序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律道德關(guān)系論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進(jìn)行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進(jìn)行了研究，認(rèn)為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實(shí)情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實(shí)體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時(shí)依然存在大量觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價(jià)值上講，教育的法律控制的實(shí)現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實(shí)現(xiàn)。教育法律適用過程是實(shí)現(xiàn)教育法律價(jià)值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度越高，即法律價(jià)值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時(shí)、正確地實(shí)現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實(shí)現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點(diǎn)

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點(diǎn)，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨(dú)立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點(diǎn)：

(一)完全獨(dú)立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個(gè)分支，不是獨(dú)立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因?yàn)椤敖逃w現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實(shí)現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>

(三)相對獨(dú)立說

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個(gè)分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強(qiáng)這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時(shí)調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨(dú)立性，這就為教育法歸成為一個(gè)獨(dú)立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實(shí)有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實(shí)上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實(shí)踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個(gè)部分。這是教育法學(xué)研究的一個(gè)基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實(shí)踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點(diǎn)是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運(yùn)用方向是教育，而教育是一個(gè)利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實(shí)現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運(yùn)作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因?yàn)榻逃怯袝r(shí)效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因?yàn)檎炔皇峭顿Y者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時(shí)給予保護(hù)，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實(shí)現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個(gè)范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自，實(shí)現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實(shí)施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時(shí)，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時(shí)需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時(shí)對管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實(shí)中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實(shí)施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個(gè)問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、團(tuán)體、個(gè)人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨(dú)立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動，不過由于我國還大量存在機(jī)關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨(dú)立法人地位、實(shí)現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨(dú)特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨(dú)立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個(gè)單獨(dú)法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實(shí)現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟(jì)途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶?shí)施方式。:

同時(shí)對以下幾個(gè)問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點(diǎn)是基于為了解決現(xiàn)實(shí)問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面的危險(xiǎn)。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實(shí)中學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化

因?yàn)榻處熥鳛閷I(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進(jìn)行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。

第2篇

關(guān)鍵詞：刑法信條學(xué)；犯罪論體系；理論構(gòu)筑

在大陸法系刑法理論上，犯罪論體系乃是是一個(gè)知識的體系或者說學(xué)問的體系。那么，這一體系是關(guān)于什么的學(xué)問體系，或者說，是將什么東西加以體系化呢？我們認(rèn)為，大陸法系的犯罪論體系乃是將關(guān)于刑法的一個(gè)個(gè)信條加以整理、整序而成的信條學(xué)體系。刑法信條學(xué)這個(gè)詞是從德文Strafrechtsdogmatic直接翻譯過來的，而信條學(xué)（Dogmatik）就是關(guān)于信條（Dogma）的理論。i 本文擬就犯罪論體系構(gòu)筑前提的刑法信條學(xué)問題作一番探討。

一、刑法信條學(xué)的概念與意義

西方國家的法學(xué)文獻(xiàn)中，經(jīng)常使用dogma、dogmatic、dogmatisch這樣的用語。原本是希臘語的dogma，其最初的含義是“被認(rèn)為是正確的東西，被看作是正確的東西”。這個(gè)詞語即使在古希臘時(shí)期也具有各種不同的含義，后歷經(jīng)時(shí)代變遷，至17世紀(jì)以降特別成了宗教用語。也就是說，信條無論對于天主教還是對于新教，都是被“啟示”出來的東西，不是僅僅憑借理性就能證明的，而是對神的權(quán)威的篤信。于是，在圣經(jīng)以及天主教理解的“圣傳”中，存在形形的信條，整理這些信條并使之體系化的學(xué)問被稱作信條學(xué)。這樣一來，所謂“信條神學(xué)”，就成了與圣經(jīng)學(xué)和道德神學(xué)相對的一個(gè)專門的分野。

