發(fā)布時(shí)間：2023-08-15 17:13:30
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事調(diào)解論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
同時(shí)，隨著法院各項(xiàng)制度改革的逐步深入，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的訴訟調(diào)解進(jìn)行重新審視。伴隨著最高人民法院進(jìn)行法官助理試點(diǎn)工作的推行和庭前準(zhǔn)備程序改革的進(jìn)行，構(gòu)建庭前調(diào)解獨(dú)立程序的觀點(diǎn)逐漸引起人們的重視。所謂庭前調(diào)解，是指案件立案后至開庭前，根據(jù)當(dāng)事人自愿、合法的原則，由負(fù)責(zé)庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的訴訟活動(dòng)行為。此項(xiàng)工作在司法實(shí)踐中開始運(yùn)行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發(fā)揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現(xiàn)在如下方面：
1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準(zhǔn)備程序中的調(diào)解法官與審判法官完全分離的“調(diào)審分離”的天然缺陷有關(guān)。主觀上，庭前調(diào)解法官對(duì)調(diào)解工作的意義認(rèn)識(shí)不夠，忽視庭前調(diào)解，加上庭前調(diào)解結(jié)案的案件又不完全屬于調(diào)解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當(dāng)事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)庭前調(diào)解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導(dǎo)致其結(jié)果便是庭前調(diào)解流于形式、效率低下。可以說，認(rèn)為這種獨(dú)立性的庭前調(diào)解可以充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人調(diào)解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實(shí)際上卻往往事與愿違。
2、庭前調(diào)解工作基本完全獨(dú)立于合議庭工作之外，只有在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對(duì)調(diào)解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權(quán)，是屬于了解案件情況的庭前調(diào)解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權(quán)的合議庭呢？答案當(dāng)然是顯而易見的，可這難道不是庭前調(diào)解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準(zhǔn)確把握案情，調(diào)解往往在事實(shí)不清，是非不明的基礎(chǔ)上進(jìn)行“模糊調(diào)解”，調(diào)解成功的可能性比較小。
出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時(shí)與庭前調(diào)解制度的設(shè)置上存在的缺陷有密切的關(guān)系，作為一項(xiàng)新的制度，其所固有的優(yōu)點(diǎn)應(yīng)是制度本身的設(shè)置能優(yōu)化和調(diào)動(dòng)各種審判資源，提高效率。因此，對(duì)庭前調(diào)解程序進(jìn)行規(guī)范顯得非常重要。
當(dāng)前，各國法院的庭前調(diào)解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分立式，法院庭前調(diào)解程序置于訴訟程序之前，作為一個(gè)獨(dú)立的調(diào)解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺(tái)灣地區(qū)。第二種庭前調(diào)解模式是調(diào)審結(jié)合式，法院的調(diào)審主體不分離，即庭前調(diào)解和庭審人員的身份競(jìng)合，案件承辦人員負(fù)責(zé)庭前的調(diào)解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調(diào)解模式亦不例外。第三種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對(duì)分離出來，作為處理民事糾紛的相對(duì)獨(dú)立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調(diào)解程序的設(shè)立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應(yīng)從我國的實(shí)際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調(diào)審結(jié)合式的訴訟調(diào)解模式的基礎(chǔ)上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個(gè)符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨(dú)立特性的民事訴訟庭前調(diào)解模式。
二、我國民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)具有的特性。
1、庭前調(diào)解程序?qū)儆谄胀ǔ绦蛑幸粋€(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序。
在對(duì)構(gòu)建庭前調(diào)解相對(duì)獨(dú)立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡(jiǎn)易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序的合理性問題，認(rèn)為建立一個(gè)統(tǒng)一的民事訴訟庭前調(diào)解機(jī)制，案件立案后不分簡(jiǎn)易程序抑或普通程序，先進(jìn)入庭前調(diào)解程序，由專門的審判人員負(fù)責(zé)調(diào)解，調(diào)解不成的再進(jìn)入審判程序進(jìn)行審理。這種把簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣徊⒓{入庭前調(diào)解程序的觀點(diǎn)非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關(guān)于設(shè)立適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣牧⒎ㄒ鈭D。民訴法對(duì)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣愋褪且粚徶幸恍┦聦?shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確且爭(zhēng)議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣霸偌由弦粋€(gè)庭前調(diào)解的程序，再安排一個(gè)審判人員進(jìn)行調(diào)解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡(jiǎn)易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨(dú)任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡(jiǎn)易程序的案件不應(yīng)該設(shè)立庭前調(diào)解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)司法為民。三是，獨(dú)任審判案件的案件類型比較單一，事實(shí)比較清楚，法律關(guān)系不復(fù)雜，如一些涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當(dāng)事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實(shí)清楚的民間借貸、人身損害等案件，當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟結(jié)果皆有大概的一個(gè)預(yù)測(cè)。審判人員直接介入案件的調(diào)解，主要是從情理的角度去說服當(dāng)事人，更多的是通過我們法官的努力，感動(dòng)當(dāng)事人接受調(diào)解，而發(fā)生以判壓調(diào)的可能性比較小。況且，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣怯蓪徟袉T一個(gè)獨(dú)任審理，案件立案后直接交給獨(dú)任法官，并不否定獨(dú)任審理的案件進(jìn)行庭前調(diào)解的工作，獨(dú)任法官盡早介入案件的調(diào)解，既符合最高院《簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》的要求，且與庭前調(diào)解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡(jiǎn)易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)僅屬于普通程序中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序。2、庭前調(diào)解程序具有其相對(duì)獨(dú)立性。庭前調(diào)解程序的獨(dú)立性體現(xiàn)在調(diào)解程序與立案程序的分離，庭前調(diào)解是在立案后進(jìn)入庭審前的一個(gè)預(yù)備程序中的工作，有的稱預(yù)審?fù)?。庭前調(diào)解工作由預(yù)備庭或預(yù)審?fù)シü僦鞒?。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在立案庭設(shè)一個(gè)調(diào)解機(jī)構(gòu)，專司訴訟庭前調(diào)解工作，在立案準(zhǔn)備工作過程中或立案后的階段介入庭前調(diào)解工作。這種作法有兩個(gè)弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內(nèi)進(jìn)行調(diào)解成功的可能性極小，設(shè)立立案前的庭前調(diào)解程序不符合客觀事實(shí)。二是立案后由立案庭進(jìn)行調(diào)解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對(duì)案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉(zhuǎn)交各審判庭，因此，庭前調(diào)解其實(shí)屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調(diào)解程序完全獨(dú)立于立案程序。同時(shí)，隨著法院系統(tǒng)庭前準(zhǔn)備程序改革的深入，更多的觀點(diǎn)認(rèn)同于庭前調(diào)解程序?qū)儆谕デ皽?zhǔn)備工作中的一個(gè)程序。是一個(gè)與立案程序和庭審程序相對(duì)分離的有其獨(dú)立性的一個(gè)訴訟中的程序。庭前調(diào)解程序獨(dú)立的相對(duì)性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對(duì)分離的，即調(diào)審主體的相對(duì)分離。要求庭前調(diào)解的法官不能擔(dān)任同一案件的主審法官。目的在于，防止調(diào)解主體可能挾審判權(quán)進(jìn)行威脅或誘惑，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解，確保當(dāng)事人在完全自愿的基礎(chǔ)上接受調(diào)解，保護(hù)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。
