發(fā)布時間：2023-03-16 15:54:34
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事責(zé)任論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、醫(yī)療事故的性質(zhì)
醫(yī)療關(guān)系的本來性質(zhì)，是一種非典型的契約關(guān)系，是指醫(yī)院與患者之間就患者疾患的診察、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動形成的意思表示一致的民事法律關(guān)系，一般稱之為醫(yī)療服務(wù)合同?；颊叩结t(yī)院掛號，表示該醫(yī)療服務(wù)合同已經(jīng)成立，在醫(yī)院和患者之間產(chǎn)生相對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就醫(yī)院方面而言，其權(quán)利主要為接受患者的報酬；其義務(wù)，一是須以治療為目的進(jìn)行醫(yī)療活動，二是在實施醫(yī)療行為之前履行說明的義務(wù)，三是醫(yī)療過程中遵守醫(yī)療規(guī)章制度，嚴(yán)格醫(yī)療程序，保障醫(yī)療后果。
按照醫(yī)療服務(wù)合同的要求，如果醫(yī)院一方在醫(yī)療過程中，因醫(yī)護(hù)人員的過失，造成責(zé)任事故、技術(shù)事故或者醫(yī)療差錯，損害患者的健康甚至造成死亡后果，屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是，如果從過失醫(yī)療行為侵害公民健康權(quán)、生命權(quán)的角度看，醫(yī)療事故無疑又是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失醫(yī)療行為既侵害了患者的合同預(yù)期利益，也侵害了患者的固有利益，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。按照〈合同法〉第122條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币虼?，從理論上講，在醫(yī)療事故糾紛中，患者既可以醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反醫(yī)療服務(wù)合同規(guī)定的義務(wù)為由要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，也可以醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵害其人身、財產(chǎn)權(quán)利為由來追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任。
就實際情況而言，醫(yī)療事故按照侵權(quán)責(zé)任處理對受害人的保護(hù)更為有利，因而應(yīng)當(dāng)選擇侵權(quán)責(zé)任確定醫(yī)療事故責(zé)任的性質(zhì)，且在現(xiàn)實中和理論上也是這樣做的。這樣選擇，更有利于保護(hù)患者的權(quán)利，避免患者不清楚醫(yī)療關(guān)系的合同性質(zhì)而不敢索賠的后果，同時，也可以使醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能借口合同有約定而拒絕對醫(yī)療事故的受害人予以賠償。
二、醫(yī)療事故民事責(zé)任的構(gòu)成要件
1、責(zé)任主體
關(guān)于這一問題，學(xué)術(shù)界有三種觀點，一種觀點認(rèn)為“醫(yī)療事故的行為主體與責(zé)任主體是統(tǒng)一的，都應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療單位而不是醫(yī)務(wù)人員。由于醫(yī)療單位是行為主體和責(zé)任主體，它就要對醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失承擔(dān)責(zé)任?！钡诙N觀點認(rèn)為“醫(yī)療事故的責(zé)任主體必須是醫(yī)務(wù)人員”，這種觀點主要強(qiáng)調(diào)非醫(yī)務(wù)人員的診療行為，造成病員不良后果的，不屬于醫(yī)療事故。如果說非醫(yī)務(wù)人員造成不良后果不屬醫(yī)療事故，是符合現(xiàn)行法律的，但因此而推斷醫(yī)療事故的責(zé)任主體必然為醫(yī)務(wù)人員似顯不妥。比較這兩種觀點，我傾向認(rèn)為醫(yī)療事故的責(zé)任主體與行為主體同一，都是醫(yī)療單位。理由是：
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干意見42條規(guī)定：“法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。”第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！边@些規(guī)定不僅符合法理而且說明：作為雇員，它的職務(wù)行為是依雇傭合同所為的行為，應(yīng)視為法人或雇主的行為，所以因之而產(chǎn)生的民事責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由法人或雇主承擔(dān)。在此情況下，雖然具體的行為人是雇員，但雇員所為的行為是履行職務(wù)的行為，根據(jù)法人理論，此類行為是法人行為，因此行為主體仍然是法人或雇主。而責(zé)任主體也是他們。有的學(xué)者認(rèn)為，此時的行為主體與責(zé)任主體是不同的，前者是雇員，后者是法人或雇主。這種觀點與法理不符，依據(jù)法理，具有完全民事行為能力的民事主體應(yīng)為自己的過錯行為負(fù)責(zé)。我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@些規(guī)定充分反映了責(zé)任主體和行為主體相同一的原則。因此，我認(rèn)為，責(zé)任主體與行為主體相分離的觀點不妥。
綜上所述，醫(yī)療事故的行為主體與責(zé)任主體是同一的，都是醫(yī)療單位。醫(yī)務(wù)人員的職務(wù)行為都是醫(yī)療單位的行為，因此，由這些行為而產(chǎn)生的醫(yī)療事故應(yīng)由醫(yī)療單位承擔(dān)民事責(zé)任。
2、人身損害事實
醫(yī)療事故的損害事實的范圍如何確定，有兩種不同的主張。一種意見認(rèn)為，醫(yī)療事故的損害事實，是直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能的損害事件，因而只包括人身損害的事實。另一種意見認(rèn)為，醫(yī)療過失造成的損害，僅限于非物質(zhì)的損害，這種非物質(zhì)損害包括因醫(yī)療過失造成病員人身損害所產(chǎn)生的財產(chǎn)損失，和因醫(yī)療過失造成病員人身損害而給病員及其家屬帶來的精神損害。
筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故構(gòu)成中的損害事實，首先是指侵害了受害人的生命權(quán)或者健康權(quán)，其具體的表現(xiàn)形式，就是生命的喪失或者人身健康的損害，這是人身損害事實的第一個層次。其次，是受害人的生命權(quán)、健康權(quán)受到損害之后所造成的財產(chǎn)利益損失，包括為治療損害所支出的財產(chǎn)損失。再次，是受害人因人身損害所造成的受害人及其近親屬的精神痛苦這種無形損害。醫(yī)療事故造成患者及其近親屬精神創(chuàng)傷和精神痛苦，是醫(yī)療事故所造成的損害后果之一，也是精神損害慰撫金賠償?shù)目陀^基礎(chǔ)。
人身損害是醫(yī)療事故損害事實的外在表現(xiàn)形式，在賠償?shù)囊饬x上說，人身損害必定造成財產(chǎn)上的損失，精神損害也只能進(jìn)行財產(chǎn)上的賠償。只有這樣，才能有賠償?shù)幕A(chǔ)。醫(yī)療事故中的損害事實不存在單純的財產(chǎn)損失。
3、違反義務(wù)的行為
醫(yī)療事故中違反義務(wù)的行為必須發(fā)生在醫(yī)療活動中。醫(yī)療活動的范圍，應(yīng)當(dāng)自患者在醫(yī)院掛號以后開始，至醫(yī)療終結(jié)時結(jié)束。在這一醫(yī)療護(hù)理過程中所發(fā)生的醫(yī)療行為，均屬醫(yī)療事故構(gòu)成中的行為范圍。醫(yī)護(hù)人員非正式的醫(yī)療活動，即在正當(dāng)?shù)尼t(yī)療護(hù)理過程以外的醫(yī)療活動，造成患者損害的，不構(gòu)成醫(yī)療事故責(zé)任，按—般侵權(quán)行為處理。
對醫(yī)療事故中違反義務(wù)的行為如何理解呢？有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，醫(yī)療事故中違反義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)包括三層含義。第一層含義，是指醫(yī)療行為違反醫(yī)療部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范規(guī)定的診療義務(wù)。第二層含義，是指醫(yī)療行為違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律和行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。第三層含義，是指醫(yī)療行為違反了國家法律關(guān)于保護(hù)民事主體合法權(quán)益不受侵害的法定義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》明文規(guī)定，“公民的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)受法律保護(hù)，不受任何非法侵害?！边`章醫(yī)療行為造成公民生命權(quán)、健康權(quán)的損害，就違反了國家法律，違反了法定義務(wù)。
筆者不完全同意這種觀點。醫(yī)療事故的違反義務(wù)的行為主要表現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的違約行為上，這種違約行為不僅違反了雙方當(dāng)事人醫(yī)療服務(wù)合同的約定，并且違反了醫(yī)護(hù)一方作為民事主體的對他人生命權(quán)、健康權(quán)不得侵害的法定義務(wù)，造成了他人的損害。這是因為，在醫(yī)療事故發(fā)生之前，雙方當(dāng)事人之間存在兩種法律關(guān)系，一種是醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系，這種法律關(guān)系是相對的法律關(guān)系；—種是雙方作為平等的民事主體，存在的健康權(quán)和生命權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，患者作為民事主體，享有健康權(quán)、生命權(quán)，醫(yī)護(hù)一方作為—個民事主體，負(fù)有不得侵害的絕對義務(wù)。這后一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是絕對的法律關(guān)系。醫(yī)療事故發(fā)生之后，醫(yī)護(hù)一方既違反了合同的相對義務(wù)，也違反了不得侵害患者健康權(quán)和生命權(quán)的絕對義務(wù)。前者為違約責(zé)任，后者為侵害了固有利益的侵權(quán)責(zé)任，這兩種責(zé)任發(fā)生了競合。正是這種競合的關(guān)系，才為醫(yī)療事故作為侵權(quán)責(zé)任糾紛處理提供了基礎(chǔ)。醫(yī)療事故責(zé)任構(gòu)成中的違約行為與違反絕對義務(wù)的行為的一致性，構(gòu)成了醫(yī)療事故責(zé)任違反義務(wù)的行為要件的基本特點。
4、因果關(guān)系
醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反義務(wù)的行為與患者人身損害后果之間必須具有因果關(guān)系。醫(yī)方只在有因果關(guān)系存在的情況下，才為其行為負(fù)損害賠償之責(zé)。因此，患者的損害后果必須是醫(yī)方的醫(yī)療違章行為所致。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第（8）項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！备鶕?jù)這一司法解釋的規(guī)定，醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任實行因果關(guān)系推定和過錯推定，即實行舉證責(zé)任倒置，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療行為沒有過失和醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任。
因果關(guān)系推定的形式是：“在一般情況下，這類醫(yī)療行為能夠造成這類損害，這一結(jié)論與有關(guān)科學(xué)原理無矛盾，那么，這種損害事實是由這種醫(yī)療行為造成的?！?/p>
實行因果關(guān)系推定和過錯推定，意味著受害人在因果關(guān)系和醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯上，就不必舉證證明，而是由法官實行推定。受害人只要證明自己在醫(yī)院就醫(yī)期間受到損害，就可以向法院，不必證明醫(yī)院的醫(yī)療行為與損害后果有因果關(guān)系，同時也不必證明醫(yī)院一方的過錯。這樣對受害人實現(xiàn)賠償權(quán)利是大大有利的。
在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證問題上，由于實行兩個推定，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)非常不利。因此醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須在治療別注意積累證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，能夠舉出證據(jù)來，證明自己的行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系，自己在主觀上沒有過錯。醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能證明的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。對于上述兩種舉證責(zé)任，實際上只要證明了一個推定不成立，就能夠否定自己的全部責(zé)任，因為只要有一個侵權(quán)構(gòu)成要件不成立，侵權(quán)責(zé)任就不能成立，就能夠免除其全部賠償責(zé)任。
不過，值得研究的是，實行兩個推定，加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任，使醫(yī)療機(jī)構(gòu)在訴訟中處于極為被動的局面，可能導(dǎo)致過分?jǐn)U大醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，而且醫(yī)療機(jī)構(gòu)最終還是要將賠償轉(zhuǎn)嫁到廣大的患者身上。因此，應(yīng)當(dāng)慎重適用舉證責(zé)任倒置原則，防止醫(yī)療事故賠償?shù)臄U(kuò)大化。
5、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的主觀過錯
醫(yī)療事故責(zé)任的歸責(zé)，適用過錯責(zé)任原則，因而，構(gòu)成醫(yī)療事故賠償責(zé)任，必須具備主觀過錯的要件。
醫(yī)療事故的主觀過錯表現(xiàn)為行為人在診療護(hù)理中的過失。首先，醫(yī)療過失表現(xiàn)在負(fù)有診療護(hù)理職責(zé)的醫(yī)護(hù)人員主觀狀態(tài)中，這是必備的要件。醫(yī)療過失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。醫(yī)院作為責(zé)任人，也應(yīng)具有過失，但這種過失是監(jiān)督、管理不周的過失，采用推定形式。其次，醫(yī)療過失只包括過失，不包括故意，因為在醫(yī)療過程中故意致害患者的，構(gòu)成故意傷害罪或者故意殺人罪，不能再以醫(yī)療事故對待。
怎樣判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員的過失，是特別值得研究的問題。確定過失的前提，是首先確定其在行為時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的注意義務(wù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員承擔(dān)的職責(zé)是為病患解除病痛治療疾病，責(zé)任重大，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善良管理人的注意義務(wù)。這是一種最高的注意義務(wù)，要求行為人在行為的時候極盡謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)，極力避免損害發(fā)生。違反之，就構(gòu)成過失。是否盡到了善良管理人的注意義務(wù)，即是否有過失，應(yīng)當(dāng)依客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。這個客觀標(biāo)準(zhǔn)，就是醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范，特別是醫(yī)療衛(wèi)生管理的部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范，是判斷醫(yī)療活動過錯的基本依據(jù)。例如，法院在訴訟中推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有主觀過失，醫(yī)療機(jī)構(gòu)否認(rèn)自己具有過失，就應(yīng)當(dāng)舉證證明自己沒有過錯。證明的標(biāo)準(zhǔn)，就是自己的醫(yī)護(hù)行為完全符合部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范。只要證明自己的醫(yī)療行為沒有違反這些規(guī)章和規(guī)范，那就是沒有過失。只要違反了這些規(guī)章和規(guī)范的規(guī)定，就認(rèn)為其有過失。