那么，從上述事實(shí)來理解近代法學(xué)，信條和信條學(xué)這樣的用語可能就容易理解了。當(dāng)然，法學(xué)上的信條與圣經(jīng)和圣傳里的信條不同，成文法里包含的“信條”，并不來自于神授，而是以承認(rèn)立法者以現(xiàn)行法決定的事實(shí)為前提。于是，由人類制定出來的法律中有形形的信條，整理這些信條將之體系化的學(xué)問被稱作法的信條學(xué)或者說“法信條學(xué)”。[1]（P2）

所謂信條學(xué)是一個(gè)在我國法學(xué)術(shù)界較少使用的術(shù)語，常見于西方的法學(xué)著作中。依據(jù)康德的說法，法律信條論是“純粹理性在現(xiàn)有理論架構(gòu)上運(yùn)作，而未先行批判它自身的能力”。信條論者以未經(jīng)檢驗(yàn)即視為真實(shí)的條件為前提，他在“現(xiàn)有的情況下”來思考。[2]（P15）德國學(xué)者拉倫茨把法學(xué)直接等同于法信條學(xué)，當(dāng)然，他是在狹義的法規(guī)范學(xué)的意義上作的界定。拉倫茨曾引用邁爾-科丁的論述對信條學(xué)做了解釋，法信條學(xué)可以用來描述一種——以形成某些內(nèi)容確定的概念，對原則作進(jìn)一步填補(bǔ)以及指明個(gè)別或多數(shù)規(guī)范與這些基本概念及原則的關(guān)系為其主要任務(wù)的——活動。透過這種活動發(fā)現(xiàn)的語句，其之所以成為教條，因?yàn)樗鼈円灿蟹伤鶕碛械摹谔囟▽?shí)證法之信條學(xué)范圍內(nèi)——不復(fù)可質(zhì)疑的權(quán)威性。[3]（P107-108）

從上面的論述出發(fā)，人們大致可以將法律中的信條理解為法律理論中不可動搖的部分。當(dāng)然，信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，也因此存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段；相對于法律理論來說，信條以人們業(yè)已普遍接受為基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

那么，關(guān)于法信條學(xué)在法律理論與實(shí)踐領(lǐng)域所承擔(dān)的作用，學(xué)者們也進(jìn)行了深入的討論，給出了各自的看法。德國學(xué)者羅伯特阿列克西認(rèn)為，法信條學(xué)包括以下三種活動：（1）對現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對這種法律之概念的體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議。與之相適應(yīng)，法信條學(xué)就可以分為以下三個(gè)緯度：（1）描述——經(jīng)驗(yàn)的緯度；（2）邏輯——分析的緯度；（3）規(guī)范——實(shí)踐的緯度。[4]（P311）我國學(xué)者陳興良認(rèn)為，在這三個(gè)緯度中，邏輯——分析的緯度是最重要的，因?yàn)榉ㄐ艞l學(xué)的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規(guī)則，因此需要對法律概念的分析，而且也包括對各種不同規(guī)范和原則之邏輯關(guān)系的考察。[5]（P40）曾有德國學(xué)者在分析信條學(xué)的功能時(shí)指出，當(dāng)人們將這種法官依據(jù)法律做出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達(dá)到的語義學(xué)內(nèi)容的關(guān)系時(shí)，明顯不能堅(jiān)守這一模式。由于法律必然是一般地表達(dá)出來，因而連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果應(yīng)遵循法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律信條學(xué)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種規(guī)則。[6]（P15）

刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定（die gesetzlichen Anordnungen）和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)（Lehrmeinungen）的解釋，體系化和進(jìn)一步發(fā)展（Fortbildung）學(xué)科。[7]（P117）在德國，刑法信條學(xué)擁有一個(gè)非常完整和豐富的知識寶庫，并且自李斯特和賓丁時(shí)代開始至今，也一直具有國際影響力。這特別表現(xiàn)在犯罪論領(lǐng)域。在犯罪論領(lǐng)域的教條主義所承擔(dān)的任務(wù)中，一個(gè)重要而困難的任務(wù)就是發(fā)掘、完善和發(fā)展犯罪論的體系。所謂體系，按照康德的說法，是“各種各樣的知識在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”，是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。刑法教條主義并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認(rèn)識各個(gè)信條（Dogmen）之間的內(nèi)在聯(lián)系。犯罪論體系乃至整個(gè)刑法體系的內(nèi)容和意義，只有通過它的完整表述，才能被完整認(rèn)識。[7]（P118）根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們還可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

