發(fā)布時間：2023-03-14 15:12:03
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律保護樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞:商號;商號權(quán);法律保護
中圖分類號:DF411.91 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)06-0122-02
隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,商號在現(xiàn)代經(jīng)濟中的價值日益顯現(xiàn),與之相關(guān)的糾紛也層出不窮,而我國有關(guān)商號權(quán)的立法相對滯后,對商號尚缺乏完善的法律保護｡因此,對商號以及商號權(quán)進行正確的研究定位,并完善相關(guān)的法律制度,具有重要的現(xiàn)實意義｡
一､商號的概念以及商號權(quán)的性質(zhì)
商號是商事主體在經(jīng)營活動中為區(qū)別他人､彰顯自己身份而設(shè)立的一種標志｡對商號概念的理解有廣義與狹義之分,廣義上泛指企業(yè)名稱,狹義僅指企業(yè)名稱中的字號,研究中一般傾向于采用狹義的概念｡我國的商號與企業(yè)名稱有明顯區(qū)別:從結(jié)構(gòu)上看,商號是企業(yè)名稱不可缺少的組成部分;從功能上看,商號側(cè)重于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè),企業(yè)名稱則是對企業(yè)情況的綜合反映;從內(nèi)容上看,商號是一種無形財產(chǎn),能為企業(yè)帶來除商品和服務(wù)本身價值之外的利益;企業(yè)名稱則不具有財產(chǎn)內(nèi)容;從使用范圍看,商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝､裝潢,企業(yè)名稱只能按法律要求在包裝上注明以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源［1］｡
商號權(quán)是商事主體享有的在商事交易過程中產(chǎn)生的商號上的權(quán)利｡我國目前對商號權(quán)的性質(zhì)和地位尚未在立法中加以明確｡一般認為,商號權(quán)應(yīng)當作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分｡最早將商號納入了國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系的是1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》,《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款第6項,其明確將“與商品商標､服務(wù)商標､商號及其他商業(yè)標記有關(guān)的權(quán)利”列為了知識產(chǎn)權(quán)保護的客體｡世界各國的民商法均確認商號權(quán)的排他和專用效力｡我國《反不正當競爭法》也從禁止混淆､誤認的角度規(guī)定了對商號的法律保護｡
二､我國目前商號知識產(chǎn)權(quán)法律保護的現(xiàn)狀
我國目前商號的知識產(chǎn)權(quán)保護還比較薄弱,實踐中產(chǎn)生了很多商號糾紛案的案件,如歐美大地儀器設(shè)備中國有限公司訴北京歐美大地儀器設(shè)備有限公司的“歐美大地”商號糾紛案［2］｡近年來,商號權(quán)在理論界已得到充分肯定,但我國現(xiàn)行的法律法規(guī)在商號保護方面還存在一些問題,主要表現(xiàn)為:
(一)商號的登記注冊管理不完善
我國對于商號沒有專門的登記注冊制度,只是對整體的企業(yè)名稱進行登記注冊管理｡企業(yè)名稱采取的是區(qū)域登記注冊制,由每個行政區(qū)域的工商行政管理機關(guān)作為登記管理機關(guān),負責該區(qū)域內(nèi)的工商企業(yè)的注冊登記｡按照現(xiàn)行《企業(yè)法人登記管理條例》､《公司登記管理條例》的規(guī)定,國家工商總局主管､負責全國公司企業(yè)的登記注冊工作;地方工商行政管理機關(guān)負責本行政區(qū)域內(nèi)工商企業(yè)的登記注冊｡這種企業(yè)名稱的區(qū)域登記注冊體制,極易造成在不同行政區(qū)域內(nèi)大量擁有相同商號的企業(yè)并存的現(xiàn)象出現(xiàn)｡
(二)對商號的法律保護粗疏零散
我國沒有建立起專門的商號權(quán)保護制度,已有的法律規(guī)定也只是將商號置于企業(yè)名稱權(quán)中進行保護,散見于民法通則､企業(yè)名稱登記管理規(guī)定､消費者權(quán)益保護法､反不正當競爭法等法律法規(guī)中,沒有形成完整的法律保護體系｡通觀《民法通則》與涉及企業(yè)名稱的專項法規(guī)及相關(guān)司法解釋,均未有企業(yè)名稱､商號的定義性規(guī)定,因此商號的法律性質(zhì)､地位､保護等問題模糊不清｡因為,現(xiàn)行法律沒有明確商號權(quán)作為獨立民事權(quán)利的法律地位,使得商標權(quán)與商號權(quán)的沖突不成為法理意義上“權(quán)利”間的沖突,導(dǎo)致目前在認定商號權(quán)能否作為“在先權(quán)”阻止在后商標獲得注冊的問題上出現(xiàn)法理上的困難［3］｡我國對商號保護零散粗疏的現(xiàn)狀,也是商號糾紛的頻發(fā)的因素之一｡
(三)對商號和商標實行分別立法和管理的制度使商號權(quán)與商標權(quán)容易發(fā)生沖突
我國商標主要受《商標法》的調(diào)整,商號主要受國務(wù)院的行政法規(guī)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的調(diào)整｡商標和商號的保護是并行的制度,實踐中容易產(chǎn)生沖突｡如在商號的確權(quán)環(huán)節(jié)上,因我國企業(yè)名稱登記前既不與商標掛鉤實行聯(lián)檢,在確權(quán)過程中也沒有公示異議程序,所以惡意或善意地將他人知名商標作為商號登記的情況也就“合法”地產(chǎn)生和存在｡雖然《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》對其進行了矯正,一定程度上減少了兩權(quán)沖突的情形,但也只解決了其中的部分問題｡此外,修訂后的商標法第九條雖然規(guī)定申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突,但對于哪些在先權(quán)利可以阻卻商標注冊卻沒有規(guī)定｡
三､我國商號知識產(chǎn)權(quán)法律保護的完善
由以上我國商號權(quán)保護的現(xiàn)狀可以看出,我國商號權(quán)法律保護薄弱的原因,既有管理體制層面的原因,也有立法層面的原因,因此要著重從這兩方面加以完善｡具體有以下措施:
(一)在商號的管理體制上,可以考慮借鑒商標申請所采取的全國統(tǒng)一審查制
我國《商標法》對商標的申請注冊采取的是統(tǒng)一管理､統(tǒng)一審查,即由國家工商行政管理局商標局負責受理全國范圍內(nèi)的商標申請注冊,同時對申請注冊的商標實施統(tǒng)一審查,如果發(fā)現(xiàn)與全國范圍內(nèi)的其他企業(yè)的在先商標相同或類似的話,國家工商行政管理局商標局可以不予以批準注冊｡這樣做既可以事先預(yù)防侵犯他人在先權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生,也便于國家對商標的統(tǒng)一管理｡同時,為了避免全國范圍內(nèi)不同行政區(qū)域的諸多企業(yè)擁有相同商標現(xiàn)象的出現(xiàn),《商標法》規(guī)定了商標異議程序｡相比之下企業(yè)名稱(商號)的區(qū)域登記注冊體制就很不完善,因此可以考慮在對商號的登記注冊管理上也采取類似的措施｡比如,在保持各級工商行政管理機關(guān)登記注冊的基礎(chǔ)上,實行全國聯(lián)網(wǎng),統(tǒng)一檢索､審查,在法律程序上考慮借鑒商標法規(guī)定的異議撤銷程序,從而防止不同行政區(qū)域內(nèi)的諸多企業(yè)擁有相同商號現(xiàn)象的發(fā)生｡
(二)在商號權(quán)的立法層面上,結(jié)合目前我國的發(fā)展形勢,考慮在立法上增加對商號權(quán)的法律保護內(nèi)容,明確商號權(quán)的法律地位｡商號權(quán)的保護可以從民商法和反不正當競爭法兩個方面來實現(xiàn)｡民商法中增加關(guān)于商號權(quán)的內(nèi)容,從基本法的高度確定商號權(quán)的法律位階,將商號權(quán)作為與商標權(quán)､專利權(quán)､著作權(quán)平行的知識產(chǎn)權(quán)｡適時制定單行的商號法,明確商號的概念，商號權(quán)､知名企業(yè)商號專用權(quán)的法律保護范圍,調(diào)整商號的取得､權(quán)利行使過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系｡制定單行商號法要注意協(xié)調(diào)與現(xiàn)行有關(guān)法律的關(guān)系,我國《公司法》､《反不正當競爭法》､《民法通則》等都涉及商號權(quán)的規(guī)定,要注意妥善處理與這些法律的關(guān)系,維護法律體系的統(tǒng)一｡反不正當競爭法是對各類商號(如字號與企業(yè)名稱,企業(yè)名稱與域名等)之間以及商號與其他知識產(chǎn)權(quán)之間(如商號與商標､商號與企業(yè)標識logo)跨領(lǐng)域的混同加以調(diào)整,而同一領(lǐng)域內(nèi)的商號權(quán)問題應(yīng)由民商法和單行商號法規(guī)范和調(diào)整［4］｡此外,制定單行商號法要遵循市場經(jīng)濟基本法則,不同商事主體應(yīng)置于平等的競爭地位,摒除商事主體行使商號權(quán)過程中的行政干預(yù),從正面確定商號權(quán)｡
(三)選擇適當?shù)姆绞?解決商號權(quán)與商標權(quán)的沖突
解決商標權(quán)與商號權(quán)沖突的方式主要有行政確權(quán)環(huán)節(jié)的優(yōu)先權(quán)方式､權(quán)利并存時的行政救濟方式以及司法訴訟救濟方式［5］｡完善商標權(quán)和商號權(quán)的確權(quán)程序制度,明確商標權(quán)與商號權(quán)作為“在先權(quán)”的具體范圍,有條件地適用“在先權(quán)”原則｡在建立企業(yè)名稱全省､全國聯(lián)網(wǎng)檢索體系的基礎(chǔ)上,建立企業(yè)名稱與商標注冊的交叉檢索制度,特別是馳名商標､著名商標及商號的登記交叉檢索制度｡此外,企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展中,也應(yīng)當著力提高保護自己商標權(quán)和商號權(quán)的意識｡具體來講,企業(yè)一方面要依法注冊,一旦發(fā)現(xiàn)商標權(quán)或商號權(quán)受到侵犯,要及時通過行政或法律途徑尋求解決;另一方面,當企業(yè)產(chǎn)品的市場占有率和營銷網(wǎng)點擴大時,應(yīng)盡快申報馳名商標,以取得相應(yīng)的法律保護｡
隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,國內(nèi)和國際市場的不斷擴大,商號的重要作用必然會越來越強,注重對商號的保護,是我國加強知識產(chǎn)權(quán)保護不可缺少的方面｡只有完善對商號權(quán)的法律保護,才能構(gòu)筑起更加完善的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系｡
參考文獻:
［1］ 王良國.我國企業(yè)名稱權(quán)與商標權(quán)沖突的解決［N］.人民法院報,2003-09-14.
［2］ 郭寶明.論商號的知識產(chǎn)權(quán)保護――由“歐美大地”案所引發(fā)的思考［J］.電子知識產(chǎn)權(quán),2004(1).
［3］ 李永明,麻劍輝.商標權(quán)與商號權(quán)的權(quán)利沖突及解決途徑［J］.法學(xué)家,2002(4).