醫(yī)療行為造成患者損害，如果醫(yī)護(hù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
三、醫(yī)療事故侵權(quán)賠償責(zé)任的免責(zé)事由
與其他侵權(quán)責(zé)任一樣，醫(yī)療事故賠償責(zé)任也可以在一定的條件下免除。由于醫(yī)療活動和醫(yī)療事故的特殊性，醫(yī)療事故責(zé)任的免除事由與一般的侵權(quán)責(zé)任免除事由并不相同。下列事由為免責(zé)事由：
1、緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果。在搶救垂危病患的生命時，采取緊急醫(yī)學(xué)措施，有可能造成不良后果，在這種情況下造成的不良后果，不認(rèn)為是醫(yī)療事故，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外。醫(yī)療意外有兩個主要特征。一是醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)療單位對損害結(jié)果的發(fā)生，沒有主觀上的過失，通常是由于患者病情特殊或者病員體質(zhì)特殊引起的。二是損害后果的發(fā)生屬于醫(yī)療單位或醫(yī)務(wù)人員難以防范的。具備這兩個特征造成的醫(yī)療損害后果，構(gòu)成醫(yī)療意外，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果。這種情況實際上也是一種醫(yī)療意外。發(fā)生意外的原因，就是醫(yī)療科學(xué)技術(shù)條件的限制。在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，對所發(fā)生的不良醫(yī)療后果無法預(yù)料，或者已經(jīng)預(yù)料到了但是沒有辦法進(jìn)行防范。在這種情況下，造成的不良后果，不構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)民事責(zé)任。
4、無過錯輸血感染造成不良后果。在輸血中造成感染，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，則為醫(yī)療事故。醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯而造成的輸血感染，引起不良后果，不屬于醫(yī)療事故，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
5、因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果。醫(yī)療人員對病員診療護(hù)理，必須得到病員及其家屬的配合。在診療護(hù)理過程中，如果是由于病員及其家屬的原因延誤治療，出現(xiàn)人身損害后果，說明受害病員一方在主觀上有過錯。按照過錯責(zé)任原則，如果損害后果完全是由于病員及其家屬延誤治療造成的，就證明對損害的發(fā)生，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯，則醫(yī)療單位不承擔(dān)賠償責(zé)任。如果病員及其家屬不配合治療是構(gòu)成損害事故的原因之一，醫(yī)護(hù)人員也具有醫(yī)療過失時，構(gòu)成混合過錯，應(yīng)依過錯程度由雙方分擔(dān)責(zé)任。
引言
一、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的一般理論問題
二、民事責(zé)任微調(diào)系統(tǒng)及其主要微調(diào)方法
三、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的展望與思考
引言
筆者在研究一些特殊民事責(zé)任問題時發(fā)現(xiàn)，在我國的民事立法里存在著一個奇妙的民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，它與民事責(zé)任的一般法律調(diào)整機(jī)制相結(jié)合，可以對民事責(zé)任的歸責(zé)、定責(zé)與承擔(dān)進(jìn)行科學(xué)、精細(xì)而公正的法律調(diào)整。令人遺憾的是，由于種種原因，這么一個奇妙的法律機(jī)制竟然長期未曾為人注意，相關(guān)法學(xué)研究滯后于立法的現(xiàn)實嚴(yán)重地制約著其制度價值的充分發(fā)揮。人類社會發(fā)展的歷史證明，沒有科學(xué)理論指導(dǎo)的實踐都是盲目的實踐。即使是再偉大的實踐，也需要理論的總結(jié)、提升、宣傳與推廣才能獲得強(qiáng)盛而持久的生命力。為此，本文以我國民法規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制進(jìn)行深入的解剖與研究，以期豐富民事責(zé)任的基本理論、促進(jìn)相關(guān)立法的完善和確保民事司法裁判的精度與質(zhì)量。
一、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的一般理論問題
（一）民事責(zé)任微調(diào)及其機(jī)制
1、責(zé)任微調(diào)概念的提出
責(zé)任微調(diào)不是隨意杜撰的概念，而是對各種特殊民事責(zé)任立法現(xiàn)象進(jìn)行學(xué)術(shù)觀察與嚴(yán)密思考的結(jié)果，是對民事責(zé)任法律調(diào)整的結(jié)構(gòu)與層次進(jìn)行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，筆者首次以概念組合的方式使用了責(zé)任微調(diào)一詞并斷言：“缺乏責(zé)任微調(diào)系統(tǒng)的民事責(zé)任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，責(zé)任公正的程度勢必非常有限”。[1]啟用責(zé)任微調(diào)并非為了追求概念的新異，而是因為沒有任何一個現(xiàn)成概念能夠象責(zé)任微調(diào)那樣能夠精確地概括民法對民事責(zé)任進(jìn)行再調(diào)整的法律現(xiàn)象及其本質(zhì)。后經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)法學(xué)界有人在刑法學(xué)研究中也使用過責(zé)任微調(diào)一詞并稱“刑事案件中民事賠償責(zé)任的積極履行狀態(tài)，可以有限度影響到刑事案件的量刑，這是可以接納的刑事責(zé)任微調(diào)”，[2]這更堅定了筆者專門研究民事責(zé)任微調(diào)問題的決心與信心。
據(jù)百度百科的解釋，微調(diào)在電子學(xué)上是指對調(diào)諧電容作很小的變動或調(diào)整，泛指做小幅度的調(diào)整。[3]責(zé)任微調(diào)是否源于法律對自然科學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)中的微調(diào)原理的借鑒與利用，本文無意也無法進(jìn)行判斷與考證?？梢钥隙ǖ氖?，責(zé)任微調(diào)是社會文明的產(chǎn)物，是人類智慧在法律中的結(jié)晶與體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會生活秩序向精細(xì)化發(fā)展，微調(diào)原理的應(yīng)用領(lǐng)域與范圍必將越來越廣闊，關(guān)于責(zé)任微調(diào)的法律規(guī)定也會越來越多。
責(zé)任微調(diào)并非民法的“專利”，而是普遍存在于各實體法律部門中的法律現(xiàn)象。在民法之外的法域，同樣存在責(zé)任微調(diào)問題，如刑事責(zé)任微調(diào)和行政責(zé)任微調(diào)等。只要進(jìn)行一般性考察，人們就會發(fā)現(xiàn)刑法中的責(zé)任微調(diào)規(guī)定比民法中的責(zé)任微調(diào)規(guī)定還要發(fā)達(dá)。一個最具有說服力的例證是，幾乎每一種犯罪的量刑都存在著量刑微調(diào)問題。
責(zé)任微調(diào)并不神秘，人們透過相關(guān)民法規(guī)定可以直觀地看到責(zé)任微調(diào)現(xiàn)象。如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》。為方便表述，下文中的中國法律均使用簡稱）第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。在這一規(guī)定里，但書中的除外規(guī)定便屬于民事責(zé)任微調(diào)，它作出了與一般責(zé)任規(guī)定不相同的細(xì)微調(diào)整。規(guī)定中的民事責(zé)任首先依過錯責(zé)任原則進(jìn)行了歸責(zé)，讓所有人或者管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這是一般法律調(diào)整的結(jié)果。其次是通過但書規(guī)定進(jìn)行責(zé)任微調(diào)，微調(diào)的結(jié)果是排除了對所有人或者管理人在無過錯情形下的歸責(zé)。當(dāng)然，法條規(guī)定里還有一些無法直接觀察和感知的東西，如責(zé)任微調(diào)的目的、功能與技巧等。
有時候，一些民事責(zé)任需要進(jìn)行多次微調(diào)才能達(dá)到預(yù)期的法律調(diào)整狀態(tài)和實現(xiàn)特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任”。這一規(guī)定將《民法通則》第一百三十一條中的一次責(zé)任微調(diào)擴(kuò)展為兩次責(zé)任微調(diào)，不僅使特定民事責(zé)任的確定通過責(zé)任減輕或責(zé)任免除獲得了合理的法律調(diào)整，而且還使人身損害賠償與非人身損害賠償如財產(chǎn)損害賠償在責(zé)任確定上有了法律性區(qū)別（因為非人身侵權(quán)損害不適用《解釋》而是適用《民法通則》的規(guī)定），客觀上彰顯了人身權(quán)利保護(hù)的重要性。
責(zé)任微調(diào)不是我國民法獨(dú)有的法律景觀，而是普遍存在于大陸法系國家民法中的法律調(diào)整現(xiàn)象。一般來說，民事立法或民法典越發(fā)達(dá)的國家，關(guān)于民事責(zé)任微調(diào)的規(guī)定就越多。例如，在法國、意大利和德國的民法典中，涉及民事責(zé)任微調(diào)方面的規(guī)定及內(nèi)容就非常豐富。在《法國民法典》[4]中，就有很多關(guān)于責(zé)任微調(diào)的法律規(guī)定，如該法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287條關(guān)于責(zé)任免除或責(zé)任免除限制的規(guī)定等?！兜聡穹ǖ洹穂5]第228條關(guān)于緊急避險責(zé)任的微調(diào)、231條關(guān)于錯誤的自助的責(zé)任設(shè)定、287條關(guān)于擴(kuò)大責(zé)任的限制、320條關(guān)于合同不履行的抗辯的限制、591a條關(guān)于取回設(shè)備的限制、651f條關(guān)于旅游損害賠償?shù)南拗坪偷?02a條關(guān)于旅店主責(zé)任免除的限制等，用現(xiàn)在的眼光看，都屬于責(zé)任微調(diào)的范疇。
2、民事責(zé)任微調(diào)的概念、本質(zhì)、原理構(gòu)成、目的與功能
所謂民事責(zé)任微調(diào)，是指在一般法律調(diào)整的基礎(chǔ)上對特定民事責(zé)任進(jìn)行的細(xì)微法律調(diào)整。民事責(zé)任微調(diào)不是直接根據(jù)法理創(chuàng)制的概念，而是民事責(zé)任法律再調(diào)整的代名詞。之所以要進(jìn)行概念轉(zhuǎn)換，是因為責(zé)任微調(diào)的本質(zhì)與特征是法律再調(diào)整和責(zé)任微調(diào)比責(zé)任法律再調(diào)整具有更好的概括性并通俗易懂，在法學(xué)法律上更利于概念的推廣與使用。
責(zé)任微調(diào)的法律本質(zhì)是責(zé)任再調(diào)整，即對一般法律調(diào)整或既有法律調(diào)整的調(diào)整。在民事立法中，民事責(zé)任的法律調(diào)整并非都能一次調(diào)整到位，很多特定的民事責(zé)任都要經(jīng)過二次或多次調(diào)整即再調(diào)整才能告完成。從調(diào)整的內(nèi)容和目的看，責(zé)任再調(diào)整的基本特征是特定責(zé)任法律調(diào)整的細(xì)微化，故在法學(xué)上可以將在民法中出現(xiàn)的責(zé)任再調(diào)整現(xiàn)象概括為責(zé)任微調(diào)。責(zé)任微調(diào)的本質(zhì)和特征告訴人們，責(zé)任微調(diào)具有特定的內(nèi)涵，不能無限制地加以使用。例如，通過立法修改原有的民事責(zé)任規(guī)定，就不能視為民事責(zé)任微調(diào)。
責(zé)任微調(diào)的法律再調(diào)整本質(zhì)也決定了責(zé)任微調(diào)屬于法律方法論的范疇，即責(zé)任微調(diào)對特定責(zé)任進(jìn)行法律調(diào)整的特殊法律方法與手段。從責(zé)任微調(diào)的角度考察民事責(zé)任，可以從立法方法上推動民事法律制度的完善。
民事責(zé)任微調(diào)的基本原理雖不高深莫測但構(gòu)成卻極其復(fù)雜，它由一般微調(diào)原理、各種一般法理特別是民法原理結(jié)合而成。總的來說，民事責(zé)任微調(diào)不外是民事立法自覺或不自覺利用了微調(diào)的一般原理和技術(shù)手段去解決民事責(zé)任一般法律調(diào)整中的粗糙、疏漏或錯誤。我們知道，用自動搜索功能搜索到的電視頻道如果畫面圖象不夠清晰，可以用手動微調(diào)加以改善。同樣，根據(jù)民法的一般規(guī)定產(chǎn)生的民事責(zé)任如果還存在著這樣那樣的不足或問題時，法律就可以通過特別規(guī)定加以彌補(bǔ)、克服和修正，即責(zé)任微調(diào)。
一般的微調(diào)原理并不能直接解決民事責(zé)任的微調(diào)問題。從技術(shù)角度看，一般微調(diào)原理只有與民事法律和相關(guān)法理有機(jī)結(jié)合起來并形成法律微調(diào)原理并利用責(zé)任調(diào)整的特定形式才能形成責(zé)任微調(diào)。如何在民事立法中科學(xué)利用微調(diào)原理對民事責(zé)任進(jìn)行法律調(diào)整，恰恰是本文需要進(jìn)行深入研究并作出解答的民法學(xué)課題。
微調(diào)的一般目的是最大限度地追求特定調(diào)整的精確度，責(zé)任微調(diào)則是出于準(zhǔn)確確定民事責(zé)任的客觀需要。立法實踐顯示，民事責(zé)任微調(diào)具有獨(dú)特神奇的法律功能。責(zé)任微調(diào)的微觀功能和直接結(jié)果是使特定民事責(zé)任的確定變得更科學(xué)、更準(zhǔn)確和更公平，責(zé)任微調(diào)的宏觀功能和間接結(jié)果則是從整體上改善民事立法質(zhì)量和細(xì)化民事法律調(diào)整。
3、何謂民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制
機(jī)制一詞最早源于希臘文。原指機(jī)器的構(gòu)造和動作原理。生物學(xué)和醫(yī)學(xué)通過類比借用此詞。生物學(xué)和醫(yī)學(xué)在研究一種生物的功能時，常說分析它的機(jī)制。機(jī)制這個概念用以表示有機(jī)體內(nèi)發(fā)生生理或病理變化時，各器官之間相互聯(lián)系、作用和調(diào)節(jié)的方式。人們后來將機(jī)制一詞引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，用經(jīng)濟(jì)機(jī)制一詞來表示一定經(jīng)濟(jì)肌體內(nèi)各構(gòu)成要素之間相互聯(lián)系和作用的關(guān)系及其功能。[6]機(jī)制與制度雖然在一般詞義上有重大區(qū)別，但在法學(xué)中兩者又有相當(dāng)密切的關(guān)系，人們常常從機(jī)制的角度去研究法律制度的運(yùn)作特點、運(yùn)作規(guī)律和揭示制度內(nèi)容之間的有機(jī)聯(lián)系。在法學(xué)研究中，法律機(jī)制方面的問題向來受到重視，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制就是一個值得高度關(guān)注的法律機(jī)制。
隨著民事立法的發(fā)展完善，責(zé)任微調(diào)已從個別法律調(diào)整現(xiàn)象演變成民事責(zé)任調(diào)整機(jī)制。法律規(guī)定中經(jīng)過微調(diào)的民事責(zé)任種類繁多，其分布范圍非常廣泛，民事責(zé)任的微調(diào)也因此變得異常復(fù)雜。就我國民事立法現(xiàn)狀而言，關(guān)于責(zé)任微調(diào)的零散規(guī)定在數(shù)量上已漸成規(guī)模并自成一體。在那些規(guī)定里，各種內(nèi)容不但豐富多彩，而且彼此間都存在著某種有機(jī)聯(lián)系并從不同的角度或側(cè)面體現(xiàn)出細(xì)微調(diào)整的法律再調(diào)整共性。這說明，有關(guān)責(zé)任微調(diào)的民事立法已具備了成為法律機(jī)制的基本特征與條件。因此，將民事責(zé)任微調(diào)作為一種特別的法律調(diào)整現(xiàn)象研究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，無論在法學(xué)上還是在法律上都很有必要將其作為一種民事法律機(jī)制看待對待。
簡單地說，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制就是以民事責(zé)任微調(diào)為內(nèi)容的法律調(diào)整機(jī)制。在我國民法中，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制主要以民事責(zé)任制度為載體，責(zé)任微調(diào)通常以各種特別規(guī)定的形式如除外規(guī)定等方式出現(xiàn)。剖開民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制并認(rèn)真研究，我們便會看見這一機(jī)制的主要內(nèi)核：責(zé)任微調(diào)系統(tǒng)及其結(jié)構(gòu)，制度運(yùn)作機(jī)理，責(zé)任微調(diào)內(nèi)容和責(zé)任微調(diào)方法與手段。而一切與民事責(zé)任微調(diào)相關(guān)的因素與問題，如責(zé)任微調(diào)的必要性與可能性、責(zé)任微調(diào)與責(zé)任的一般法律調(diào)整之間的關(guān)系、微調(diào)原則、微調(diào)對象、微調(diào)內(nèi)容、微調(diào)方法、微調(diào)原理、微調(diào)目的、微調(diào)功能、微調(diào)結(jié)果、責(zé)任微調(diào)與制約民事責(zé)任相關(guān)因素之間的關(guān)系，等等，都是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制中的重要內(nèi)容或需要深入研究的相關(guān)問題。人們可以通過這一機(jī)制觀察民事責(zé)任在法律調(diào)整過程中的內(nèi)容變化和總結(jié)法律調(diào)整的特殊規(guī)律及方法。
