發(fā)布時(shí)間：2022-04-25 07:42:56
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政程序論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
行政程序的發(fā)展及其法治化，是社會(huì)民主法治發(fā)展的必然的結(jié)果[1]。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，一方面乃因社會(huì)事務(wù)的增加，需要廣大的行政權(quán)力，另一方面隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，政府職能的轉(zhuǎn)變，民主政治的發(fā)展，需要對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行制約，以保障人民的權(quán)利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ强刂菩姓?quán)行使的重要機(jī)制，兩岸的行政程序法制應(yīng)該說都是在這樣的背景下催生的。
政治穩(wěn)定與民主政治制度的確立，是行政程序法發(fā)展的政治基礎(chǔ)和動(dòng)力。行政程序法的立法必定以穩(wěn)定的政治為前提，沒有穩(wěn)定的政治[2]，社會(huì)秩序必定會(huì)動(dòng)蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對(duì)待。除了政治的穩(wěn)定外，民主政治的確立也是推動(dòng)行政程序法立法的動(dòng)因。
政治民主化是促成行政程序立法的客觀環(huán)境。臺(tái)灣地區(qū)自1989年7月開始解嚴(yán)，結(jié)束自1949年以來長(zhǎng)達(dá)50年的，政治民主化有了重大轉(zhuǎn)折，政治逐漸開放，人民權(quán)利意識(shí)開始增長(zhǎng)，產(chǎn)生一波社會(huì)運(yùn)動(dòng)的浪潮，人民藉由集會(huì)及游行，向政府表達(dá)自身權(quán)益的需求、對(duì)公共政策的不滿，展現(xiàn)對(duì)政治的參與，社會(huì)迅速轉(zhuǎn)變；而大陸地區(qū)在1982年通過新憲法，這對(duì)行政程序法產(chǎn)生了基礎(chǔ)作用。此后，大陸地區(qū)開始朝政治民主化邁進(jìn)，對(duì)行政程序法的推動(dòng)，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權(quán)利意識(shí)增長(zhǎng)，而行政程序法正符合人民維護(hù)自身權(quán)益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動(dòng)力論文。
推動(dòng)行政程序法制定的動(dòng)力有一個(gè)共同的特點(diǎn)，便是社會(huì)轉(zhuǎn)型壓力大，不論是現(xiàn)在的大陸地區(qū)，還是1990年代的臺(tái)灣，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯(cuò)輪替。面對(duì)這樣轉(zhuǎn)型的壓力，對(duì)于提供公平、公開與公正的行政程序，對(duì)于參與行政程序，來自于人民對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動(dòng)行政程序法的最大動(dòng)力。在程序的設(shè)計(jì)上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協(xié)調(diào)。
因此檢視臺(tái)灣地區(qū)制定行政程序法的時(shí)空，乃處于社會(huì)密集且快速的轉(zhuǎn)型中，大陸地區(qū)也正是如此，行政程序法草案制定的當(dāng)前，正是改革開放后，朝市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快步邁進(jìn)，政府大力推動(dòng)許多重要建設(shè)，經(jīng)濟(jì)快速成長(zhǎng)。所以說行政程序法的產(chǎn)生和完善，經(jīng)濟(jì)發(fā)展占有重要地位。
此外，政府方面態(tài)度對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)行政程序法的制定也具有相當(dāng)重要的影響，尤其是由政府透過專門調(diào)查或研究委員會(huì)的設(shè)置，進(jìn)行負(fù)有任務(wù)的研究，更是推動(dòng)立法進(jìn)度的保證。除此之外，法學(xué)界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學(xué)研討會(huì)提出草案，或是對(duì)政府公布的草案或研究報(bào)告召開專門的研討會(huì)，更是促成行政程序法立法的一大動(dòng)力。而大陸地區(qū)目前學(xué)術(shù)界對(duì)于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動(dòng)[3]。
整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會(huì)轉(zhuǎn)型的問題[4]。另外對(duì)政府權(quán)利擴(kuò)張的控制以及對(duì)政府科學(xué)管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權(quán)利意識(shí)提高，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展是推動(dòng)行政程序法的動(dòng)力。經(jīng)濟(jì)的自由化必然會(huì)推動(dòng)政治的民主化，政治民主化的結(jié)果必然會(huì)促使人民要求參與行政程序的決策過程，進(jìn)而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個(gè)立法趨勢(shì)。
相較于外國的立法過程，對(duì)實(shí)際行政運(yùn)作作實(shí)證調(diào)查，一直是相當(dāng)受到強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)[5]。臺(tái)灣地區(qū)在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區(qū)在制定行政程序法時(shí)，應(yīng)該考量實(shí)際運(yùn)作的情形進(jìn)行立法，方能反映時(shí)代需求，畢竟法律不是理論，而是實(shí)際的運(yùn)作。
（二）立法體系的比較
1、立法模式選擇
關(guān)于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠(yuǎn)較其它法律為廣泛，尤其政府任務(wù)增加，行政權(quán)日漸擴(kuò)大，如何制約行政權(quán)的力量，以保障人民權(quán)利不被行政權(quán)的侵害，把行政程序法統(tǒng)一編纂，其困難自不待言。其二，性質(zhì)復(fù)雜：行政活動(dòng)多樣、復(fù)雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統(tǒng)一法典，實(shí)不容易。其三，變遷頻繁：行政法規(guī)為國家行政的運(yùn)作規(guī)范，但是國家政策要因時(shí)制宜，隨著時(shí)代改變必須有所改變。
但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規(guī)范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規(guī)范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達(dá)成的。
面對(duì)行政程序的立法，首先要解決的是如何設(shè)計(jì)及架構(gòu)法律體系之問題，參照各國立法例，立法結(jié)構(gòu)大概有三種選擇，試分析如下：
（1）并列式
這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構(gòu)。整個(gè)行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個(gè)部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個(gè)行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。
并列式的結(jié)構(gòu)并不可取。這種結(jié)構(gòu)的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個(gè)別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復(fù)，整個(gè)法律篇幅過長(zhǎng)、拖累。雖然這種立法也有其優(yōu)點(diǎn)，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實(shí)施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結(jié)構(gòu)方式。
（2）總括式
這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時(shí)間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。此種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時(shí)間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為類別從屬于行政程序的時(shí)間流程。
總括式結(jié)構(gòu)對(duì)各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長(zhǎng)、重復(fù)的缺點(diǎn)，使行政程序結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。
（3）總分式
這種立法模式將整個(gè)行政程序法分成兩個(gè)部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則依不同行為分開規(guī)定。
就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應(yīng)是較好的選擇。行政程序法典內(nèi)容涵蓋實(shí)體法與程序法；同時(shí)行政程序法調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領(lǐng)域的行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的。為此，只有透過總分式結(jié)構(gòu)方能達(dá)到效果。
2、臺(tái)灣地區(qū)的立法體系
臺(tái)灣地區(qū)行政程序的立法體系：第一章總則篇，規(guī)定法例、管轄、當(dāng)事人、回避等等，適用于所有行政行為的規(guī)定，有大量實(shí)體法的規(guī)范；第二章以下則是針對(duì)個(gè)別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規(guī)范。整部行政程序法分成兩個(gè)部分，前面為行政程序的通則性規(guī)定，后面為分則性的規(guī)定，有關(guān)程序性規(guī)范，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則采則分開規(guī)定的總括式模式。
3、大陸地區(qū)的立法體系
大陸地區(qū)目前學(xué)者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個(gè)版本：一個(gè)版本是姜明安教授執(zhí)筆，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡(jiǎn)稱“試擬稿”）；另一個(gè)版本是應(yīng)松年教授負(fù)責(zé)的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡(jiǎn)稱“專家建議稿”）；兩個(gè)版本立法體系均采總分式結(jié)構(gòu)，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對(duì)于各類行政行為的共同事項(xiàng)作出統(tǒng)一集中的規(guī)定，為關(guān)于行政行為的一般規(guī)定；分則中則是對(duì)于特定種類的行政行為作出特別的規(guī)定。可見，大陸地區(qū)在行政程序法典化的過程中，關(guān)于設(shè)計(jì)未來行政程序的立法結(jié)構(gòu)，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結(jié)構(gòu)為準(zhǔn)則。
雖然這種立法體系，架構(gòu)與內(nèi)在邏輯性聯(lián)系不及其它法典清晰、嚴(yán)密，但基于行政程序法典所調(diào)整范圍的復(fù)雜性，包括對(duì)于程序與實(shí)體內(nèi)容相協(xié)調(diào)，這種體系的編排方式，應(yīng)該說是合理和適當(dāng)?shù)摹?/p>
專家建議稿在第一章是總則的規(guī)定，對(duì)于各類行政行為則分別規(guī)定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內(nèi)容外，其他章實(shí)際也為總則內(nèi)容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟(jì)與法律責(zé)任。其中主體與行政行為主要為實(shí)體性規(guī)范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規(guī)范，行政救濟(jì)與法律責(zé)任則是涵蓋實(shí)體與程序相結(jié)合的規(guī)范。
行政程序法律體系架構(gòu)，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個(gè)部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能則依則分開規(guī)定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實(shí)體法，但是主要不是實(shí)體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構(gòu)體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規(guī)定程序法，但仍有實(shí)體法的規(guī)范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構(gòu)。
其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動(dòng)多樣、復(fù)雜，為了實(shí)現(xiàn)行政法治的統(tǒng)一，應(yīng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)這個(gè)重要的使命，要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性，采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就可以達(dá)成在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一的目標(biāo)。
其三，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范，以及特有的程序規(guī)范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個(gè)行政法體系是松散的。總分式結(jié)構(gòu)透過適當(dāng)分則性的規(guī)定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。
其四，從根本上，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對(duì)行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結(jié)構(gòu)。
正因?yàn)槿绱?，無論是臺(tái)灣地區(qū)已制定的行政程序法，或大陸地區(qū)的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜的特殊性后，均選擇以總分式結(jié)構(gòu)方式作條文編排，是較為可取的立法方式。
（三）立法內(nèi)容的取舍
1、若干待解決的問題
世界各國對(duì)行政程序法規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。行政程序法應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容，從來就沒有一定必循之規(guī)，應(yīng)視當(dāng)時(shí)社會(huì)情況等因素來決定。綜觀各國對(duì)于行政程序法的內(nèi)容取舍，有以下問題需我們?cè)诹⒎Q策時(shí)考慮和找出解決方案[8]：
何謂統(tǒng)計(jì)行政行為？簡(jiǎn)言之，就是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序所作出的影響到相對(duì)人權(quán)益的行為。具體化地說統(tǒng)計(jì)行政行為包括統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目審批行為、統(tǒng)計(jì)調(diào)查行為、統(tǒng)計(jì)資料公布行為、統(tǒng)計(jì)確認(rèn)行為（包括統(tǒng)計(jì)資料的認(rèn)定、統(tǒng)計(jì)行政登記等）、統(tǒng)計(jì)行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計(jì)上崗資格證等）、統(tǒng)計(jì)行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)處室所涉及到的行為只要與相對(duì)人發(fā)生關(guān)系的，都是統(tǒng)計(jì)行政行為，都要受統(tǒng)計(jì)法的調(diào)整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計(jì)行政處罰行為。只要統(tǒng)計(jì)行政行為不當(dāng)，影響到相對(duì)人的合法權(quán)益，作出該項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為的統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)就有可能當(dāng)被告。譬如講，統(tǒng)計(jì)局向某基層單位布置了一張調(diào)查表，這就是統(tǒng)計(jì)行政行為，基層單位認(rèn)為這項(xiàng)調(diào)查侵犯了其合法權(quán)益，既可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計(jì)局就是被告，就有出示作出這項(xiàng)調(diào)查的依據(jù)和具體審批程序等證據(jù)的義務(wù)。沒有合法、合理的依據(jù)，法院可以判決撤銷這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為。如果因?yàn)檎{(diào)查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項(xiàng)調(diào)查決定的統(tǒng)計(jì)行政主管部門還要作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行國家賠償，并對(duì)有關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行追償。
為何要強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序的建設(shè)
在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。