西班牙的刑法學(xué)者金貝爾納特奧代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太發(fā)達(dá)的國家中，信條性思考的優(yōu)點(diǎn)可以總結(jié)如下：“在刑法信條學(xué)設(shè)定了界限和規(guī)定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預(yù)見的方式下得到運(yùn)用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。信條學(xué)越是不發(fā)達(dá)，法院的判決就越是難以預(yù)見……”。他提到了這個(gè)危險(xiǎn)，即對法律案件的決定將變成了一種“搖獎的機(jī)會”：“信條學(xué)越不發(fā)展，搖獎的機(jī)會就越多，一直會發(fā)展到刑法混亂和無目標(biāo)使用的地步……”。[7]（P126）

有鑒于此，德國學(xué)者指出，刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)，其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法信條學(xué)，在對司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)，比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)刂饾u翻新地適用刑法，從而達(dá)到在很大程度實(shí)現(xiàn)法安全和公正。[8]（P53）我國學(xué)者陳興良也指出，“刑法學(xué)如欲成為一門科學(xué)，必須推進(jìn)刑法教義學(xué)方法論的研究。”[5]（P40）

二、 真正信條與刑法體系

在大陸法系學(xué)者那里，成文法是信條學(xué)的“原點(diǎn)”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)信條學(xué)這個(gè)用語本身有著非常廣泛的含義，例如有時(shí)是在法律解釋學(xué)的含義上被把握，這樣的場合當(dāng)然是以實(shí)定法為前提。另外，法學(xué)者的理論學(xué)說和判例也可能成為信條，這是廣義的信條學(xué)，但不被看作是狹義的信條學(xué)。狹義的信條學(xué)的前提是以實(shí)定法包含的“信條”為對象而整理的學(xué)問。所以，教條主義者的任務(wù)不在于質(zhì)疑信條，而只是對其作正確的理解，只是對其進(jìn)行體系化。以這樣狹義的信條作為前提的法學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為實(shí)定法是信條學(xué)的原點(diǎn)，也可以說是狹義法學(xué)信條學(xué)的原點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。[1]（P2）這些狹義的信條又可成為真正信條。

當(dāng)然，如何給出這樣的信條的存在理由以及根據(jù)，并非實(shí)定法學(xué)者的任務(wù)，而是法哲學(xué)者的工作。可是無論如何，只有將被清楚載明的信條學(xué)的根基發(fā)掘出來，法律學(xué)所謂的概念體系的構(gòu)筑才相對容易。那么，事實(shí)上的情形是怎樣的呢？

各國刑法的特征之一就是在司法機(jī)關(guān)適用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理論卻幾乎和各國刑法學(xué)者的數(shù)量一樣多。

這是因?yàn)楸姸鄡?yōu)秀的刑法學(xué)者打造了自己的刑法學(xué)體系。可是，他們不是將上述狹義的刑法上的信條在實(shí)定法中加以體系化，而且也不是從這個(gè)信條演繹建造出體系，不管怎么說在刑法典中并沒有載明的刑法和刑罰的目的，或者它的機(jī)能等課題。這些學(xué)者的理論活動顯然是必要的和無可厚非的。可是這樣一來，他們的學(xué)說創(chuàng)建不是純粹的信條學(xué)體系創(chuàng)造的方法，而具有幾分哲學(xué)家的味道。總之，就廣義的信條學(xué)而言，他們是某種程度上的信條主義者，例如被稱作刑法學(xué)之父的費(fèi)爾巴哈就是這樣的學(xué)者。