嚴(yán)格而言，所謂民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，是指根據(jù)一定的方法與原理，民法對已依一般法律調(diào)整方法調(diào)整過的特定民事責(zé)任進(jìn)行細(xì)微調(diào)整的機(jī)理與制度。雖然民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是筆者概括并倡導(dǎo)的民法新概念和新機(jī)制，但就事物的本質(zhì)和內(nèi)容而言，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的真正創(chuàng)造者其實是國內(nèi)國外無數(shù)的為民法的發(fā)展完善作出了重要貢獻(xiàn)的各代法律人特別是民事立法者。
4、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的法理基礎(chǔ)
民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的法理基礎(chǔ)是是法律再調(diào)整原理。與責(zé)任微調(diào)一樣，法律再調(diào)整在法學(xué)中也是一個陌生的概念。
法律再調(diào)整原理是從法律調(diào)整理論發(fā)展起來的。確切地說，是通過對法律調(diào)整進(jìn)行分類建立起來的分支理論。從法理上看，人們可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對法律調(diào)整進(jìn)行分類。根據(jù)法律調(diào)整的層次或?qū)ο蟮牟煌?，可以將法律調(diào)整劃分為一般調(diào)整和再調(diào)整。針對特定的法律關(guān)系包括民事責(zé)任進(jìn)行的初次調(diào)整是一般法律調(diào)整，而針對既有法律調(diào)整的法律調(diào)整則為再調(diào)整。提出法律再調(diào)整的概念并將之區(qū)別于一般法律調(diào)整，根本目的與意義在于追求法律調(diào)整的細(xì)化與完善。將法律再調(diào)整原理運(yùn)用到民事責(zé)任立法上，便會形成了責(zé)任微調(diào)現(xiàn)象和造就民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制。
由于民事責(zé)任微調(diào)長期隱身于民法中，其本來面目和很多關(guān)聯(lián)法律法學(xué)問題都還有待認(rèn)識。關(guān)于責(zé)任微調(diào)的規(guī)定，廣泛散布于我國的民事法律法規(guī)和各種司法解釋中。遺憾的是，盡管其中不少相關(guān)問題如不可抗力、混合過錯和責(zé)任免除等歷來都受到法學(xué)研究的重視，但以往的研究卻從未從責(zé)任微調(diào)或責(zé)任再調(diào)整的角度觀察、認(rèn)識和分析過這些問題。
目前民法中的責(zé)任微調(diào)并不是在法律再調(diào)整理論指導(dǎo)下建立起來的法律機(jī)制，而是法律調(diào)整機(jī)制發(fā)展完善過程中的意外收獲。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制完全是在缺乏法律再調(diào)整思想的背景下隨著法律調(diào)整機(jī)制的不斷完善而逐漸形成的，這是法律發(fā)展中的奇跡，同時也決定了其誕生的先天不足。以我國為例，民法中的民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制絕非法律再調(diào)整思維的結(jié)果，而是特別法律調(diào)整和細(xì)化調(diào)整等觀念或意識的產(chǎn)物。正因為如此，相關(guān)立法的先天缺陷與制度局限便在所難免。
特別調(diào)整觀雖然并沒有錯，但缺乏普遍聯(lián)系理念的特別調(diào)整觀卻是制度性思維的大敵，它忽視并割裂了各種特殊法律調(diào)整之間的有機(jī)聯(lián)系。創(chuàng)設(shè)和發(fā)展民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，僅有特別調(diào)整的觀念是不夠的。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制之所以長期深藏閨閣待人識，一個非常重要的原因便是以往法學(xué)研究關(guān)注的都是孤立的問題和問題的顯性內(nèi)容，忽略挖掘各種問題的隱性內(nèi)容及其本質(zhì)關(guān)聯(lián)。
細(xì)化調(diào)整也是很好的思維與主張，但卻是一種模糊的法律意識，它只提出了細(xì)化法律調(diào)整的目標(biāo)卻沒有提供實現(xiàn)細(xì)化調(diào)整的方法。再者，僅追求法律調(diào)整的精細(xì)化或具體化、不不改變既有法律調(diào)整的特定內(nèi)涵也決定了細(xì)化調(diào)整不可能成為支撐民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的基本法律理念。
制度創(chuàng)新依賴?yán)碚搫?chuàng)新，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的發(fā)展與完善必須靠正確理論推進(jìn)。研究民事責(zé)任微機(jī)制的重要目的之一，便是通過深入探討民事責(zé)任微調(diào)現(xiàn)象與問題，創(chuàng)制和倡導(dǎo)能夠兼容特別調(diào)整和細(xì)化調(diào)整思維并實現(xiàn)其調(diào)整目標(biāo)的法律再調(diào)整理論。
（二）民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的科學(xué)性評判
判斷一項民事法律制度或機(jī)制是否科學(xué)，大致可以從制度或機(jī)制的設(shè)立是否具有必要性和可行性兩方面進(jìn)行分析。將我國民法中所有涉及責(zé)任微調(diào)的特別規(guī)定通過理論設(shè)計整合為民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，不是設(shè)立新的民事責(zé)任制度而是屬于發(fā)現(xiàn)制度和制度創(chuàng)新。盡管如此，人們對這一新機(jī)制可能或多或少會在認(rèn)識上產(chǎn)生一些疑慮。為了幫助人們深入認(rèn)識和樂于接納這一新型的法律機(jī)制，仍有必要對其科學(xué)性進(jìn)行必要的分析評判。
首先，倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是非常必要的，理由是：
1、倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是現(xiàn)代法治發(fā)展的客觀需要。社會經(jīng)濟(jì)與文化的發(fā)展，客觀上要求民事立法與時俱進(jìn)。在社會心理層面上，我國社會和民眾對民法公正性的要求已越來越高，民事立法應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)。公平原則是我國民法的基本原則，公平是民法的靈魂與精神。從立法上保證民事責(zé)任的確定和承擔(dān)具有公正性，是公平原則的基本要求，也是民事立法的基本價值追求。確保民事責(zé)任的公正性首先取決于立法公正，然后是不斷改善立法，而改善立法的最佳途徑則是立法創(chuàng)新。根據(jù)法律再調(diào)整的新思維在我國民法中倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制，就是順應(yīng)法治發(fā)展潮流和民意而進(jìn)行的旨在提高法律公正性的立法創(chuàng)新嘗試。
2、民事責(zé)任微調(diào)是調(diào)整民事法律關(guān)系不可缺少的基本方法與手段。從法律方法論上看，由于受到諸多因素特別是立法技術(shù)與方法的制約，法律對所有的法律關(guān)系的調(diào)整不可能都做到一次性完成，民法對民事法律關(guān)系的調(diào)整也不例外。人們知道，影響民事責(zé)任的歸責(zé)、定責(zé)和承擔(dān)的因素是非常復(fù)雜的。任何一個因素發(fā)生變化都有可能影響到原先依一般方法所確定的民事責(zé)任，甚至足以原先確定的責(zé)任。特別是，當(dāng)原先歸責(zé)定責(zé)所依賴的前提或假設(shè)被事實否定時，歸責(zé)或定責(zé)便要被取消或發(fā)生重大改變。只有將責(zé)任微調(diào)與一般法律調(diào)整有機(jī)結(jié)合起來進(jìn)行復(fù)合調(diào)整和連續(xù)調(diào)整，才能最終完成對一切民事責(zé)任的法律調(diào)整。
3、倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是科學(xué)立法和正確司法的客觀要求。眾所周知，科學(xué)立法和正確司法的前提必須有科學(xué)的理論特別是法學(xué)理論的指導(dǎo)。雖然現(xiàn)行民事立法中已包含了很多涉及責(zé)任微調(diào)的規(guī)定，但其制度化程度和立法價值都受到了陳舊民法觀的嚴(yán)重制約。倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制能夠讓我們從制度視角重新認(rèn)識和評估其制度地位與價值，進(jìn)而采取相應(yīng)措施加以改進(jìn)和完善。此外，民事責(zé)任立法也需要科學(xué)的法律方法論支持。民事責(zé)任微調(diào)理論所主張的法律再調(diào)整思想，將對未來的民事立法特別是法律調(diào)整細(xì)微化方面提供方法論上的支持與幫助。而對于民事司法來說，民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制一旦得到倡導(dǎo)和推廣，在責(zé)任微調(diào)理論的引導(dǎo)下，法官審案時確定民事責(zé)任的思路與方法也會變得更清晰和更明確。
4、倡導(dǎo)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制從根本上說是由民法的調(diào)整對象決定的。民法調(diào)整的對象是承載平等人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的各種民事法律關(guān)系。而民事法律關(guān)系是所有法律關(guān)系中最復(fù)雜的社會關(guān)系，幾乎覆蓋了社會生活的全部和角落。面對如此紛繁復(fù)雜的民事法律關(guān)系，缺乏健全良好的法律調(diào)整機(jī)制的民法必將是無能為力的。倡導(dǎo)責(zé)任微調(diào)機(jī)制的根本目的是對民事責(zé)任制度和民事責(zé)任法律調(diào)整機(jī)制進(jìn)行改良，確保我國的民事法律能夠從容應(yīng)對現(xiàn)實生活中的一切民事法律關(guān)系。
其次，倡導(dǎo)推廣民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制也是完全可行的，因為：
1、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的構(gòu)建具有牢固的社會基礎(chǔ)。民事責(zé)任微調(diào)的法律實踐已經(jīng)相當(dāng)久遠(yuǎn)，賴以支撐民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的理論基礎(chǔ)是微調(diào)原理，它在自然科學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)得到普遍認(rèn)可和廣泛應(yīng)用并經(jīng)實踐證明行之有效。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制并非是主觀臆想出來的，而是建立在科學(xué)微調(diào)理論和長期社會實踐之上的，機(jī)制的構(gòu)建具有堅實的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。
2、民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制具有科學(xué)可靠的法理支持。責(zé)任微調(diào)理論是建立在法律調(diào)整分類研究之上的，而事物分類理論是現(xiàn)代民法學(xué)應(yīng)用最普遍的理論，它是民事法律制度包括民事責(zé)任體系化、具體化和細(xì)微化的科學(xué)依據(jù)。
3、倡導(dǎo)推廣民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制具備相應(yīng)的法律條件。改革開放后，我國的民事立法獲得了前所未有的迅猛發(fā)展，民法的不斷發(fā)展完善也使民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制獲得生存發(fā)展的必要空間和必要的法律支持。從立法操作程序上考慮，倡導(dǎo)這一新機(jī)制也幾乎沒有任何法律。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是憑借現(xiàn)有法律規(guī)定整合的法律調(diào)整新機(jī)制，不需要建立新的制度、現(xiàn)有的制度或者對相關(guān)立法進(jìn)行大改動。關(guān)于民事責(zé)任再調(diào)整方面的規(guī)定都可以從理論上分別歸類于各種責(zé)任微調(diào)的項下，而法律調(diào)整的共性則使很多傳統(tǒng)民法方法與手段都可以成為或通過適當(dāng)改造成為責(zé)任微調(diào)的方法與手段。
4、我國在民事責(zé)任微調(diào)立法上積累了豐富的經(jīng)驗。在完善和細(xì)化民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的法律調(diào)整方面，我國的民事立法長期以來積累了較豐富的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗對于構(gòu)建和完善民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制都是彌足珍貴的。相關(guān)立法實踐及經(jīng)驗不僅驗證了民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的合理存在與應(yīng)用價值，而且還可以避免人們對這一新機(jī)制產(chǎn)生不必要的懷疑和主觀排斥。
微調(diào)的原理能否應(yīng)用到民事責(zé)任立法上，關(guān)鍵在于一國的民法能否將一般的微調(diào)理論轉(zhuǎn)換為責(zé)任微調(diào)理論，而責(zé)任微調(diào)理論的建立又取決于能否形成科學(xué)的法律微調(diào)方法。不容否認(rèn)的是，盡管缺乏法律再調(diào)整理論的指導(dǎo)，但我國的民事立法已成功地實現(xiàn)了對一般微調(diào)原理的利用。各種各樣的責(zé)任微調(diào)方法在量上已經(jīng)有了一定的積累，其中不少是久經(jīng)考驗已趨成熟的傳統(tǒng)法律方法或者在此基礎(chǔ)上發(fā)展的新方法。各種責(zé)任微調(diào)方法互相配合、互相補(bǔ)充和互相制約，并且隨著民法的發(fā)展已漸成體系。
（三）民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的地位
民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的地位，是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制及其責(zé)任微調(diào)理論在民法（學(xué)）中的位置和重要程度體現(xiàn)。對此，可以從理論和法律層面上分別認(rèn)識。
民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是根據(jù)民事責(zé)任微調(diào)理論建立起來、以民事責(zé)任制度為依托的法律機(jī)制，具有實體法律與法律方法的雙重內(nèi)容屬性。發(fā)展民事責(zé)任微調(diào)理論的基礎(chǔ)是法律調(diào)整理論，而民事責(zé)任微調(diào)理論的核心是法律再調(diào)整理論。民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制中的責(zé)任微調(diào)理論，既是法律再調(diào)整原理在民法學(xué)中的具體理論形態(tài)，又是我國特殊民事責(zé)任理論的有機(jī)組成部分，屬于部門法理學(xué)和民事責(zé)任基本理論的范疇。它與民事責(zé)任的概念、民事責(zé)任的構(gòu)成條件、民事責(zé)任的歸責(zé)原則、民事責(zé)任的分類等理論在民事責(zé)任基本理論體系中的關(guān)系是并列關(guān)系，彼此之間具有同等重要的地位并不能互相取代。這既是對民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的本質(zhì)認(rèn)識，也是對民事責(zé)任微調(diào)理論最恰當(dāng)?shù)睦碚摱ㄎ弧?/p>
這種理論定位，足以顛覆傳統(tǒng)民法學(xué)的習(xí)慣觀念與陳舊意識。在缺乏民事責(zé)任微調(diào)意識的背景下，那些包含有責(zé)任微調(diào)內(nèi)容的問題，如責(zé)任免除、責(zé)任減輕和過失相抵規(guī)則等，長期被作為孤立的內(nèi)容或特殊問題對待。在民事責(zé)任理論體系中，它們往往很難尋找到自己合適的位置，更勿論其位置的高低。有的不恰當(dāng)?shù)匾栏皆谙嚓P(guān)民事責(zé)任理論上，有的則難覓棲身之所而淪為“散兵游勇”。民事責(zé)任微調(diào)理論的提出，讓這些“散兵游勇”找到了歸宿并堂皇躋身于民事責(zé)任基本理論中。