在統(tǒng)計(jì)行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)作為統(tǒng)計(jì)行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對(duì)人（統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計(jì)部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對(duì)人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財(cái)力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)更給填報(bào)帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計(jì)部門通過現(xiàn)有的資料進(jìn)行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計(jì)工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計(jì)調(diào)查都必須要進(jìn)行立項(xiàng)論證，確定有無必要進(jìn)行專門調(diào)查，若確有必要進(jìn)行調(diào)查，還要對(duì)調(diào)查表進(jìn)行審查，弄清指標(biāo)的設(shè)置有無必要，指標(biāo)設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時(shí)間是否合理，調(diào)查經(jīng)費(fèi)有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行簽發(fā)，在統(tǒng)計(jì)調(diào)查前還要進(jìn)行公告等。
在作出具體行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于增強(qiáng)統(tǒng)計(jì)行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計(jì)工作的質(zhì)量。
在日常的統(tǒng)計(jì)行政管理工作中，統(tǒng)計(jì)法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)一系列的統(tǒng)計(jì)行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認(rèn)真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計(jì)工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個(gè)良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識(shí)的人員參予對(duì)行政行為論證這個(gè)環(huán)節(jié)，有的還要進(jìn)行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項(xiàng)還要通過有關(guān)的辦公會(huì)議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計(jì)行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計(jì)報(bào)送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報(bào)期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報(bào)整個(gè)月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對(duì)人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時(shí)間緊，基層就采取統(tǒng)計(jì)加估計(jì)的辦法來報(bào)數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計(jì)數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計(jì)法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計(jì)數(shù)字上的不實(shí)事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對(duì)待搜集資料的不實(shí)事求是的行為有著一定的聯(lián)系。
在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為中，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于加強(qiáng)統(tǒng)計(jì)執(zhí)法，明確統(tǒng)計(jì)行政關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)。
從統(tǒng)計(jì)行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計(jì)行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象的私權(quán)利之間存在著一個(gè)平衡點(diǎn)。這種平衡，我認(rèn)為是一種動(dòng)態(tài)的平衡。即除了要對(duì)統(tǒng)計(jì)行政管理權(quán)進(jìn)行控制以外，在統(tǒng)計(jì)行政管理的某些方面要加強(qiáng)對(duì)統(tǒng)計(jì)行政管理相對(duì)人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計(jì)行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報(bào)統(tǒng)計(jì)工作的過程中，作為一個(gè)統(tǒng)計(jì)行政行為，首先必須要以統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)的名義下發(fā)一個(gè)開展統(tǒng)計(jì)年定報(bào)工作的通知，明確開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計(jì)行政主體、統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任。最主要的是要對(duì)每張表要列出具體的表名、表號(hào)、填報(bào)單位、上報(bào)日期、上報(bào)給誰（受表單位），等等。如果上報(bào)日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報(bào)的通知和有關(guān)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋，要采取適當(dāng)?shù)男问剿瓦_(dá)到統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象手中，并留有送達(dá)的依據(jù)，如采取開年定會(huì)的形式進(jìn)行工作布置的，則必須留存會(huì)議簽到單，以便于查閱。對(duì)于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報(bào)刊上進(jìn)行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計(jì)執(zhí)法工作的有效開展。
對(duì)統(tǒng)計(jì)行政程序的探討
統(tǒng)計(jì)行政行為是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，這個(gè)表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。
統(tǒng)計(jì)行政行為意思的形成程序
我認(rèn)為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點(diǎn)：
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)為貫徹上級(jí)統(tǒng)計(jì)部門有關(guān)統(tǒng)計(jì)工作的總體布置所要進(jìn)行的具體統(tǒng)計(jì)行政行為的意思。如開展全市年定報(bào)工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進(jìn)行的。在這類意思的形成中，要吃透上級(jí)的文件精神，在滿足上級(jí)要求的同時(shí)，結(jié)合本地實(shí)際進(jìn)行具體化。重點(diǎn)就是要明確本地基層單位如何上報(bào)、以及上報(bào)的時(shí)間、地域、對(duì)象等各種要求。一般由統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)部門草擬文件，并對(duì)基層上報(bào)時(shí)間、上報(bào)方式進(jìn)行合理論證后，由分管局長(zhǎng)簽發(fā)即可。
創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實(shí)際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點(diǎn)控制的。
首先，開展這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個(gè)基本的前提條件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會(huì)、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。
申請(qǐng)立項(xiàng)。這是一般重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的必經(jīng)程序。立項(xiàng)必須要有立項(xiàng)的依據(jù)（法律依據(jù)）和實(shí)際的需求。一般還需要有可行性研究的報(bào)告。
討論。這里的討論指對(duì)立項(xiàng)需求（申請(qǐng)）
的可行性問題的討論。一般由一個(gè)參謀性（輔）的機(jī)構(gòu)（組織）來實(shí)施。這個(gè)機(jī)構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對(duì)人切身利益的應(yīng)進(jìn)行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會(huì)、放發(fā)征求意見稿等形式。重點(diǎn)討論項(xiàng)目需求（申請(qǐng)）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對(duì)實(shí)施內(nèi)容、形式等要素進(jìn)行討論和優(yōu)選，形成一個(gè)意見報(bào)決策層會(huì)議或交由首長(zhǎng)拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會(huì)的區(qū)別。首先，聽證是一個(gè)法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴(yán)格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡(jiǎn)單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項(xiàng)決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔?。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實(shí)基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對(duì)方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。
辦公會(huì)研究或首長(zhǎng)拍板
對(duì)于重大的一般要經(jīng)過辦公會(huì)集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對(duì)，要么贊成。各人表決情況記錄在會(huì)議紀(jì)要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔(dān)責(zé)任，投反對(duì)票的不負(fù)責(zé)任。但同時(shí)要建立一個(gè)約束機(jī)制，凡三次投反對(duì)票而該項(xiàng)行政行為卻分別被實(shí)踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，認(rèn)定行政行為對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我認(rèn)為從根本上來講要堅(jiān)持撊鲇欣跀?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體可采用民意測(cè)驗(yàn)、跟蹤調(diào)查、綜合評(píng)價(jià)等方法來論證。
對(duì)于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長(zhǎng)拍板決定。
上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對(duì)的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對(duì)于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實(shí)際情況需要進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。
而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計(jì)方面的工作，向統(tǒng)計(jì)部門提出的利用統(tǒng)計(jì)行政權(quán)的申請(qǐng)的意思。如市機(jī)械局為了調(diào)查全市機(jī)械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計(jì)部門提出要開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計(jì)部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查，就受到統(tǒng)計(jì)法的保護(hù)。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。
統(tǒng)計(jì)行政行為的簽發(fā)和公告的程序
統(tǒng)計(jì)行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長(zhǎng)的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對(duì)人知曉。其送達(dá)方式同法律文書的送達(dá)方式。有委托送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)、直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等。送達(dá)必須符合法律的規(guī)定。在對(duì)不特定的相對(duì)人作出統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，可在一定范圍內(nèi)采取在報(bào)紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計(jì)行政行為的實(shí)施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日?qǐng)?bào)》等全市性的報(bào)紙上進(jìn)行調(diào)查公告。
統(tǒng)計(jì)行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題
程序與效力的問題
行政活動(dòng)有其多、雜、變化快等諸多特點(diǎn)，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費(fèi)一定的時(shí)間，而行政效力總是與一定的時(shí)間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對(duì)矛盾，在作為具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，有必要把統(tǒng)計(jì)行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計(jì)行政行為和一般的統(tǒng)計(jì)行政行為。對(duì)于重要的統(tǒng)計(jì)行政行為毫無疑問必然要嚴(yán)格適用上述的程序。面對(duì)于一般的行政行為，要有限度地適用簡(jiǎn)易程序。簡(jiǎn)易程序可將立項(xiàng)申請(qǐng)、討論、辦公會(huì)審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長(zhǎng)的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。
對(duì)于時(shí)間緊迫的重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡(jiǎn)易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。
統(tǒng)計(jì)行政程序必須公示。
為對(duì)統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，各項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計(jì)行政管理相對(duì)人進(jìn)行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對(duì)人的合法權(quán)益得不到維護(hù)。實(shí)踐證明，公示的方法對(duì)于提高統(tǒng)計(jì)行政效率有著十分重要的意義。
經(jīng)過法定審批程序的統(tǒng)計(jì)行政行為的客體要有法定的標(biāo)志。
關(guān)鍵詞：行政程序理性原則正當(dāng)性
在中國法治國家建設(shè)中，學(xué)術(shù)界對(duì)依法行政的重要性已經(jīng)沒有爭(zhēng)議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實(shí)體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設(shè)所面臨的一項(xiàng)迫切要求。在實(shí)踐中，行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項(xiàng)原則還是相應(yīng)的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對(duì)這一問題進(jìn)行探討。
一、程序理性的中心問題
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度看是合理的、符合實(shí)體正義的，而且更主要的指一個(gè)法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說服的過程。換言之，程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認(rèn)為，程序理性是程序正義的一項(xiàng)基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機(jī)制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權(quán)，盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國著名的行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，在行政活動(dòng)過程中，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說是無所不在的。不論是行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定還是對(duì)法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對(duì)行政過程中存在自由裁量的語境進(jìn)行了詳細(xì)分析。在這一基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步探討了對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權(quán)的存在和行使，就有產(chǎn)生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因?yàn)槿绱?，自由裁量?quán)的問題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當(dāng)理性行使的要求?！案＠麌摇焙头e極行政的興起，使現(xiàn)代國家的行政權(quán)，包括自由裁量權(quán)大大增強(qiáng)。自由裁量權(quán)的中心是選擇，而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系，選擇與判斷又總是以一定的程序進(jìn)行的。因此通過法律程序的機(jī)制使自由裁量權(quán)的行使理性化，對(duì)于程序公正而言就顯得更為重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他在作出決定時(shí)必須先要對(duì)某一事實(shí)或狀態(tài)作出判斷的話，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如，當(dāng)某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個(gè)蘋果”時(shí)，他必須先判斷哪一個(gè)蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以在某個(gè)被準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇的話，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)檫@是一種受特定標(biāo)準(zhǔn)限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個(gè)熟蘋果，那么他可以在若干個(gè)蘋果之間進(jìn)行選擇。（3）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強(qiáng)選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)樗鼪]有給出對(duì)選擇進(jìn)行限制的任何具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個(gè)蘋果，他實(shí)際上可以選擇摘任何一個(gè)蘋果。