三、規(guī)范庭前調(diào)解程序的幾點(diǎn)建議。
1、從加強(qiáng)庭前調(diào)解工作的重大意義進(jìn)行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調(diào)解的意義。要讓庭前調(diào)解法官充分認(rèn)識(shí)到庭前調(diào)解工作不僅是一項(xiàng)訴訟解決糾紛方式，而是落實(shí)黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調(diào)解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對(duì)社會(huì)關(guān)系的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導(dǎo)和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實(shí)事，緩解社會(huì)矛盾，以構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。
2、準(zhǔn)確把握調(diào)審主體相對(duì)分離的原則，對(duì)庭前調(diào)解程序法官進(jìn)行重新定位。
調(diào)審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認(rèn)為，從目前我國法院實(shí)際情況看，調(diào)審主體不應(yīng)分離。這種觀點(diǎn)是比較客觀的，但這種調(diào)審不分離的觀點(diǎn)，既要結(jié)合我國法院審判實(shí)踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準(zhǔn)確把握。庭前調(diào)解程序中調(diào)審主體不分離應(yīng)理解為只是一相對(duì)分離，即調(diào)解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個(gè)有利：
一有利于提高調(diào)解法官和當(dāng)事人思想上的重視。庭前程序的法官因?yàn)橐獏⒓雍献h庭，對(duì)審判的質(zhì)量負(fù)有責(zé)任，在調(diào)解中思想上會(huì)重視。同時(shí)，案件當(dāng)事人因?yàn)橹鞒终{(diào)解的法官參加合議庭對(duì)案件的結(jié)果有影響，心理上會(huì)更容易接受調(diào)解。而不會(huì)出現(xiàn)有的案件中，當(dāng)事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對(duì)庭前調(diào)解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序?qū)徖淼陌讣?，是合議庭在審理，應(yīng)充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實(shí)行調(diào)審相對(duì)分離，由合議庭其他成員擔(dān)任庭前調(diào)解程序中的調(diào)解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強(qiáng)訴訟的實(shí)效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調(diào)解的成功率。有些案件調(diào)解的成功率高低與否，雖與調(diào)解法官的工作有很大關(guān)系，但與當(dāng)事人的心理亦有密切關(guān)系，有的當(dāng)事人因沒有感受到訴訟風(fēng)險(xiǎn)的壓力，更愿意在主審法官的主持下調(diào)解，因?yàn)槟菢印靶睦镉械住?，所以漠視庭前程序的調(diào)解。而如果是參加合議的其他法官主持調(diào)解，當(dāng)事人調(diào)解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調(diào)解法官在調(diào)解的方法和技巧中通過對(duì)案件法理的分析，會(huì)讓當(dāng)事人感受到接受調(diào)解對(duì)自己是有利的，最終選擇調(diào)解，從而提高了調(diào)解的成功率。
四有利于保護(hù)案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對(duì)以判壓調(diào)，而且在很多案件的調(diào)解特別是一些與當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的案件中，調(diào)解法官可以在調(diào)解中通過法理的分析，向當(dāng)事人預(yù)測(cè)判決結(jié)果提供參考，或?qū)υV訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。但因?yàn)樵摲ü俨皇前讣鲗彿ü?，也不是審判長(zhǎng)，所以不會(huì)給當(dāng)事人造成以判壓調(diào)的感覺，當(dāng)事人也不會(huì)責(zé)難承辦法官。
具體做法：從合議庭成員中確定庭前調(diào)解的法官。如果立案庭立案時(shí)已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長(zhǎng)指定合議庭成員中審判長(zhǎng)和承辦人之外的另一名合議庭成員擔(dān)任庭前程序的法官，由該法官負(fù)責(zé)庭前程序工作和主持案件的調(diào)解。調(diào)解結(jié)案的，結(jié)案數(shù)統(tǒng)計(jì)在調(diào)解結(jié)案的法官名下，而非立案時(shí)確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長(zhǎng)指定合議庭成員中的一名擔(dān)任庭前程序的法官，負(fù)責(zé)庭前程序工作和主持案件的調(diào)解，調(diào)解成功的案件屬于調(diào)解法官的個(gè)人結(jié)案。如果調(diào)解不成的，庭前程序結(jié)束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔(dān)任審判長(zhǎng)，案件屬于承辦人的結(jié)案數(shù)。
論文摘要：《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。根據(jù)這一規(guī)定，法院調(diào)解原則又可稱為自愿合法調(diào)解原則。
一、法院調(diào)解原則的含義和內(nèi)容
《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。根據(jù)這一規(guī)定，法院調(diào)解原則又可稱為自愿合法調(diào)解原則。
自愿合法調(diào)解，是我國民事訴訟的一個(gè)鮮明特點(diǎn)，也是一個(gè)特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時(shí)，對(duì)能夠調(diào)解的案件應(yīng)根據(jù)自愿和合法的要求，以說服勸導(dǎo)的方式，促使?fàn)幾h雙方互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。貫徹自愿合法調(diào)解原則，不僅能夠簡(jiǎn)化訴訟程序，減輕當(dāng)事人訟累和法院的工作負(fù)擔(dān)，還有助于化解當(dāng)事人之間的對(duì)抗情緒，促使當(dāng)事人自愿履行義務(wù)，增強(qiáng)團(tuán)結(jié)。
二、法院調(diào)解原則的適用
適用法院調(diào)解原則，解決民事糾紛，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：
1、調(diào)解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時(shí)，對(duì)能夠調(diào)解解決的，應(yīng)盡量以調(diào)解的方式處理。但不適合進(jìn)行調(diào)解的案件，例如，確認(rèn)合同無效的案件，適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，不?yīng)調(diào)解結(jié)案。
2、調(diào)解應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿進(jìn)行，除法律有明確規(guī)定的以外，調(diào)解并非審理民事案件的必經(jīng)程序。不能為了片面追求用調(diào)解方式結(jié)案的比例，強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。同時(shí)，調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議的內(nèi)容，也必須完全出于當(dāng)事人的意愿。
3、調(diào)解作為一種結(jié)案方式，應(yīng)和判決一樣，符合法律規(guī)定。調(diào)解合法包括兩層含義：一是人民法院調(diào)解必須嚴(yán)格依照民事訴訟規(guī)定的程序進(jìn)行；二是雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不得違反法律的禁止性規(guī)定。另外，調(diào)解還應(yīng)在查清事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行。
論文摘要：審判監(jiān)督程序作為一種“事后救濟(jì)”程序，作為一種非通常的訴訟程序，在民事訴訟司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。一般而言，一國法治水平越高，司法越公正，司法權(quán)威性越高，所需要設(shè)置的司法救濟(jì)程序的層次就越少。審判監(jiān)督程序是與我國的法治狀況相適應(yīng)的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我國的審判監(jiān)督程序有諸多不完善或者很不完善之外，本文僅對(duì)審判監(jiān)督程序，即再審程序的啟動(dòng)予以討論，以期對(duì)再審程序的研究有所裨益。
一、審判監(jiān)督程序的概念
審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院或當(dāng)事人，認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調(diào)解協(xié)議確有錯(cuò)誤而提起或申請(qǐng)?jiān)賹彛扇嗣穹ㄔ阂婪▽?duì)案件進(jìn)行審理時(shí)所適用的訴訟程序。
二、人民法院依職權(quán)提起再審
人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。人民法院依職權(quán)提起再審是法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。
根據(jù)《民事訴訟法》第177條的規(guī)定，人民法院依職權(quán)提起再審的實(shí)質(zhì)性條件只有一個(gè)，即發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生既判力的判決、裁定確有錯(cuò)誤。所謂確有錯(cuò)誤，是指裁判結(jié)果確實(shí)存在不當(dāng)之處。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括認(rèn)定事實(shí)不清、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規(guī)定來看，嚴(yán)格地說，裁判確有錯(cuò)誤并不能包括程序上違法的內(nèi)容。但是從審判監(jiān)督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯(cuò)誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯(cuò)必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的公正性受到懷疑。當(dāng)然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發(fā)現(xiàn)”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯(cuò)誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動(dòng)之前，沒有實(shí)質(zhì)上的法律意義。