民事責(zé)任制度是一個內(nèi)容豐富和構(gòu)成復(fù)雜的法律制度，其法律調(diào)整系統(tǒng)包括一般調(diào)整機(jī)制和特別調(diào)整機(jī)制，民事責(zé)任微調(diào)就是一個重要的特別調(diào)整機(jī)制。如此看來，我們可以這樣認(rèn)識民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的法律地位：民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制是我國民法調(diào)整民事責(zé)任不可缺少的特別法律機(jī)制，它與民事責(zé)任的一般調(diào)整機(jī)制和其他特別調(diào)整機(jī)制相輔相成，密不可分，是民事責(zé)任法律調(diào)整機(jī)制的重要組成部分。
民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的重要地位決定了其重要的研究價值和應(yīng)用價值，這也是催生本文的原動力。
（四）民事責(zé)任微調(diào)的基本原則
民事責(zé)任微調(diào)的基本原則是貫穿于民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制中的指導(dǎo)思想，是相關(guān)民事立法司法應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，是確保責(zé)任微調(diào)機(jī)制科學(xué)的法律基礎(chǔ)。根據(jù)我國民法的相關(guān)規(guī)定分析各種責(zé)任微調(diào)的基本內(nèi)容與精神實質(zhì)，可以將民事責(zé)任微調(diào)的基本原則歸納為如下四個：
1、科學(xué)微調(diào)原則?？茖W(xué)微調(diào)原則的基本內(nèi)涵是：對特定民事責(zé)任進(jìn)行微調(diào)，必須科學(xué)可行?？茖W(xué)微調(diào)原則是保障民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制賴以存在和不斷發(fā)展完善的根基，也是其他責(zé)任微調(diào)原則的基礎(chǔ)。其具體要求是：責(zé)任微調(diào)必須尊重客觀規(guī)律。確有必要進(jìn)行責(zé)任微調(diào)的才微調(diào)，不能隨意微調(diào)損害當(dāng)事人合法權(quán)益。責(zé)任微調(diào)的必要性應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般法律調(diào)整的結(jié)果并結(jié)合法律規(guī)定的基本精神進(jìn)行綜合評判；責(zé)任微調(diào)必須科學(xué)可行。存在微調(diào)可能性的特定民事責(zé)任才能進(jìn)行微調(diào)，其可行性判斷必須根據(jù)法律規(guī)定精神與相關(guān)民法原理進(jìn)行綜合評斷；責(zé)任微調(diào)的方法必須科學(xué)。微調(diào)方法恰當(dāng)，才能確保責(zé)任再調(diào)整的結(jié)果合理。
2、公正微調(diào)原則。公正微調(diào)原則的基本內(nèi)涵是：進(jìn)行民事責(zé)任微調(diào)必須力求準(zhǔn)確和公平合理。民事責(zé)任的責(zé)任的有無、大小和如何承擔(dān)都與特定當(dāng)事人有著利害關(guān)系，公正是責(zé)任微調(diào)的價值依歸。缺乏公正性的責(zé)任微調(diào)不僅多此一舉，還有悖民法的基本原則與精神。貫徹公正微調(diào)原則，首先要在法律價值層面上形成公正微調(diào)的觀念，把保障責(zé)任公正作為相關(guān)責(zé)任微調(diào)立法的重要價值取向；其次，為了能夠真正做到公正微調(diào)，相關(guān)立法要不斷完善責(zé)任微調(diào)的技術(shù)手段與方法，提高微調(diào)的正確性與精確度；最后，必須依法微調(diào)。法官應(yīng)當(dāng)深刻領(lǐng)會責(zé)任微調(diào)規(guī)定的法律精神，做到依法微調(diào)。在民事司法活動中還必須正確行使自由裁量權(quán)，保證特定責(zé)任的微調(diào)在量或度的調(diào)節(jié)上充分反映出法律要求的正確性與合理性。
3、綜合微調(diào)原則。綜合微調(diào)原則是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的制度內(nèi)在要求，也是科學(xué)微調(diào)原則的延伸。其基本內(nèi)涵是民事責(zé)任微調(diào)必須全面客觀，避免顧此失彼。綜合微調(diào)原則的一般要求是：責(zé)任微調(diào)要全面深入，必須貫穿于民事責(zé)任調(diào)整的不同環(huán)節(jié)或階段；責(zé)任微調(diào)的對象要全面。責(zé)任微調(diào)的對象應(yīng)囊括影響民事責(zé)任的一切要素，如責(zé)任的主體、內(nèi)容、客體和相關(guān)的民事法律關(guān)系等；微調(diào)的方法與手段必須力求多樣化，為特定責(zé)任的微調(diào)提供最恰當(dāng)?shù)倪x擇。只有堅持綜合微調(diào)原則，才能反映和體現(xiàn)民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的嚴(yán)密嚴(yán)謹(jǐn)。
4、適度微調(diào)原則。適度微調(diào)原則的內(nèi)涵是責(zé)任微調(diào)在調(diào)整次數(shù)上應(yīng)體現(xiàn)適當(dāng)性，不宜盲目追求微調(diào)次數(shù)。應(yīng)堅持一次微調(diào)和二次微調(diào)為主，多次微調(diào)為輔的立法方針。適度微調(diào)原則是立法科學(xué)性的內(nèi)在要求。堅持適度微調(diào)原則，是因為多次微調(diào)雖然在理論上可以追求責(zé)任微調(diào)的質(zhì)量尤其是責(zé)任調(diào)整的精確性，但也有顯而易見的弊端。最明顯的是必然會導(dǎo)致法律調(diào)整的復(fù)雜化，從而形成法律實施的客觀障礙，尤其是導(dǎo)致適用法律上的操作困難。有時還會出現(xiàn)其他負(fù)面影響，甚至有違責(zé)任微調(diào)的初衷。
民事責(zé)任微調(diào)的基本原則是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制的骨骼與靈魂，機(jī)制價值與內(nèi)容優(yōu)劣取決于基本原則的導(dǎo)向即立法指導(dǎo)思想的確定。
（五）民事責(zé)任微調(diào)與民事責(zé)任宏調(diào)的關(guān)系
民事責(zé)任宏調(diào)即民事責(zé)任的宏觀調(diào)整，或者稱為民事責(zé)任的一般調(diào)整，是與責(zé)任微調(diào)相對應(yīng)的法律調(diào)整方式。民事責(zé)任微調(diào)是基于一般法律調(diào)整而產(chǎn)生的特別法律調(diào)整，也是克服一般法律調(diào)整的缺陷的方法與機(jī)制。
法理上看，責(zé)任微調(diào)與責(zé)任宏調(diào)之間存在著密不可分的有機(jī)聯(lián)系。責(zé)任宏調(diào)與責(zé)任微調(diào)同屬于于民事責(zé)任的法律調(diào)整系統(tǒng)，它們之間的關(guān)系是一般調(diào)整與特別調(diào)整的關(guān)系。更明確一點，是一般法律調(diào)整與法律再調(diào)整之間的關(guān)系。具有法律再調(diào)整性質(zhì)的責(zé)任微調(diào)的有無從根本取決于責(zé)任宏調(diào)的結(jié)果狀態(tài)。如果民事責(zé)任的法律調(diào)整通過責(zé)任宏調(diào)仍然無法實現(xiàn)立法目的，立法就會進(jìn)行責(zé)任微調(diào)。反之，法律調(diào)整如通過責(zé)任宏調(diào)實現(xiàn)了立法目的，責(zé)任微調(diào)的必要性便會喪失。責(zé)任宏調(diào)是責(zé)任微調(diào)的基礎(chǔ)，沒有責(zé)任宏調(diào)就沒有責(zé)任微調(diào)，責(zé)任微調(diào)是則責(zé)任宏調(diào)的繼續(xù)、深入與補(bǔ)充。責(zé)任微調(diào)與責(zé)任宏調(diào)互相依賴、互相支持和互相制約。在具體調(diào)整方法的利用上，責(zé)任微調(diào)和責(zé)任宏調(diào)都有很多通用的方法，盡管其適用的場合可能存在差異?？梢哉f，民法對民事責(zé)任的進(jìn)行調(diào)整的徹底性和完美程度，一定程度上依賴著責(zé)任微調(diào)的有無及微調(diào)的水平與質(zhì)量。
責(zé)任微調(diào)與責(zé)任宏調(diào)又有很大的區(qū)別，其區(qū)別主要是：1、兩者的調(diào)整范圍不同。責(zé)任宏調(diào)的調(diào)整范圍總是大于責(zé)任微調(diào)的調(diào)整范圍，因為并非所有的民事責(zé)任都需要進(jìn)行責(zé)任微調(diào)。責(zé)任微調(diào)只對特定民事責(zé)任的局部進(jìn)行調(diào)整，而責(zé)任宏調(diào)則負(fù)責(zé)民事責(zé)任的整體調(diào)整。責(zé)任微調(diào)體現(xiàn)的是法律調(diào)整的精度深度，而責(zé)任宏調(diào)體現(xiàn)的則是法律調(diào)整的廣度；2、兩者的法律依據(jù)不同。責(zé)任微調(diào)根據(jù)法律的特別規(guī)定對特定民事責(zé)任進(jìn)行調(diào)整，而責(zé)任宏調(diào)則是根據(jù)法律的一般規(guī)定對民事責(zé)任進(jìn)行調(diào)整；3、兩者在調(diào)整方法的使用上存在差異。在具體調(diào)整方法使用上，責(zé)任微調(diào)往往使用與責(zé)任宏調(diào)相反或者其他存在差異的法律調(diào)整方法對特定民事責(zé)任進(jìn)行區(qū)別性調(diào)整；4、兩者的價值取向不同。責(zé)任宏調(diào)追求的是法律調(diào)整的普遍價值即一般正義，而責(zé)任微調(diào)追求的是法律調(diào)整的個別價值即個別公正。正因為如此，責(zé)任微調(diào)不宜也不能是對責(zé)任宏調(diào)的全盆否定。
構(gòu)建和完善民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制必須正確認(rèn)識和處理好責(zé)任宏調(diào)和責(zé)任微調(diào)的關(guān)系。只有巧妙處理好兩者的關(guān)系，才能正確進(jìn)行民事責(zé)任的法律再調(diào)整并讓相關(guān)立法充分展現(xiàn)民法的應(yīng)有理性與智慧，才能實現(xiàn)民事責(zé)任微調(diào)的基本功能。相反，如果對兩者的關(guān)系認(rèn)識不清或處理不好，就無法對民事責(zé)任微調(diào)進(jìn)行正確的法律定位，也無法確定民事責(zé)任微調(diào)的正確方向與方法。
（六）民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律
民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是進(jìn)行民事責(zé)任微調(diào)立法必須嚴(yán)格遵循的基本規(guī)律，也是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制運(yùn)作的一般機(jī)理體現(xiàn)。一切涉及責(zé)任微調(diào)的民事立法，都要受到一般規(guī)律的支配與制約。
民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是由微調(diào)的內(nèi)涵決定的。民事責(zé)任微調(diào)的本質(zhì)內(nèi)涵要求一切責(zé)任微調(diào)必須對一般法律調(diào)整或既有法律調(diào)整作出細(xì)微改變，這是研究責(zé)任微調(diào)一般規(guī)律的基礎(chǔ)。按照責(zé)任微調(diào)內(nèi)涵的基本要求，立法時要善于利用變化的思維根據(jù)特定事實、相關(guān)法律規(guī)定（精神）和一般法理對已有的責(zé)任調(diào)整進(jìn)行微調(diào)。
民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律就是對民事責(zé)任進(jìn)行法律再調(diào)整的變化規(guī)律。責(zé)任微調(diào)的規(guī)律和精髓是改變，認(rèn)識和掌握法律調(diào)整的變化規(guī)律是進(jìn)行責(zé)任微調(diào)的基礎(chǔ)，而掌握變化規(guī)律則取決于正確變化思維的形成。責(zé)任調(diào)整的變化思維的形式有反向思維、多向思維、立體思維和循環(huán)思維等，變化思維的內(nèi)容則包括變化的法律方法或手段、變化對象、變化程度和變化的必要性適當(dāng)性判斷等。
民事責(zé)任微調(diào)決不是隨心所欲地改變一般法律調(diào)整或既有法律調(diào)整，必須遵規(guī)蹈矩和循章而行，規(guī)矩與章法就是責(zé)任微調(diào)規(guī)律。從法律方法論上分析，民事責(zé)任的法律調(diào)整是有層次有秩序的。根據(jù)其目的、內(nèi)容與順序的不同，民事責(zé)任的法律調(diào)整在民法中可劃分為三個不同的環(huán)節(jié)或階段，即歸責(zé)階段、定責(zé)階段和擔(dān)責(zé)（承擔(dān)責(zé)任）階段。在不同的環(huán)節(jié)或階段，法律調(diào)整有其不同的目的與內(nèi)容。在歸責(zé)階段，法律調(diào)整的目的與內(nèi)容是確定責(zé)任的有無或責(zé)任的性質(zhì)。在定責(zé)階段，法律調(diào)整的目的與內(nèi)容是確定責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任的范圍或大小。在定責(zé)階段，法律調(diào)整的目的與內(nèi)容則是確定責(zé)任承擔(dān)的方式。因此，民事責(zé)任微調(diào)也必須在民事責(zé)任法律調(diào)整的三大環(huán)節(jié)或階段中圍繞相應(yīng)的內(nèi)容與目的有次序有規(guī)律地展開。
民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是適用于民事責(zé)任確定的不同環(huán)節(jié)或階段的微調(diào)規(guī)律，其規(guī)律內(nèi)容可作如下表述：（1）歸責(zé)與不歸責(zé)是歸責(zé)階段使用的基本微調(diào)方法與手段；（2）責(zé)任減輕和責(zé)任擴(kuò)大是定責(zé)階段使用的基本微調(diào)方法與手段；（3）變通履行是擔(dān)責(zé)階段使用的基本微調(diào)方法與手段；（4）主觀微調(diào)是歸責(zé)階段、定責(zé)階段和擔(dān)責(zé)階段通用的微調(diào)方法與手段。
民事責(zé)任微調(diào)的一般規(guī)律是民事責(zé)任法律調(diào)整的特殊規(guī)律，它既是民事責(zé)任微調(diào)機(jī)制體系化的核心與靈魂，更是尋找民事責(zé)任微調(diào)方法和進(jìn)行相關(guān)立法的向?qū)?。立法時，只有在遵循上述規(guī)律的前提下才能保障相關(guān)立法的科學(xué)性。
注釋:
[1]黃龍：《民事補(bǔ)償責(zé)任研究》，載《廈門大學(xué)法律評論》第7輯，廈門大學(xué)出版社2004年版，第15頁。
[2]于志剛：《關(guān)于民事責(zé)任能否轉(zhuǎn)換為刑事責(zé)任的研討》，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2006年第6期。
[3]/view/332399.htm
《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規(guī)定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領(lǐng)域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當(dāng)事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規(guī)定?！睹穹倓t》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內(nèi)涵和外延并非完全一致，不宜繼續(xù)沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)其特征。至于法人，《民法通則》作企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人之四分，隨著中國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，這一分類已難以適應(yīng)新的情況。《民法總則》按法人設(shè)立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設(shè)立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規(guī)定“特別法人”這一法人類型，具體包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人和基層群眾性自治組織法人。
船東互保協(xié)會主要采用賦課式保費(fèi)，即采取事后分?jǐn)偟姆绞绞杖”ＹM(fèi)(會費(fèi))。中船保也是如此，其收取的會費(fèi)主要分預(yù)付會費(fèi)、追加會費(fèi)、巨災(zāi)會費(fèi)和免責(zé)會費(fèi)等四種。預(yù)付會費(fèi)由投保人在人會或續(xù)保時根據(jù)人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內(nèi)，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數(shù)次追加會費(fèi);當(dāng)發(fā)生巨大災(zāi)害，其損失超過相關(guān)數(shù)額時，協(xié)會將收取巨災(zāi)會費(fèi);免責(zé)會費(fèi)則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費(fèi)。船東互保協(xié)會采用賦課式保費(fèi)制，是否影響其獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?