以上對(duì)自由裁量權(quán)種類的簡(jiǎn)要分析表明，隨著對(duì)自由裁量中判斷和選擇之標(biāo)準(zhǔn)的具體化和細(xì)致化，我們可以從實(shí)體方面對(duì)自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行控制。但是這種控制是相當(dāng)有限的，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)設(shè)定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標(biāo)準(zhǔn)越具體，判斷與選擇的空間就越小，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具體到一定程度時(shí)，從邏輯上講，選擇實(shí)際上是唯一的。因此，從實(shí)體方面對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時(shí)又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結(jié)構(gòu)上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對(duì)話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進(jìn)選擇過程理性化的進(jìn)一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機(jī)制可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對(duì)這兩方面的問題作扼要探討。
二、說明理由
當(dāng)裁判者通過一個(gè)程序活動(dòng)而作出決定時(shí)，他應(yīng)當(dāng)說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實(shí)體合理性角度來進(jìn)行闡釋；當(dāng)某個(gè)決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時(shí)，決定的實(shí)體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實(shí)體合理性的要求。從法律程序的運(yùn)作過程看，理性的人們?cè)谧鞒鰶Q定之前必然將考慮一系列的事實(shí)和法律因素，這些因素構(gòu)成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認(rèn)為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果-不論該決定在實(shí)體上是否合理?？梢韵胂螅偃缫粋€(gè)法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對(duì)該程序的合理性并進(jìn)而對(duì)公正性喪失信心。
（一）說明理由的意義
對(duì)于程序正義的實(shí)現(xiàn)來說，說明理由的核心意義在于，對(duì)程序操作過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制，促使人們建立起對(duì)法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強(qiáng)人們對(duì)決定合理性的信心，因?yàn)橹辽僭谛问缴纤砻鳑Q定是理性思考的結(jié)果，而不是恣意。人們對(duì)這樣的程序有理由予以信任。（2）對(duì)于那些對(duì)決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來說，說明理由可以使他們認(rèn)真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數(shù)人的不同或反對(duì)意見更可以為當(dāng)事人提供關(guān)于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯(cuò)誤暴露出來；對(duì)主持復(fù)審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解作出該決定的理由，體現(xiàn)了程序公開這一價(jià)值，也意味著對(duì)當(dāng)事人在法律程序中的人格與尊嚴(yán)的尊重。一個(gè)針對(duì)當(dāng)事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當(dāng)做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對(duì)于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因?yàn)橹挥锌陀^、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制的一個(gè)有效機(jī)制。（5）對(duì)于一個(gè)決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進(jìn)一步知道為什么自己的行為會(huì)得到肯定或否定，因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。
由此，對(duì)于一個(gè)程序過程來說，說明理由是一項(xiàng)基本要求，是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國行政法學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào)，無論如何，如果某個(gè)行政決定沒有說明理由，行政機(jī)關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準(zhǔn)確或體現(xiàn)了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系，其正當(dāng)性將不可避免地受到質(zhì)疑。
（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度
與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對(duì)于程序正義的實(shí)現(xiàn)非常重要，當(dāng)代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對(duì)此要求加以規(guī)定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán)，這意味著作出決定之前，他們有權(quán)了解有關(guān)的事實(shí)和被指控的罪名，他們有權(quán)了解針對(duì)他們的判決或決定，但知道有關(guān)的事實(shí)或決定是一回事，知道這些事實(shí)和決定是如何被確認(rèn)和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實(shí)和決定；后者則進(jìn)一步要求告知為何會(huì)有這樣的事實(shí)和決定。
值得注意的是，在英美的對(duì)抗制審判程序中，特別是在由陪審團(tuán)作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對(duì)所作的裁決說明理由；在行政法領(lǐng)域，普通法院也曾經(jīng)主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機(jī)關(guān)并不具有為自己的決定說明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認(rèn)為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務(wù)”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英國，直到20世紀(jì)70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然認(rèn)為，該委員會(huì)根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當(dāng)事人頒發(fā)證書的決定時(shí)，無需說明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹寧爵士堅(jiān)持：無論何時(shí)，只要公平原則要求說明理由，行政機(jī)關(guān)就必須對(duì)其所作的決定說明理由。他進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)某項(xiàng)特權(quán)被否認(rèn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項(xiàng)人身、財(cái)產(chǎn)或自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時(shí)說明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一?！保ㄗⅲ篠eePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一個(gè)案件中，法院甚至認(rèn)為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構(gòu)成一項(xiàng)記錄中的法律錯(cuò)誤?！保ㄗⅲ篠eeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美國，學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個(gè)方面：事實(shí)和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實(shí)依據(jù)，后者主要與法律的適用、對(duì)政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）關(guān)于事實(shí)，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認(rèn)為，在制作決定時(shí)必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實(shí)，乃是一項(xiàng)憲法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時(shí)往往也未能開示有關(guān)的事實(shí)，因此，對(duì)事實(shí)的開示實(shí)際上并沒有成為正當(dāng)法律程序的一項(xiàng)要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規(guī)則（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判決時(shí)并不需要說明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，法院在對(duì)某些案件作出裁決時(shí)，也無需說明有關(guān)的事實(shí)。參見Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會(huì)的立法都要求行政機(jī)關(guān)在制作將要影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，不僅要說明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)，而且必須說明理由。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第557條（c）項(xiàng)的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實(shí)、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但經(jīng)過修改的標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法（MSA）以及大多數(shù)州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實(shí)。從聯(lián)邦最高法院對(duì)一系列案件的裁決的態(tài)度看，說明理由可以被認(rèn)為是一項(xiàng)普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規(guī)定，說明理由的要求就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的?！靶姓C(jī)關(guān)對(duì)于其采取行動(dòng)所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項(xiàng)簡(jiǎn)單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些學(xué)者認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對(duì)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)提出了比對(duì)法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看來，之所以對(duì)行政程序強(qiáng)調(diào)這一要求，乃是因?yàn)榕c法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)地對(duì)相對(duì)人行使權(quán)力，行政程序因而具有主動(dòng)性；同時(shí)，與法院相比，行政機(jī)關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當(dāng)與其所應(yīng)當(dāng)受到的制約強(qiáng)度成正比。因此，筆者贊成一些學(xué)者的主張：普通法上的自然正義原則應(yīng)當(dāng)暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）從程序性權(quán)利的角度看，這一要求實(shí)際上驗(yàn)證了當(dāng)事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據(jù)對(duì)當(dāng)事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制，因?yàn)?，?dāng)事人要求對(duì)影響到他們利益的決定說明理由的權(quán)利，可被認(rèn)為是體現(xiàn)程序正義的一項(xiàng)基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）
值得注意的是，從實(shí)踐方面看，行政決定必須說明事實(shí)和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事實(shí)表明：在非正式程序中，闡明事實(shí)和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因?yàn)樵诜钦匠绦蛑懈枰獙?duì)自由載量權(quán)的恣意和專斷進(jìn)行制約。假如行政機(jī)關(guān)對(duì)于某個(gè)當(dāng)事人的申請(qǐng)僅僅告知“申請(qǐng)被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個(gè)“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡(jiǎn)易程序中，闡明事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)與理由的要求都是不能被“簡(jiǎn)化”的。
行政機(jī)關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實(shí)和理由，這是一項(xiàng)程序性要求。至于其所闡明的事實(shí)和理由是否正確、合理，則主要是實(shí)體性問題。因此，對(duì)于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實(shí)體合理性問題。對(duì)于后者，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實(shí)現(xiàn)的“充要條件”，而僅僅是必要條件。
三、形式理性
說明理由的程序制度側(cè)重于從實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)方面來制約自由裁量權(quán)，形式理性則側(cè)重于從形式上對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應(yīng)當(dāng)在形式上或邏輯上符合理性的要求。
在法律程序的運(yùn)作過程中，一些程序制度并不直接要求針對(duì)給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定，但它們要求在作出這些決定時(shí)在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應(yīng)該進(jìn)行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進(jìn)行，則不論該決定實(shí)體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因?yàn)檫@樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對(duì)于兩個(gè)實(shí)質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對(duì)產(chǎn)生這些決定的處理過程的公正性提出質(zhì)疑。實(shí)際上，法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對(duì)于決定的實(shí)體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響，正因?yàn)槿绱?，它們往往被稱為“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，F(xiàn)ormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）這些要素可以被認(rèn)為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實(shí)現(xiàn)法律程序“理性”價(jià)值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的基本要求：（1）程序的步驟在運(yùn)行過程上符合合理的順序。（2）程序應(yīng)當(dāng)能夠保證在給定同樣的條件時(shí)產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對(duì)抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是合格的。
（一）程序步驟的合理性