[關(guān)鍵詞]濕地 生態(tài)安全 可持續(xù)發(fā)展
一、濕地概念及其功能
1.濕地的概念。濕地概念有廣義和狹義之分，廣義的濕地指地球上除海洋（水深6米以上）外的所有大面積水體。狹義上的濕地是指陸地與水域之間的過渡地帶，指水飽和或淹淺水、水成土和水生植被三者都具備的土地。《濕地公約》和《中國濕地保護行動計劃》采用的是廣義的濕地定義。
《濕地公約》將濕地定義為：天然或人工、長久或暫時的沼澤地、泥炭地或水域地帶，帶有靜止或流動的淡水、半咸水或咸水水體，包括低潮時水深不超過6米的水域。
2.濕地的功能。濕地作為一種自然資源，突出表現(xiàn)為生態(tài)功能、經(jīng)濟功能和社會功能三大功能。第一，生態(tài)功能。濕地的生態(tài)功能主要體現(xiàn)在保護生物遺傳多樣性、調(diào)節(jié)洪水和氣候、提供淡水資源、凈化水體和過濾污染物等方面。第二，經(jīng)濟功能。濕地蘊含豐富的動植物產(chǎn)品，有些濕地動植物可用作藥物治療疾病，還有許多動植物是發(fā)展輕工業(yè)的重要原材料。第三，社會功能。濕地特有的資源優(yōu)勢和環(huán)境優(yōu)勢，一直以來都是人類理想的棲息地，是人類社會文明和進步的發(fā)祥地。
二、濕地法律保護的理論基礎(chǔ)
國家生態(tài)安全理論。生態(tài)安全，也稱環(huán)境安全，指的是一個國家的生存和發(fā)展所需的生態(tài)環(huán)境處于不受或少受破壞與威脅的狀態(tài)。其包括兩層含義：一是預(yù)防因生態(tài)環(huán)境的退化對社會經(jīng)濟造成威脅，二是預(yù)防因環(huán)境和自然資源破壞引發(fā)社會矛盾。生態(tài)安全以生態(tài)平衡為基礎(chǔ)與前提，人類開發(fā)、利用和改造自然的活動是影響生態(tài)安全的重要因素。
可持續(xù)發(fā)展理論?？沙掷m(xù)發(fā)展是指“既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展”。濕地作為一種自然資源，體現(xiàn)著內(nèi)在生態(tài)性和外在經(jīng)濟性的雙重價值。其經(jīng)濟價值的實現(xiàn)體現(xiàn)在對濕地的利用上，生態(tài)價值的實現(xiàn)則體現(xiàn)在對其保護和維護。因此，在濕地的利用和保護中就帶有經(jīng)濟利益與生態(tài)利益的沖突和權(quán)衡。二者的統(tǒng)一點就在于可持續(xù)發(fā)展
法的價值以法和人的關(guān)系為基礎(chǔ)，法對于人所具有的意義，是法對人的需要的滿足和人關(guān)于法的絕對超越指向。法的價值包括法的自身價值和法所追求的價值。環(huán)境法作為法的一個部門法，既具有法的共性又具有法的個性，其體現(xiàn)的價值內(nèi)涵，具備了法的價值所包含的一切內(nèi)涵。只有從生態(tài)系統(tǒng)的整體利益出發(fā)，轉(zhuǎn)變以人類利益為中心的發(fā)展，才是解決環(huán)境問題的根本之道。
三、濕地保護的法律問題分析
1.濕地法律保護的基本現(xiàn)狀。1992年，我國加入《濕地公約》之后，濕地逐漸進入立法者的視野，濕地概念開始陸續(xù)出現(xiàn)于個別法律中，把濕地整體作為一種特定資源才真正納入我國法律的調(diào)整范圍。如《自然保護區(qū)條例》（1994年）第10條第3款規(guī)定：具有特殊保護價值的海域、海岸、島嶼、濕地、內(nèi)陸水域、森林、草原和荒漠應(yīng)當建立自然保護區(qū)；《海洋環(huán)境保護法》不僅明確提出了對“濱?！睗竦氐谋Ｗo，還在附則中對該概念作了具體解釋。
2.濕地保護存在的主要問題。首先，我國濕地法律保護體系基本沒有建立，濕地專項保護處于空白。其次，管理權(quán)限不明確。國家林業(yè)局“組織、協(xié)調(diào)全國濕地保護”、國家環(huán)?？偩帧爸笇?dǎo)和監(jiān)督濕地環(huán)境保護”、農(nóng)業(yè)部“指導(dǎo)宜農(nóng)濕地開發(fā)和保護”的職能。而這些管理部門的權(quán)限和協(xié)作等方面的內(nèi)容卻沒有規(guī)定。第三、濕地權(quán)屬不明確。所有權(quán)和使用權(quán)的背離，這使得濕地保護區(qū)有一大部分的土地權(quán)屬問題含糊不清，給濕地保護留下很大的隱患。第四，注重政府力量，缺少公眾參與。目前，我國濕地的法律保護主要依靠的是政府力量，對公眾參與的規(guī)定只是停留在法律原則的層面，缺乏可操作性。
四、完善濕地法律保護的思考
1.確定濕地保護的范圍。目前，全國尚未有一部法律對“濕地”概念的內(nèi)涵與外延予以明確。1992 年《濕地公約》對我國生效后，在我國出現(xiàn)了《濕地公約》的廣義濕地概念和《中國自然保護綱要》的狹義濕地概念并存的情況。在此，筆者認為濕地的概念應(yīng)以《濕地公約》規(guī)定的定義為準。
2.明確濕地行政管理部門。我國的濕地管理采取的是綜合管理與分部門管理相結(jié)合的管理體制，無法做到統(tǒng)一部署、統(tǒng)一實施、統(tǒng)一監(jiān)督，嚴重地影響了濕地科學(xué)統(tǒng)一的保護和濕地資源的合理利用。這是我國濕地管理中最為突出的問題。我們可以借鑒國外的經(jīng)驗，設(shè)立專門統(tǒng)一的濕地管理機構(gòu)，如濕地委員會。
3.完善土地權(quán)屬制度。濕地是一種公共資源，在我國濕地保護與利用中，有關(guān)權(quán)屬與權(quán)益的沖突問題不斷。在濕地保護區(qū)土地權(quán)屬這一問題上，筆者認為，在建立濕地保護區(qū)時，應(yīng)該采用一次性購買土地或采取租賃的方式，使保護區(qū)土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移，從而濕地保護區(qū)擁有土地所有權(quán)。濕地保護專門立法中應(yīng)明確規(guī)定濕地保護區(qū)管理機構(gòu)與保護區(qū)土地之間的權(quán)屬關(guān)系，以及獲得相應(yīng)權(quán)利的法律程序。
4.建立公眾參與制度。公眾參與制度在世界各地的環(huán)境保護中已經(jīng)得到普遍認可。濕地保護立法可從以下幾個方面來確保公眾參與制度能有效參與到濕地保護中來：（1）濕地保護的前提條件是要確保濕地信息的公開、全面、準確。（2）確保公眾能進行有效監(jiān)督。只有把政府對濕地的保護和管理納入公眾全方位、全過程的監(jiān)督之下，濕地保護的相關(guān)制度才能落實到實處。（3）建立公眾意見的回應(yīng)制度。
5.對濕地保護專門立法。濕地面積的不斷減少和濕地功能的不斷退化，已成為制約我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的問題之一。在這種形勢下，以立法的形式確保濕地資源的持久利用就顯得尤為重要。有必要盡快制定與《濕地公約》相銜接的有關(guān)濕地保護與合理利用的濕地保護法，規(guī)范濕地保護與開發(fā)利用活動，建立有利于濕地保護與合理利用的管理秩序。
參考文獻：
[1]郭曉旭，鄧虹. 淺論我國濕地保護立法[J]. 法制與社會， 2009（06）：13
[2]張福德.略論法律的生態(tài)安全價值[J].黑龍江社會科學(xué).2009：4
[3]桑景拴. 淺議我國濕地管護立法[J]濕地科學(xué)與管理， 2006（03）：12
[關(guān)鍵詞] 隱私；隱私權(quán)；信息隱私
【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-046-1
一、隱私權(quán)的發(fā)展和自身的價值
從人類歷史的縱深審視，隱私的意識和觀念是從人類的羞恥心萌發(fā)而來的。比如原始人用樹葉遮擋身體的私密部位等。從原始社會進入奴隸社會和封建社會后，社會關(guān)系變得復(fù)雜，隱私已經(jīng)作為“一種非公共”的性質(zhì)，但奴隸、農(nóng)奴具有很高的人身依附性，所以他們的人格是不完整的，基本沒什么隱私可言，從這一點可以看出隱私與其自身的人格是緊密相連的。如，在奴隸社會時期，法律有的規(guī)定，不得刺探王公貴族，有其是國王的私生活，否則就對窺宮者加以制裁。
通說認為，隱私權(quán)是路易斯?D?布蘭代斯和塞繆爾?D?沃倫在《哈佛法律評論》上發(fā)表《隱私權(quán)》之后而確立的。這是大多數(shù)學(xué)者公認的。關(guān)于隱私的認識和隱私權(quán)觀念，都是最早在美國被提起發(fā)展的。隱私權(quán)本身所具有的基本價值在于：權(quán)利意識特別是個人權(quán)利意識的發(fā)展，人們渴望在復(fù)雜的社會關(guān)系下個人的私生活不被打擾。恰如有的學(xué)者指出，是經(jīng)濟發(fā)展中碰撞的產(chǎn)物。隱私權(quán)在美國得到確認之后，在其他世界各國的立法和私法實踐中都得到了確認。
學(xué)界對隱私權(quán)的概念不盡一致、眾說紛紜，本文嘗試給出一個定義，可以將隱私分為“信息隱私”和“物理隱私”，對于前者，是個人不想將其外泄傳達給第三人；對于后者，是不能個人生活空間的封閉，不被破壞。隱私所具有的基本價值：自由價值即個人意志的自由價值；實現(xiàn)人的尊嚴，隱私的實現(xiàn)是個人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域平衡的結(jié)果。
二、隱私權(quán)的保護探討
現(xiàn)有法律能否提供保護是一種權(quán)利能否實現(xiàn)的關(guān)鍵，在民法領(lǐng)域?qū)﹄[私權(quán)的保護方式主要是侵權(quán)責任法。前文所說，隱私由信息隱私和物理隱私構(gòu)成，那么隱私權(quán)也分為兩大部分即信息隱私權(quán)和物理隱私權(quán)，信息隱私權(quán)是隱私權(quán)的主要組成部分。而保護個人信息隱私的原因在于在信息爆炸的現(xiàn)代社會，我們時時刻刻在由信息編織的網(wǎng)之中，我們無法逃避個人得信息被收集。
所謂責任規(guī)則和財產(chǎn)規(guī)則最先由美國學(xué)者提出的關(guān)于保護權(quán)利的模式，只要是指，當一種權(quán)利被責任規(guī)則保護時，權(quán)利的轉(zhuǎn)移不需要權(quán)利人同意就可以發(fā)生，對權(quán)利人也只需要事后補償。而當一種權(quán)利被財產(chǎn)規(guī)則保護時，這種權(quán)利能否發(fā)生移轉(zhuǎn)須以權(quán)利人的同意為前提并自主控制該權(quán)利的價格?？梢哉f，侵權(quán)責任法是一種責任規(guī)則。此處重點討論信息環(huán)境下財產(chǎn)規(guī)則對于信息隱私權(quán)的保護。
在六、七十年代有學(xué)者就提出把隱私信息視為一種財產(chǎn)加以保護，雖然反對者將其視為一種對人格權(quán)的貶損，但將人格權(quán)商業(yè)化還是有重要意義的。將隱私信息財產(chǎn)化以實現(xiàn)權(quán)利主體的自，最大限度的實現(xiàn)權(quán)利主體的意思自治，那么將信息隱私財產(chǎn)化后，就可以將其納入財產(chǎn)規(guī)劃中加以保護了。在任何人取得你的財產(chǎn)之前，都必須與你進行談判協(xié)商，實現(xiàn)個人的自主。信息隱私權(quán)的財產(chǎn)責任模式所追求的是賦予權(quán)利人對個人信息擁有某種財產(chǎn)權(quán)，個人資料、個人空間等屬于自己的，只有在本人自由選擇時，才會出賣個人信息。
無論是責任規(guī)則還是財產(chǎn)規(guī)則對于隱私權(quán)的保護都是不全面的。所以對于信息隱私權(quán)的保護需要公權(quán)力的介入。歐盟的數(shù)據(jù)指令就是此類法律文件。通過政府介入的方式對個人信息進行保護，能在一定程度上保護個人得隱私權(quán)。另外，行業(yè)自律的模式也可以填補隱私權(quán)保護的不足。行業(yè)自律從性質(zhì)上講仍然沒有超出私法自治的領(lǐng)域，是整個行業(yè)對自身行為的限制。這種限制以不違背善良風俗為限?，F(xiàn)在各國的自律模式有以下幾種：建議性的行業(yè)指引（suggestive industry guidelines）；網(wǎng)絡(luò)隱私認證計劃（online privacy seal program）；安全港提議（safe harbor proposal）。安全港提議是美國兒童網(wǎng)上隱私權(quán)保護條例中創(chuàng)設(shè)的制度，該制度目前僅適用于兒童網(wǎng)上個人隱私的保護，不適用于一般的消費者網(wǎng)上隱私保護，是一種行業(yè)自律和立法規(guī)制相結(jié)合的新型模式。
參考文獻：
[1]張新寶.隱私權(quán)研究[J].法學(xué)研究，1990，（3）
[2]張革新.隱私權(quán)的法律保護及其價值基礎(chǔ)[J].甘肅理論學(xué)刊，2004，（2）.
