語所構(gòu)筑的行政程序技術(shù)知識本身是十分抽象和復(fù)雜的，只有通過專門的、程式化的傳授和學(xué)習(xí)才能習(xí)得，很難還原為普通人的人生經(jīng)驗;相反，普通人只有先學(xué)習(xí)了相關(guān)的知識之后，才能進入到由一系列行政程序所構(gòu)成的行政過程中去。行政程序的案卷制度即是這種觀念性的體現(xiàn)。案卷是行政行為所依據(jù)的證據(jù)、記錄和法律文書等根據(jù)一定程序規(guī)則搜集整理而成的書面材料，案卷將行政程序的書面話語體系固定化和格式化，并以這種格式化的書面話語體系敘述并構(gòu)造行政程序的整個運作過程。案卷形成之后，其封閉的特點保證了這種格式化的書面話語的效力，成為針對該行政行為進行行政復(fù)議和司法審查的根據(jù)。
其次，行政程序的這種觀念性還表現(xiàn)在行政程序具備針對自身的知識再生產(chǎn)機制和言說機制。行政程序在行政法和行政法學(xué)的知識體系中越來越重要，世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了越來越多的專門研究行政程序的專業(yè)人士;行政程序被精細地劃分為許許多多的領(lǐng)域，每位專業(yè)人士選擇其中的一兩塊進行精耕細作。這些專業(yè)人士所從事的工作就是生產(chǎn)關(guān)于行政程序的知識和理論，以及關(guān)于知識的知識、關(guān)于理論的理論。這些關(guān)于行政程序的知識和理論有著專業(yè)的言說機制，包括專門的術(shù)語、專門的方法、專門的理論，比如說“案卷排他”、“職能分離”、“程序正義”等。這種言說機制形成了行政程序這座知識殿堂的門檻，這道門檻隨著知識和理論的累積會越來越高，而跨過這道門檻的專業(yè)人士則要求按照行政程序的言說機制來表達觀點和進行研究，再生產(chǎn)出更多的關(guān)于知識的知識和理論的理論來壘高這道門檻。
一方面，在這道門檻之內(nèi)，行政過程系統(tǒng)都可以轉(zhuǎn)換為行政程序的言說機制，也就是說行政過程系統(tǒng)都可以通過行政程序知識來加以解釋。另一方面，這種程序解釋的方式和模式，又會深刻影響到整個行政過程系統(tǒng)，也就是說，整個行政過程系統(tǒng)越來越傾向于程序知識的解釋模式，從而變得越來越程序化?？傊瑢τ谶@道門檻內(nèi)外而言，行政程序的這種觀念性都將越來越強。
三、行政程序的正功能
正因為行政程序具有上述一些功能特征，所以行政程序能夠滿足行政過程系統(tǒng)的某些功能需求。在客觀效果上，我們可以觀察到，行政程序有助于行政過程系統(tǒng)的內(nèi)外協(xié)調(diào)，這些功能一般都是正向的、積極的。行政程序相對于行政過程系統(tǒng)的正功能，至少可以歸納概括出以下六個方面:
第一，行政程序具有促進行政過程民主化和理性化的功能。基于民主主義原理，現(xiàn)代行政不僅要求依法行使行政權(quán)力，而且要求在行政權(quán)行使的過程中，必須尊重、聽取并吸納可能受到行政權(quán)作用的相對人的意見。首先，行政程序的普遍化特征，有助于行政相對人平等參與到行政程序中，排除特殊關(guān)系或利益的影響，以提高行政過程的民主化色彩。如行政程序法中的聽證制度、公開制度以及說明理由制度，保障了行政相對人的有效參與，使得行政過程不再是單方面的“命令—服從”的模式，而是融入了民主因素。其次，行政的中介性有助于行政主體和行政相對方的相互合作來完成行政程序。行政程序的完成，是一個通過事實、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，行政程序的中介性特征決定了行政程序應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，而不是恣意、專斷地作出決定。[6]
第二，行政程序具有促進行政過程法治化的功能。行政程序具有非人格化的特征，而法定程序便是這種非人格化特征的最高表現(xiàn)。同時，行政程序又具有中介性，一環(huán)扣一環(huán)形成了程序鏈條。通過法定程序的規(guī)定，將行政主體所謂行政行為的每一個環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，促進行政過程的法治化。這表現(xiàn)在三個方面:一是法律將行政行為的重要程序予以法定化，也就是將行政行為過程中不可或缺的程序明確規(guī)定在法律文件中;二是法律文件明確規(guī)定必須遵守或不得違背的程序，同時明確規(guī)定了違反法定程序的法律后果;三是將行政程序在法律中予以原則性的規(guī)定，也就是說，通過正當(dāng)程序原則的規(guī)定來彌補法定程序規(guī)定可能出現(xiàn)的不完備性。