程序展開過程在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)遵循合理的順序，因?yàn)槿藗內(nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)足以表明，一個(gè)理性決定的產(chǎn)生步驟在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進(jìn)結(jié)果在實(shí)體方面的合理化，另一方面，它們還是對(duì)決定產(chǎn)生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實(shí)、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當(dāng)在制作決定的步驟之前進(jìn)行；如果先有決定，再闡述事實(shí)和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實(shí)和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑者@樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。
（二）一致性
在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對(duì)待、遵守先例等原則。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實(shí)體上就是合理的。有時(shí)候，所遵循的先例可能是錯(cuò)誤的，遵守先例則意味著重復(fù)錯(cuò)誤；有時(shí)候作出決定的機(jī)關(guān)對(duì)具備同樣情況的當(dāng)事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。
從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個(gè)體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認(rèn)為，一致性原則是個(gè)體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對(duì)待權(quán)”的要求，因?yàn)閷?duì)同樣情況下的不同處理將會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機(jī)關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對(duì)待；或者雖然行政機(jī)關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對(duì)待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認(rèn)為其基本要求就是對(duì)同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對(duì)待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個(gè)被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認(rèn)為對(duì)他的指控不符合正義嗎？一個(gè)負(fù)有納稅義務(wù)的個(gè)人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責(zé)對(duì)其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認(rèn)為，從道德上看，強(qiáng)調(diào)“比較的正義”也是存在問題的，因?yàn)檫@將鼓勵(lì)人性中“貪婪和妒嫉”等弱點(diǎn)，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）
在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項(xiàng)原則，但由于行政活動(dòng)不能沒有必要的靈活性，因此對(duì)這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對(duì)一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對(duì)于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機(jī)關(guān)要么予以同樣的對(duì)待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政機(jī)關(guān)對(duì)同樣情況沒有進(jìn)行同樣的對(duì)待，或?qū)Σ煌闆r同樣對(duì)待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個(gè)決定可能會(huì)被認(rèn)為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因?yàn)樽袷叵壤龑?shí)際上意味著一致性原則在時(shí)間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對(duì)待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除非行政機(jī)關(guān)能夠給出“事實(shí)和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導(dǎo)致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯(cuò)誤的，或者隨著時(shí)間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認(rèn)為遵守先例還是有其不可否認(rèn)的意義。他們爭(zhēng)辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測(cè)性（predictablity）；（2）人們?cè)谝欢ǔ潭壬弦蕾囉谶^去的經(jīng)驗(yàn)來處理當(dāng)下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，F(xiàn)ormal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）
（三）職業(yè)主義原則
程序理性的另一個(gè)要求是程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒有直接的關(guān)系，但對(duì)于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無關(guān)系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對(duì)于自由裁量權(quán)的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對(duì)交通事故中責(zé)任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因?yàn)閷?duì)于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。
四、結(jié)論與建議
我國已經(jīng)通過憲法確立了依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項(xiàng)非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟(jì)程序，是否包括行政法的有關(guān)實(shí)體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準(zhǔn)），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實(shí)施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規(guī)則式”法律？
對(duì)于上述問題，我們已經(jīng)爭(zhēng)論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時(shí)候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國家的進(jìn)程。下面筆者就這些問題談一點(diǎn)個(gè)人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對(duì)行政相對(duì)人的不公正：相同情況不同對(duì)待，或不同情況相同對(duì)待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時(shí)期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項(xiàng)上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項(xiàng)上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐??；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨(dú)分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因?yàn)榇罅啃姓袨榈某绦蚴窍嗤?，或者說是應(yīng)該相同的，如告知、聽取相對(duì)人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財(cái)力的大量浪費(fèi)；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識(shí)的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實(shí)施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時(shí)也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個(gè)別的單行法難以企及的。
當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項(xiàng)的單獨(dú)專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對(duì)于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。
統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實(shí)體規(guī)則。目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大多數(shù)人對(duì)于我國應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識(shí)，并已開始擬制法典試擬稿。但對(duì)于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭(zhēng)議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實(shí)體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實(shí)體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實(shí)體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護(hù)原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實(shí)體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對(duì)人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實(shí)體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對(duì)行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實(shí)體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對(duì)行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實(shí)體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢(shì)，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺(tái)灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實(shí)體問題。
行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時(shí)甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對(duì)這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對(duì)人的權(quán)益，但對(duì)公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對(duì)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開除公職等，對(duì)這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時(shí)很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個(gè)行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對(duì)之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實(shí)際也不可能）對(duì)二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。
行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為）與其他規(guī)范性文件的行為。對(duì)于行政立法行為，我國現(xiàn)已有立法法和國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對(duì)其程序作了較詳細(xì)的規(guī)定；而對(duì)于行政機(jī)關(guān)其他規(guī)范性文件的行為（這類行為在數(shù)量上大大超過行政立法行為），目前尚無統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對(duì)此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范；其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，但對(duì)現(xiàn)在仍無程序法規(guī)的其他規(guī)范性文件的行為則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定；其三，在行政程序法典里對(duì)抽象行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定；現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒有規(guī)
一、審查依據(jù)
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問題，同時(shí)還對(duì)有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時(shí)也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會(huì)的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對(duì)所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時(shí)限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對(duì)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對(duì)人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時(shí)，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個(gè)事實(shí)問題，也是一個(gè)法律問題。所謂事實(shí)問題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個(gè)規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動(dòng)的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個(gè)部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡(jiǎn)易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對(duì)應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡(jiǎn)易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動(dòng)中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個(gè)過程均要通過一個(gè)個(gè)步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個(gè)或者幾個(gè)步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請(qǐng)用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級(jí)以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會(huì)影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動(dòng)，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號(hào)上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對(duì)案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時(shí)限。任何一個(gè)行政程序都必須在一定時(shí)間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時(shí)間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對(duì)行政程序中的時(shí)間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時(shí)間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對(duì)有關(guān)行政程序中的時(shí)間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對(duì)一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請(qǐng)復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請(qǐng)人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時(shí)，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對(duì)象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時(shí)，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時(shí)，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個(gè)問題
由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問題：
《婚姻登記條例》第十一條規(guī)定，辦理離婚登記應(yīng)當(dāng)出具雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。該條件應(yīng)屬辦理離婚登記的實(shí)質(zhì)條件。
隨著社會(huì)文化的發(fā)展、思想觀念的解放以及婚姻質(zhì)量的越來越重視，當(dāng)今社會(huì)離婚率是一路攀升，這同時(shí)也對(duì)行政程序的離婚登記提出了更新的要求。筆者認(rèn)為，《婚姻登記條例》應(yīng)取消要求離婚協(xié)議書載明對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見，從而擴(kuò)大婚姻登記機(jī)關(guān)受理離婚申請(qǐng)的范圍，推行依行政程序辦理離婚登記.