[3]王利明.民商法研究（第七輯）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.
關(guān)鍵詞：聲音商標 法律保護 商標侵權(quán)
中圖分類號：F760.5 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2017）01-087-02
商標作為商品或服務(wù)提供者營銷手段的一部分，不僅能夠?qū)⒁环N商品或服務(wù)有效的區(qū)別于其他商品或服務(wù)，而且還有很多商標濃縮了商品或服務(wù)提供者在創(chuàng)造商品或服務(wù)上的核心理念，在達到營銷目的的同時也在傳遞一種價值取向。而隨著人類社會的層次越來越高，人們的需求越來越多樣化，商標也日漸呈現(xiàn)出“立體化”的現(xiàn)象。這種“立體化”并不僅僅是商標的三維立體化，而是說現(xiàn)代社會的商標在傳統(tǒng)商標的可視性上又融入了可觸性、可嗅性、可聞性、可聽性等多感官立體化的感受特點。換而言之就是消費者能夠借助于不同的感官來感知商標，從而認定商標，進而體現(xiàn)出商標的“立體化”。而聲音商標就是在這種全新的商標發(fā)展形勢下所形成的一種獨特的商標形式。
一、聲音商標綜述
（一）聲音商標的界定
聲音商標作為一種新興的商誦問疲雖然說早在1950年美國就允許全球廣播公司將“三聲鐘響”音階注冊為聲音商標，但是實際上聲音商標真正作為一種獨立的商標形勢存在還是要從2008年，印度第一個聲音商標注冊成功開始算起。目前來說世界各國對于聲音商標的重視程度在有所提升，而且隨著越來越多的聲音商標注冊成功，世界各國實際上對聲音商標的界定也有了基本的判斷，不過由于各國國情不同，對于聲音商標的研究程度不同，所以雖然說在宏觀角度上對聲音商標的認知大致雷同，但是在一些細節(jié)方面還是有所差距的。
2014年我國明確建立《商標法》用于對商標進行科學(xué)、全面的管理和保護。雖然說我國《商標法》中有提及對聲音商標的保護，但是就該《商標法》的內(nèi)容來說并沒有對聲音商標給出明確的定義。不過我國臺灣、香港等對外口岸在聲音商標方面已經(jīng)給出了相對清晰的定義。譬如我國香港《商標條例》中對聲音商標如此規(guī)定：“如任何由聲音構(gòu)成的標志能夠?qū)⒛骋黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)作出識別，并能夠通過繪圖等方式表述，就可以注冊為商標?！倍覈_灣為了迎合現(xiàn)代商標的多感官化而出臺了《立體、顏色及聲音商標審查基準》，可以說在一定程度上確保了商家商標應(yīng)享有的被保護權(quán)。雖然說我國目前尚未對針對聲音商標給出明確的判斷規(guī)則，但是隨著我國商業(yè)市場營銷手段的不斷創(chuàng)新化，聲音商標的出現(xiàn)已經(jīng)是一種必然趨勢，甚至還會出現(xiàn)氣味商標等新型的商標種類，所以我國《商標法》仍然有待進行修正和彌補。
相較于我國來說，國外對于聲音商標的研究和認可是比較早的。雖然說世界各國對于聲音商標的規(guī)定嚴謹程度不同，不過無論是對聲音予以認可的國家還是尚未明確聲音商標狹義定義的國家，都已經(jīng)開始對聲音商標進行保護。從國際上來看，世界知識產(chǎn)權(quán)組織締結(jié)的《商標法新加坡條約實施細則》中已經(jīng)明確表示對聲音商標予以承認，并明確規(guī)定聲音商標的表現(xiàn)物可以是五線譜，也可以是聲音商標的錄音，或者是文字、錄音、五線譜等各種組合。
（二）聲音商標的特點
聲音商標顧名思義，商標本身就是一種聲音，所以聲音商標的特點中首要的就是其依賴聽覺進行識別?？陀^來說，目前世界上眾多的聲音商標中，大多數(shù)的聲音商標是可以被廣大的消費者所識別的。不過這種識別并非是專業(yè)的聲音元素識別，而是一種潛意識的識別，或者說是一種記憶識別。因為聲音商標最本質(zhì)的作用還是幫助人們來辨別商品或服務(wù)，所以人們記住聲音商標實際上記住的并不是聲音商標所內(nèi)涵的音樂元素，而是聲音商標背后所代表的商品或服務(wù)，僅有少數(shù)音樂專業(yè)人士才能夠在聲音商標中對聲音元素有所把握。
二、聲音商標侵權(quán)認定方面存在的法律問題
（一）傳統(tǒng)法律意識容易忽略聲音商標的獨特性
所謂聲音商標侵權(quán)行為實際上就是指在未經(jīng)過聲音商標的獲權(quán)人許可的情況下，在同一種或者類似商品或服務(wù)上采用相同或相似的聲音商標，并借助這種混淆的聲音商標達到非法牟利的目的，即被視為是聲音商標侵權(quán)行為。雖然說目前我國《商標法》中明確了對聲音商標的重視和保護，但是客觀來說聲音商標的管理和保護并非是輕而易舉的，其中最為關(guān)鍵的問題就是聲音商標的侵權(quán)認定。尤其聲音商標本身是由多種聲音元素構(gòu)成的，譬如旋律與文字的組合、聲調(diào)，樂器以及文字的組合等，不同元素組合所形成的效果也不盡相同，那么這就使得許多的企業(yè)抱持一種“借鑒”的心態(tài)，對知名聲音商標的商標元素進行調(diào)整，雖然構(gòu)成元素不同，但是整體效果卻與知名聲音商標相去不大，那么在這樣的情況下這種行為從法律的角度上會被判定為相似，然后對相關(guān)企業(yè)進行處罰。但是這僅僅是理論上的聲音商標的侵權(quán)判定，在實踐的過程中，有很多因素限制著聲音商標的侵權(quán)判定，譬如說相關(guān)法律監(jiān)管人員的專業(yè)水平、監(jiān)管過程中的人為操作等。這些問題都會嚴重影響到聲音商標實際的侵權(quán)判定結(jié)果，特別說許多地區(qū)性的商標管理機構(gòu)，由于在聲音商標的專業(yè)性上存在明顯的缺陷，所以經(jīng)常會出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，給不法分子以可乘之機。
相較于傳統(tǒng)商標來說，聲音商標有著其非常明顯的獨特性，但是由于我國目前對于聲音商標的研究和討論還處于低級階段，所以往往在對聲音商標進行處理的時候還在沿用傳統(tǒng)的法律思維，而忽視了聲音商標其內(nèi)在的獨特性，無法正確、科學(xué)地認識聲音商標，那么對于聲音商標進行法律保護也就無從談起。聲音商標的獨特性在于其并非是以視覺、平面或立體的效果呈現(xiàn)在消費者面前，而是一種聲音的形式傳遞到消費者的耳邊，而消費者通過聲音所能夠產(chǎn)生的營銷刺激與視覺營銷刺激從本質(zhì)上來講還是有所區(qū)別的。尤其是感官感受不同所能夠?qū)οM者產(chǎn)生的刺激效果也不盡相同，同一種商品的視覺商標與聲音商標雖然都能夠起到對商品進行分辨和界定的作用，但是客觀來說，聲音商標所具有的被動性營銷要比視覺商標的營銷效果強的多。被動性是指人們不能選擇是否聽，但是卻可以選擇是否看，那么這樣的話聲音商標的出現(xiàn)無疑也推動著我國商標監(jiān)管體系的監(jiān)管力度再一次的提升。因為消費者對于視覺商標的欺騙擁有選擇接受和不接受的權(quán)利，但是消費者面對聲音商標時這種選擇權(quán)則要薄弱很多。而且隨著近年來聲音商標的逐漸發(fā)展，未來必然還會有更多種類的聲音商標出現(xiàn)，因此要想清楚地界定聲音商標的侵權(quán)行為最基礎(chǔ)的還是要以發(fā)展的法律視角來看待。
（二）聲音的混淆性極強導(dǎo)致聲音商標法律界定困難
目前我國雖然有很多的法律從各種層面上對于聲音商標的侵權(quán)行為進行了約束，但是客觀來講，由于聲音商標在我國還沒有建立獨立的法律體系，所以在聲音商標侵權(quán)行為的法律界定上，還存在一定的困難。尤其是聲音所具有的強混淆性也就意味著商標管理部門以及相關(guān)司法部門要針對聲音商標在技術(shù)上進行一定程度上的強化，如果沒有良好的分辨技術(shù)的話，相同或相似的商標在相近的商品或服務(wù)上會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生消費意識混亂的現(xiàn)象，根本不能夠發(fā)揮出商標應(yīng)有的分辨價值，而大多數(shù)的不法企業(yè)也正是以此漏洞來進行非法謀利。不過客觀來講，目前大型企業(yè)在聲音商標侵權(quán)上比較少見，因為稍微有知名度的企業(yè)其商標都是在大眾視野下接受監(jiān)督的，無論是圖形商標還是聲音商標，所以社會監(jiān)督管理者也就同樣包括聲音權(quán)益的所有人，譬如說音樂著作權(quán)的所有人，這種廣泛傳播的聲音商標必然會被音樂著作權(quán)所有人獲知并追討權(quán)益，對于一般具有一定知名度的企業(yè)來說這種錯誤是不會犯的，當然如果說有此類企業(yè)進行聲音商標的侵權(quán)那么必然是對聲音進行了技術(shù)性的處理，所以這也就給相關(guān)的司法機構(gòu)造成了判定的難題。而聲音商標侵權(quán)的主要滋生地主要是一些地區(qū)性的中小企業(yè)，這些中小企業(yè)由于受眾面積小，雖然他們的商標也有一定的傳播范圍，但是這其中并不一定包含聲音權(quán)益的所有人，所以他們能夠借助于這種侵權(quán)行為來提高自己在營銷方面上的效果且不用或較少擔心被權(quán)益人訴之法庭。而且目前我國在聲音商標侵嚳矯嫻某頭AΧ紉膊還磺浚對于這些中小企業(yè)來講，他們侵權(quán)的成本不高，也就導(dǎo)致我國聲音商標的侵權(quán)行為無法得到遏止。
除了聲音所具有的明顯的混淆性之外，隨著近年來我國企業(yè)對于聲音商標的認知逐漸加深，越來越多的企業(yè)開始利用聲音商標這種全新的品牌營銷方式來推動市場的發(fā)展，所以聲音商標的種類也逐漸呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，包括語音標識、音樂標識、音效標識等形式聲音商標的出現(xiàn)也給我國聲音商標的侵權(quán)監(jiān)管造成了很大的負擔。譬如說如果是“哇哈哈”這種將文字與旋律結(jié)合在一起的語音標識變成了“哈哈娃”的話，不僅文字順序顛倒，而且聲音的音節(jié)也呈現(xiàn)出遞減音節(jié)的特征，那么這樣的聲音商標已經(jīng)完全失去了“哇哈哈”所具有的明確的識別性，那么這種商標就不應(yīng)該算作為聲音商標的侵權(quán)行為。那么這也就意味著聲音商標的侵權(quán)判定必須要進一步細化，只有從更深層的角度去分析聲音商標的內(nèi)在特性，才能夠更準確科學(xué)地判定聲音商標的侵權(quán)行為。但是這也很明顯，不僅對我國聲音商標侵權(quán)法的獨立形成了一定的研究障礙，同時也為我國聲音商標的實際監(jiān)管提高了難度。