三、人民檢察院提起抗訴
人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)人民法院的民事審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。人民檢察院依法提起抗訴發(fā)動(dòng)再審程序是其法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。
《民事訴訟法》第185條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴的實(shí)質(zhì)性條件。最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權(quán)按審判監(jiān)督程序提出抗訴：
1、原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；
2、原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤；
3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
4、審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責(zé)任的；現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原判決、裁定存在錯(cuò)誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據(jù)屬于當(dāng)事人在訴訟中未提供的新證據(jù)的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)或者適用法律確有錯(cuò)誤的，但處理結(jié)果對(duì)國家利益、社會(huì)公共利益和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規(guī)定的抗訴條件的其他情形。
四、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?/p>
已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議直接關(guān)系到當(dāng)事人的民事權(quán)益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內(nèi)容是否公正對(duì)當(dāng)事人至關(guān)重要。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徥瞧湓V權(quán)的具體體現(xiàn)。
當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彂?yīng)符合相應(yīng)的形式條件和實(shí)質(zhì)條件。
1、形式條件：當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彵仨毞舷铝行问綏l件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當(dāng)事人。只有原審案件中敗訴的當(dāng)事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當(dāng)事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請(qǐng)?jiān)賹?。?）提起再審的對(duì)象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調(diào)解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。
2、實(shí)質(zhì)條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽膶?shí)質(zhì)性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對(duì)此予以了明確。按照該規(guī)定，對(duì)終審民事裁判、調(diào)解的再審申請(qǐng)，具備下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)裁定再審：（1）有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，新的證據(jù)是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。（2）主要證據(jù)不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實(shí)依據(jù)被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實(shí)或同一法律，存在兩個(gè)相互矛盾的生效法律文書，再審申請(qǐng)人對(duì)后一生效法律文書提出再審申請(qǐng)的。（5）引用法律條文錯(cuò)誤或者適用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的。（7）調(diào)解協(xié)議明顯違反自愿原則，內(nèi)容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時(shí)索賄受賄、徇私舞弊并導(dǎo)致枉法裁判的。
關(guān)鍵詞:刑事訴訟;民事訴訟;被害人利益保護(hù)
中圖分類號(hào):DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國刑事訴訟法第77條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責(zé)任的同時(shí),一并賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數(shù)量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級(jí)人民法院對(duì)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析(華東刑事司法網(wǎng)2004―2005年),結(jié)果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長(zhǎng)210%,二審增長(zhǎng)68%,主要特點(diǎn):故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個(gè)百分點(diǎn)。賠償數(shù)額成倍遞增,賠償數(shù)額增加近10倍;執(zhí)行難問題突出,在同期受理的35起案件中執(zhí)行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請(qǐng)專業(yè)律師訴訟,95%左右案件必須進(jìn)行庭前指導(dǎo),案件調(diào)解困難,調(diào)解成功率為零?！盵1]
我國傳統(tǒng)上遵循的原則是刑事優(yōu)先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟(jì)的獨(dú)特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟(jì)的真空?！盵2]學(xué)者、立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)也日益關(guān)注刑事附帶民事訴訟制度,對(duì)此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實(shí)踐當(dāng)中對(duì)法制建設(shè)有所幫助。
一、西方國家對(duì)刑事附帶民事訴訟法律規(guī)定
世界上對(duì)刑事附帶民事案件的法律規(guī)定早已有之。二戰(zhàn)中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對(duì)被害人利益的保護(hù)。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護(hù)社會(huì)利益和公眾利益的前提下,保護(hù)被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規(guī)定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事?lián)p害賠償另行到民事訴訟程序中進(jìn)行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權(quán)參加訴訟。但在第二次世界大戰(zhàn)后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟,刑事訴訟法不再規(guī)定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時(shí)解決民事?lián)p害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對(duì)被害人選擇權(quán)做了明確規(guī)定:“已向有管轄權(quán)的民事法院提起的訴訟的當(dāng)事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟?！盵5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰(zhàn)后,經(jīng)過兩次修改進(jìn)一步對(duì)這一制度加以完善,并就有關(guān)問題作了更加詳細(xì)規(guī)定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權(quán)法制的不斷完善,現(xiàn)有的刑事附帶民事賠償法律規(guī)定不能適應(yīng)新時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)有法律做出的判決不滿意,從而引發(fā)社會(huì)秩序不穩(wěn)定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現(xiàn)行刑事附帶民事案件中,賠償?shù)姆秶菍?shí)際損失。法官采用的原則是實(shí)際賠償原則。當(dāng)裁決案件時(shí),法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實(shí)際賠償能力,附帶民事部分實(shí)際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實(shí)際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態(tài)度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)對(duì)刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進(jìn)行了規(guī)定,《規(guī)定》第1條規(guī)定:因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的,可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質(zhì)來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當(dāng)中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當(dāng)中,現(xiàn)有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費(fèi)解。普通的民事案件都得到精神損害賠償?shù)闹С?為什么刑事案件當(dāng)中,沒有精神損害賠償?shù)闹С帜?