第三，行政程序具有保障行政過程中的公民權(quán)利的功能。行政程序具有中介性，因而通過行政程序的中介，行政過程中的公民權(quán)利能夠得到有效的保障。首先，行政程序有助于公民的實體權(quán)利的實現(xiàn)。程序性權(quán)利服務(wù)于實體權(quán)利所指向的某種利益或法律結(jié)果，程序性權(quán)利為實體結(jié)果的實現(xiàn)提供途徑、方式、手段、步驟等，它們構(gòu)成實體結(jié)果實現(xiàn)的過程。其次，行政程序有助于保護公民的程序權(quán)利。在行政法律關(guān)系中，行政相對人的法律程序權(quán)利只能通過相應(yīng)的行政程序來保障。行政相對人權(quán)利之保障，行政權(quán)行使之理性化，說到底必須以承認和保障相對一方應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利為基礎(chǔ)或前提。[7]
第四，行政程序具有提高行政過程的效率的功能。行政程序具有中介性和技術(shù)性，這保證了行政程序可以提高行政權(quán)力運行的效率。行政程序的中介性，意味著行政程序分為若干個專門且固定的步驟和順序;同時，行政程序的技術(shù)性保證了行政程序各種技術(shù)的完備，這能夠使行政行為的運行模式化。首先，行政程序的時效制度保證了行政程序的各個環(huán)節(jié)有時間上的限制，超過時限即構(gòu)成違法。其次，為了在不損害行政目的的前提下使行政程序簡便易行，可以提高行政效率。再次，格式化行政程序制度，即行政行為應(yīng)當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化，是提高行政效率的重要保障。最后，行政程序中的參與機制，減少了行政過程中的障礙及其后來提起行政爭議的可能性，從而提高了行政效率。[8]
第五，行政程序具有減輕法院對行政過程完結(jié)后的司法審查的功能。這實際上是行政程序的普遍性、中介性在促進行政過程民主化和理性化的同時，附帶實現(xiàn)的一種功能。在行政行為中，如果在作出某一行政決定的合適階段，讓當(dāng)事人有機會參與其中，表明意見，甚至對該決定的形成產(chǎn)生影響的話，那么，該項決定在正式作出之后就比較有可能讓當(dāng)事人接受。因而，行政程序通過對行政行為的事前預(yù)防監(jiān)督，不僅可以使大量行政爭議得以避免，而且可以減輕法院對行政行為事后性的司法審查的負擔(dān)。[9]
第六，行政程序具有增強行政過程的可接受性、從而整合社會的功能。一方面，行政程序能夠促進行政過程的民主化、理性化，從而增強行政過程的可接受性。另一方面，行政程序的觀念性還能夠通過行政程序的知識再生產(chǎn)機制，對行政過程乃至整個社會產(chǎn)生普遍程序化的影響，從而從程序意義上整合社會。對于處于劇烈轉(zhuǎn)型期的當(dāng)代中國而言，異質(zhì)性世界觀、價值觀的交錯和互動已經(jīng)成為社會環(huán)境的一部分并逐漸滲透到各個領(lǐng)域之中，社會矛盾呈上升和激化趨勢。既然任何一種價值都不能以支配性地位化解價值沖突，那只能以在一定意義上價值中立的法律程序來保障各種價值相安無事，以理性方式來決定公共事務(wù)。行政程序制度的引進和展開，作為溝通政府與公民、統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的理性的橋梁，對于增強行政過程的可接受性以及整合社會，無疑具有重要作用。[10]
四、行政程序的負功能
相對于行政過程系統(tǒng)而言，行政程序的功能并不一定完全是可以觀察到的正功能，其同時還存在著削弱系統(tǒng)調(diào)適性、為系統(tǒng)參與者所不期望的一些客觀后果，也就是負功能。換句話說，一般的行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)，存在著一種鑲嵌于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)中的、幾乎是難以覺察的負面效果。這種負功能可以概括為以下幾個方面:
首先，價值抽離。行政程序的形成是緣于民主政治下保護國民權(quán)利的需要，正如鹽野宏所言:“上述四個原則，以各國的歷史情況為背景，具體表現(xiàn)為何種形式，因國家的不同而千差萬別。此外，其根據(jù)也并不完全相同?；旧隙际菑某绦蛏蠈竦臋?quán)利、利益予以保護的，這是各國的共通理念?！盵11]實際上，“保護國民權(quán)利”這種實質(zhì)性價值構(gòu)成了行政程序產(chǎn)生的動力性因素，但是，在行政程序產(chǎn)生之后，這種實質(zhì)性價值便被懸隔起來，較少對行政程序的演變產(chǎn)生影響。這種實質(zhì)性價值之所以會被懸隔起來，一方面是因為基于法律專家的價值中立的需要，另一方面則是因為當(dāng)人被化約為法律上的權(quán)利，而權(quán)利又被化約為利益，最后被化約為另一種抽象物——貨幣時，意味著人也被抽象化了;同時，行政程序中的人也被非人格化為本質(zhì)上同一的參與者的角色。法律專家在推進行政程序的功能演化時，基本上只會考慮如何去使這種程序技術(shù)更趨邏輯上的完備(真的追求)。這時候行政程序演化的動力性因素已經(jīng)只剩下了追求純粹而完美的程序技術(shù)的興趣，而“保護國民權(quán)利”只留下了一道模糊而遙遠的價值印痕。行政程序的價值被抽離，剩下的僅是法律技術(shù)意義上的功能。
其次，良心替代。行政程序具有高度的中介性和技術(shù)性。實施行政程序的是行政組織體系中的行政工作人員，而行政工作人員在實施行政程序時，他的關(guān)注點不在于行政程序是否有利于保護行政相對人的權(quán)利，而是全部都朝向他的上級。上級既是他道德關(guān)懷的最高目標(biāo)，同時又是最高的道德權(quán)威。他將自己視為實現(xiàn)上級命令的一種手段，這種觀念與日本學(xué)者所稱“行政手續(xù)法”上公務(wù)員作為實現(xiàn)公務(wù)的人的手段是一致的。他的道德概念中沒有真善美、假惡丑這種實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，而只有忠誠、義務(wù)、紀(jì)律等詞匯，在紀(jì)律范圍內(nèi)忠誠地完成了上級交待的任務(wù)，即為功德圓滿。行政工作人員完成行政程序的技術(shù)而不是它所服務(wù)的實質(zhì)目標(biāo)受到了好與壞、恰當(dāng)與不恰當(dāng)?shù)脑u價。這樣一來，行政工作人員的傳統(tǒng)良心被技術(shù)倫理所替代了，行政工作人員只關(guān)心自己是否嚴(yán)格執(zhí)行了上級的命令。這種替代與行政程序本身的技術(shù)倫理是一致的。
再次，責(zé)任飄移。行政程序的中介性則導(dǎo)致責(zé)任在組織中飄移。行政組織體系是一個線性等級組織[③]，在實施行政程序時，行政工作人員總是在執(zhí)行上級的命令，而這種命令即意味著工作人員在上級實施行政程序，組織中的每個工作人員都認為自己不過是在他人執(zhí)行行政程序而已，該組織的最高權(quán)威者也認為自己在執(zhí)行法律所規(guī)定的程序?？傊?dāng)被指控違反法定程序時，沒有個體來承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任在整個組織中飄移。個體所具有的傳統(tǒng)道德上的責(zé)任被完全解除，當(dāng)行政程序被違反時，責(zé)任可以被推卸給組織。由于個體道德責(zé)任的解除，當(dāng)每個行政工作人員都通過一個或者多個“他者”來實施行政程序時，他自己行為與整個行政程序的后果之間存在著一條鴻溝，導(dǎo)致他對整個行政程序所導(dǎo)致的對行政相對人的后果漠不關(guān)心。行政人員可以不加反思地照章行政，哪怕可能引起可怕的后果，行政人員也視而不見。[12]