離婚是夫妻身份關(guān)系的解除，它可以通過行政程序的離婚登記或司法程序的離婚訴訟解決。其中離婚登記屬于行政確認(rèn)的范疇，行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。國家為了明確社會(huì)關(guān)系中的某些爭(zhēng)議、解決糾紛，使相應(yīng)法律關(guān)系恢復(fù)到穩(wěn)定和有序的狀態(tài)，在建立司法機(jī)關(guān)，為爭(zhēng)議、糾紛各方提供司法裁判機(jī)制以外，另一重要措施就是建立行政確認(rèn)和行政裁決制度，為相對(duì)人提供較普通司法廉價(jià)的、程序簡(jiǎn)便的解決糾紛機(jī)制。作為準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政確認(rèn)和行政裁決，相對(duì)于司法的重要優(yōu)勢(shì)是其高效率，故其在現(xiàn)代法律機(jī)制中是不可替代的。
夫妻身份關(guān)系的解除與子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)屬于不同的法律關(guān)系，雖然我國現(xiàn)行的婚姻家庭體制一般將該幾項(xiàng)法律關(guān)系揉和在一起，但該幾項(xiàng)法律關(guān)系仍具有獨(dú)立存在性，相互間沒有制約關(guān)系，所以說離婚登記要求對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理協(xié)商一致沒有理論依據(jù)。而我國民事訴訟法及婚姻法及其解釋也不乏有對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)糾紛單獨(dú)訴訟的規(guī)定，這就為離婚后但未協(xié)商好子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)糾紛提供訴訟解決的法律依據(jù)，且因其沒有離婚之訴的干擾，更有利于法院的公正審理。此外，對(duì)夫妻身份關(guān)系的解除，當(dāng)事人選擇行政程序亦或司法程序，屬于私法自治的范疇，應(yīng)予以充分地尊重。況且，婚姻登記機(jī)關(guān)畢竟屬于行政機(jī)關(guān)，其對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)的處理缺乏專業(yè)的知識(shí)，不利于登記機(jī)關(guān)對(duì)處理的審查，也容易日后產(chǎn)生各種糾紛。
擴(kuò)大婚姻登記機(jī)關(guān)受理離婚登記申請(qǐng)的范圍，推行依行政程序辦理離婚登記，男女雙方只要自愿離婚，即可選擇向婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理離婚登記。這既充分尊重了婚姻雙方的意志，又充分發(fā)揮了離婚登記的高效率，大大提高了離婚的效率，穩(wěn)定了社會(huì)關(guān)系，減少了相互間矛盾糾紛的產(chǎn)生。之后，就無法協(xié)商的子女撫養(yǎng)問題、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)等問題向法院提訟?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)依行政程序辦理了離婚問題，相應(yīng)地就減少依訴訟程序解決離婚問題，大大緩解了人民法院的壓力。
【關(guān)鍵詞】：行政程序 行政過程 正功能 負(fù)功能
一、問題的提出———行政過程論視角下的行政程序
據(jù)鹽野宏先生的觀點(diǎn)，行政過程是由復(fù)數(shù)形式的行為形式的結(jié)合乃至連鎖而構(gòu)成的。這些行為形式包括行政立法、行政行為、行政上的契約、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃等。所有上述行為形式所遵循的程序，便構(gòu)成了行政程序這一行政上的一般制度。如果將作為全體的行政過程稱為宏觀過程的話，那么，行政程序便可以作為微觀的過程來把握。[1]換句話說，如果我們將行政過程視為一個(gè)整體或系統(tǒng)，則行政程序構(gòu)成了這個(gè)整體或系統(tǒng)的一個(gè)部分。
行政程序相對(duì)于行政過程系統(tǒng)來說，應(yīng)該具有滿足行政過程系統(tǒng)某種功能需求的客觀效果。也就是說，行政程序能夠起到促進(jìn)行政過程的協(xié)調(diào)運(yùn)行的某一方面的作用。類比生物學(xué)上的例子來說，“如果細(xì)胞生命要持續(xù)下去，血液就必須有足夠的速度來輸送活細(xì)胞所必需的氧氣”。[2]
行政過程就像是細(xì)胞，細(xì)胞需要氧氣，那么行政程序之于行政過程便如血液，其某種功能特征(比如說輸送速度)能夠滿足細(xì)胞的氧氣需要。因此，從客觀效果上可以觀察到，行政程序具備促進(jìn)行政過程系統(tǒng)調(diào)適的功能。
不過，行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)的這種功能，一般指的是正功能，即積極作用。在目前關(guān)于行政程序功能的研究中，常常出現(xiàn)的一個(gè)傾向是將行政程序的功能作為行政程序的價(jià)值來理解和論述。例如，在姜明安先生主編的《行政法與行政訴訟法》中，闡述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的價(jià)值。[3]實(shí)際上，價(jià)值與功能是不同含義、不同層次的概念。在亞當(dāng)·斯密的經(jīng)典著作中，價(jià)值一詞本來的含義是指商品交換的質(zhì)與量。后該詞被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)以及其他學(xué)科中，成為對(duì)經(jīng)濟(jì)、道德、審美以及邏輯等進(jìn)行研究的一個(gè)范疇;與此相應(yīng)，價(jià)值被賦予了寬廣意義上的善的含義，成為用來涵蓋諸如正義、公正、效率等內(nèi)容的“大詞”。因此，“價(jià)值”這個(gè)詞只是籠統(tǒng)地表示“善”或“好”，而“功能”這個(gè)詞經(jīng)過美國功能主義學(xué)者默頓改造之后，現(xiàn)在一般是個(gè)中性詞，并不蘊(yùn)涵善惡的傾向。[4]所以，價(jià)值只與行政程序的正功能相聯(lián)系，而且與功能并非同一個(gè)層次上的概念。[①]可以這樣說，只有正當(dāng)行政程序才具有價(jià)值，而一般的行政程序則不妨說具有某些功能，這些功能包括正、負(fù)兩個(gè)方面。
在我國引進(jìn)行政程序制度和對(duì)行政程序展開研究的過程中，更多地強(qiáng)調(diào)其正功能，甚至將正功能視為其唯一的功能，而完全忽略了其負(fù)功能。[②]正如楊建順先生所指出的:“人們更多地是從行政程序的正面效應(yīng)來觀察和分析行政程序的價(jià)值，以突出程序價(jià)值的重要性，從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當(dāng)行政程序乃至正當(dāng)法律程序(due process of law)，忽視或不注重正當(dāng)行政程序的對(duì)立面——繁文縟節(jié)、形式主義的行政程序。基于這種考慮，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在研究中將行政程序和正當(dāng)行政程序這兩個(gè)概念區(qū)分開來。只有正當(dāng)行政程序，才具有目前諸多論者所主張的價(jià)值，才是行政機(jī)關(guān)在行政過程中所必須遵循的準(zhǔn)則，是為保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序則往往具有正負(fù)兩方面的效應(yīng)。實(shí)際上，人們?cè)趶?qiáng)調(diào)程序價(jià)值的時(shí)候，已經(jīng)自覺或不自覺地將正當(dāng)程序視為其賴以主張的對(duì)象。研究行政程序，有必要運(yùn)用辯證法的兩點(diǎn)論予以考察，既要對(duì)正當(dāng)行政程序進(jìn)行分析，又要對(duì)一般行政程序進(jìn)行探究;既要對(duì)一般行政程序的正面效應(yīng)進(jìn)行考察，又要對(duì)其負(fù)面效應(yīng)予以剖析?！盵5]
本論文的目的就在于從行政程序論的角度，厘清行政程序的正功能與負(fù)功能。
二、行政程序的功能特征
行政程序要滿足行政過程系統(tǒng)的功能需求，就必須具備一些方面的功能特征。行政程序的這些功能特征，能夠促進(jìn)行政過程系統(tǒng)和諧統(tǒng)一、高效率、合理性地運(yùn)行，從而促進(jìn)行政過程系統(tǒng)的演化。行政程序的功能特征，大致可以從下述聯(lián)系密切的五個(gè)方面來進(jìn)行闡述:
1·普遍性
普遍性是指行政程序能夠無差別地、平等地適應(yīng)于其規(guī)范的對(duì)象，也就是對(duì)特殊人格關(guān)系的克服。普遍性是與特殊性相對(duì)的，它代表著理性以及抽象的平等，對(duì)任何對(duì)象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性，行政程序的這種普遍性來源于法律和法律程序的普遍性，可以說行政程序天生就是普遍的。