2.刑事附帶民事賠償制度執(zhí)行困難:
我國現(xiàn)有執(zhí)行法律的相關(guān)規(guī)定,沒能解決執(zhí)行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現(xiàn)出來的數(shù)額,并沒有真正切實(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經(jīng)被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務(wù)。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執(zhí)行與民事賠償?shù)膱?zhí)行沒有必然的聯(lián)系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)。一旦被判入獄,沒有經(jīng)濟(jì)償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經(jīng)濟(jì)處于困難情況,自身還需要社會(huì)救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個(gè)人權(quán)益無法得到保證:
當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應(yīng)當(dāng)符合條件,要有具體的請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù);第二,應(yīng)當(dāng)符合訴訟時(shí)間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準(zhǔn)備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其實(shí)施人與刑事訴訟合進(jìn)行;(2)開庭準(zhǔn)備階段,審判長(zhǎng)查明當(dāng)事人是否到庭,告知當(dāng)事人申請(qǐng)回避權(quán),被告知被告人的辯護(hù)權(quán)等訴訟活動(dòng)合并進(jìn)行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論階段,也同時(shí)進(jìn)行刑事附帶民事訴訟有關(guān)事實(shí)調(diào)出和法庭辯論;(5)對(duì)刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由。”[7] “多年來,我們以國家利益與個(gè)人正當(dāng)利益完全一致為立論根據(jù),在公訴案件中強(qiáng)調(diào)社會(huì)普遍利益的維護(hù),強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)可以代表被害人的要求,卻忽視了社會(huì)利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨(dú)特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。對(duì)于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時(shí)往往會(huì)要求精神損害賠償,根據(jù)現(xiàn)有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認(rèn)為,對(duì)某些刑事犯罪而言,精神損害是現(xiàn)實(shí)存在的,我們認(rèn)為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會(huì)的公平觀念為尺度,結(jié)合被告人的犯罪手段、犯罪情節(jié)、犯罪后果作出綜合判斷來確定數(shù)額大小[9]。在立法上不需對(duì)《刑法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行徹底修改,也不存在立法技術(shù)上的障礙,只需對(duì)《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)損害賠償?shù)姆矫嬖黾泳褓r償修改即可。精神損害賠償應(yīng)限定在諸如公民生命權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、人格權(quán)等范圍內(nèi)。
2.加大刑事附帶民事執(zhí)行力度。眾所周知,執(zhí)行難是司法中的一個(gè)難題。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手:
(1)加大調(diào)解工作力度。在法律規(guī)定上,更加明確調(diào)解規(guī)定:法院在審理刑事附帶民事賠償時(shí)應(yīng)重視調(diào)解,另外,公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在刑事案件的偵查、階段針對(duì)被害人提出的附帶民事賠償請(qǐng)求也應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解。
(2)民事賠償責(zé)任應(yīng)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)刑實(shí)現(xiàn)。被執(zhí)行人同時(shí)被判處財(cái)產(chǎn)刑和民事賠償刑,無論是否為同一個(gè)案件,承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。
(3)建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。針對(duì)被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以及難以查明財(cái)產(chǎn)的情況,筆者認(rèn)為,有必要建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。如果當(dāng)事人提出民事賠償請(qǐng)求,則有關(guān)部門及時(shí)調(diào)查、采取必要措施,避免當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),這樣就能減輕執(zhí)行中的困難。
3.建立國家補(bǔ)償制度。我國目前正處于對(duì)刑事被害人的國家補(bǔ)償制度建設(shè)的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助基金,對(duì)于雙方當(dāng)事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償?shù)劝讣纳暾?qǐng)執(zhí)行人,當(dāng)被執(zhí)行人無履行能力時(shí),按一定程序給予申請(qǐng)執(zhí)行人適當(dāng)救助,解決其生活困難,維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定?！毖a(bǔ)償對(duì)象應(yīng)該是在被執(zhí)行人無力賠償或者暫時(shí)無力賠償?shù)男淌掳讣缓θ?而且并非國家補(bǔ)償終結(jié)后而免除被告人賠償責(zé)任,國家可取代被害人請(qǐng)求地位。另外,國家補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也要有明確規(guī)定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會(huì)加重財(cái)政負(fù)擔(dān),故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會(huì)的發(fā)展可以逐漸提高賠償數(shù)額。
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關(guān)鍵詞：勞動(dòng)爭(zhēng)議；仲裁時(shí)效；訴訟時(shí)效
一、我國關(guān)于勞動(dòng)仲裁時(shí)效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動(dòng)法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出書面申請(qǐng)”，以法律的形式對(duì)我國勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年，仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”，至此我國勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)效確定為一年。