三、聲音商標的法律保護完善建議
（一）完善我國聲音商標的侵權(quán)認定制度
目前來說，我國《商標法》中還尚未建立獨立的聲音商標侵權(quán)認定制度，更多地是以《商標法》的相關(guān)制度來進行聲音商標侵權(quán)案件的處理。但是就目前來說，我國《商標法》在聲音商標侵權(quán)案件的處理上效果不佳，無論是從技術(shù)水平上還是從懲罰措施上都不能夠具有良好的針對性。而且隨著我國商業(yè)市場對于聲音商標的認識越來越深刻，未來必然還會有更多的聲音商標出現(xiàn)，所以我國《商標法》必須要盡快完善聲音商標的侵權(quán)認定制度，在商標管理部門之下設(shè)立專門的聲音商標處理部門，引進國外對聲音商標識別的先進技術(shù)，從法律、技術(shù)、人員等方面對聲音商標的侵權(quán)行為予以嚴肅打擊。聲音商標的出現(xiàn)必然會滋生聲音商標侵權(quán)行為的出現(xiàn)，我國在商標管理方面相較于國外來說存在明顯的落后性，但是也正是因為如此我國才必須盡快完善聲音商標的侵權(quán)認定制度，要把一切違法的行為扼殺在萌芽之中。
（二）強化我國聲音商標侵權(quán)的民事懲罰
目前我國要想有效的解決聲音商標的侵權(quán)問題，那么強化我國聲音商標侵權(quán)的民事懲罰就是一條必走的道路。首先我國可以采取過錯責任原則作為聲音商標侵權(quán)行為處罰的主要原則，利用過錯責任制來有效地規(guī)避在聲音侵權(quán)案件中主觀上沒有過錯的行為人承擔法律后果和賠償?shù)目赡苄?，而且在以過錯責任原則為基礎(chǔ)的聲音商標侵權(quán)制度內(nèi)還必須要對相關(guān)責任人的認定提出科學(xué)、有效的解決辦法，以做到針對相關(guān)責任人進行嚴格的處罰。其次就是要落實賠償損失民事責任。在我國的《商標法》中明確表明如果認定被告是“惡意”侵權(quán)話的，那么法院可以判處被告50萬元到300萬元不等的侵權(quán)賠償額?？陀^來說，聲音商標侵權(quán)的損害是難以衡量的，所以以過錯程度來作為判罰侵權(quán)責任人民事賠償?shù)囊罁?jù)，可能是目前我國在聲音商標侵權(quán)問題處理上能夠做到最好的判決方式了。只有當法律法規(guī)中明確的規(guī)定了民事懲罰措施，并保證這種措施能夠切實的起到懲罰效果，提高不法企業(yè)的侵權(quán)成本，只有這樣才能夠在一定程度上杜絕聲音商標侵權(quán)行為的出現(xiàn)。
四、結(jié)論
有光明的地方就必定有黑暗，而聲音商標的出現(xiàn)勢必就會出現(xiàn)聲音商標侵權(quán)的問題。所以在聲音商標這種新型商標管理上必須要嚴肅對待。只有進一步完善《商標法》中對聲音商標的法規(guī)制度，做到相關(guān)案件有相關(guān)的部門和相關(guān)的法律來進行管理，才能夠更好地打擊聲音商標的侵權(quán)行為，才能夠為我國經(jīng)濟的長期可持續(xù)發(fā)展保駕護航。
參考文獻：
[1] 李宗輝.非傳統(tǒng)商標的顯著性及其注冊條件[J].中華商標，2012（11）
[2] 蔣琳.非傳統(tǒng)標記商標可注冊性探析[J].成都行政學(xué)院學(xué)報，2011（5）
[3] 余翔，張慶.非傳統(tǒng)商標保護的比較研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011（2）
[4] 王華.論商標可視性的局限及其突破[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2011（2）
[5] 李然.論非傳統(tǒng)商標保護的必要性[J].合作經(jīng)濟與科技，2011（5）
關(guān)鍵詞：氣味標識；非傳統(tǒng)商標；不正當競爭
中圖分類號：d923 文獻標志碼：a 文章編號：1002-2589（2013）29-0144-02
現(xiàn)如今，商業(yè)活動的發(fā)展出乎很多人的意料，在商標領(lǐng)域很大程度上打破了舊有的格局，商標法的第三次修改更加引人注目，其中一個很重要的問題是非傳統(tǒng)商標的可注冊性問題。我國現(xiàn)行商標法保護的對象僅為文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色和三維組合等可視性標志，但是在商標領(lǐng)域，隨著一些聲音、氣味、味覺、動態(tài)等非傳統(tǒng)商業(yè)標識的出現(xiàn)，問題油然而生。這些非傳統(tǒng)商標的很多問題沒有法律去規(guī)定，因而在社會實踐中存在著問題，亟待法律明確。非傳統(tǒng)商標同傳統(tǒng)商標一樣，具有在商標法上獲得保護的條件。雖然我國現(xiàn)行商標法將商標的范圍嚴格限定在可視性的范圍之內(nèi)，但是可視性在學(xué)理上并不是商標的必備構(gòu)成要件之一?！渡虡朔ㄐ抻啿莅刚髑笠庖姼濉穼⒙曇艏{入商標法保護，表明我國商標法在保護客體范圍上呈現(xiàn)出擴張的趨勢，但這種態(tài)勢亦是漸進的。同樣作為非傳統(tǒng)商業(yè)標示的氣味仍然被排除在外，因此，對其可注冊性具有討論的意義。
一、clarke案簡介
clarke案是美國的首個保護氣味商標的案例。celia clarke 申請將其在裁縫線及繡花線上的雞蛋花香申請注冊為商標，未被獲準注冊。clarke 起訴ttab，訴稱該氣味是一種“具有強烈感覺的、新鮮的、花朵似的、容易引起注意的花香?！睂彶槿藛T的抗辯理由則是該氣味無法區(qū)分申請人與其他人產(chǎn)品之間的差異，難以達到區(qū)分商品或服務(wù)的目的。最終，法院判決撤銷ttab拒絕注冊的決定。法官認為氣味標識是否可以注冊為商標的重點并非是討論具有某種氣味或香味的產(chǎn)品之間的區(qū)別之處。clarke夫人所使用的獨特香味足以區(qū)分其商品和服務(wù)。因而該氣味可以作為商標得以注冊。
具體而言，一種商業(yè)標識若要被認定為商標，進而受到保護，那么首先需要符合如下兩個特征：一是顯著性；二是非功能性。本案中，clarke夫人獨特的氣味標識具有識別性的特征是顯而易見的。一個具有正常嗅覺的人是可以分辨出很多種的氣味的。雖然很多種稀松平常的氣味人們習以為常，當被用于商品標識時由于過于普通而難以顯著的區(qū)分商品和服務(wù)，但是正如傳統(tǒng)可視性商標一樣，這種氣味也可以通過長期使用而得到公眾的認可，該種氣味因使用獲得第二含義而具有顯著性，同樣達到了商標的目的。全國喜來登連鎖酒店的一種名為“open sky”的統(tǒng)一香味就是一個很好的例證。從非功能性角度而言，花香和縫紉線沒有必然的聯(lián)系，傳統(tǒng)上市場中銷售的縫紉線也沒有氣味，clarke夫人這種對于香氣的使用是一種希望將氣味同產(chǎn)品相聯(lián)系的手段。而并非縫紉線這種商品本身因其功能所附屬的。因此，雞蛋花香可以被clarke夫人申請作為商標在縫紉線這種商品上使用。
二、國外對氣味標識的立法例
1.予以注冊商標保護
非傳統(tǒng)商標在國際條約中具有法律保護的依據(jù)，trips協(xié)議第15條在可保護客體中明確規(guī)定了“任何標記或標記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標”。雖然trips協(xié)議并未對標識的可視性元素作強制性規(guī)定，將可視性劃歸各國自由決定的范疇，但是作為注冊條件，締約方可以要求符號是從視覺上能夠辨認的。這與我國現(xiàn)行商標法是相符的。
2006年wipo通過了《新加坡條約》，明確承認了非傳統(tǒng)類型商標。條約規(guī)定只要是能夠起到區(qū)分商品和服務(wù)來源的標識，都有可能獲得商標注冊保護。
在美國的《蘭哈姆法案》第45條中對于商標進行了定義，“商標可以是任何文字、名稱、符號、圖形或者其組合，它是生產(chǎn)者或商人為表彰自己的商品或服務(wù)的來源并與他人生產(chǎn)或銷售相區(qū)分，即使這種來源是不明確的?！?/p>
歐盟商標法第4條規(guī)定：“商標可由任何可以通過圖樣表示的標識構(gòu)成，包括文字、名稱、設(shè)計、字母、數(shù)字、商標外形包裝，只要該標識可以將商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別?！?/p>
綜上不難看出，這些國家或地區(qū)對商標的定義側(cè)重于商標的本質(zhì)屬性，而
在于其類型的列舉。只要是能夠達到區(qū)別產(chǎn)品與服務(wù)的目的，標識即可注冊成為商標，這體現(xiàn)了立法的開放式態(tài)度，當然這和其所依賴的發(fā)達的經(jīng)濟體也不無關(guān)系。
2.不予以注冊成為商標
雖然一些國家和地區(qū)都將氣味標識納入到商標法保護的范圍之內(nèi)，但是亦有國家或地區(qū)如日本、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)等仍未將氣味標識納入到商標法保護范圍之內(nèi)。日本商標法第2條規(guī)定：“本法所稱商標，是指文字、圖形、符號或立體的形狀及其組合，以及其與色彩的組合。俄羅斯商標法第5條規(guī)定：“文字的、圖形的、立體的以及其他標志或其組合，可以作為商標注冊；商標可以任何顏色或顏色組合注冊?！蔽覈_灣地區(qū)商標法第5條規(guī)定：“商標可以由文字、圖形、記號、顏色、聲音、三維標志或以上要素之組合構(gòu)成?！笨梢娚鲜鰢一虻貐^(qū)的立法采用了和我國相似的語言表述，在列舉商標的構(gòu)成要素類型上基本恪守可視性標準，且采保守態(tài)度，未出現(xiàn)兜底字眼。即便是我國臺灣地區(qū)商標法承認了非傳統(tǒng)商標，但是也僅增列了聲音，而未覆蓋氣味這一類型。
三、我國對于氣味標示應(yīng)采取的路徑