行政程序上的許多制度都體現(xiàn)了行政程序的普遍性，例如回避制度、信息公開制度等。回避就是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員和行政相對(duì)人之間的特殊關(guān)系的排除。這種特殊關(guān)系可能是基于行政機(jī)關(guān)工作人員由于某種先賦性因素如種族、性別、血緣、地域等而形成的偏見，也可能是基于行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間存在某種自致性因素如金錢關(guān)系、師生關(guān)系等。信息公開制度同樣是將特殊關(guān)系予以排除。行政機(jī)關(guān)所持有的信息向法定范圍內(nèi)的所有人都開放，所有人都可以平等地獲取這些信息，不會(huì)由于某些特殊因素而導(dǎo)致信息獲取的不對(duì)稱。
如果將行政程序視為一個(gè)不斷完善的過程，則行政程序就是不斷地由特殊性向普遍性演化的過程。
2·非人格化
行政程序的非人格化與其普遍性具有較強(qiáng)的相關(guān)性，但兩者并非同一含義。普遍性是指行政程序?qū)μ厥馊烁耜P(guān)系的克服，而非人格化則是指行政程序傾向于對(duì)人格的克服。換句話說，在行政程序的運(yùn)作過程中，不論是行政機(jī)關(guān)工作人員還是行政相對(duì)人，他們作為“人”的特性被排除，他們僅僅是行政程序運(yùn)作中的兩個(gè)必需的角色——行政機(jī)關(guān)工作人員和行政相對(duì)人。當(dāng)某些人進(jìn)入行政程序這種抽象機(jī)制中，能夠代表他們自身形象的穿著、發(fā)型、氣質(zhì)、思想等等個(gè)性化的東西統(tǒng)統(tǒng)被抹掉，他們就被改造成行政程序的兩個(gè)適格的角色。人成為角色，這是行政程序得以進(jìn)行的條件。在行政國家或行政法治系統(tǒng)中，行政程序的這種抽象機(jī)制無處不在，人有兩種角色扮演的選擇:要么成為行政機(jī)關(guān)工作人員，要么成為行政相對(duì)人。在程序意識(shí)淡漠的時(shí)候，人們不知不覺地就被“抽象”成為了“行政相對(duì)人”;當(dāng)人們被動(dòng)扮演角色的次數(shù)多了，便會(huì)逐漸認(rèn)同這種角色，并將這種角色內(nèi)化，最終人們會(huì)熟悉并主動(dòng)去扮演這些程序法治所需要的角色，而此時(shí)程序法治也就行將不遠(yuǎn)了。
3·技術(shù)性
行政程序的技術(shù)性，一方面表現(xiàn)在行政程序具有很強(qiáng)的法律技術(shù)性，而且其本身就是由許多精巧繁復(fù)的程序制度所組成的;另一方面表現(xiàn)在行政程序的這種技術(shù)性十分純粹，它形成了指向自身的技術(shù)倫理。行政程序由一系列程序制度構(gòu)成，包括行政聽證制度、說明理由制度、行政公開制度、案卷制度、審裁分離制度、證據(jù)制度等等。
這些具體制度可視為行政程序制度不斷地進(jìn)行功能分化而來，而這種功能分化不斷向普遍化和非人格化演化。隨著這些制度裝置的發(fā)達(dá)，便形成了行政程序的完備的技術(shù)鏈條，一環(huán)扣一環(huán)的技術(shù)鏈條保證了行政程序運(yùn)作協(xié)調(diào)、精確和高效。從法律教義學(xué)上來說，這種邏輯化、系統(tǒng)化的程序技術(shù)是人類理性的完美體現(xiàn)，也是法律學(xué)家所孜孜追求的。從這個(gè)意義上來說，行政程序的技術(shù)性，可以視為其本質(zhì)屬性。
從純粹的技術(shù)角度來看，行政程序在形成和功能分化的過程中力圖使自身凈化，擺脫道德和政治的影響，成為純粹的法律技術(shù)。作為一種日益脫去政治和道德色彩的法律技術(shù)，其首要的價(jià)值指向逐漸由外而內(nèi)，日益指向自身，形成了所謂的技術(shù)倫理。也就是說，在行政過程中，是程序技術(shù)，而不是程序?yàn)橹?wù)的實(shí)體，首先受到好與壞、恰當(dāng)與不恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。舉例來說，當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到《行政處罰法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因?yàn)闆]有確定聽證筆錄的法律效力而認(rèn)為行政處罰聽證程序不完備，而《行政許可法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因?yàn)榇_定了聽證筆錄的法律效力而認(rèn)為行政許可聽證程序完備時(shí)，專業(yè)人士首先關(guān)注的是聽證程序本身的完備與否，并以此技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，而并不是以是否有利于保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)——盡管大多數(shù)學(xué)者經(jīng)常聲稱是以是否有利于保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的。因?yàn)槟軌驅(qū)Ψǘǖ穆犠C程序進(jìn)行評(píng)價(jià)的人大多都具備了足夠的專門法律知識(shí)，這種評(píng)價(jià)必然是一種所謂的專業(yè)分析，從理論上來說應(yīng)該限制在專業(yè)的范圍內(nèi)，也就是說只能進(jìn)行技術(shù)層次的評(píng)價(jià)，這是現(xiàn)代專業(yè)知識(shí)的“價(jià)值中立”所要求的。而從“保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利”這種被民主政治賦予給行政程序的價(jià)值的角度來評(píng)價(jià)行政程序，從技術(shù)的角度來說是不夠科學(xué)的，因?yàn)閷I(yè)人士應(yīng)該盡量排除道德和政治的影響，在價(jià)值面前應(yīng)保持緘默;即便不能完全排除這些影響，那么我們也應(yīng)該將這些影響轉(zhuǎn)化為所謂的“法言法語”，將其法律上的技術(shù)倫理凸現(xiàn)出來。
4·中介性
行政程序的中介性含義有二:一是指行政程序的參與者的行為總是透過其他人的行為來實(shí)現(xiàn)。行政程序由一系列步驟所構(gòu)成，而每一個(gè)步驟的參與者是不同的，每個(gè)參與者所完成的只是行政程序的一部分。因此，每個(gè)參與者的行為只是整個(gè)行政程序的一部分，只有透過其他人的行為，每個(gè)參與者的行為才能求得完整。二是指行政程序的參與者(行政主體工作人員)將自己視為執(zhí)行行政程序的手段或者工具。由于行政程序的參與者只完成了部分步驟，其行為缺乏完整性，這就使得參與者不能精確了解其行為的最終后果。每個(gè)程序參與者的意圖和程序?qū)嶋H完成之間存在很大的距離，兩者之間的空間充滿了大量的細(xì)微行為和不相干的行動(dòng)者。因而行政程序的參與者始終認(rèn)為其行為只是他人行為的中介，最終是法律上的行政程序的中介。
行政程序中的職能分離制度、辯論制度等都反映了行政程序的中介性。首先，聽證程序中聽證主持人與調(diào)查人員分離，一般行政程序中案件的調(diào)查人員、審查人員和裁決人員分離，這些人員在執(zhí)行自己的職責(zé)時(shí)，每個(gè)人只是完成了行政程序中的一個(gè)部分內(nèi)容，而且每個(gè)人并不是一種自主的狀態(tài)，而只是一種狀態(tài)，認(rèn)為自己在執(zhí)行法律的意愿而非自己的意愿。其次，行政程序在很多時(shí)候不能僅靠行政機(jī)關(guān)工作人員來完成，而是需要行政相對(duì)方的積極配合才能完成。如法定程序中，依申請(qǐng)行政行為的啟動(dòng)便需要相對(duì)方提出申請(qǐng)，行政聽證程序的完成需要相對(duì)方提出質(zhì)證和辯論。這些制度都體現(xiàn)了行政程序的中介性。
5·觀念性
行政程序的觀念性主要是指行政程序由一系列超情景的知識(shí)、觀念等所構(gòu)成。這種觀念性，一方面表現(xiàn)為程序技術(shù)的超情景性，另一方面表現(xiàn)為行政程序具備針對(duì)自身的知識(shí)再生產(chǎn)機(jī)制。
首先，所謂程序技術(shù)的超情景性，是指行政程序具有一整套專門的話語體系或知識(shí)體系，而且這種知識(shí)和話語很難還原為具體情景中的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)。行政程序是對(duì)日常行政活動(dòng)中的步驟、時(shí)限、順序等抽象而成的法律制度，通常是以一整套專門法律術(shù)語加以構(gòu)筑的，而這套法律術(shù)語所構(gòu)筑的行政程序技術(shù)知識(shí)本身是十分抽象和復(fù)雜的，只有通過專門的、程式化的傳授和學(xué)習(xí)才能習(xí)得，很難還原為普通人的人生經(jīng)驗(yàn);相反，普通人只有先學(xué)習(xí)了相關(guān)的知識(shí)之后，才能進(jìn)入到由一系列行政程序所構(gòu)成的行政過程中去。行政程序的案卷制度即是這種觀念性的體現(xiàn)。案卷是行政行為所依據(jù)的證據(jù)、記錄和法律文書等根據(jù)一定程序規(guī)則搜集整理而成的書面材料，案卷將行政程序的書面話語體系固定化和格式化，并以這種格式化的書面話語體系敘述并構(gòu)造行政程序的整個(gè)運(yùn)作過程。案卷形成之后，其封閉的特點(diǎn)保證了這種格式化的書面話語的效力，成為針對(duì)該行政行為進(jìn)行行政復(fù)議和司法審查的根據(jù)。