有的學(xué)者主張，權(quán)利主體對外承擔(dān)民事責(zé)任以其財產(chǎn)為基礎(chǔ)，只要權(quán)利主體有足夠的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，其以自己的名義和自己的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，即獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任與其成員承擔(dān)有限責(zé)任之間并沒有必然的聯(lián)系。這一觀點顯然未被立法機(jī)構(gòu)采納?！睹穹倓t》相關(guān)規(guī)定所蘊(yùn)藏的含義是:“獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)”的邏輯結(jié)果是“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，權(quán)利主體“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”與“成員、設(shè)立人有限責(zé)任”是基于不同角度得出的結(jié)論，其本質(zhì)含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，是指組織體以自己的全部財產(chǎn)對自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，組織體的成員及設(shè)立人僅以其出資等為限對組織體債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
船東互保協(xié)會在運(yùn)營過程中，產(chǎn)生的債務(wù)除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當(dāng)某一保險年度的保險賠款超過一定數(shù)額時，協(xié)會就要向會員收取追加會費(fèi)或巨災(zāi)會費(fèi)?；蛘哒f，對于經(jīng)營過程中可能產(chǎn)生的債務(wù)，船東互保協(xié)會不能僅以責(zé)任儲備金等全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)賠付責(zé)任，必要時還可以向會員收取追加會費(fèi)，會員也不以已繳納的預(yù)付會費(fèi)為限對協(xié)會承擔(dān)責(zé)任，存在著向協(xié)會繳納追加會費(fèi)的可能，而且從理論上講，追加會費(fèi)的數(shù)額是無限的，因而船東互保協(xié)會并不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
舉證責(zé)任的分配是舉證責(zé)任的核心。最高人民法院《有關(guān)民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》（已確認(rèn)了我國民事舉證責(zé)任的行為意義和結(jié)果意義，擴(kuò)大了舉證責(zé)任的適用范圍?，F(xiàn)對舉證責(zé)任倒置加以再探究，具有重要的司法實踐意義。本文從舉證責(zé)任倒置概念特征、舉證責(zé)任倒置的價值取向、舉證責(zé)任的倒置對象、適用范圍及舉證責(zé)任的司法裁量幾方面略加闡述，以促進(jìn)在司法實踐中能正確地適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，實現(xiàn)公正和效率的世紀(jì)主題。舉證責(zé)任"倒置"是相對于舉證責(zé)任的"正置"而言的，舉證責(zé)任的正置是基礎(chǔ)和原則，由證據(jù)法和程序法作出規(guī)定；①舉證責(zé)任倒置是由實體法根據(jù)社會的發(fā)展而具體規(guī)定的，是以法律規(guī)范要件分類說這一正置為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的概念和例外，而我國立法的規(guī)定和理論所討論的舉證責(zé)任倒置并沒有以法律規(guī)范要件分類說為基礎(chǔ)，就所謂"正置"還未形成統(tǒng)一的看法，倒置的定義就更存在這樣那樣的新問題。目前對舉證責(zé)任的倒置大致可分為兩類摘要：一是將舉證責(zé)任定義為摘要："原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。"因這類定義把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，稱之為侵權(quán)倒置說。二是將舉證責(zé)任倒置定義為摘要："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。"這類定義不再把舉證責(zé)任限制在侵權(quán)訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。
侵權(quán)倒置說把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，是我國民法通則的規(guī)定，在某些非凡侵權(quán)中實行舉證責(zé)任倒置。但這是不是就意味著在此領(lǐng)域之外，舉證責(zé)任倒置就無用武之地呢？其實不然。有些非侵權(quán)的場合，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形，對此《證據(jù)規(guī)定》第四條除規(guī)定了八種侵權(quán)外，在其他條款對非侵權(quán)的情形亦作了相應(yīng)規(guī)定，并賦予法官非陪舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)。所以侵權(quán)倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤，泛倒置說克服了侵權(quán)倒置說的上述錯誤，不再把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)領(lǐng)域，這是其進(jìn)步。但是侵權(quán)倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了。即把舉證責(zé)任倒置限制在原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認(rèn)。舉證責(zé)任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，乙應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人身份提訟。在這種情況下，無疑也應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，由甲乙承擔(dān)舉證責(zé)任。此時，舉證責(zé)任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和原被告之間。綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)將舉證責(zé)任倒置定義為摘要：在民事訴訟中，當(dāng)事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。
摘要：舉證責(zé)任、責(zé)任倒置、倒置對象
舉證責(zé)任，又稱證實責(zé)任，是民事訴訟的核心?！蹲C據(jù)規(guī)定》首先確認(rèn)了我國民事訴訟舉證責(zé)任具有行為意義和結(jié)果意義上的雙重涵義。明確了舉證責(zé)任的法律性質(zhì)。而舉證責(zé)任的分配又是舉證責(zé)任的核心。目前，我國公認(rèn)的兩大舉證責(zé)任分配原則是"誰主張，誰舉證"和"舉證責(zé)任倒置"。前者是一般、主要原則；后者是非凡、補(bǔ)充原則。加強(qiáng)對舉證責(zé)任倒置新問題的探究，不論是在理論上，還是司法實踐中都具有重要現(xiàn)實意義。
舉證責(zé)任"倒置"是相對于舉證責(zé)任的"正置"而言的，舉證責(zé)任的正置是基礎(chǔ)和原則，由證據(jù)法和程序法作出規(guī)定；①舉證責(zé)任倒置是由實體法根據(jù)社會的發(fā)展而具體規(guī)定的，是以法律規(guī)范要件分類說這一正置為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的概念和例外，而我國立法的規(guī)定和理論所討論的舉證責(zé)任倒置并沒有以法律規(guī)范要件分類說為基礎(chǔ)，就所謂"正置"還未形成統(tǒng)一的看法，倒置的定義就更存在這樣那樣的新問題。目前對舉證責(zé)任的倒置大致可分為兩類摘要：一是將舉證責(zé)任定義為摘要："原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。"因這類定義把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，稱之為侵權(quán)倒置說。二是將舉證責(zé)任倒置定義為摘要："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。"這類定義不再把舉證責(zé)任限制在侵權(quán)訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。
侵權(quán)倒置說把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，是我國民法通則的規(guī)定，在某些非凡侵權(quán)中實行舉證責(zé)任倒置。但這是不是就意味著在此領(lǐng)域之外，舉證責(zé)任倒置就無用武之地呢？其實不然。有些非侵權(quán)的場合，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形，對此《證據(jù)規(guī)定》第四條除規(guī)定了八種侵權(quán)外，在其他條款對非侵權(quán)的情形亦作了相應(yīng)規(guī)定，并賦予法官非陪舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)。所以侵權(quán)倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤，泛倒置說克服了侵權(quán)倒置說的上述錯誤，不再把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)領(lǐng)域，這是其進(jìn)步。但是侵權(quán)倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了。即把舉證責(zé)任倒置限制在原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認(rèn)。舉證責(zé)任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，乙應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人身份提訟。在這種情況下，無疑也應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，由甲乙承擔(dān)舉證責(zé)任。此時，舉證責(zé)任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和原被告之間。另外，舉證責(zé)任半闊行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，其中行為責(zé)任在當(dāng)事人之間往返轉(zhuǎn)移，無所謂倒置不倒置，倒置的只能是結(jié)果責(zé)任。綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)將舉證責(zé)任倒置定義為摘要：在民事訴訟中，當(dāng)事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。
一、舉證責(zé)任倒置的證實機(jī)制及其結(jié)定
立足于和舉證責(zé)任正置的對立，舉證責(zé)任可基本定義為對方當(dāng)事人對主張者主張的特定事實本身（主張的事實為單一法律事實的情況下）或該事實的部分要件（主張的事實為事實構(gòu)成的情況下）承擔(dān)舉證責(zé)任。但要全面界定舉證責(zé)任倒置，還需明確舉證責(zé)任倒置的證實機(jī)制，也即就倒置證實的事實內(nèi)容進(jìn)行證實的方式。就此新問題仍需和舉證責(zé)任正置比較來看。
就舉證責(zé)任正置而言，其證實機(jī)制是主張者對其主張的事實從肯定其成立的角度進(jìn)行證實。而舉證責(zé)任倒置，則由對方當(dāng)事人積極該主張事實或其部分要件進(jìn)行證實。顯然，從邏輯上講，由于當(dāng)事人雙方對該事實主張存在爭議，對方對該主張所持為單純反駁的態(tài)度（如非單純反駁，則屬于另外一個主張，不再是舉證責(zé)任新問題），故法理上無從要求對方當(dāng)事人和主張者做同樣證實，也即不能從肯定主張成立的角度進(jìn)行證實，而只能從否定該主張事實或其部分要件成立的角度進(jìn)行證實。著就涉及對特定事實主張的兩種證實機(jī)制，即肯定其成立的機(jī)制和否定其成立的機(jī)制。這是一個邏輯新問題，就對象而言，欲證實其特定狀態(tài)，無非有兩種方式摘要：一是通過肯定該特定狀態(tài)而證實；二是通過否定該特定狀態(tài)證實。應(yīng)當(dāng)看到，兩種證實方式的證實效力是相同的，并無高低之別。②舉證責(zé)任正置和倒置的相應(yīng)證實正是源于此邏輯。
需要指出的是，在舉證責(zé)任倒置下，如對方當(dāng)事人不能完成其反駁證實，則該主張成立，由對方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。從效果上看，這里存在著一個推定，即先推定該主張或其部分要件成立，如不能否定該主張成立，則其成立。按照這種理解，舉證責(zé)任倒置應(yīng)產(chǎn)生于推定機(jī)制，過錯推定以及因果關(guān)系推定的概念更強(qiáng)化了這一熟悉。那么，舉證責(zé)任是否產(chǎn)生于推定？這種推定和《有關(guān)適用%26lt;中華人民共和國民事訴訟法%26gt;若干新問題的意見》（以下簡稱《意見》第7條第（3）項規(guī)定的法律推定和事實推定是否相同呢？這是界定舉證責(zé)任必須明確的新問題。
我認(rèn)為，推定并非倒置的前提，相反，倒是基于習(xí)慣熟悉在舉證責(zé)任倒置新問題上產(chǎn)生的一種效果性的熟悉。如前所述，對特定主張證實有從肯定角度證實和從否定角度證實兩種方式，二者有同等證實效力。但傳統(tǒng)熟悉將證實限于肯定證實，忽視否定證實，并在邏輯習(xí)慣上設(shè)置一個從正面推定成立的機(jī)制，以便從肯定角度理解該證實。這種熟悉比合理且有害，具體表現(xiàn)在三個方面摘要：一是使舉證責(zé)任的正置和倒置失去客觀標(biāo)準(zhǔn)，而成為邏輯游戲。如將舉證責(zé)任倒置因不能否定成立而認(rèn)定不成立則可理解為不成立推定，并由此認(rèn)為主張者的舉證責(zé)任亦是從對方倒置而來。二是以推定來理解基于舉證責(zé)任倒置認(rèn)定的事實，必然會影響這種事實認(rèn)定的正當(dāng)性和公正性。三是將適用舉證責(zé)任倒置的條件變成適用推定的條件，背離了支配舉證責(zé)任的價值和因素，即使新問題復(fù)雜和不確定，有增加邏輯環(huán)節(jié)。
二、舉證責(zé)任倒置的價值取向
實體正義是法律的最高目標(biāo)，也是一切訴訟活動所追求的理想境界，舉證責(zé)任的分配也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。舉證責(zé)任倒置的提出就是法律適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，是對弱者和強(qiáng)者利益合理平衡的結(jié)果，是基于對弱者的半和而設(shè)定的。設(shè)定舉證責(zé)任到職主要的價值取向有摘要：（1）能最大限度地發(fā)現(xiàn)客觀事實，使法院的裁判建立在真實的基礎(chǔ)上，使裁判中確定的權(quán)利義務(wù)和當(dāng)事人間真實的權(quán)利義務(wù)相一致。這就要從雙方當(dāng)事人舉證的難易，距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱考慮是否適用舉證責(zé)任倒置；（2）是否有利于實現(xiàn)實體法的立法宗旨。實體法平衡著相互沖突的利益，對于相互沖突的利益，法律往往盡可能地板胡若者?！蹲C據(jù)規(guī)定》所增加的因醫(yī)療糾紛提起的訴訟，因共同危險致人損害的侵權(quán)訴訟，勞動爭議案件等。（3）是否符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。舉證責(zé)任的不同分配直接影響到訴訟的節(jié)奏。查明事實和適用法律是訴訟中的兩項主要活動，從所需的時間和費(fèi)用看，用于證實活動的通常要比適用法律的多得多，欲獲得較高的訴訟效益，就必須根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)的要求設(shè)計舉證責(zé)任分配原則。
三、舉證責(zé)任倒置的對象
舉證責(zé)任倒置的對象，是指當(dāng)事人提出的不由自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵷?zé)任。具體地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責(zé)任是可以倒置的。
舉證責(zé)任到職常發(fā)生在非凡侵權(quán)領(lǐng)域。③非凡侵權(quán)其非凡表現(xiàn)在以下幾個方面摘要：一是行為主體和責(zé)任主體相分離。如國家機(jī)關(guān)工作人員因執(zhí)行職務(wù)致人損害，由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。此種情形下，受害人仍需就侵權(quán)行為的每個要件舉證，不此種舉證倒置新問題。二是實行無過錯歸責(zé)原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不在成為訴訟中的證實對象，被告也不能通過證實自己無過錯來免責(zé)。"因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責(zé)任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責(zé)原則。如建筑物或其他設(shè)置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權(quán)人有過錯，但因?qū)嵭羞^錯推定，故其不用舉證，侵權(quán)人若想免責(zé)，則需舉證證實其沒有過錯。若侵權(quán)人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻鳎詰?yīng)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。無疑，推定的過錯是舉證責(zé)任倒置的對象。
對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責(zé)任。但若僅限于此，則還不足以救濟(jì)受害人。故《證據(jù)規(guī)定》在環(huán)境污染致人損害引起的侵權(quán)訴訟中除由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任外，對污染行為和損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負(fù)舉證責(zé)任摘要：（1）產(chǎn)品質(zhì)量存在著瑕疵或有不當(dāng)危險，并且它們在產(chǎn)品銷售時已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質(zhì)量瑕疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證實，其余兩項證實起來都有相當(dāng)程度的困難。為在訴訟中有效地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，對上訴兩項事實也應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置。因此，推定的因果關(guān)系和推定的質(zhì)量瑕疵也應(yīng)是舉證責(zé)任倒置的對象。
另一類舉證責(zé)任倒置的對象是、被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導(dǎo)致事實真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任顯然不在負(fù)舉證責(zé)任一方,而完全在對方.若按照舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則,將由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果完全判歸負(fù)舉證責(zé)任一方負(fù)擔(dān),勢必會和法律公平、正義的本質(zhì)背道而馳。此時，將舉證責(zé)任予以倒置無疑會更妥當(dāng)。對當(dāng)事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實也可以是舉證責(zé)任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，因為專利人遠(yuǎn)離證據(jù)，難以收集處于被告控制之下的使用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證實該項產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第六十二條第二款規(guī)定摘要："在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，假如發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證實。"這樣，本來應(yīng)當(dāng)有原告負(fù)擔(dān)的被告為未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責(zé)任便倒置于被告，有被告就自己未使用原告的專利方法負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。