可是在刑法理論世界，不同的學(xué)者對刑法目的和機(jī)能有著不同的理解。所以，各種體系互相對立這也是不爭的事實(shí)。打個(gè)比方說，各種創(chuàng)設(shè)的刑法體系，與其說是基于概念而構(gòu)成的建造物，更毋寧說像一架組裝而成的飛機(jī)。對體系這架“飛機(jī)”的內(nèi)容進(jìn)行整合，使之更容易在理論的天空飛翔，這是否是脫離現(xiàn)實(shí)世界的飛行，是值得檢討的。更進(jìn)一步講，這樣的飛機(jī)，由各個(gè)不同的概念構(gòu)造而成，選擇哪一架飛機(jī)更能說明刑罰技術(shù)更好，這也成問題。

那么，既有的刑法體系共通的主要特征就是必先對其進(jìn)行整合。若沒有整合，最終理論在內(nèi)容上就存在矛盾，這樣的飛機(jī)無法起飛，或者會在飛行中墜毀。進(jìn)一步講，這也是刑法理論的一大特征。有人曾主張除了保留刑法信條學(xué)固有的幾個(gè)信條（例如罪刑法定主義、責(zé)任主義、因果關(guān)系等），排除其他一切“信條”，理由是將不能科學(xué)證明的“信條”考慮進(jìn)來，將會導(dǎo)致刑法體系失去整合性與科學(xué)性。[1]（P4）可是，飛機(jī)不能僅憑自己的力量就飛到天上去。再說，飛機(jī)若無法正常添加燃料的話，能堅(jiān)持多久也是成問題的。刑法學(xué)領(lǐng)域也是這樣，僅憑固有的幾個(gè)信條遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了體系構(gòu)筑的要求。

對于既有的刑法體系共同的特征，我們還是可以窺察得到的。在一定理念指導(dǎo)下的刑法學(xué)體系中，刑法上的既有的基本概念（行為與因果性、違法性、責(zé)任、可罰性等），都應(yīng)該按照既有的體系來考察和加以說明。在體系構(gòu)筑的方法上，既有傳統(tǒng)的目的論體系的方法，又有目的理性體系機(jī)能的方法。而無論在什么樣的場合，如何檢證這些體系的內(nèi)在整合性就成了首先要解決的問題。[1]（P5）

例如，在不作為犯的場合，區(qū)分為真正不作為犯與不真正不作為犯。與此情形類似，有些刑法信條在成文法中明確記載下來，也有些刑法信條并沒有在成文法中明確記載下來。前者是真正信條，后者可稱作是不真正信條。真正信條一般是都得到承認(rèn)的，因?yàn)樗膬?nèi)容不是哪個(gè)哲學(xué)家思考出來的，而是實(shí)定法客觀規(guī)定出來的。

人們很自然地想到，如果將實(shí)定法規(guī)定的這些真正信條全部列舉出來，并適當(dāng)加以整序，那么刑法體系不就建構(gòu)出來了嗎？可是，這樣的想法面臨實(shí)際的困難。首先，雖說對真正信條加以整序是必要的，可是實(shí)定法并沒有教給我們這樣的順序。若想盡量做出合理的整序，那么這個(gè)合理性并不能從實(shí)定法中直接得出。這就成了廣義的信條學(xué)（不真正信條）的問題。其次，即便能夠列舉出這些狹義的信條（真正信條），它們的意思內(nèi)容能否被正確地被理解還成問題。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者下面介紹一下一個(gè)應(yīng)該受到矚目的具有良好的整序的列舉嘗試。阿根廷布宜諾斯艾利斯國立大學(xué)教授弗里阿斯卡巴伊埃勞以《法治國家犯罪理論的基本原理》為題的論文，就是效仿費(fèi)爾巴哈進(jìn)行了如下刑法學(xué)基本信條的整理。

（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即無行為或者舉動，就無犯罪和刑罰。根據(jù)這一原理，以往的單純的精神層面的東西就從刑法中排除出去。

（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即無法律，就無犯罪與刑罰。在此，弗里阿斯卡巴伊埃勞并沒有列舉費(fèi)爾巴哈的名字，他指出，近代歷史上貝卡利亞業(yè)已在《犯罪與刑罰》中就表述出了這個(gè)原理。