復(fù)次，通過程序即為正義?，F(xiàn)代國家壟斷了各種以先進科技武裝起來的暴力，并集中實施暴力。以這種暴力為后盾的法律程序，一般都會得到普遍的遵循。不過，這種遵循并非以內(nèi)心的認同為基礎(chǔ)，而是以外在的強制為基礎(chǔ)。當(dāng)行政程序被啟動時，行政組織以外的普通人被強制成為行政程序的參與者，此時的他，面對超情景化的抽象程序機制，很可能如墜云霧般，感到無能為力。例如，根據(jù)筆者對北京市某個城管大隊2007年6月30日—2008年7月1日整整一年的案卷的調(diào)查統(tǒng)計分析，盡管執(zhí)法機關(guān)在進行處罰時會按照法律規(guī)定告知被處罰人擁有聽證的權(quán)利，但竟然沒有一例申請聽證的，很大原因就在于被處罰人根本就不知道聽證這一程序機制的法律內(nèi)涵和法律意義。因此，對普通人而言，盡管他并沒有完全理解這種復(fù)雜的、觀念性極強的程序技術(shù)，但國家的暴力機器要求他能夠信任和服從這種技術(shù)，從而能夠安于生活在由法律專家所生產(chǎn)與再生產(chǎn)出來的這種抽象的程序技術(shù)之下，在這個意義上，行政程序的形式正當(dāng)化也就得到了實現(xiàn)。這就類似于我們并不了解空氣動力學(xué)以及飛機制造工藝，但是我們?nèi)匀唤邮苓@種技術(shù)，并安心于將自己的生命交給這種技術(shù)產(chǎn)品。
如果我們將行政程序視為一種純粹的抽象法律技術(shù)，那么，正當(dāng)行政程序的正當(dāng)性就只剩下了技術(shù)意義。也就是說，這種正當(dāng)性不具備任何實質(zhì)意義，這種正當(dāng)性的功能僅僅在于穩(wěn)定行政程序上普遍化了的行為期待，通過以國家暴力為支撐的行政程序產(chǎn)生一種普遍認可的現(xiàn)象，這種普遍認可的現(xiàn)象的出現(xiàn)可以以“正義”這個詞來加以標(biāo)志。這就是盧曼所構(gòu)筑的程序正義理論———“通過程序即為正義”。[13]然而，從某種意義上來說，這種程序正義理論的出現(xiàn)本身即為程序這種抽象技術(shù)的觀念性的表現(xiàn)，這種理論的理論并不能克服其負功能，相反卻進一步推進了這種程序技術(shù)的抽象性，這一點實際上也反映了當(dāng)前程序理論本身的某種貧乏。
現(xiàn)代社會的人，就像處在魯迅所謂的“無物之陣”或者卡夫卡所描述的“城堡”中，要面對著一大堆不明所以的抽象技術(shù)，行政程序不過是其中的一種。在行政國家中，行政程序可以說是其中最重要也最常見的一種。在這種抽象技術(shù)面前，普通人盡管很難理解這種技術(shù)究竟意味著什么，但又必須服從行政程序這種抽象的法律技術(shù)的統(tǒng)治。因此，如何發(fā)揮行政程序的正功能，抑制其負功能，是行政國家所面臨的重大課題。
注釋：
[1]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999， P63-64、189。
[2]默頓:《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，南京，譯林出版社，2006，P102
[3]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005， P368-369
[4]默頓:《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，南京，譯林出版社，2006，P112-113
[5]楊建順:《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，載《法學(xué)論壇》，2002(6)。
[6]王錫鋅:《行政程序理性原則論要》，載《法商研究》，2000(4)。
[7]王錫鋅:《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，載《中國法學(xué)》，2001(4)。
[8]王萬華:《行政程序法論》，載《行政法論叢》，第3卷，北京，法律出版社，2000，P254-259
[9]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005;吳庚:《行政法之理論與實用》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2005;翁岳生主編:《行政法》，下冊，北京，中國法制出版社，2002。
[10]季衛(wèi)東、吳銘:《什么是中國的正身?———作為最大公約數(shù)的中國經(jīng)驗與價值重建》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》，2005-12-26。
[11]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999，P193