二、我國關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實(shí)踐中存在的問題
1、法律未規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟時(shí)效，導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院在適用時(shí)效制度上出現(xiàn)混亂。
根據(jù)我國勞動(dòng)法的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議實(shí)行勞動(dòng)仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動(dòng)仲裁在程序上相互獨(dú)立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對(duì)仲裁結(jié)果進(jìn)行評(píng)判，因此勞動(dòng)仲裁時(shí)效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時(shí)效和仲裁時(shí)效不能混淆。對(duì)此，有學(xué)者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時(shí)效的規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟時(shí)效應(yīng)為一年。
在司法實(shí)踐中，各地法院對(duì)此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對(duì)二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁的時(shí)效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的違法行為結(jié)束之次日開始計(jì)算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時(shí)效與訴訟時(shí)效概念混同，且未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資適用的時(shí)效期間與仲裁時(shí)效相同。廣州市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法關(guān)于仲裁時(shí)效特別規(guī)定和民法訴訟時(shí)效之規(guī)定。對(duì)于勞動(dòng)者追索兩年內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬和加班工資，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬和加班工資的訴求適用了不同的時(shí)效期間。
2、仲裁機(jī)構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時(shí)效司法審查權(quán)，違背司法機(jī)構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。
依據(jù)《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會(huì)對(duì)符合下列條件的仲裁申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)予以受理，并在收到仲裁申請(qǐng)之日起五日內(nèi)向申請(qǐng)人出具受理通知書：……（三）在申請(qǐng)仲裁的法定時(shí)效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對(duì)確已超過仲裁申請(qǐng)期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請(qǐng)求”，法院對(duì)于勞動(dòng)仲裁委以超過仲裁時(shí)效而不予受理的案件應(yīng)主動(dòng)審查是否超過仲裁時(shí)效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機(jī)構(gòu)主動(dòng)審查仲裁時(shí)效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺(tái)的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判”，上述《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋》是2001年頒布實(shí)施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效；最后，勞動(dòng)爭(zhēng)議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時(shí)效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，當(dāng)事人是否行使應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。
三、關(guān)于完善我國勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)效制度的建議
如上所訴，我國勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟時(shí)效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時(shí)效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時(shí)效只能適用于仲裁程序，同時(shí)最高人民法院應(yīng)出臺(tái)司法解釋明確勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟時(shí)效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時(shí)效已過而訴訟時(shí)效未過情形的發(fā)生，訴訟時(shí)效的期間和起算時(shí)點(diǎn)應(yīng)與仲裁時(shí)效相同，應(yīng)為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。其次，對(duì)《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時(shí)效主動(dòng)審查制為被動(dòng)審查制，對(duì)《勞動(dòng)法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當(dāng)事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當(dāng)事人在訴訟階段提出訴訟時(shí)效抗辯時(shí)，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動(dòng)爭(zhēng)議是否經(jīng)過實(shí)體仲裁。但是為了保障當(dāng)事人的權(quán)益，促使當(dāng)事人積極行使自己的權(quán)利，對(duì)于在仲裁階段沒有提出時(shí)效抗辯的，應(yīng)視為放棄時(shí)效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時(shí)效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內(nèi)涵，重構(gòu)
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。
一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。
為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對(duì)于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對(duì)某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題。因此有的原則對(duì)某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對(duì)民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對(duì)整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。
其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。