在共同危險行為致人侵害的侵權(quán)中，被告在訴訟中只須證實數(shù)被告實施了具有危險性質(zhì)的行為以及這種行為造成了侵害。至于具體是被告中那一位實施了危險行為，有數(shù)被告中的每個人對侵害并非由自己所致負(fù)舉證責(zé)任。因此，這種情況下，舉證責(zé)任倒置的對象是行為的實施者。
四、舉證責(zé)任的使用范圍
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，舉證責(zé)任倒置適用于以下情形摘要：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人侵害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的侵害賠償訴訟；（4）建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人侵害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（7）因共同危險致人損害的侵權(quán)訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟；（9）在勞動爭議糾紛中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的；（10）有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有非凡規(guī)定的，從其規(guī)定的。至于舉證責(zé)任倒置為何在這些情況下適用，未見說明。
在什么情況下使用舉證責(zé)任倒置，取決于是否存在責(zé)任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責(zé)任倒置對象的分析，舉證責(zé)任適用于下列情形摘要：
（1）實行過錯推定的侵權(quán)訴訟。如建筑物或其他實施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人侵害的侵權(quán)訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟。
（2）實行因果推定的侵權(quán)訴訟。如環(huán)境污染致人侵害的侵權(quán)訴訟；產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人侵害的侵權(quán)訴訟。
（3）難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，共同危險行為致人侵害的侵權(quán)訴訟。
（4）對方妨害舉證的訴訟。
五、舉證責(zé)任倒置的司法裁量
《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定摘要：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠信信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。"根據(jù)本規(guī)定，民事責(zé)任的分配首先應(yīng)依照民事訴訟法和民事實體法的有關(guān)規(guī)定，在沒有規(guī)定時，再參照本司法解釋以及其他民事實體法的有關(guān)規(guī)定，在沒有規(guī)定時，再參照本司法解釋以及其他司法解釋的規(guī)定。上述依據(jù)都無法奏效時，最后才訴諸法官的裁量。其中亦包括對舉證責(zé)任的倒置的司法裁量。由于舉證責(zé)任的分配是一個極其重要的法律新問題，不同的分配方式可能會引起截然不同的訴訟結(jié)果，而且也會破壞法律的公平和正義。舉證責(zé)任倒置更輕易造成訴訟結(jié)果的逆轉(zhuǎn)，把敗訴的結(jié)果從一方當(dāng)時人轉(zhuǎn)移于一方。這就要求法院必須以極其慎重的方式處理這一新問題。那在司法實踐中如何才能保證法院穩(wěn)妥而正確地裁量舉證責(zé)任？為慎重起見，我認(rèn)為，將舉行責(zé)任倒置的決定權(quán)控制在最高人民法院或者授權(quán)高級人民法院決定或是目前解決這一新問題的較為妥當(dāng)?shù)姆椒ā８呒壏ㄔ夯蜃罡呷嗣穹ㄔ嚎梢酝ㄟ^核準(zhǔn)下級人民法院呈報的司法裁量舉證的報告來決定舉證責(zé)任的分配。⑤最高法院對于本院審核的舉證責(zé)任分配裁量決定，以及最高法院認(rèn)為有代表性的高級法院的舉證責(zé)任分配裁量決定，由最高法院以公報等形式予以公布，并賦予其以普通的約束力，使其具司法解釋的效力。下級法院向高等法院或最高法院報告時，應(yīng)當(dāng)具體說明本案中由法官裁量舉證責(zé)任倒置的理由，以及下級法院在裁量時所考慮的因素，裁量理由。這樣，可以最大限度地減少因答應(yīng)法官裁量決定舉證責(zé)任倒置新問題而帶來的混亂，也有利于保護(hù)法律新問題應(yīng)有的統(tǒng)一性、公正性和嚴(yán)厲性。
注釋摘要：
①沈宗靈主編摘要：《法理學(xué)》，高等教育出版社2000年版，第50頁。
②葉自強(qiáng)摘要：《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》，梁慧星主編摘要：《民商法論叢》（第七卷），法律出版社1999年版，第187頁。
③趙建良摘要：《民事證據(jù)探究》，法律出版社1999年版，第185頁。
④李潔摘要：《民事舉證責(zé)任探究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第134頁。
⑤賀小榮摘要：《當(dāng)事人舉證責(zé)任和法官的自由裁量權(quán)》，2002年第三版
參考文獻(xiàn)摘要：
①葉自強(qiáng)摘要：《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》，梁慧星主編摘要：《民商法論叢》（第七卷），法律出版社1999年版，第187頁。
②羅玉珍、高委主編摘要：《民事證實制度和理論》，法律出版社2003年版。
③李潔摘要：《民事舉證責(zé)任探究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版
民事證明責(zé)任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任和主張責(zé)任；一般意義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任；狹義的證明責(zé)任則僅指結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任。[1]（18）本文所論的證明責(zé)任，是在狹義上使用該術(shù)語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻?，法官?jù)以判決何方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴后果的法定風(fēng)險分配方式”[1]（11）?；谶@一界定，本文所論的民事證明責(zé)任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，將事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔(dān)的不利后果在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務(wù)、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領(lǐng)域，即使是在實體法領(lǐng)域，民事證明責(zé)任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實務(wù)認(rèn)識，初步著手構(gòu)建一個當(dāng)下看來較為妥當(dāng)?shù)拿袷伦C明責(zé)任分配體系。
一、民事證明責(zé)任分配的理論學(xué)說
（一）規(guī)范說
民事證明責(zé)任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學(xué)說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責(zé)任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標(biāo)題所標(biāo)示的那樣，該學(xué)說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系出發(fā)來尋找證明責(zé)任的分配規(guī)則。羅森貝克認(rèn)為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補(bǔ)充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應(yīng)，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎(chǔ)，稱為“基礎(chǔ)規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎(chǔ)規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進(jìn)一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責(zé)任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實；否認(rèn)權(quán)利的當(dāng)事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。
（二）修正規(guī)范理論及其他證明責(zé)任分配學(xué)說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學(xué)說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎(chǔ)上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責(zé)任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責(zé)任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻?，設(shè)計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責(zé)任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關(guān)請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認(rèn)有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖?，并將建立在此判斷基礎(chǔ)上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責(zé)任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認(rèn)為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領(lǐng)域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質(zhì)價值和實質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學(xué)方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標(biāo)準(zhǔn)，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領(lǐng)域及社會分擔(dān)等更為具體而多元的標(biāo)準(zhǔn)，借以解決證明責(zé)任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應(yīng)在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據(jù)與證明責(zé)任的蓋然性比例關(guān)系，由持較低蓋然性主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認(rèn)規(guī)范說的證明責(zé)任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領(lǐng)域說主張，當(dāng)損害原因存在于加害人的危險領(lǐng)域時，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。其所謂“危險領(lǐng)域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領(lǐng)域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護(hù)法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關(guān)系證明困難的問題，主張當(dāng)損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應(yīng)由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當(dāng)事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護(hù)原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責(zé)任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責(zé)任的歸屬。（注釋2：此處德國學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強(qiáng)勢背離規(guī)范說，主張法官進(jìn)行證明責(zé)任分配時，應(yīng)依次考慮立法者意思、當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、當(dāng)事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強(qiáng)調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行證明責(zé)任的分配。（注釋3：此處日本學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補(bǔ)充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學(xué)者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認(rèn)為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學(xué)說來建構(gòu)證明責(zé)任分配體系。
二、民事證明責(zé)任分配的法條基礎(chǔ)
羅森貝克認(rèn)為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責(zé)任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當(dāng)事人——原告和被告——之間的證明責(zé)任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責(zé)任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責(zé)任分配的問題應(yīng)當(dāng)已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責(zé)任分配自可從法律規(guī)范之間的關(guān)系中獲得。
以此標(biāo)準(zhǔn)來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨(dú)法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨(dú)法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進(jìn)行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關(guān)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當(dāng)然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責(zé)任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責(zé)任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責(zé)任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責(zé)任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責(zé)任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責(zé)任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其權(quán)利存在的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。對于此一般原則，前文已有相關(guān)論述，此處不再重復(fù)。
四、民事證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則
規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關(guān)系，對于實質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補(bǔ)規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的不足，需要承認(rèn)證明責(zé)任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責(zé)任分配特殊規(guī)則，是在承認(rèn)并尊重證明責(zé)任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領(lǐng)域理論、利益衡量理論等的指導(dǎo)下，對一般原則所進(jìn)行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認(rèn)，也就談不上特殊規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當(dāng)事人造成裁判突襲。
根據(jù)筆者的觀點，證明責(zé)任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責(zé)任分配一般原則進(jìn)行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領(lǐng)域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學(xué)者姜世明在其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系中，將與證明責(zé)任分配一般原則同為證明責(zé)任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責(zé)任減輕”。關(guān)于姜世明舉證責(zé)任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責(zé)任”；姜世明：“舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責(zé)任與真實義務(wù)》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當(dāng)事人證明責(zé)任的分擔(dān)。
（一）證明責(zé)任轉(zhuǎn)換
所謂證明責(zé)任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學(xué)者譯作“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給乙方當(dāng)事人承擔(dān)的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務(wù)見解就證明責(zé)任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責(zé)任分配一般原則所確定的應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，改由對方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任。[8]（247）可見，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責(zé)任分配一般原則的承認(rèn)，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。