1.《商標法》保護存在障礙
商標的可視性是一個非常重要的因素，視覺是我們感知外部世界最重要的渠道，大部分信息我們都是通過視覺來接收的，圖像相對于氣味因子來說更加穩(wěn)定，更能夠使得人們形成客觀的共識。吳漢東老師在其著述里指出非視覺“標識”在實際中很少使用，并且保護起來很困難。氣味標識若想獲得商標法保護存在如下幾個難題。 首先是來自于外界的影響。氣味商標的感知完全依賴于人的嗅覺，不易于制定統(tǒng)一的標準來衡量。如果各種氣味進行混合或者氣味的載體發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，那么氣味可能就會發(fā)生變化。
其次是來自于消費者的混淆。若要保護氣味商標，那么就要使得消費者能夠從中受益。那么尋找一個特定氣味商標的顧客必須能夠十分準確地描述這種商品或服務(wù)商標的氣味。而嗅覺的主觀性極強，即使氣味商標真的是獨一無二，那么不同的人對同一種氣味的描述也是不盡相同的。
再次是氣味商標不同于傳統(tǒng)的可視性商標，無法通過廣告宣傳來獲得顯著性。電視媒體網(wǎng)絡(luò)之所以給人們留下深刻印象，是因為其對于視覺和聽覺的刺激。因為廣告所宣揚的都是可視性的。如上面案例中雞蛋花香味被用在了縫紉線上，但是這種氣味標識卻不能夠通過廣告進行宣傳。
最后氣味究竟會不會枯竭，也是一個關(guān)鍵性的問題，傳統(tǒng)可視性商標因創(chuàng)作元素的無窮而不存在這一問題。人類的嗅覺可以感知的氣味種類是有限的，如果允許氣味商標注冊，意味著商家可以獨占某種氣味，這樣很多潛在的競爭者無法進入市場，又是否會限制市場的發(fā)展。在傳統(tǒng)商標中，為了保護自身的注冊商標，往往注冊可能造成混淆的相似商標構(gòu)成集團商標，那么氣味商標是否允許此種情況的發(fā)生，注冊可能造成混淆的相似氣味，同樣值得深究。
2.《反不正當競爭法》提供排他性保護
既然在我國環(huán)境下，商標法暫時不適宜將氣味標識納入到其保護范圍之內(nèi)，但這并不意味著氣味標示得不到任何法律的保護。氣味作為一種標識，如果是其使用者自身開發(fā)研制，那么其不同于一般的自然存在的氣味，那么其具有顯著性，能夠區(qū)分其商品或服務(wù)的來源；如果是使用者將自然存在的氣味與其商品或服務(wù)相聯(lián)系，經(jīng)過一段時間的時候之后，獲得了顯著性，那么其同樣能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源。這樣，這種氣味就成為一種標識，人們在聞到這種氣味之后能夠聯(lián)想到該商品或服務(wù)。如果此時有不法行為人同樣將該氣味使用于同種或類似的商品或服務(wù)，造成了商品或服務(wù)混淆以及消費者誤認，進而致使市場秩序混亂。這是一種不正當?shù)母偁幮袨?，誠實的生產(chǎn)者和經(jīng)營者應(yīng)當提供更加優(yōu)異的產(chǎn)品或服務(wù)達到開拓市場的目的，不會使用這種依靠商品或服務(wù)混淆和致使消費者誤認的手段達到競爭目的。這是對正當競爭行為的一種違反和侵害。
我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為的界定散見于第二章第5條至第15條的十一種不正當競爭行為，缺乏兜底性的一般性條款。而氣味標識的仿制或冒用行為又不在該十一種不正當競爭行為范圍之內(nèi)。但是《反不正當競爭法》的立法目的為打擊凡是在競爭過程中，采用虛假、欺詐、損人利己的且損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的不正當競爭，侵犯氣味標識顯然屬于其應(yīng)當規(guī)制的范圍。因此
，應(yīng)當對該法第2條第2款之規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！弊瞿康慕忉?，凡是損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，包括反不正當競爭法所明確規(guī)定的和未明確的，均可以適用反不正當競爭法規(guī)制，以保護當事人的合法權(quán)益和維護正常的市場經(jīng)濟秩序。
參考文獻：
[1] in re clarke 17 u.s.p.q.2d 1238（t.t.a.b. 1990）.
[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[m].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.
[3]孔祥俊.商標法適用的基本問題[m].北京：中國法制出版社，2012.
[3]湛茜.味覺商標的可注冊性分析——以美國“歐加農(nóng)案”為視角[j].行政與法，2010，（7）.
[4]陳小慧.氣味商標法律制度的模式選擇和應(yīng)對措施[j].中華商標，2008，（1）.
[5]李宗輝.非傳統(tǒng)商標的顯著性及其注冊條件[j].中華商標，2012，（11）.
[6]韋波.sct著重討論非傳統(tǒng)型商標注冊[j].中華商標，2007，
關(guān)鍵詞：地理標志；保護；經(jīng)濟效益
作者簡介：陳博，廣西警官高等?？茖W(xué)校法律系講師，碩士研究生，廣西南寧 530023
中圖分類號：K92
文獻標識碼：A
文章編號：1672―2728(2007)03―0135―03
地理標志是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志。泛珠三角經(jīng)濟區(qū)包括廣東、福建、江西、廣西、海南、四川、云南、貴州九省區(qū)，以及香港、澳門兩個特別行政區(qū)，各省份和特別行政區(qū)之間差異明顯，互補性極強?！扒Ы痣y買地理標志”。廣西是不發(fā)達省份，其地理標志產(chǎn)品最有可能成為泛珠三角經(jīng)濟區(qū)貿(mào)易的熱點和廣西的長項。近幾年，廣西地理標志產(chǎn)品保護引起了重視且取得一定成績，但在地理標志保護中還有明顯的不足，東盟農(nóng)產(chǎn)品品種的相似也給廣西地理標志產(chǎn)品帶來了一定壓力。鑒此，在對廣西地理標志產(chǎn)品進行實地調(diào)查的基礎(chǔ)上，筆者力求從法律角度重構(gòu)地理標志保護，目的在于在參與泛珠經(jīng)濟區(qū)合作中使這種地理標志資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟的優(yōu)勢。
一、廣西地理標志現(xiàn)狀
根據(jù)國家質(zhì)檢總局公告、國家工商總局公告以及實地調(diào)查，廣西已獲得保護地理標志概況如下：
(一)地理標志注冊數(shù)量及類型。截至2006年9月30日，廣西已有19個產(chǎn)品獲得地理標志保戶。注冊類型有證明商標、原產(chǎn)地標記和地理標志專用標志(以下統(tǒng)稱地理標志專用標志)三種。其中，注冊原產(chǎn)地標記的有9個產(chǎn)品，占總數(shù)的47.3％；注冊原產(chǎn)地證明商標的有4個，占總數(shù)的21.1％；注冊地理標志專用標志的有8個產(chǎn)品，占總數(shù)的42.1％；同時注冊專用標志和證明商標的有2個，占總數(shù)的10.5％。梧州龜苓膏、忻城金銀花、玉林香蒜3個產(chǎn)品正在申請地理標志專用標志保護，已經(jīng)初審合格，尚未獲批準。
(二)地理標志產(chǎn)品類別分布。從大的類別來看，獲得地理標志的種植類產(chǎn)品最多，有10個；養(yǎng)殖類產(chǎn)品4個；加工類產(chǎn)品5個，占26.3％。從細小類別來看，獲得地理標志的產(chǎn)品有蔬菜等9個類別，其中中草藥材產(chǎn)品才2個。集中在農(nóng)、牧領(lǐng)域，糧、林和手工藝等很多領(lǐng)域還沒有地理標志產(chǎn)品注冊。
(三)地理標志的使用。首先，從地理標志的使用狀態(tài)來看。截至2006年9月30日，獲得保護的19個地理標志產(chǎn)品中，已經(jīng)有生產(chǎn)企業(yè)貼標使用的是15個，還沒有生產(chǎn)企業(yè)貼標使用的地理標志是馬山黑山羊、永福羅漢果、大新苦丁茶和橫縣茉莉花4個1。其次，從貼標使用的生產(chǎn)企業(yè)數(shù)量來看。在已經(jīng)使用的15個地理標志中，其中9個地理標志產(chǎn)品各有一家企業(yè)獲得使用資格，占60％。6個地理標志產(chǎn)品有2個或2個以上生產(chǎn)者使用。獲準使用地理標志專用標志的生產(chǎn)加工企業(yè)只有4家，占總數(shù)的21.1％2。最后，從地理標志產(chǎn)品年產(chǎn)量或銷售額來看。2004年地理標志產(chǎn)品市場銷售總額11.3億元，銷售額在1億元以上的1個(田陽香芒)。據(jù)不完全統(tǒng)計，2005年銷售額1億元的有田陽香芒、容縣沙田柚和橫縣茉莉花3個。
從現(xiàn)狀來看，廣西地理標志豐富，在保護方面上也取得了一定成績，但還有明顯的不足。
二、廣西地理標志保護特點和問題
比照泛珠三角區(qū)域和全國其他省市區(qū)，廣西地理標志在范圍、使用、保護方式等方面顯現(xiàn)出相應(yīng)特點和問題。
(一)重視地理標志注冊。地理標志使用意識不高。截至2004年底，全國有地理標志321個，廣西有10個地理標志，占全國總數(shù)的3.1％，全國排名第11位。在泛珠三角區(qū)中排名第4。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2006年9月30日，全國地理標志達到500多個，廣西地理標志達到19個，約占全國總數(shù)的3.8％?？偟膩碚f，已經(jīng)注冊的地理標志絕對數(shù)量比較多。但是地理標志使用意識明顯不夠，使用方法簡單。一是地理標志被閑置，停留在政府機構(gòu)手中；二是使用地理標志的企業(yè)數(shù)量偏少規(guī)模偏低；三是同一地理標志上注冊的商標偏少，沒有正確認識到地理標志和商標的關(guān)系。這對于該地理標志的保護有很大的潛在危險性；四是地理標志相關(guān)產(chǎn)品使用地理標志的很少。獲得使用地理標志資格的生產(chǎn)加工企業(yè)才4家，全國有4000多家，這很不利于地理標志產(chǎn)品的深發(fā)展。