（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對(duì)該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。
（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性
基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？
第二，人民調(diào)解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對(duì)訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無論調(diào)解是否成功已滲
透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。
第三，法院調(diào)解原則
調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會(huì)基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長(zhǎng)，周旋于詞語補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級(jí)和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。
第五，平等、對(duì)等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對(duì)我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定
民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。
（二）對(duì)基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對(duì)于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對(duì)法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對(duì)法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對(duì)辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權(quán)對(duì)法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監(jiān)督原則
檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對(duì)目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。
（三）補(bǔ)充誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對(duì)抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對(duì)過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。
誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對(duì)于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家﹑社會(huì)﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：
1.禁止惡意輕率地請(qǐng)求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請(qǐng)求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請(qǐng)求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請(qǐng)求回避，是要負(fù)責(zé)任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對(duì)方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實(shí)信用原則。
4.禁止妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，
毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對(duì)相對(duì)方做虛假陳述，如對(duì)方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結(jié)
論文摘要:調(diào)解制度作為解決劉紛的一種方式，是中國傳統(tǒng)法律文化特別是儒家法律文化的重要組成部分。其思想淵源魷在于儒家以“無祛，為主要內(nèi)容的和諧觀。主要論述儒家和諳觀中的“無訟”思想，及在儒家和諧觀指導(dǎo)之下的傳統(tǒng)調(diào)解制度的發(fā)展和手段，旨在探討“和諧”與“調(diào)解”這兩種具有中國特色的傳統(tǒng)思想與法律制度之間的聯(lián)系。
眾所周知，中西方的法文化存在極大差異，其中一個(gè)表現(xiàn)方面就在于解決糾紛的方式和機(jī)制不同。在西方，人們會(huì)選擇訴訟的方式來解決糾紛，直至樂此不疲;而在中國，人們普遍厭訟、賤訟，更多地會(huì)選擇調(diào)解的方式來解決糾紛。筆者以為，這并非是中國人的法律觀念不強(qiáng)所致，而是在自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和宗法社會(huì)中，人們追求的并非完全是誰是誰非、權(quán)利或權(quán)力歸誰所有這樣明確的結(jié)果，而更注重追求人際關(guān)系和社會(huì)的和諧，這種和諧甚至是以犧牲人的權(quán)利為代價(jià)的。筆者更以為，這種解決糾紛方式的不同，無所謂誰優(yōu)誰劣，完全是在不同的文化背景下，價(jià)值取向不同所致。但是，值得一提的是，在傳統(tǒng)和諧觀的影響之下，形成了中國古代社會(huì)頗具特色的調(diào)解制度。
一、儒家和諧觀的源流
建立一個(gè)沒有紛爭(zhēng)的和諧社會(huì)，是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的一種必然的價(jià)值追求，從目前學(xué)界所普遍接受和認(rèn)可的史料和考古發(fā)掘出來的資料來看，這一思想最早可以追溯到西周。當(dāng)時(shí)的司法官吏中已有“調(diào)人”一職，專門負(fù)責(zé)調(diào)解和處理人們之間的糾紛，如《周禮·地官司徒·調(diào)人》中記載:“調(diào)人，掌司萬民之難而諧和之。凡過而殺傷人者，以民成之。
鳥獸亦如之?！灿卸范撸芍?。不可成者，則書之?！碑?dāng)時(shí)的做法已是設(shè)置專門的職官盡量“諧和”人們之間的糾紛，只有當(dāng)調(diào)解不成的時(shí)候才要“書之”上報(bào)官府。從中我們已可以初步看出古人追求“諧和”的端倪?！兑捉?jīng)·訟卦》中也有這樣來教導(dǎo)人們:“訟，有孚，窒惕。中吉，終兇。利見大人。不利涉大川?！薄兑捉?jīng)》中《訟卦》這一部分總的指導(dǎo)思想就是告誡人們，爭(zhēng)訟是壞事，不爭(zhēng)訟最好，爭(zhēng)訟是有兇險(xiǎn)的，勸導(dǎo)人們要放棄爭(zhēng)訟。這樣的內(nèi)容在《訟卦》中隨處可見?！对A卦》也不是教人如何爭(zhēng)訟，而是告誡人們?nèi)绾沃瓜?zhēng)訟，特別是它告訴人們，訴訟最終的結(jié)果不是矛盾糾紛得到處理，而是參與訴訟的人無論在訴訟中是勝是敗，訴訟本身就會(huì)給他招致兇禍，因?yàn)榧词构偎敬蜈A了，也只能是與人結(jié)怨，仍然是“兇”。那么，如果人們之間有了糾紛應(yīng)該如何處理呢，《訟卦》中也說要“利見大人”，也就是找一個(gè)居正、能夠明斷是非曲直的人居中裁斷。這里面所包含的思想，與《周禮》如出一轍。
如果說《周禮》和《易經(jīng)》中以調(diào)解的方式止息爭(zhēng)訟反映了上古社會(huì)的人們止息爭(zhēng)端，人類和睦共處的美好理想的話，那么將這一理想理論化，具體提出止息爭(zhēng)訟的方法，并向世人描述出一幅更加美好的其樂融融的田園生活景象的是以孔子為代表人物的儒家。在這一問題上，儒家的觀點(diǎn)是鮮明并帶有非常強(qiáng)烈的時(shí)代特色的?？鬃诱f:“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！笨鬃拥牡茏右苍?jīng)說過:“禮之用，和為貴，先王之道斯為美?！毕惹厝寮沂冀K以溫文爾雅的治國理念行走天下，無論它的禮治、德治和人治思想有多少實(shí)用性和可操作性，它所追求的目標(biāo)始終是明確的，那就是通過使用他們所倡導(dǎo)的治國方法，最終建立一個(gè)沒有紛爭(zhēng)的和諧社會(huì)。