一般而言，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責(zé)任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學(xué)者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，而不認(rèn)可法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關(guān)于證明責(zé)任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任承擔(dān)方法，可以稱之為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責(zé)任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認(rèn)為我國已采納規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則，在此基礎(chǔ)上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配便可以視為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。另一種情形則是在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責(zé)任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，或者稱為實務(wù)認(rèn)可的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。這一類證明責(zé)任轉(zhuǎn)換在德國實務(wù)上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認(rèn)當(dāng)事人證據(jù)契約對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的一種形式。
（二）證據(jù)評價領(lǐng)域的特殊規(guī)則
除了上述通過證明責(zé)任轉(zhuǎn)換來修正證明責(zé)任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當(dāng)事人間對證明責(zé)任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領(lǐng)域進(jìn)行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結(jié)論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責(zé)任分配，只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當(dāng)事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人，這是在證據(jù)評價領(lǐng)域?qū)Ρ苊庖聦嵳鎮(zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當(dāng)然反證是可以推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務(wù)上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎(chǔ)進(jìn)而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責(zé)任分配，也只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的一些與案件有關(guān)的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運(yùn)用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運(yùn)用要具備經(jīng)驗法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認(rèn)為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領(lǐng)域通過運(yùn)用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認(rèn)定事實，從而減輕負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明難度、免除其證明責(zé)任并使證明必要性在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任。
4、證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法。
5、不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的事案解明義務(wù)。當(dāng)事人的事案解明義務(wù)是在修正辯論主義之后，面對真實義務(wù)、陳述義務(wù)以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當(dāng)事人為厘清事實負(fù)有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務(wù)，以及為厘清事實而提出相關(guān)證據(jù)資料或忍受勘驗的義務(wù)。[9]（110）而對于不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人而言，其對于對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任的事實是承擔(dān)一般的事案解明義務(wù)還是限定的事案解明義務(wù)，尚有爭論。（注釋10：主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點主要可參見許士宦：“不負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人之事案解明義務(wù)”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務(wù)與舉證責(zé)任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認(rèn)為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴(yán)格要件和擴(kuò)大界限的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的一般事案解明義務(wù)，從而緩解對方當(dāng)事人的證明困難。
6、證明妨礙。一方當(dāng)事人通過其行為（作為或不作為）使對方當(dāng)事人的證明成為不可能，這便被認(rèn)為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果”則是對承擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領(lǐng)域?qū)ψC據(jù)、事實的認(rèn)定規(guī)則的變更。超級秘書網(wǎng)
7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當(dāng)事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認(rèn)定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認(rèn)為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強(qiáng)令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟(jì)，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進(jìn)這種規(guī)定以緩解當(dāng)事人的證明困難，但也需嚴(yán)格要件以避免自由裁量權(quán)的濫用。
注釋:
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隨著市場經(jīng)濟(jì)體系在我國的逐步建立和完善，企業(yè)法人和社會個人的風(fēng)意識也逐步加強(qiáng)，他們的對注冊會計師的服務(wù)有了更深的認(rèn)識。如何避免注冊會計師的法律責(zé)任，不僅關(guān)系到注冊會計師行業(yè)的發(fā)展，也會影響整個社會經(jīng)濟(jì)秩序。
一、加強(qiáng)對注冊會計師民1.‘責(zé)任的研究。西方注冊會計師的法律責(zé)任包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任兩種。民事責(zé)任是注冊會計師承擔(dān)責(zé)任中最常見的形式，刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的形式，但較少見。一件成立的刑事訴訟案件對注冊會計師來說，不僅要承擔(dān)辯護(hù)費(fèi)、罰金和服刑。由此引起的民事責(zé)任，常常也會導(dǎo)致注冊會計師事務(wù)所破產(chǎn)，后果相當(dāng)嚴(yán)重。我國注冊會計師的法律責(zé)任包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種。這三種責(zé)任之間并行不悖，不能相互代替，行政責(zé)任與刑事責(zé)任可由國家行豉機(jī)關(guān)(主要指財豉部門)與司法部門主動追究，而民事責(zé)任則要由受害方提起民事訴訟，國家機(jī)關(guān)不能依職權(quán)主動介入。目前。我國頒布的不少重要的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，如‘注冊會計師法>、(公司法>、(刑法>、(證券法>中，都有專門規(guī)定會計師事務(wù)所、注冊會計師責(zé)任的條款。但其中涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任的較多，關(guān)于民事責(zé)任的條款則較少。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，會計環(huán)境的不斷改交，在對會計信息的不同認(rèn)識而產(chǎn)生的法律沖突中，有關(guān)民事糾紛的問題最多?？墒?，這方面的規(guī)定恰恰最不完善，也是最為缺乏的。即使剛剛施行不久的‘證券法>也只簡單地提及了提供虛假會計信息的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任，至于什么是虛假會計信息，如何認(rèn)定虛假會計信息，如何處理虛假會計信息中的民事責(zé)任，幾乎沒有涉及，這就給具體的司法判決帶來了很大的不確立性。因此，民事責(zé)任研究是我國民間審計法律責(zé)任研究的一個重要方面。
二、加強(qiáng)對獨(dú)立審計準(zhǔn)則的研究。并確立獨(dú)立審計準(zhǔn)則在司法實踐中的地位。審計準(zhǔn)則是規(guī)范民聞審計服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)在西方注冊會計行業(yè)的發(fā)展過程中，它逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責(zé)任的重要依據(jù)。然而，我國的司法人員在審理注冊會計師法律責(zé)任案件時，主要還是依據(jù)一般的法律，對審計準(zhǔn)則考慮較少。實際上，我國獨(dú)立審計準(zhǔn)則是由國家財政部的，具有相當(dāng)高的權(quán)威性和官方效力。如果注冊會計師沒按獨(dú)立審計準(zhǔn)則要求去做，出具了虛假的審計報告，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但如果注冊會計師嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計準(zhǔn)則，僅僅因為審計結(jié)論在客觀上與實際不符，就需要承擔(dān)法律責(zé)任的話，顯然是不合理的。注冊會計師審計并不是一種擔(dān)保，現(xiàn)有的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只不過是在考慮成本效益的基礎(chǔ)上制定出的一種較為科學(xué)、合理的程序，并非絕對保證。對于那些內(nèi)外勾結(jié)、精心偽造的舞弊，注冊會計師是無能為力的。因此，獨(dú)立審計準(zhǔn)則應(yīng)該成為我國司法界判定注冊會計師法律責(zé)任的最重要的依據(jù)。審計職業(yè)界應(yīng)緊跟形勢，不斷修改和完善獨(dú)立審計準(zhǔn)則，以保證審計準(zhǔn)則的有效性和科學(xué)性，使其成為法院裁判的根本依據(jù)，從而掌握訴訟中的主動權(quán)。
三、成立注冊會計師法律責(zé)任的專家鑒定委員會。目前我國注冊會計師行政處罰的裁定和實踐權(quán)歸屬于省級以上人民政府的財政部門(省級以上注冊會計師協(xié)會處理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和實踐權(quán)歸屬于人民法院。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為注冊會計師法律責(zé)任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機(jī)構(gòu)。但當(dāng)涉及的案件專業(yè)性很強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜程度很高時，法院將難以獨(dú)立對案件作出合理界定。例如，已認(rèn)定一項會計信息是虛假的，但如何來界定這項會計信忠的產(chǎn)生是故意的還是過失，在對提供虛假會計信息人員量刑時，是非常重要的，前者不僅要承擔(dān)民事賠償責(zé)任而且要承擔(dān)刑事責(zé)任，而后者依據(jù)過失的大小確立不同的民事責(zé)任。這印使對專業(yè)人士有時也是難以確認(rèn)的。因此，中國注冊會計師協(xié)會應(yīng)成立專家鑒定委員會，作為注冊會計師法律責(zé)任界定的權(quán)威機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告應(yīng)同法醫(yī)鑒定等司法鑒定一樣，成為庭審的有力證據(jù)。在西方，司法機(jī)關(guān)在判決注冊會計師訴訟案件時，也常常主動參考行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的意見，作為法律責(zé)任認(rèn)定的重要依據(jù)。
論文關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán) 構(gòu)成要件 不法性
一、“不法性”不能作為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件
法學(xué)界對“不法性”是否應(yīng)該作為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件一直存在頗多爭議，對“不法性”采取肯定說的觀點，忽略了環(huán)境侵權(quán)的獨(dú)特性，存在很多不利后果。對“不法性”采取肯定說會導(dǎo)致很多因環(huán)境侵權(quán)的民事主體因為無法確定環(huán)境侵權(quán)人行為的違法性而不能夠得到應(yīng)有的補(bǔ)償，也使得侵權(quán)行為人不能受到應(yīng)有的懲罰，更不能對環(huán)境加以保護(hù)和保全受害民事主體的基本權(quán)利。與此同時，這也不符合我國法律的規(guī)定。
我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這該項法條中，并沒有規(guī)定不法性是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。在環(huán)境侵權(quán)案件中，很多企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動是基于正常的目的而進(jìn)行的，該行為具有一定的合法性和價值性。并且，在一些多方達(dá)標(biāo)排放污染源的行為當(dāng)中，也很難以“不法性”作為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的依據(jù)。像大氣污染致人損害，很多家企業(yè)集中在一個區(qū)域進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并同時向空氣中排放工業(yè)廢氣，導(dǎo)致周圍居民身體出現(xiàn)不同程度的損害。這些企業(yè)的行為都不具有法律規(guī)定的違法性，但其導(dǎo)致的后果卻已經(jīng)產(chǎn)生，這時以違法性作為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件的話，將使這些侵權(quán)者免受民事責(zé)任，受害者的權(quán)益受到損害，不利于民法的健康發(fā)展。
但同時，我國《民法通則》第124條規(guī)定：“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”同《侵權(quán)責(zé)任法》相比，兩個法律有一些相沖突的地方。但是，“違反規(guī)定”這個“規(guī)定”指的是涉及環(huán)境污染的各項法律和制度，它注重的不是侵權(quán)人是否超過排放標(biāo)準(zhǔn)的問題，而是由于環(huán)境污染產(chǎn)生的損害后果的法律適用的問題。不論環(huán)境污染是不是超過了國家規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)，只要環(huán)境侵權(quán)人做出了污染環(huán)境的行為，并且該行為導(dǎo)致了損害后果的出現(xiàn)，就可以認(rèn)定為該污染行為已經(jīng)構(gòu)成民事侵權(quán)行為，對其做出相應(yīng)的責(zé)任處罰。
所以，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件中不應(yīng)該包含“不法性”，它的應(yīng)用具有其局限性。
二、環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任具體構(gòu)成要件
環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件主要包括以下三個方面：
第一，行為人實施了某一行為。在環(huán)境侵權(quán)案件中，行為人必須實施了污染環(huán)境的行為，才能產(chǎn)生環(huán)境侵權(quán)的民事責(zé)任。不侵害他人的權(quán)利是法律對每一個公民所應(yīng)遵守的義務(wù)，如果侵害他人的權(quán)益，就必須為自己的行為付出代價，必須承擔(dān)法律所賦予的責(zé)任。環(huán)境侵權(quán)的民事責(zé)任與一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任不盡相同，侵權(quán)的不平等、廣泛性、未然性，使其構(gòu)成要件對行為的違法性的弱視?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這里的規(guī)定，提到了“過錯”，可見，一般侵權(quán)行為造成的損害后果如果沒有過錯，就不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢?，在環(huán)境侵權(quán)問題上，就沒有根據(jù)行為人的過錯與否來判斷該環(huán)境侵權(quán)行為承不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只要行為人實施了污染環(huán)境的行為，無論其主觀和其目的性有無過錯，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在過錯責(zé)任的歸責(zé)原則中，過錯因素在民事侵權(quán)責(zé)任中處于核心地位，當(dāng)然同樣是司法機(jī)關(guān)在審理案件時所依據(jù)的條件。但是在環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任中，采取的是無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，原因如下：首先，現(xiàn)在有很多企業(yè)不斷利用和開發(fā)自然資源，在利益的驅(qū)使下，他們就要節(jié)約資金并且利用低于環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的原料，向人類生活空間里排放大量污染物，導(dǎo)致其他民事主體的人身財產(chǎn)受到損害，同時，也使我們賴以生存的生態(tài)環(huán)境遭到破壞。無過錯責(zé)任原則會對環(huán)境侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)產(chǎn)生積極作用，讓污染企業(yè)對其侵權(quán)后果采取積極的措施，降低污染，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；其次，由于環(huán)境侵權(quán)這種侵權(quán)行為有其不確定性和潛伏性，侵權(quán)行為是否因為侵權(quán)人的過錯行為所導(dǎo)致也不能立即顯現(xiàn)出來，即使顯現(xiàn)出來，基于現(xiàn)在科技發(fā)展的程度，也很難讓被侵權(quán)人確定環(huán)境侵權(quán)人的過錯，就更不用提如何去證明了；最后，它與我國現(xiàn)行的法律中規(guī)定的歸責(zé)原則的立法相一致，《侵權(quán)責(zé)任法》中第六十五條的規(guī)定，與我國《環(huán)境保護(hù)法》第四十一條以及《民法通則》第一百二十四條的歸責(zé)原則的規(guī)定相一致，都采取了無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，這些法律在這方面的規(guī)定是一脈相承的。