(二)地理標志保護的主要方式是注冊地理標志專用標志，法律保護效力低。從地理標志的注冊類型來看，現(xiàn)有的19個地理標志產(chǎn)品，除去2個同時注冊地理標志專用標志和證明商標之外，有15個注冊地理標志專用標志，占81.8％。注冊專用標志依據(jù)的是《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》，這是國家質(zhì)檢總局頒布的一個部門規(guī)章，法律保護效力層次低。因此，對實現(xiàn)地理標志的國際間保護將會帶來困難。
(三)政府機構(gòu)成為地理標志保護的主體，保護主體錯位。19個地理標志產(chǎn)品中15個是由當?shù)卣畽C構(gòu)組織進行申報，占總數(shù)的78.9％?？梢?，地理標志保護成為一種政府行為，當?shù)卣畽C構(gòu)成為地理標志保護主體，直接組織、管理地理標志，地理標志實際上由政府機構(gòu)控制。而從國際以及國內(nèi)成功經(jīng)驗來看，這使得地理標志的持有和應(yīng)用脫節(jié)，給地理標志的深層次保護和發(fā)展帶來一系列的問題。
(四)地理標志的經(jīng)濟效益不明顯。根據(jù)全國首次地理標志調(diào)研報告：廣西星級地理標志數(shù)占全國星級地理標志總數(shù)的0.5％，排名第21，星級地理標志的比率是10％；而同是西部地區(qū)的內(nèi)蒙、寧夏地理標志絕對數(shù)量都比廣西少，但星級地理標志的比率分別是66.6％、60％，星級地理標志比率高出廣西很多；而同是泛珠三角區(qū)的廣東、四川，地理標志星級標準的比率分別是23.5％和31.8％，也比廣西高3。廣西取得明顯經(jīng)濟效益的地理標志只有田陽香芒、環(huán)江香豬、容縣沙田柚、羅城野生葡萄酒。從總體上來看，地理標志產(chǎn)品銷售額低，產(chǎn)品的市場占有量小。
(五)地理標志保護范圍窄而且集中。廣有品種地理標志產(chǎn)品沒有或很少納入保護范圍。廣西獲得保護的地理標志產(chǎn)品品種僅有8類，種植類產(chǎn)品就占總數(shù)的52.6％，且集中在蔬菜、瓜果類。廣西極具地理標志特征的特有的傳統(tǒng)的手工藝品以及獨特的中草藥材等品種沒有或很少取得地理標志保護。而地理標志，在國際上被廣泛運用于農(nóng)副土特產(chǎn)品、傳統(tǒng)的工業(yè)產(chǎn)品和手工藝品等諸
多領(lǐng)域。
三、廣西地理標志保護的法律重構(gòu)
針對“異質(zhì)型”的泛珠三角經(jīng)濟合作和廣西地理標志的特點與問題，要使這種地理標志資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟的優(yōu)勢，應(yīng)從以下幾個方面重構(gòu)地理標志法律保護。
(一)改變現(xiàn)有地理標志法律保護方式，應(yīng)注重將地理標志注冊為證明商標。實現(xiàn)國際地理標志保護對接。首先，從法的效力層次來看，當對同一地理標志有兩個不同行政程序?qū)徟詴r，根據(jù)法學(xué)基本原理，應(yīng)適用高層次效力的法律規(guī)范以達到高效力的保護。我國《商標法》和《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》對地理標志都作出了明確規(guī)定，但《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》只是國家質(zhì)檢總局頒布的一個部門規(guī)章，而《商標法》屬于國家的基本法律。因此，應(yīng)依據(jù)《商標法》對地理標志采取證明商標形式保護，況且我國已從法律、法規(guī)的層面上具備了較成熟的證明商標注冊、管理體系。其次，從地理標志國際保護準則來看，根據(jù)TRIPS協(xié)議，只有在本國已經(jīng)取得保護的地理標志，各成員國才互認和免檢。而世貿(mào)規(guī)則中所承認和保護的事項須是本國以法律、法規(guī)確定的，對本國在規(guī)章層面保護的事項則不予承認、不予保護。因此，地理標志只有在國內(nèi)注冊證明商標，才等于獲得了國際通行證，更有利于地理標志產(chǎn)品的國際保護。最后，廣西地理標志產(chǎn)品往往是“一縣一品”、“一鄉(xiāng)一品”、“一村一品”，生產(chǎn)者是單個生產(chǎn)、經(jīng)營，資金缺乏、分散。將地理標志注冊成證明商標，有利于以行業(yè)協(xié)會為中介，把單個成員的生產(chǎn)、經(jīng)營能力有效地組合起來，集中力量打造名牌，占有更大的市場份額。同時，可以集中力量打擊假冒偽劣產(chǎn)品，增強解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛能力。真正形成產(chǎn)、供、銷、維權(quán)，系統(tǒng)的保護地理標志產(chǎn)品。
(二)正確認識地理標志權(quán)的屬性。明確地理標志法律保護主體。廣西地理標志保護方式以選擇注冊專用標志為主要保護形式，筆者以為除了部門利益等因素以外，主要是對地理標志權(quán)的屬性和地理標志保護主體認識不清造成的。依據(jù)公權(quán)、私權(quán)劃分的基本依據(jù)，地理標志權(quán)本質(zhì)上是一種民事權(quán)利，在性質(zhì)上是一種私權(quán)?！渡虡朔ā芬惨?guī)定，地理標志保護是一種私人自由行為，地理標志的注冊與否由注冊人自由決定，地理標志產(chǎn)品的使用由注冊人實施監(jiān)督管理。地理標志權(quán)和一般標志權(quán)的主要不同就在于它不能為某一個體所專有，而是該區(qū)域內(nèi)的所有生產(chǎn)者所共享的。
首先，根據(jù)《商標法》及《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》的規(guī)定，行業(yè)協(xié)會、團體或其它組織是地理標志注冊人，是地理標志保護的主體。行業(yè)協(xié)會是地理標志產(chǎn)品生產(chǎn)者自發(fā)組成的自治性行業(yè)組織，具有獨立的市場主體資格，不是政府機構(gòu)的附屬。在地理標志保護流程中，行業(yè)協(xié)會是地理標志保護的直接組織者、管理者，也是業(yè)內(nèi)企業(yè)的服務(wù)者。
其次，政府機構(gòu)不應(yīng)該成為地理標志注冊人，控制地理標志。在地理標志保護中，政府的職能是宣傳、引導(dǎo)、扶持及宏觀的監(jiān)管。
(三)強化地理標志使用意識和使用方法。地理標志保護的目的在于產(chǎn)生出更高的效益，而地理標志的保護發(fā)展和生產(chǎn)者、注冊人及地方政府等的地理標志意識密切相關(guān)。因此，這就需要提高生產(chǎn)者等各方使用地理標志的意識，能最有效使用地理標志。具體來說，一是政府要宣傳鼓勵引導(dǎo)地理標志區(qū)域內(nèi)的生產(chǎn)者申請使用地理標志，提高地理標志的使用數(shù)量。并在此基礎(chǔ)上通過政府扶持、引資等多種途徑培育龍頭企業(yè)。二是使用同一地理標志的企業(yè)注冊各自的商標。從地理標志產(chǎn)品的長遠發(fā)展來看，使用同一地理標志的產(chǎn)品只有一個注冊商標，一旦該商標產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量等問題，就會給地理標志帶來毀滅性的打擊。從獲得星級標志的地理標志使用情況來看，他們往往有兩個或兩個以上的注冊商標。三是將地理標志保護延伸到地理標志相關(guān)產(chǎn)品。地理標志產(chǎn)品和一般產(chǎn)品的一個重大區(qū)別就在于，地理標志產(chǎn)品由于受自然因素的影響很大，產(chǎn)量是很有限的，大規(guī)模增長是不可能的。而地理標志產(chǎn)品的深加工能很大程度提高地理標志產(chǎn)品的附加值。注重產(chǎn)品的深加工，通過提高地理標志產(chǎn)品的附加值來提高地理標志產(chǎn)品的效益是切實可行的方法。因此，要將地理標志保護延伸到地理標志相關(guān)產(chǎn)品。
(四)制定操作性強的地理標志產(chǎn)品生產(chǎn)監(jiān)督和銷售制度。要改變廣西地理標志產(chǎn)品普遍存在知名度不高、影響力低的情形。筆者以為，首先，要使行業(yè)協(xié)會的市場開拓職能制度化。地理標志產(chǎn)品知名度低一方面就在于宣傳不夠，銷售渠道不暢。因此，行業(yè)協(xié)會要為企業(yè)收集國內(nèi)外銷售信息，舉辦各種展銷會．宣傳企業(yè)和產(chǎn)品，強化行業(yè)協(xié)會的市場開拓能力。
其次，地理標志注冊人要在地理標志產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售各個環(huán)節(jié)都制定嚴格的可操作性規(guī)范。在這一方面法國的原地產(chǎn)保護可給我們提供很好的借鑒。為此，廣西可有目的地選擇一些經(jīng)濟效益、社會效益潛能大的地理標志產(chǎn)品，例如，田陽的香芒、橫縣茉莉花等，嚴格推行生產(chǎn)、銷售監(jiān)督制度。形成一批有競爭力的地理標志產(chǎn)品，加強廣西參與泛珠三角合作能力。
(五)擴大廣有品種的手工藝品和中草藥材地理標志保護范圍。地理標志產(chǎn)品有同質(zhì)產(chǎn)品和異質(zhì)產(chǎn)品之分。在眾多同質(zhì)產(chǎn)品中要突顯出優(yōu)勢，往往要付出較大努力，而異質(zhì)產(chǎn)品卻相對容易。例如四川已經(jīng)形成以酒類為特色的地理標志產(chǎn)品保護。根據(jù)廣西的實際，要做到人無我有，就需加強開發(fā)廣有品種的手工藝品和中草藥地理標志產(chǎn)品，并且形成廣西特有地理標志產(chǎn)品規(guī)模效益。在積極參與泛珠三角“異質(zhì)型”合作中，有效發(fā)展廣西應(yīng)有的特色地理標志優(yōu)勢。
參考文獻
[1]國家質(zhì)檢總局公告[EB/OL].http：//省略.
cn./announce/GGList_cx2.asp,2007―02―03.