在儒家思想的影響下，以和為貴，調(diào)紛止?fàn)?，成為幾社?huì)的景象。首先，和諧社會(huì)是建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，因?yàn)橹袊鐣?huì)自古以來是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，最重要的問題是土地問題，所以孟子的這一藍(lán)圖是以土地為基礎(chǔ)展開的。按照孟子的想法，這個(gè)社會(huì)應(yīng)該是“五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣;雞豚狗氮之畜，無失其時(shí)，七十者可以食肉矣;百畝之田，勿奪其時(shí)，八口之家，可以無饑矣?！逼浯?，這個(gè)社會(huì)的基本單位是宗族。即是以血緣關(guān)系為紐帶據(jù)族而居，整個(gè)社會(huì)就像是一個(gè)大家庭，家國一體，其組織系統(tǒng)、權(quán)力配置以至運(yùn)行都是按照家長(zhǎng)制的模式。于是，國成為家的外化，家是國的縮影。再次，這個(gè)社會(huì)的人際關(guān)系應(yīng)該是充滿人倫精神的:父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信。正是因?yàn)檎麄€(gè)社會(huì)都是一個(gè)充滿人倫精神的大家族，所以維持一種和諧才顯得特別重要。因?yàn)橹挥幸院蜑橘F，才能維系人與人之間的親情、君臣之情、夫妻之情和朋友之情。所以儒家學(xué)者認(rèn)為，以調(diào)解的方式來解決糾紛和爭(zhēng)議，是解決問題的最好的方法。
三、儒家和諧觀指導(dǎo)下的傳統(tǒng)調(diào)解制度
(一)我國傳統(tǒng)調(diào)解制度發(fā)展概況
在和諧觀的影響之下飛我國很早就已經(jīng)建立了調(diào)解制度。如果追溯其源頭的話，甚至可以追溯到原始社會(huì)。原始社會(huì)雖然沒有階級(jí)、沒有國家、沒有法律，但是也會(huì)有爭(zhēng)端，解決爭(zhēng)端的方式有和平的和暴力的兩種。暴力自然是用武力來解決，但是也有大量的爭(zhēng)端是當(dāng)事人之間或者部落與部落首領(lǐng)之間以協(xié)商的方法解決的，這可以說是調(diào)解的最古老，也是最簡(jiǎn)單的形式。
其后，從先秦到明清，調(diào)解制度作為一種解決糾紛的方法始終存在。從史料的記載來看，除了重大刑事案件以外，民事案件和輕微的刑事案件幾乎都要以調(diào)解的方式來解決，只有在調(diào)解不成的情況下，才按照法律規(guī)定進(jìn)行判決。如前所述，西周時(shí)期已經(jīng)有了關(guān)于調(diào)解的記載，已經(jīng)出土的西周文物的銘文中有關(guān)于民事案件審理的全過程，其中即有對(duì)調(diào)解制度的規(guī)定。此后，調(diào)解制度在解決糾紛中的作用日益得到重視，特別是西漢以后，儒家思想成為封建正統(tǒng)法律思想，以道德教化的方式平息爭(zhēng)訟的事例，經(jīng)常出現(xiàn)在各個(gè)時(shí)期的文獻(xiàn)典籍中。宋元時(shí)期，調(diào)解制度得到進(jìn)一步發(fā)展。元朝時(shí)在法典中專列“訴訟”篇，賦予調(diào)解以法律效力，規(guī)定凡是以調(diào)解的式結(jié)案，當(dāng)事人不得重新。清朝時(shí)，調(diào)解制度得到進(jìn)一步充實(shí)和完善。并將調(diào)解分為州縣調(diào)處和民間調(diào)處兩類。調(diào)解制度第一次以獨(dú)立的民事訴訟法條文形式出現(xiàn)，是在政府于1953年頒布的第二部民事訴訟法中。該法明確規(guī)定了調(diào)解制度的具體內(nèi)容，包括調(diào)解事項(xiàng)、調(diào)解期日、調(diào)解組織、調(diào)解方式和調(diào)解結(jié)果等五部分內(nèi)容。該法的頒布，標(biāo)志著傳統(tǒng)調(diào)解制度的近代化。(二)傳統(tǒng)調(diào)解制度的手段
近年學(xué)界大多以主持調(diào)解者的身份為標(biāo)準(zhǔn)，將調(diào)解制度分為官府調(diào)解、民間自行調(diào)解、宗族調(diào)解等幾種形式。但本文志不在此，筆者將打亂這種調(diào)解形式的劃分，按在調(diào)解過程中所使用的方法不同，將傳統(tǒng)調(diào)解制度歸納為以下幾種手段。
1.調(diào)解者以其自身的威望、人格進(jìn)行感召
這種調(diào)解手段既使用在官府調(diào)解中，也使用在民間自行調(diào)解和宗族調(diào)解中。使用這種調(diào)解手段的調(diào)解者本身，無論其身為州縣府官吏，還是社會(huì)上有威望的名流、家族內(nèi)的族長(zhǎng)家長(zhǎng)，其本身必須具備高尚的人格和社會(huì)公認(rèn)的崇高威望，可以以其自身的人格魅力得到糾紛各方的尊重和信服，從而放棄爭(zhēng)執(zhí)，握手言和。如前文所述，舜以其崇高的社會(huì)威望和百姓對(duì)他的愛戴，成功調(diào)解了“歷山之農(nóng)者”以及“河濱之漁者”的爭(zhēng)執(zhí)。再如《后漢書·魯恭傳》載:“中牟令恭，專以德化為理，不任刑罰，訟人許伯等爭(zhēng)田累，守令不能決，恭為平理曲直，皆退而自責(zé)，輟耕相讓?！?/p>
2.調(diào)解者以道德教化進(jìn)行感召
這是調(diào)解者以儒家所宣揚(yáng)的道德教化一方民眾，使其自覺、自省、自責(zé)，產(chǎn)生羞愧之心，蟠然悔悟，從而停止紛爭(zhēng)。在中國古代，一個(gè)地方的父母官，也被認(rèn)為是這一方民眾的師長(zhǎng)，所以如果百姓有糾紛過多，常常被認(rèn)為是官吏教化不足，是其缺乏政績(jī)的表現(xiàn)。西漢韓廷壽為馮詡太守時(shí)，“有昆弟相與訟田自言”，韓廷壽認(rèn)為這是他“不能宣明教化，至令民有骨肉爭(zhēng)訟，既傷風(fēng)化，重使賢長(zhǎng)吏、音夫、三老、孝弟受其恥”，遂“人臥傳舍，閉閣思過……令垂音夫三老亦皆自系待罪，于是訟者宗族傳相責(zé)讓，此兩昆弟，深自悔，皆自冤肉袒謝，愿以田相移，終死不敢復(fù)爭(zhēng)”。也正因?yàn)槿绱?，主持調(diào)解者在調(diào)解過程并不以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為目的，而更注重的是雙方的爭(zhēng)執(zhí)有無違反綱常道德，所以忽視其間的是非曲直，以理屈法、因德枉法的情況時(shí)有發(fā)生。
3.調(diào)解者以當(dāng)事人之間的親情感召
[論文摘要]現(xiàn)代行政法所研究和急需解決的主要問題之一，就是如何充分發(fā)揮行政救濟(jì)程序的價(jià)值，在保持程序公正的同時(shí)，在實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利最大化。法院和政府居中，運(yùn)用和解、協(xié)商來解決爭(zhēng)議。
一、引言
近來，社會(huì)上大量地涌現(xiàn)出因農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動(dòng)和社會(huì)保障、資源環(huán)保等社會(huì)熱點(diǎn)問題引發(fā)的群體性行政爭(zhēng)議案件。實(shí)踐中，越來越多地采用法院和政府居中形式，運(yùn)用和解協(xié)商方式來解決爭(zhēng)議。運(yùn)用協(xié)調(diào)的方式處理雙方的糾紛，能快速而妥善化解行政爭(zhēng)議，協(xié)調(diào)行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。目前，最高人民法院正在抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋，積極探索行政案件訴訟協(xié)調(diào)新機(jī)制。
二、行政中的ADR機(jī)制
眾所周知，許多西方國家進(jìn)行的司法改革所具有的一個(gè)共同特征是對(duì)ADR機(jī)制受到了普遍關(guān)注，并在不同程度上將之納入民事司法改革的總體架構(gòu)。本文從行政法的角度進(jìn)行探討。