第二，環(huán)境污染致使民事主體受到了損害。這里的損害指的是由于環(huán)境污染者的行為對被侵權(quán)人的合法權(quán)利產(chǎn)生的嚴(yán)重后果。這些權(quán)益既包括民事主體的生命健康權(quán)，也包括其所擁有的財產(chǎn)權(quán)，還包括其他一些權(quán)利。對于環(huán)境污染造成的嚴(yán)重后果通常是民事主體失去生命或者身體健康受到損害，又或者喪失財產(chǎn)以及產(chǎn)生精神上的痛楚等等。這些后果不單單局限于某一個時間點上，它既有可能是現(xiàn)在就已經(jīng)發(fā)生了的損害后果，也可能是將來即將或是有可能發(fā)生的損害后果，所以，現(xiàn)實中，被侵權(quán)人受到的即時傷害是比較容易確定的，追究責(zé)任也相對簡單，但在有的情形下，侵權(quán)人對被侵權(quán)人的人身財產(chǎn)造成的是將來可能發(fā)生的損害后果，為了使這種未然后果不會變成實際損害，侵權(quán)人此時也應(yīng)該對其所實施的污染環(huán)境的行為做出補(bǔ)償，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這樣，才能切實保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，才能真正實現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)受害者利益和預(yù)防環(huán)境污染致人損害行為的發(fā)生的立法目的。
第三，因果關(guān)系。在環(huán)境侵權(quán)的民事責(zé)任中，由于環(huán)境侵權(quán)具有一般侵權(quán)不具有的特殊性質(zhì)，比如環(huán)境污染過程不定期、范圍寬、時間長、被侵權(quán)民事主體眾多等特點，并且被侵權(quán)人自身的能力范圍比較有限，讓被侵權(quán)人自己去認(rèn)定和證明環(huán)境污染的因果關(guān)系是十分有難度的。在過錯責(zé)任原則中，想要切實對這些被侵權(quán)人的基本權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，降低他們證明因果關(guān)系的難度，就應(yīng)該在一些情形中適用過錯推定原則。這樣，既減輕了被侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，同時也能使侵權(quán)人處在一個公平合理的平臺之上。這一原則按照法律的規(guī)定先推定侵權(quán)人的行為有錯，如果侵權(quán)人無法證明他的行為沒有過錯，就應(yīng)該按照法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。適用過錯推定原則，是有其特定原因的：首先，當(dāng)今社會，多種先進(jìn)設(shè)備的涌現(xiàn)，在分工上也更為嚴(yán)密和專業(yè)，而且由于知識的限制，被侵權(quán)人證明侵權(quán)人行為的過錯很難，如果按照正常的訴訟程序去證明，就會延長案件審理的時間，耽誤被侵權(quán)人得到應(yīng)當(dāng)?shù)玫降难a(bǔ)償；其次，當(dāng)有很多緣由共同導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)的后果時，不知道污染來自哪個污染源，也不知道污染來自哪一個侵權(quán)人，因果關(guān)系便很難確定，但是，依據(jù)過錯推定原則，只要證明他們在時間、空間等一方面導(dǎo)致污染產(chǎn)生，就能推定該侵權(quán)人的行為構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)。
論文關(guān)鍵詞 環(huán)境侵權(quán) 民事責(zé)任 構(gòu)成要件
一、環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任概述
（一）環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的概念
美國著名法學(xué)家博登海默曾經(jīng)這樣經(jīng)典地描述概念問題：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”因此，我們對環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任研究之前，須首先對其概念進(jìn)行充分理解。
所謂環(huán)境侵權(quán)是指自然人、法人或其他組織因其污染或破壞環(huán)境而對他人造成損害的法律事實，民事責(zé)任是指民事主體違反了憲法、法律所賦予的民事義務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果?？偟恼f來，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任是指自然人、法人或其他組織因其污染或破壞環(huán)境而對他人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。
（二）環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的特征
環(huán)境法律責(zé)任不是自古就有的，而是由傳統(tǒng)法律責(zé)任理論發(fā)展而來的，是人類活動和文明發(fā)展的產(chǎn)物。環(huán)境侵權(quán)行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任是環(huán)境法律責(zé)任的三種不同類型，而民事責(zé)任作為環(huán)境法律責(zé)任不可或缺的組成部分，是確保環(huán)境法和各種環(huán)境權(quán)益得以實現(xiàn)的可靠法律手段。與另外兩種環(huán)境侵權(quán)責(zé)任相比，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任有其自己的特征。
1.財產(chǎn)責(zé)任是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的主要內(nèi)容
環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任是自然人、法人或其他組織因其污染或破壞環(huán)境對他人造成損害而產(chǎn)生的法律責(zé)任，這種損害主要是對他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利造成的損害，并且通常可以一定的財產(chǎn)來恢復(fù)或彌補(bǔ)環(huán)境侵權(quán)行為造成的損害。環(huán)境侵權(quán)行政責(zé)任主要是指行政機(jī)關(guān)或者工作人員由于職務(wù)行為給他人的環(huán)境權(quán)益造成損害而產(chǎn)生的法律責(zé)任。環(huán)境侵權(quán)刑事責(zé)任是指自然人、法人或其他組織違反刑法中有關(guān)環(huán)境資源保護(hù)的規(guī)定，情節(jié)后果嚴(yán)重，而應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。
2.無過錯責(zé)任原則是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則
無過錯責(zé)任原則是指不論行為人是否有主觀故意或過失，只要其行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。環(huán)境侵權(quán)行政責(zé)任的承擔(dān)雖不受無過錯責(zé)任原則的指引，但在追究其責(zé)任時也不考慮行為主體的主觀過錯。而環(huán)境侵權(quán)刑事責(zé)任的承擔(dān)首先需要滿足犯罪的構(gòu)成要件，即主體要件、客體要件、主觀要件和客觀要件，而主觀要件便是指行為人是否具有主觀過錯。
3.賠償損失是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的主要責(zé)任承擔(dān)方式
由于財產(chǎn)責(zé)任是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的主要內(nèi)容，行為人往往以一定的財產(chǎn)來彌補(bǔ)環(huán)境侵權(quán)行為造成的損害后果，具有一定的補(bǔ)償性，因此，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任中最主要的責(zé)任承擔(dān)方式是賠償損失。當(dāng)然，這并不排除停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等責(zé)任承擔(dān)方式的適用。而環(huán)境侵權(quán)行政責(zé)任的主要承擔(dān)方式是通報批評、賠禮道歉、恢復(fù)原狀、行政賠償?shù)?，刑事?zé)任的主要承擔(dān)方式是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，也可單處或并處罰金。
二、我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件
（一）環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則的權(quán)衡確定
能夠確定責(zé)任承擔(dān)歸屬的法律規(guī)則就是歸責(zé)原則，即確定侵權(quán)法律關(guān)系中的民事責(zé)任應(yīng)該由誰承擔(dān)以及承擔(dān)責(zé)任的大小。而環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則的爭議主要局限于過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則兩種體系。
1.環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任不能適用過錯責(zé)任原則
早些年間，我國的工業(yè)化水平還很低，人們并沒有切實認(rèn)識到工業(yè)發(fā)展對自然環(huán)境資源乃至自身社會生活的巨大影響。隨著工業(yè)現(xiàn)代化程度不斷提高，人們?yōu)榱诉^分追求經(jīng)濟(jì)利益，不惜以犧牲賴以生存和發(fā)展的自然環(huán)境資源為代價，這使得人類發(fā)展與環(huán)境資源之間的矛盾愈演愈烈。
過錯責(zé)任原則的本質(zhì)特點在于只有行為人存在主觀過錯才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，無過錯則無責(zé)任。并且，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的一項基本原則，受害人要想主張自己的環(huán)境權(quán)益受到損害，就必須對行為人存在主觀過錯加以舉證。而環(huán)境侵權(quán)行為人往往是從事機(jī)械制造、煤炭采掘、化工石油、生物醫(yī)療、核能利用等資源開發(fā)和高端領(lǐng)域的大型企業(yè)集團(tuán)或經(jīng)濟(jì)實力頗為雄厚的公司或國有企業(yè)。毫無疑問，這些行為人無論在經(jīng)濟(jì)條件、社會地位還是社會資源上較受害人而言都占有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，這無疑給受害人的舉證造成了困難。再者，有些企業(yè)即使按照法律法規(guī)等規(guī)定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)采取了特殊的環(huán)境保護(hù)措施，依然有可能造成環(huán)境的污染和資源的破壞，侵害他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利。而此情形下，該企業(yè)并無主觀過錯，因此也不會承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，這就造成了受害人的合法權(quán)益無法得到切實保護(hù)的狀況。由此看出，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任不能適用過錯責(zé)任原則。
2.環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任應(yīng)以無過錯責(zé)任原則為依據(jù)
無過錯責(zé)任原則是為了更好地適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展而確立的。不同學(xué)者對于無過錯責(zé)任原則的概念也有不同的理解。臺灣學(xué)者史尚寬先生這樣認(rèn)為：“行為人或法定為義務(wù)之人，雖無故意過失而言，亦不免負(fù)賠償之責(zé)任。此責(zé)任謂之無過失（錯）賠償責(zé)任。”我國學(xué)者楊立新教授這樣認(rèn)為：“無過錯責(zé)任是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無過錯的行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則?！蔽覈肚謾?quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了適用無過錯責(zé)任原則的特殊侵權(quán)類型，環(huán)境侵權(quán)作為一種特殊的侵權(quán)類型當(dāng)然也適用無過錯責(zé)任原則。這不僅彌補(bǔ)了過錯責(zé)任原則的某些缺陷，而且使得主體雙方的懸殊地位得以平衡，避免了責(zé)任無人承擔(dān)的尷尬，更有利于增強(qiáng)各個企業(yè)的環(huán)保責(zé)任心，有效地規(guī)制環(huán)境污染行為。
總之，歸責(zé)原則是侵權(quán)責(zé)任理論的核心基礎(chǔ)，是在司法實踐中處理侵權(quán)糾紛案件的基本準(zhǔn)則。歸責(zé)原則不同，侵權(quán)行為的分類不同，責(zé)任構(gòu)成要件也不同。
（二）環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件之我見
經(jīng)過上述分析，筆者認(rèn)為，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)該包含以下三個方面：（1）存在環(huán)境侵權(quán)行為；（2）存在損害結(jié)果或存在造成損害結(jié)果發(fā)生的可能性；（3）環(huán)境侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
1.存在環(huán)境侵權(quán)行為
行為一般可以分成積極的作為和消極的不作為，而環(huán)境侵權(quán)行為通常只能是積極的作為行為，例如向自然界排放污染物的行為。承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的人必須是實施了污染或破壞環(huán)境的行為。也就是說，凡是沒有從事污染或破壞環(huán)境行為的人，就不會承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任。這并不以行為的“違法性”作為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件的必要條件。筆者認(rèn)為，一味地強(qiáng)調(diào)“違法性”要件不能切實地保障被害人的合法權(quán)益，因為即使有些企業(yè)嚴(yán)格遵守法律，按照各項排放標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)，仍不能從根本上消除對環(huán)境的污染和資源的破壞。但這并不是完全否認(rèn)“違法性”要件，對于違法行為必須加大懲罰力度，使侵權(quán)人切實感受到法律的威嚴(yán)，只有這樣才能真正杜絕環(huán)境侵權(quán)行為的發(fā)生。
2.存在損害結(jié)果或存在造成損害結(jié)果發(fā)生的可能性
傳統(tǒng)的民事侵權(quán)責(zé)任理論是以損害結(jié)果的現(xiàn)實出現(xiàn)為條件，即一個人只有在確實發(fā)生了損害結(jié)果的情況下，才能訴諸法律尋求救濟(jì)。正所謂“有損害才有救濟(jì)，無損害則無責(zé)任”。
但是環(huán)境侵權(quán)作為一種特殊的侵權(quán)行為，不能僅以損害結(jié)果的現(xiàn)實出現(xiàn)作為其民事責(zé)任的構(gòu)成要件，同時還應(yīng)包括侵權(quán)行為尚未造成損害結(jié)果的確實發(fā)生，但有造成損害結(jié)果發(fā)生的可能性。這是因為，環(huán)境侵權(quán)與一般侵權(quán)行為不同，其具有隱蔽性、間接性和連續(xù)性的特點。例如，“癌癥村”的形成。關(guān)于“癌癥村”的形成，目前雖然尚未有官方的正式說明，但從現(xiàn)有的報道中不難看出絕大多數(shù)“癌癥村”的形成都與工業(yè)污染存在密切聯(lián)系。即使現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)向自然界排放或傾倒的污染物符合各項標(biāo)準(zhǔn)，也不能否認(rèn)這些物質(zhì)在經(jīng)過漫長時間的累積之后不會對人體造成損害，而且這種損害并不是顯而易見的。某些放射性物質(zhì)對人體的損害是致命且不可逆的，如果僅僅等到損害結(jié)果的現(xiàn)實出現(xiàn)才賦予被害人尋求救濟(jì)的權(quán)利，那么這將是一場不能彌補(bǔ)的悲劇，讓人后悔莫及。因此，應(yīng)以存在損害結(jié)果或存在造成損害結(jié)果發(fā)生的可能性為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，這樣才能防患于未然。
3.環(huán)境侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系
環(huán)境侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系是環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的核心構(gòu)成要件，也是環(huán)境侵權(quán)責(zé)任案件中最為復(fù)雜的部分。這是因為，環(huán)境侵權(quán)的間接性、廣泛性使得侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系不能直接得出，需要進(jìn)一步的證明探究才能得以鑒定。因此，關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定，依然遵循“誰主張，誰舉證”的基本原則，但只需被害人大致證明可能存在因果關(guān)系的程度，即認(rèn)定存在因果關(guān)系；或者由被害人列舉侵權(quán)人的侵權(quán)損害事實，若侵權(quán)人認(rèn)為其所列事實不成立，則由其對此負(fù)舉證責(zé)任，此即舉證責(zé)任倒置原則。筆者認(rèn)為，為確保社會主義公平正義理念的實現(xiàn)，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)實行舉證責(zé)任倒置原則無疑是正確的。
三、關(guān)于環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件的完善
（一）增加環(huán)境侵權(quán)的種類
首先，根據(jù)前文所述，環(huán)境侵權(quán)的種類不能僅僅局限于能夠給被害人造成現(xiàn)實損害的情形，而應(yīng)擴(kuò)充至造成損害的可能性，這樣可以有效地彌補(bǔ)環(huán)境侵權(quán)的隱蔽性；其次，我國《環(huán)境保護(hù)法》僅規(guī)定了9種環(huán)境侵權(quán)的方式，分別是廢水、廢氣、廢渣、粉塵、惡臭氣體、放射性物質(zhì)以及噪聲、震動、電磁波輻射的污染和破壞，而對于如今隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展衍生出的新的污染方式?jīng)]有涉及，例如因摩天大樓玻璃外墻導(dǎo)致的光污染或因現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)、生活帶來的廢熱污染；最后，環(huán)境侵權(quán)給被害人造成人身、財產(chǎn)權(quán)益損害的同時，也會對其造成一定的精神損害，但是我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的”才能請求精神損害賠償，而忽略了對財產(chǎn)權(quán)益造成損害時，也能造成精神的損害，并且對于“嚴(yán)重”程度的界定實屬困難，這有悖于保障人權(quán)理念的貫徹。因此，應(yīng)該增加環(huán)境侵權(quán)的種類，使得被害人尋求法律救濟(jì)變得有法可依。
（二）理順因果關(guān)系的推定
認(rèn)定因果關(guān)系的存在與否一直是環(huán)境侵權(quán)案件中的重點且難點，這是因為，因果關(guān)系的認(rèn)定一方面決定著侵害人民事責(zé)任的有無，另一方面決定著承擔(dān)責(zé)任的方式。然而，由于環(huán)境侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的因果關(guān)系是極其廣泛和復(fù)雜的，要想直接認(rèn)定其間的因果關(guān)系很是困難，因此我們采取推定的方法來認(rèn)定因果關(guān)系的有無，這不僅緩解了受害人面臨舉證難的困境，而且實現(xiàn)了司法資源合理利用的最大化。