[2]國家質(zhì)檢總局公告[EB/OL].http：//省略.
cn./announce/GGList_cx2.asp,2007―01―04.
[3]中郡聯(lián)合地理標志研究中心課題組，第一次全國地理
1.1查看好評率
兩鉆以下的好評率100%正常，如果是3鉆以上，就是說有1000個交易以上，沒出現(xiàn)一個差評或者中評，可能說不過去。
1.2查看信用度真假
不論是新手還是鉆石、皇冠，特別是對鉆石、皇冠，我都先看一下信用度的真假。如果假了，那他的商品會好嗎？在淘寶商品或者店鋪中，直接點擊賣家的信用標志（心、鉆、皇冠），出來一個新網(wǎng)頁，里面記載了賣家的所有評價。點擊“買家的評價”，真實的信用一般都是一個淘寶ID號一次連續(xù)買一到兩個商品，最多不超過三個。這個時候看信譽度的話，不要選擇信譽度的日期比較密集的，應(yīng)該選擇比較連續(xù)的，還要看是否經(jīng)常會有一個人同時購買了5，6件，如果很多都是這樣，很明顯信譽度有問題。
1.3查看中評和差評的內(nèi)容
如果有中評或者差評，點擊一個那個數(shù)字就會看到中評或差評的列表，看下買家的中差評價是為了什么：真是說快遞送晚了，發(fā)貨太晚了，這還無可厚非；如果出現(xiàn)“商品太差、賣家還拒絕退款”、“這個賣家太差勁、商品和描述中的完全不一樣”等等，這就得重新考慮是否購買他的商品。
1.4查看賣家的解釋
無論好中差評，都允許進行解釋，你看下賣家的解釋就能看出這個店主的人品。合理的解釋也可能讓其他買家原諒，但出“手”罵人的賣家你就要“三思而后行”了。
2識別所購買的商品
當你遇到熱銷商品時，你肯定不是購買的第一人，這時看下原來購買者對此物的評價也很重要。在商品描述中，價格和郵費的下面會有“累計出售*件，已有*條評價”。這時人點擊一下*那個數(shù)字，看下前面的購買者對這個商品的評價：包括好、中、差評。如果都是好評，那就沒問題；如果有中差評，再看下評價內(nèi)容是快遞不好還是商品顏色、規(guī)格或者賣家售后服務(wù)不好；如果都是商品的劣質(zhì)差評，那你就趕緊走人。
另外部分商品淘寶往往提供了“上周平均售價”供你參考，你不要以為什么好事都落在你身上，比如：什么走私、水貨啊等不要太相信；你應(yīng)該相信的是網(wǎng)絡(luò)交易依然講究“一分價錢一分貨”，如果價格太離譜你還是離遠點。
3支付寶付款是重中之重
不要聽信公司開展優(yōu)惠活動暫不支持支付寶的謊言；無論賣家怎么“甜言蜜語”，一定不要直接打款。在“糖衣炮彈”面前我們要保持清醒的頭腦，一定要在支付寶帳戶中用“支付寶余額付款”或者用“網(wǎng)上銀行付款”或者是用支付寶卡通付款。
在此多說兩句，很多人擔心和銀行卡綁定可能出問題，其實很簡單不是用銀行卡。中國郵政老早就推出“網(wǎng)匯通”業(yè)務(wù)，去郵政存款給你開個密碼條一樣的東西直接到支付寶里面充值就可以了。
支付寶付款成功后，要檢查一下支付寶交易管理中是不是出現(xiàn)“買家已付款，等待賣家發(fā)貨”，如果是就可以退出，等賣家發(fā)貨了。為什么要看下這個？因為現(xiàn)在的騙子太高明：在你買成功后，你的支付寶帳戶（郵箱）會顯示在對方的交易詳情中，他就弄一個酷似支付寶通知的郵件給你發(fā)過去，你以為沒有付款成功，點擊繼續(xù)付款，接下來你就“財物兩空”了。
4關(guān)注發(fā)貨和物流
如果自己的電腦，經(jīng)常上網(wǎng)會方便得多。部分網(wǎng)友是在網(wǎng)吧上網(wǎng)的，付款之后就對所購買的商品不再關(guān)注，有的看到賣家發(fā)貨后就心安理得地“等包裹寄來了”，這點是絕不可取的。在你付款之后，賣家長時間不發(fā)貨，你必須查一下。當然，這不是最危險的，大不了賣家不發(fā)貨，支付寶又把錢退給你。
最好自己選擇快遞公司，您要很清楚的知道自己的所在地有幾家快遞公司可以發(fā)到，再從這些快遞公司中選擇一家速度快、服務(wù)好的快遞。購物的時候您可以主動要求賣家發(fā)您所選擇的快遞公司，這樣既不會浪費您的時間，又安全放心。當看到賣家已經(jīng)發(fā)貨時，一定要在發(fā)貨后一天或者兩天（自動發(fā)貨的要當天）到快遞網(wǎng)站查看一下快遞公司的運送情況。
5收貨、退貨、退款的注意事項
5.1收貨
不要相信任何人的所謂確認付款在發(fā)貨，淘寶網(wǎng)需要兩次付款，第一次是你拍下的時候付款，這個時候是沒關(guān)系的，因為只有你付了賣家才能點擊發(fā)貨，第二次的就叫確認付款，等你收到貨才可以付款，因為一旦確認，錢就再也回不來了。
快遞公司在把貨送到的時候一定要當場開包檢查?？磳氊愂欠裼衅茡p，如果有問題不論如何也不要簽收，不然一旦出現(xiàn)問題吃虧的一定是買家。相信很多賣家在寶貝描述里面都有提到：一定要當面驗貨。往往很多買家買東西的時候是看見的，等收到寶貝的時候一高興就忘的一干二凈，簽收后才后悔莫及。
5.2退貨
如果要退貨一定要留下證據(jù)再退回，比如拍照、掃描，有關(guān)技術(shù)部門的驗證單等。而且在要賣家同意退款并點擊同意退款協(xié)議的情況下再退貨，不要讓賣家口頭一說同意你就立即把貨物退回。
5.3退款
如果沒收到貨，在有效期內(nèi)點擊退款，退款理由當然是“我沒收到貨”。有的賣家知趣，騙你不成會退款給你；也有的會作最后掙扎，特別是大筆金額。當他不同意退款時，你要提交證據(jù)說明你沒有收到貨，或者進行投訴。
作為一個買家在淘寶上面買東西,好的賣家不少，不好的賣家也很多；除了碰運氣之外，一定要長大自己的眼睛看清楚，自己有一定的真假鑒別能力，貨比三家。最好的辦法就是當然選擇正規(guī)公司開的銷售網(wǎng)店，這樣的網(wǎng)店由于有很長時間的實際經(jīng)營經(jīng)驗，產(chǎn)品質(zhì)量能夠得到保證，畢竟哪一個正規(guī)的公司也不想賣假冒偽劣產(chǎn)品而壞了自己的名聲導(dǎo)致以后麻煩不斷。另外她們的售后服務(wù)能力比較強，所以一般能妥善解決客戶的問題?；静畈欢嗔?，其實淘寶購物還是需要一定的經(jīng)驗積累，常買買就知道了。不過也難免上當受騙，還是那個原則：太超出想象便宜的東西肯定不會讓人十分滿意。
參考文獻
［1］張楚.電子商務(wù)法案例分析［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社,2002.
［2］徐麗娟.電子商務(wù)概論［M］.北京：機械工業(yè)出版社,2005.
【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)庫；著作權(quán)保護；反不正當競爭；合同法保護；特殊權(quán)利保護
一、案例導(dǎo)入
數(shù)據(jù)庫是指為了達到某一特定的目的，按照一定方式進行系統(tǒng)或者有目的的收集整理并能為使用者單獨或分組進入和調(diào)用的材料集合。由于數(shù)據(jù)庫信息的收集，需要投入大量的人力、物力并且能給使用者帶來巨大的利益，具有商業(yè)價值，是一種重要的資源。近年來，發(fā)生了很多有關(guān)數(shù)據(jù)庫權(quán)益糾紛的案件。例如“陽光公司訴霸才公司案”、“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案”和“歷史紀年表”案。這三個案件的判決依據(jù)各不相同，第一個案件依據(jù)的是《不正當競爭法》，認定被告的行為為不正當競爭行為，對原告的合法利益予以保護。而第二個案件依據(jù)的是《民法通則》，對于原告付出了辛勤勞動的勞動成果予以保護。第三個案件依據(jù)的是《著作權(quán)法》，對于原告的知識智力成果予以保護。由此，便引出了對于數(shù)據(jù)庫應(yīng)如何加以法律上的保護的問題。面對數(shù)據(jù)庫的多重法律保護，應(yīng)依據(jù)什么標準來加以區(qū)分，如何對數(shù)據(jù)庫給予合理正當?shù)谋Ｗo，使得數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的個人利益和社會利益達到平衡。
二、域外數(shù)據(jù)庫保護之立法例研究
歐盟“數(shù)據(jù)庫指令”第七條第四款規(guī)定：不論該數(shù)據(jù)庫是否符合著作權(quán)或其他權(quán)利的保護條件，第一款所規(guī)定的權(quán)利（指的是特殊保護權(quán)利即摘錄權(quán)和再利用權(quán)）均有效。該指令對數(shù)據(jù)庫的保護條件是“實質(zhì)性投入”，這種保護是一種對于數(shù)據(jù)庫的泛保護模式，賦予了數(shù)據(jù)庫權(quán)利人太多的權(quán)利。美國的一系列HR議案，比如HR3531、HR2652、HR354等，對數(shù)據(jù)庫保護加以了規(guī)定?？偟膩碚f，美國的議案基本沿襲了歐盟“數(shù)據(jù)庫”的規(guī)定，但是對數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)的保護給予了最低限度的原創(chuàng)性的要求，而且對數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的規(guī)定了更多的限制，以促進個人利益和社會利益的平衡。日本《著作權(quán)法》第12條之二第一款規(guī)定：“在信息的選擇或系統(tǒng)結(jié)構(gòu)上有創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫，可作為著作物予以保護”。日本的文部省著作權(quán)審議會在1984年提出的報告中曾指出：“有系統(tǒng)地整理資料、分析信息、選定關(guān)鍵詞做成文件，這是一種創(chuàng)作行為，不是一種編輯工作。”由此可見，日本《著作權(quán)法》對數(shù)據(jù)庫的保護條件是獨創(chuàng)性，數(shù)據(jù)庫是作為一種對原創(chuàng)作品的演繹作品而予以保護的。
三、我國數(shù)據(jù)庫保護的立法現(xiàn)狀及國內(nèi)外比較研究
（一）我國數(shù)據(jù)庫保護的立法現(xiàn)狀
1、我國數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)法保護
我國《著作權(quán)法》第9條第16款規(guī)定了著作權(quán)人的匯編權(quán)，第14條規(guī)定了對匯編作品進行保護。在我國的司法實踐中，對于具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，通常是將其作為匯編作品來加以保護。由于作品受著作權(quán)保護的實質(zhì)條件是獨創(chuàng)性，所以數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護模式的缺點在于：一是受著作權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫僅限于具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫。二是著作權(quán)保護的原則是只保護作品的形式，而不保護作品的思想內(nèi)容。在數(shù)字技術(shù)如此發(fā)達的今天，對數(shù)據(jù)庫的事實材料加以拷貝，然后重新編排，即可產(chǎn)生一個十分類似的數(shù)據(jù)庫，這可能會對原數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的利益造成損害。
2、我國數(shù)據(jù)庫的反不正當競爭法保護
我國《反不正當競爭法》第2條1款的規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。在司法實踐中，我國數(shù)據(jù)庫權(quán)利人可以據(jù)此對于不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，也可以通過反不正當競爭來對自己的權(quán)利來加以保護。這種保護模式無疑是對數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護不足的補充，但是也具有一定的局限性，具體表現(xiàn)在：由于《反不正當競爭法》禁止的是不正當競爭的行為，以此來保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)利，因此數(shù)據(jù)庫得以保護的前提是侵害人的行為要被證明為不正當競爭行為。但又由于認定具有不確定性和一定的難度性，所以數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的權(quán)利通常無法受到及時充分的保護。
3、我國數(shù)據(jù)庫的合同法保護
當數(shù)據(jù)庫既無法得到著作權(quán)的保護，也無法得到反不正當競爭法的保護時，數(shù)據(jù)庫權(quán)利人根據(jù)合同法來維護自己的權(quán)益。合同法中平等互利、等價有償和誠實信用原則可以在一定程度上對數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的權(quán)利加以保護。例如電子數(shù)據(jù)庫使用自帶的拆封合同、點擊合同來進行保護。通過合同法既可以許可他人使用并獲得報酬，也可以限制他人不正當利用并追究其法律責任。合同法保護的缺陷在于：合同效力的相對性，無法對抗善意第三人，因此也無法充分地保護數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的利益。