其次，行政程序的這種觀念性還表現(xiàn)在行政程序具備針對(duì)自身的知識(shí)再生產(chǎn)機(jī)制和言說機(jī)制。行政程序在行政法和行政法學(xué)的知識(shí)體系中越來越重要，世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了越來越多的專門研究行政程序的專業(yè)人士;行政程序被精細(xì)地劃分為許許多多的領(lǐng)域，每位專業(yè)人士選擇其中的一兩塊進(jìn)行精耕細(xì)作。這些專業(yè)人士所從事的工作就是生產(chǎn)關(guān)于行政程序的知識(shí)和理論，以及關(guān)于知識(shí)的知識(shí)、關(guān)于理論的理論。這些關(guān)于行政程序的知識(shí)和理論有著專業(yè)的言說機(jī)制，包括專門的術(shù)語、專門的方法、專門的理論，比如說“案卷排他”、“職能分離”、“程序正義”等。這種言說機(jī)制形成了行政程序這座知識(shí)殿堂的門檻，這道門檻隨著知識(shí)和理論的累積會(huì)越來越高，而跨過這道門檻的專業(yè)人士則要求按照行政程序的言說機(jī)制來表達(dá)觀點(diǎn)和進(jìn)行研究，再生產(chǎn)出更多的關(guān)于知識(shí)的知識(shí)和理論的理論來壘高這道門檻。
一方面，在這道門檻之內(nèi)，行政過程系統(tǒng)都可以轉(zhuǎn)換為行政程序的言說機(jī)制，也就是說行政過程系統(tǒng)都可以通過行政程序知識(shí)來加以解釋。另一方面，這種程序解釋的方式和模式，又會(huì)深刻影響到整個(gè)行政過程系統(tǒng)，也就是說，整個(gè)行政過程系統(tǒng)越來越傾向于程序知識(shí)的解釋模式，從而變得越來越程序化。總之，對(duì)于這道門檻內(nèi)外而言，行政程序的這種觀念性都將越來越強(qiáng)。
三、行政程序的正功能
正因?yàn)樾姓绦蚓哂猩鲜鲆恍┕δ芴卣?，所以行政程序能夠滿足行政過程系統(tǒng)的某些功能需求。在客觀效果上，我們可以觀察到，行政程序有助于行政過程系統(tǒng)的內(nèi)外協(xié)調(diào)，這些功能一般都是正向的、積極的。行政程序相對(duì)于行政過程系統(tǒng)的正功能，至少可以歸納概括出以下六個(gè)方面:
第一，行政程序具有促進(jìn)行政過程民主化和理性化的功能?；诿裰髦髁x原理，現(xiàn)代行政不僅要求依法行使行政權(quán)力，而且要求在行政權(quán)行使的過程中，必須尊重、聽取并吸納可能受到行政權(quán)作用的相對(duì)人的意見。首先，行政程序的普遍化特征，有助于行政相對(duì)人平等參與到行政程序中，排除特殊關(guān)系或利益的影響，以提高行政過程的民主化色彩。如行政程序法中的聽證制度、公開制度以及說明理由制度，保障了行政相對(duì)人的有效參與，使得行政過程不再是單方面的“命令—服從”的模式，而是融入了民主因素。其次，行政的中介性有助于行政主體和行政相對(duì)方的相互合作來完成行政程序。行政程序的完成，是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說服的過程。換言之，行政程序的中介性特征決定了行政程序應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，而不是恣意、專斷地作出決定。[6]
第二，行政程序具有促進(jìn)行政過程法治化的功能。行政程序具有非人格化的特征，而法定程序便是這種非人格化特征的最高表現(xiàn)。同時(shí)，行政程序又具有中介性，一環(huán)扣一環(huán)形成了程序鏈條。通過法定程序的規(guī)定，將行政主體所謂行政行為的每一個(gè)環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，促進(jìn)行政過程的法治化。這表現(xiàn)在三個(gè)方面:一是法律將行政行為的重要程序予以法定化，也就是將行政行為過程中不可或缺的程序明確規(guī)定在法律文件中;二是法律文件明確規(guī)定必須遵守或不得違背的程序，同時(shí)明確規(guī)定了違反法定程序的法律后果;三是將行政程序在法律中予以原則性的規(guī)定，也就是說，通過正當(dāng)程序原則的規(guī)定來彌補(bǔ)法定程序規(guī)定可能出現(xiàn)的不完備性。
第三，行政程序具有保障行政過程中的公民權(quán)利的功能。行政程序具有中介性，因而通過行政程序的中介，行政過程中的公民權(quán)利能夠得到有效的保障。首先，行政程序有助于公民的實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。程序性權(quán)利服務(wù)于實(shí)體權(quán)利所指向的某種利益或法律結(jié)果，程序性權(quán)利為實(shí)體結(jié)果的實(shí)現(xiàn)提供途徑、方式、手段、步驟等，它們構(gòu)成實(shí)體結(jié)果實(shí)現(xiàn)的過程。其次，行政程序有助于保護(hù)公民的程序權(quán)利。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人的法律程序權(quán)利只能通過相應(yīng)的行政程序來保障。行政相對(duì)人權(quán)利之保障，行政權(quán)行使之理性化，說到底必須以承認(rèn)和保障相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利為基礎(chǔ)或前提。[7]
第四，行政程序具有提高行政過程的效率的功能。行政程序具有中介性和技術(shù)性，這保證了行政程序可以提高行政權(quán)力運(yùn)行的效率。行政程序的中介性，意味著行政程序分為若干個(gè)專門且固定的步驟和順序;同時(shí)，行政程序的技術(shù)性保證了行政程序各種技術(shù)的完備，這能夠使行政行為的運(yùn)行模式化。首先，行政程序的時(shí)效制度保證了行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)有時(shí)間上的限制，超過時(shí)限即構(gòu)成違法。其次，為了在不損害行政目的的前提下使行政程序簡(jiǎn)便易行，可以提高行政效率。再次，格式化行政程序制度，即行政行為應(yīng)當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化，是提高行政效率的重要保障。最后，行政程序中的參與機(jī)制，減少了行政過程中的障礙及其后來提起行政爭(zhēng)議的可能性，從而提高了行政效率。[8]
第五，行政程序具有減輕法院對(duì)行政過程完結(jié)后的司法審查的功能。這實(shí)際上是行政程序的普遍性、中介性在促進(jìn)行政過程民主化和理性化的同時(shí)，附帶實(shí)現(xiàn)的一種功能。在行政行為中，如果在作出某一行政決定的合適階段，讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)參與其中，表明意見，甚至對(duì)該決定的形成產(chǎn)生影響的話，那么，該項(xiàng)決定在正式作出之后就比較有可能讓當(dāng)事人接受。因而，行政程序通過對(duì)行政行為的事前預(yù)防監(jiān)督，不僅可以使大量行政爭(zhēng)議得以避免，而且可以減輕法院對(duì)行政行為事后性的司法審查的負(fù)擔(dān)。[9]
第六，行政程序具有增強(qiáng)行政過程的可接受性、從而整合社會(huì)的功能。一方面，行政程序能夠促進(jìn)行政過程的民主化、理性化，從而增強(qiáng)行政過程的可接受性。另一方面，行政程序的觀念性還能夠通過行政程序的知識(shí)再生產(chǎn)機(jī)制，對(duì)行政過程乃至整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生普遍程序化的影響，從而從程序意義上整合社會(huì)。對(duì)于處于劇烈轉(zhuǎn)型期的當(dāng)代中國而言，異質(zhì)性世界觀、價(jià)值觀的交錯(cuò)和互動(dòng)已經(jīng)成為社會(huì)環(huán)境的一部分并逐漸滲透到各個(gè)領(lǐng)域之中，社會(huì)矛盾呈上升和激化趨勢(shì)。既然任何一種價(jià)值都不能以支配性地位化解價(jià)值沖突，那只能以在一定意義上價(jià)值中立的法律程序來保障各種價(jià)值相安無事，以理性方式來決定公共事務(wù)。行政程序制度的引進(jìn)和展開，作為溝通政府與公民、統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的理性的橋梁，對(duì)于增強(qiáng)行政過程的可接受性以及整合社會(huì)，無疑具有重要作用。[10]
四、行政程序的負(fù)功能
相對(duì)于行政過程系統(tǒng)而言，行政程序的功能并不一定完全是可以觀察到的正功能，其同時(shí)還存在著削弱系統(tǒng)調(diào)適性、為系統(tǒng)參與者所不期望的一些客觀后果，也就是負(fù)功能。換句話說，一般的行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)，存在著一種鑲嵌于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)中的、幾乎是難以覺察的負(fù)面效果。這種負(fù)功能可以概括為以下幾個(gè)方面:
首先，價(jià)值抽離。行政程序的形成是緣于民主政治下保護(hù)國民權(quán)利的需要，正如鹽野宏所言:“上述四個(gè)原則，以各國的歷史情況為背景，具體表現(xiàn)為何種形式，因國家的不同而千差萬別。此外，其根據(jù)也并不完全相同。基本上都是從程序上對(duì)國民的權(quán)利、利益予以保護(hù)的，這是各國的共通理念?！盵11]實(shí)際上，“保護(hù)國民權(quán)利”這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值構(gòu)成了行政程序產(chǎn)生的動(dòng)力性因素，但是，在行政程序產(chǎn)生之后，這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值便被懸隔起來，較少對(duì)行政程序的演變產(chǎn)生影響。這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值之所以會(huì)被懸隔起來，一方面是因?yàn)榛诜蓪＜业膬r(jià)值中立的需要，另一方面則是因?yàn)楫?dāng)人被化約為法律上的權(quán)利，而權(quán)利又被化約為利益，最后被化約為另一種抽象物——貨幣時(shí)，意味著人也被抽象化了;同時(shí)，行政程序中的人也被非人格化為本質(zhì)上同一的參與者的角色。法律專家在推進(jìn)行政程序的功能演化時(shí)，基本上只會(huì)考慮如何去使這種程序技術(shù)更趨邏輯上的完備(真的追求)。這時(shí)候行政程序演化的動(dòng)力性因素已經(jīng)只剩下了追求純粹而完美的程序技術(shù)的興趣，而“保護(hù)國民權(quán)利”只留下了一道模糊而遙遠(yuǎn)的價(jià)值印痕。行政程序的價(jià)值被抽離，剩下的僅是法律技術(shù)意義上的功能。
其次，良心替代。行政程序具有高度的中介性和技術(shù)性。實(shí)施行政程序的是行政組織體系中的行政工作人員，而行政工作人員在實(shí)施行政程序時(shí)，他的關(guān)注點(diǎn)不在于行政程序是否有利于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，而是全部都朝向他的上級(jí)。上級(jí)既是他道德關(guān)懷的最高目標(biāo)，同時(shí)又是最高的道德權(quán)威。他將自己視為實(shí)現(xiàn)上級(jí)命令的一種手段，這種觀念與日本學(xué)者所稱“行政手續(xù)法”上公務(wù)員作為實(shí)現(xiàn)公務(wù)的人的手段是一致的。他的道德概念中沒有真善美、假惡丑這種實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，而只有忠誠、義務(wù)、紀(jì)律等詞匯，在紀(jì)律范圍內(nèi)忠誠地完成了上級(jí)交待的任務(wù)，即為功德圓滿。行政工作人員完成行政程序的技術(shù)而不是它所服務(wù)的實(shí)質(zhì)目標(biāo)受到了好與壞、恰當(dāng)與不恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。這樣一來，行政工作人員的傳統(tǒng)良心被技術(shù)倫理所替代了，行政工作人員只關(guān)心自己是否嚴(yán)格執(zhí)行了上級(jí)的命令。這種替代與行政程序本身的技術(shù)倫理是一致的。
再次，責(zé)任飄移。行政程序的中介性則導(dǎo)致責(zé)任在組織中飄移。行政組織體系是一個(gè)線性等級(jí)組織[③]，在實(shí)施行政程序時(shí)，行政工作人員總是在執(zhí)行上級(jí)的命令，而這種命令即意味著工作人員在上級(jí)實(shí)施行政程序，組織中的每個(gè)工作人員都認(rèn)為自己不過是在他人執(zhí)行行政程序而已，該組織的最高權(quán)威者也認(rèn)為自己在執(zhí)行法律所規(guī)定的程序?？傊?dāng)被指控違反法定程序時(shí)，沒有個(gè)體來承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任在整個(gè)組織中飄移。個(gè)體所具有的傳統(tǒng)道德上的責(zé)任被完全解除，當(dāng)行政程序被違反時(shí)，責(zé)任可以被推卸給組織。由于個(gè)體道德責(zé)任的解除，當(dāng)每個(gè)行政工作人員都通過一個(gè)或者多個(gè)“他者”來實(shí)施行政程序時(shí)，他自己行為與整個(gè)行政程序的后果之間存在著一條鴻溝，導(dǎo)致他對(duì)整個(gè)行政程序所導(dǎo)致的對(duì)行政相對(duì)人的后果漠不關(guān)心。行政人員可以不加反思地照章行政，哪怕可能引起可怕的后果，行政人員也視而不見。[12]
復(fù)次，通過程序即為正義?，F(xiàn)代國家壟斷了各種以先進(jìn)科技武裝起來的暴力，并集中實(shí)施暴力。以這種暴力為后盾的法律程序，一般都會(huì)得到普遍的遵循。不過，這種遵循并非以內(nèi)心的認(rèn)同為基礎(chǔ)，而是以外在的強(qiáng)制為基礎(chǔ)。當(dāng)行政程序被啟動(dòng)時(shí)，行政組織以外的普通人被強(qiáng)制成為行政程序的參與者，此時(shí)的他，面對(duì)超情景化的抽象程序機(jī)制，很可能如墜云霧般，感到無能為力。例如，根據(jù)筆者對(duì)北京市某個(gè)城管大隊(duì)2007年6月30日—2008年7月1日整整一年的案卷的調(diào)查統(tǒng)計(jì)分析，盡管執(zhí)法機(jī)關(guān)在進(jìn)行處罰時(shí)會(huì)按照法律規(guī)定告知被處罰人擁有聽證的權(quán)利，但竟然沒有一例申請(qǐng)聽證的，很大原因就在于被處罰人根本就不知道聽證這一程序機(jī)制的法律內(nèi)涵和法律意義。因此，對(duì)普通人而言，盡管他并沒有完全理解這種復(fù)雜的、觀念性極強(qiáng)的程序技術(shù)，但國家的暴力機(jī)器要求他能夠信任和服從這種技術(shù)，從而能夠安于生活在由法律專家所生產(chǎn)與再生產(chǎn)出來的這種抽象的程序技術(shù)之下，在這個(gè)意義上，行政程序的形式正當(dāng)化也就得到了實(shí)現(xiàn)。這就類似于我們并不了解空氣動(dòng)力學(xué)以及飛機(jī)制造工藝，但是我們?nèi)匀唤邮苓@種技術(shù)，并安心于將自己的生命交給這種技術(shù)產(chǎn)品。
如果我們將行政程序視為一種純粹的抽象法律技術(shù)，那么，正當(dāng)行政程序的正當(dāng)性就只剩下了技術(shù)意義。也就是說，這種正當(dāng)性不具備任何實(shí)質(zhì)意義，這種正當(dāng)性的功能僅僅在于穩(wěn)定行政程序上普遍化了的行為期待，通過以國家暴力為支撐的行政程序產(chǎn)生一種普遍認(rèn)可的現(xiàn)象，這種普遍認(rèn)可的現(xiàn)象的出現(xiàn)可以以“正義”這個(gè)詞來加以標(biāo)志。這就是盧曼所構(gòu)筑的程序正義理論———“通過程序即為正義”。[13]然而，從某種意義上來說，這種程序正義理論的出現(xiàn)本身即為程序這種抽象技術(shù)的觀念性的表現(xiàn)，這種理論的理論并不能克服其負(fù)功能，相反卻進(jìn)一步推進(jìn)了這種程序技術(shù)的抽象性，這一點(diǎn)實(shí)際上也反映了當(dāng)前程序理論本身的某種貧乏。
現(xiàn)代社會(huì)的人，就像處在魯迅所謂的“無物之陣”或者卡夫卡所描述的“城堡”中，要面對(duì)著一大堆不明所以的抽象技術(shù)，行政程序不過是其中的一種。在行政國家中，行政程序可以說是其中最重要也最常見的一種。在這種抽象技術(shù)面前，普通人盡管很難理解這種技術(shù)究竟意味著什么，但又必須服從行政程序這種抽象的法律技術(shù)的統(tǒng)治。因此，如何發(fā)揮行政程序的正功能，抑制其負(fù)功能，是行政國家所面臨的重大課題。
注釋：
[1]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999， P63-64、189。
[2]默頓:《社會(huì)理論和社會(huì)結(jié)構(gòu)》，南京，譯林出版社，2006，P102
[3]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005， P368-369
[4]默頓:《社會(huì)理論和社會(huì)結(jié)構(gòu)》，南京，譯林出版社，2006，P112-113
[5]楊建順:《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，載《法學(xué)論壇》，2002(6)。
[6]王錫鋅:《行政程序理性原則論要》，載《法商研究》，2000(4)。
[7]王錫鋅:《行政過程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，載《中國法學(xué)》，2001(4)。
[8]王萬華:《行政程序法論》，載《行政法論叢》，第3卷，北京，法律出版社，2000，P254-259
[9]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005;吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2005;翁岳生主編:《行政法》，下冊(cè)，北京，中國法制出版社，2002。
[10]季衛(wèi)東、吳銘:《什么是中國的正身?———作為最大公約數(shù)的中國經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值重建》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2005-12-26。
[11]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999，P193