ADR （Alternative Dispute Resolution）意指替代性糾紛解決方法，它是一切對(duì)應(yīng)于用司法解決糾紛的方法的總稱。就其程序的結(jié)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)而言，ADR在形式上可能多種多樣，但其程序的共同之處在于‘替代性’這一特征，每一種ADR程序都是對(duì)法院裁判程序的一種替代。ADR概念源于美國。上世紀(jì)九十年代，美國國會(huì)通過了《行政爭(zhēng)議解決法》，和《協(xié)商立法法》，據(jù)此，ADR技術(shù)包括了和解（settlement）、調(diào)解（mediation）、談判協(xié)商（negotiation）、仲裁（arbitration）以及小型審判（minitrial），在美國行政法中適用的最多的領(lǐng)域是能源管制和環(huán)境保護(hù)等。
三、中國的行政法制立法現(xiàn)狀及其成因分析
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第50條的規(guī)定：“人民法院審查行政案件，不適用調(diào)解?！贝_切地說，中國是沒有行政訴訟調(diào)解制度的。在行政訴訟和行政復(fù)議程序中，對(duì)被告或者被申請(qǐng)人具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查（訴訟中主要針對(duì)合法性），然后做出維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為的決定。
《行政訴訟法》第51條：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！奔词巩?dāng)事人要求撤回起訴或者申請(qǐng)，審查機(jī)關(guān)也要對(duì)撤回的理由進(jìn)行審查，并不是當(dāng)然地準(zhǔn)許撤回。如果審查機(jī)關(guān)認(rèn)為撤回的理由不當(dāng)，可能會(huì)不予準(zhǔn)許，而繼續(xù)對(duì)原具體行政行為進(jìn)行審查。
我國法律之所以在行政訴訟中不適用調(diào)解，其理由主要有三：
第一，行政訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，是由法律規(guī)定的，不能轉(zhuǎn)讓、放棄和處分；第二，公權(quán)不可處分，國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員進(jìn)行行政管理活動(dòng)，作出具體的行政行為，是國家意志的行為，是國家履行職責(zé)，因此，行政權(quán)屬于國家公權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得自行處分，法院不得居間調(diào)解；第三，在行政法律關(guān)系中，行政主體與相對(duì)人處于不平等的地位，雙方難以達(dá)成平等自愿的調(diào)解協(xié)議。
四、構(gòu)建我國行政ADR機(jī)制思考
（一）駁斥“行政訴訟中不適用調(diào)解”的觀點(diǎn)
權(quán)利是充當(dāng)衡量利益合理性的基本工具。行政訴訟與民事訴訟之以當(dāng)事人權(quán)利為導(dǎo)向所不同，ADR主要以當(dāng)事人的利益作為糾紛解決的焦點(diǎn)，因?yàn)槔?，而非?quán)利，才是當(dāng)事人最終之利害所在。因此ADR雖然具有權(quán)利導(dǎo)向的特征，但它的基本價(jià)值取向是直接切入糾紛的核心要素利益沖突。
行政權(quán)是法律設(shè)定的，它最終來源于人民，因而只是一種執(zhí)行性權(quán)力。然而在這里，行政主體對(duì)行政職權(quán)進(jìn)行“自治”僅僅是一定范圍內(nèi)行政的自由裁量權(quán)。現(xiàn)在放棄它的部分而來保障它的人民以自由選擇協(xié)商、調(diào)解的爭(zhēng)端解決方式的權(quán)利絲毫沒有不合理之處。作為一種公權(quán)力，行政職權(quán)的處分性又是有限的。因此，正確的做法是承認(rèn)行政職權(quán)的可處分性，但同時(shí)為其設(shè)定必要的界限和確立行使的原則。
最后，固然行政權(quán)相對(duì)于個(gè)體權(quán)利而言處于強(qiáng)勢(shì)地位，但是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位并不必然構(gòu)成獲得合意的障礙，真正構(gòu)成合意障礙的是行政機(jī)關(guān)濫用其強(qiáng)勢(shì)地位，而這是為法律原則所禁止的，只要存在著相應(yīng)的法律原則和規(guī)則，糾紛的解決過程就不會(huì)變成“弱肉強(qiáng)食”的游戲。
（二）構(gòu)建ADR機(jī)制的可行性分析
隨著中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展及法治建設(shè)的進(jìn)一步深化，糾紛數(shù)量的激增與解決糾紛的公力資源相對(duì)匱乏之間的矛盾正進(jìn)一步激化，因而ADR替代性糾紛解決方法制度對(duì)未來中國的法制建設(shè)是很有借鑒之必要的，也是可行的。
第一，從歷史傳統(tǒng)上，我國儒家“和為貴”思想的影響，強(qiáng)調(diào)以調(diào)解的方式處理糾紛，以保持當(dāng)事人之間的和氣。自古就有鄉(xiāng)治調(diào)解、宗族調(diào)解、行會(huì)調(diào)解、親鄰調(diào)解的法文化傳統(tǒng)。中國文化的基本精神之一是貴“和”持 “中”。中國傳統(tǒng)文化中的這種以“仁”為本、“立德”為先、“人際和諧”、“情理和諧”的和諧精神具有世界意義和現(xiàn)實(shí)意義。
第二，縱觀中國整個(gè)法制體系，我們還是比較重視調(diào)解的方式來化解矛盾的。在民事司法領(lǐng)域，有民事訴訟法，最高人民法院的適用民事訴訟法的適用意見和2004年最高人民法院的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。除了法律和司法解釋外還有了相關(guān)的配套設(shè)施：我國針對(duì)不同的調(diào)解的主體，分為人民調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解，相應(yīng)的有人民調(diào)解組組、行政機(jī)關(guān)和法院來負(fù)責(zé)。
第三，從民眾的法律意識(shí)來講，我國對(duì)行政過程中ADR機(jī)制的適用所采取的這種消極和否定態(tài)度，在很大程度上是經(jīng)歷過“無法無天”的歷史狀態(tài)之后，特別強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格“依法辦事”的極端。如今，這樣的極端的思想有所改變，在行政法修改活動(dòng)過程中，理論界和司法界對(duì)構(gòu)建行政訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)行過不斷的探討：1990年施行的《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”；《行政復(fù)議條例》規(guī)定：“行政復(fù)議不適用調(diào)解”在1999年被廢止；1999年施行《行政復(fù)議法》，對(duì)此卻未做規(guī)定。
（三）構(gòu)建行政ADR機(jī)制的方略
靈活高效的ADR機(jī)制能夠考慮到行政執(zhí)法中資源的有限性及行政效率性。在依法行政原則的指引下，行政ADR機(jī)制不僅是可行的而且是可以正當(dāng)化的。
第一，在行政訴訟中或者在行政復(fù)議中，法院和上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)涉案行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督的職能不能放棄，對(duì)于當(dāng)事人之間協(xié)調(diào)后的達(dá)成一致的內(nèi)容必須是合乎法律規(guī)定的。
第二，行政行為的合法性與否不納入行政協(xié)調(diào)機(jī)制的范圍內(nèi)，是在具體行政行為的定性確定后，對(duì)其合理性進(jìn)行的協(xié)調(diào)。
第三，ADR機(jī)制的產(chǎn)生是程序公正與程序效益相互矛盾的產(chǎn)物。訴訟作為公力救濟(jì)，是以程序公正為終極目的的。在保障公正的前提下，ADR機(jī)制所能帶來的效益優(yōu)勢(shì)才有存在的意義和必要。
第四，結(jié)案方式。在建立行政ADR協(xié)商機(jī)制要有一種當(dāng)事人都能接受的方式：當(dāng)雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致后，申請(qǐng)撤訴的，裁定準(zhǔn)予撤訴，對(duì)于撤訴的理由一般不再審查；當(dāng)事人達(dá)成一致協(xié)商意見，但又沒有申請(qǐng)撤訴的，審查機(jī)關(guān)可以根據(jù)協(xié)商協(xié)議，直接決定終結(jié)審查程序，沒有新的事實(shí)和理由，不能夠在此起訴。
參考文獻(xiàn)
[1]王慧，《ADR制度的發(fā)展及其對(duì)中國的借鑒意義》2004年2月