（二）數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的國內(nèi)外比較研究
各國家和地區(qū)數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的范圍及條件
國家或
地區(qū) 由版權(quán)客體的作品構(gòu)成的數(shù)據(jù)庫 由事實資料組成但在選擇編排上具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫 由事實資料組成在選擇編排上沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫 保護的
條件
歐盟 保護 保護 保護 實質(zhì)性投入
日本 保護 保護 不保護 獨創(chuàng)性
美國 保護 保護 不保護 實質(zhì)性投入
中國 保護 保護 不保護 獨創(chuàng)性
通過以上的介紹和論述，目前歐盟和美國對數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護采取的是對于有實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫給予版權(quán)泛保護，是一種泛保護模式，保護的條件是數(shù)據(jù)庫的實質(zhì)性投入。而我國和日本對數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護的條件是數(shù)據(jù)庫必須具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法中的作品。由此，便引出了對于不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，我國是否應(yīng)加以加以保護，以及如對其加以保護，又應(yīng)如何保護的問題。
四、我國數(shù)據(jù)庫法律保護的爭議焦點
（一）數(shù)據(jù)庫法律保護的條件問題
目前我國的法律并沒有明確規(guī)定數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫并不是法律上的概念。在我國司法實踐中，對于數(shù)據(jù)庫的法律保護，我國法院多依據(jù)公平原則。但對于什么樣的數(shù)據(jù)庫進行保護？其保護條件是什么？無法可依，并沒有清晰的定論。由此引發(fā)了數(shù)據(jù)庫法律保護的條件問題，不少的學(xué)者也對此進行了討論。
筆者認為，對數(shù)據(jù)庫的保護力度應(yīng)適合社會的發(fā)展，保護力度不足或過度，都有會影響甚至阻礙社會的發(fā)展，因此，確定數(shù)據(jù)庫保護的條件是十分重要的。依據(jù)民法原理及不正當競爭原則，對數(shù)據(jù)庫提供版權(quán)外的保護的一個最基本條件為權(quán)利人需對數(shù)據(jù)庫進行投資，法律保護任何人的勞動投資不受他人的非法占有。對無人投資的數(shù)據(jù)庫則不進行法律保護，否則一樣會產(chǎn)生阻礙社會發(fā)展的后果。因為信息作為人類的財富，其流通速度越大，成本越低必將給人類作出更大的貢獻，如對所有的信息集合進行保護，無疑會增大人類社會信息流通的成本，從而阻礙社會的發(fā)展。因此，只有權(quán)利人進行了實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫，才可得到法律的保護。實質(zhì)性投應(yīng)包括資金、人力、物力及其他資源的投入。
（二）數(shù)據(jù)庫法律保護的方法問題
依照數(shù)據(jù)庫的性質(zhì)，可將其分為具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫與不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫。目前世界的普遍做法是，對于有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫采用版權(quán)法保護，對于不具獨創(chuàng)性但又有實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫采用民法、不正當競爭法、合同法以及特殊權(quán)利規(guī)定來加以保護。
筆者也比較贊同這種保護模式，因為要對一種法律客體進行保護，如果這一種類的法律客體比較復(fù)雜，無法單一地劃歸為一類，那么必須先從法律上對其進行分類，進而根據(jù)各種類法律客體自身特點的不同而采用不同的法律來對其加以保護。對于數(shù)據(jù)庫的法律保護，因為著作權(quán)保護和其他法律保護在法律保護體系上、法律保護理由、法律保護期限上，特別是法律保護的權(quán)利內(nèi)容上具有很大的區(qū)別，著作權(quán)的保護內(nèi)容比較寬泛，既包括著作財產(chǎn)權(quán)，也包括著作人身權(quán)，但其他法律保護通常只是對財產(chǎn)權(quán)進行保護。所以，對于有無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫要將其進行分類保護，對于有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫采用版權(quán)法保護，對于不具獨創(chuàng)性但又有實質(zhì)性投入的數(shù)據(jù)庫采用民法、不正當競爭法、合同法等法律來加以保護。
五、我國數(shù)據(jù)庫法律保護的展望
（一）數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護
一方面根據(jù)數(shù)據(jù)庫利用特點和目的的不同，對數(shù)據(jù)庫采取不同的編排方式，由此而形成了很多個內(nèi)容上相似但都具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，因此數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)具有廣泛性。另一方面由于《反不正當競爭法》禁止的是不正當競爭的行為，以此來保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)利，因此數(shù)據(jù)庫得以保護的前提是侵害人的行為要被證明為不正當競爭行為。但又由于認定具有不確定性和一定的難度性，所以數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的權(quán)利通常無法受到及時充分的保護。而合同法保護的缺陷在于合同效力的相對性，無法對抗善意第三人，因此也無法充分地保護數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的利益。所以，筆者認為，數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護應(yīng)是保護數(shù)據(jù)庫的主要方式。
在運用著作權(quán)對數(shù)據(jù)庫進行保護時，筆者認為應(yīng)遵循最低獨創(chuàng)性原則和個人利益與社會利益相平衡的原則。一方面由于數(shù)據(jù)庫本身具有集合性的特點，因此不少的數(shù)據(jù)庫很難具有受著作權(quán)保護的其他作品的獨創(chuàng)性。在對數(shù)據(jù)庫進行著作權(quán)保護的時候，應(yīng)考慮數(shù)據(jù)庫本身的特殊性，在獨創(chuàng)性原則上應(yīng)堅持最低獨創(chuàng)性，只要是按照與他人不同的內(nèi)容選擇或編排方式而生成的數(shù)據(jù)庫都應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。另一方面對數(shù)據(jù)庫的保護力度應(yīng)適合社會的發(fā)展，保護力度不足或過度，都有會影響甚至阻礙社會的發(fā)展。過于單方面地強調(diào)個人利益或是社會利益都是不可取的，必須在個人利益和社會利益之間尋找平衡點，綜合考慮，以最大限度地實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。
（二）數(shù)據(jù)庫的其他法律保護
由于著作權(quán)對數(shù)據(jù)庫的保護具有一定的局限性，只能就有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫加以保護，然而數(shù)據(jù)庫不論具有獨創(chuàng)性與否，其保護都具有很大的必要性，這點筆者在前文已論述。另外著作權(quán)保護的原則是只保護作品的形式，而不保護作品的思想內(nèi)容。因此對于大量的數(shù)據(jù)庫的事實材料無法通過著作權(quán)來進行保護，在數(shù)字技術(shù)如此發(fā)達的今天，對數(shù)據(jù)庫的事實材料加以拷貝，然后重新編排，即可產(chǎn)生一個十分類似的數(shù)據(jù)庫，這勢必會導(dǎo)致數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的合法權(quán)益受到侵害，無法充分地保護數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的權(quán)利。因此筆者認為，對于非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫或是基于某一數(shù)據(jù)庫事實材料而產(chǎn)生的一個十分類似的將其用于不正當競爭的數(shù)據(jù)庫，應(yīng)用其他的法律來加以保護，例如《反不正當競爭法》、《合同法》等等，這有利于彌補著作權(quán)對數(shù)據(jù)庫保護的不足。形成一個以對數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護為主，其他法律保護為輔的完整的法律保護體系，對數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的合法權(quán)利進行有效的保護。
（三）數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護
筆者認為，雖然歐盟、美國等西方發(fā)達國家對數(shù)據(jù)庫的保護采取特殊權(quán)利的方式對數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的權(quán)利來更好地加以保護，確實取得了不錯的效果。但是基于我國的實際情況，我國目前不宜對數(shù)據(jù)庫采取特殊權(quán)利的保護方式。因為信息作為人類的財富，其流通速度越大，成本越低必將給人類作出更大的貢獻。我國是數(shù)據(jù)庫資源大國，數(shù)據(jù)庫的運用具有極大的廣泛性，如果對數(shù)據(jù)庫采取特殊權(quán)利的保護，對數(shù)據(jù)庫的利用予以了太多的限制，勢必會極大地影響到數(shù)據(jù)庫的運用，不利于發(fā)揮數(shù)據(jù)庫的使用價值，不利于我國社會的發(fā)展與進步，不利于實現(xiàn)數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的個人利益與社會利益的平衡。
六、結(jié)語
綜上所述，筆者認為，數(shù)據(jù)庫的保護條件是對數(shù)據(jù)庫進行了實質(zhì)性投入，數(shù)據(jù)庫的保護應(yīng)是以著作權(quán)保護為核心，以其他法律保護為補充的一種保護模式。使進行了實質(zhì)性投入的具有獨創(chuàng)性和不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫都能得到法律的保護，以激發(fā)人們開發(fā)數(shù)據(jù)庫的積極性，從而促進我國社會的發(fā)展。但在對數(shù)據(jù)庫進行法律保護時，必須堅持個人利益和社會利益的平衡，以實現(xiàn)最大的公平。
參考文獻：
[1]薛紅.網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].法律出版社，2000
[2]顏祥林，吳玫，陳丹丹.檔案數(shù)字化轉(zhuǎn)化中的著作權(quán)問題[J].檔案學(xué)通訊，2004，4
[3]顏祥林，張雅希.試論數(shù)字作品的知識產(chǎn)權(quán)保護[J].情報學(xué)報，2000，2
[4]曹明.數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護問題[J].南京大學(xué)法律評論，2000（38）
[5]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005
[6]杜欣.論數(shù)據(jù)庫的法律保護[J].電子科技大學(xué)學(xué)報（社科版），2007年（第9卷）第5期