（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即無成文法，就無犯罪和刑罰。根據(jù)這一原理，單純的習(xí)慣刑法就被排除了。

（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即無明確的法律，就無犯罪和刑罰。刑罰法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)該被明確的規(guī)定。因而，基于這個(gè)原理，犯罪類型化的要求產(chǎn)生出來。在內(nèi)容上，與貝林所說的“無構(gòu)成要件，就無犯罪”意義相同。

（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即無從前的法律，就無犯罪和刑罰。這是所謂的刑法的效力不溯及原則。

（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即無嚴(yán)格的法律，就無犯罪和刑罰。這是禁止類推解釋。

（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即無法益侵害，就無犯罪和刑罰。倘若立法者恪守這一的原則，就不能懲罰沒有侵害法益的行為。

（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即無責(zé)任，就無犯罪和刑罰。此即責(zé)任主義。這一重要基本原理，同時(shí)也是爭論最集中的原理。于是，卡巴伊埃勞把在阿根廷的實(shí)定法中還是僅被默認(rèn)的這個(gè)原理追加上來。[1]（P6-7）

那么，這樣的基本原理的總結(jié)，確實(shí)具有理論魅力?？删C觀任何一個(gè)國家，不能說全部這些基本原理已是狹義的信條。責(zé)任主義權(quán)且不論，例如刑法上的第一信條的罪刑法定主義，就存在很多的問題。為了表述“罪刑法定主義”，費(fèi)爾巴哈使用了nulla poena sine lege（無法律，就無刑罰）， nulla poena sine crimine（無犯罪，就無刑罰）， nullum crimen sine poena legale（無刑法，就無犯罪）這樣三個(gè)簡潔的命題。限于筆者所知，大陸法系的日本實(shí)定刑法上既沒有這樣的表述，也不能說從這些表述上立刻就能理解出它們的內(nèi)容含義。思考這一信條的時(shí)候，無論如何都有必要考慮所謂“派生的原則”。可是，這種內(nèi)容更細(xì)致、更具體的原則的派生，并不僅僅客觀地存在于實(shí)定法中，別忘了它只是存在于刑法學(xué)者的頭腦中。然后，像通常被指出的那樣，這樣派生的原則的形成也是基于不同的學(xué)說。

更進(jìn)一步審視，有趣的問題就出來了。無論怎樣強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義的重要性，該原則卻既沒有被實(shí)定化也不存在。當(dāng)前，罪刑法定主義的實(shí)定化無論在什么國家，都是非常片斷化的、不完整的。例如在德國，可以看到1987年的刑法典的第一條就宣告了罪刑法定主義。可是這種清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃勞的分類來衡量的話，也僅是nulla poena sine lege praevia（無從前的法律，就無刑罰）。[1]（P8-9）

在大陸法系的日本是什么樣的情形呢？眾所周知，日本舊刑法（1880年公布，1882年施行）第二條規(guī)定“對法律沒有規(guī)定的任何行為，誰也不得處罰之”。而且明治憲法第23條規(guī)定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，監(jiān)禁，審問和處罰”?？墒乾F(xiàn)行刑法沒有有關(guān)罪刑法定主義的規(guī)定。僅僅昭和46年的改正刑法草案的第一條加入了這樣的規(guī)定：“無法律的規(guī)定，對任何行為不得處罰”，這不過是改正草案的歷史。可以說日本現(xiàn)行法包含的罪刑法定主義，是英美法系與歐洲大陸法系的結(jié)合物。

的確，日本新憲法31條規(guī)定“任何人非經(jīng)法律規(guī)定的程序不得剝奪生命和自由，也不得科處刑罰”。禁止事后法的第39條也規(guī)定：任何人對實(shí)行時(shí)適法的行為或不認(rèn)為是犯罪的行為，不得追究刑事責(zé)任。而且，對同一犯罪不得重復(fù)追究刑事責(zé)任。可是，這樣兩個(gè)規(guī)定的內(nèi)容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（無從前法律，就無刑罰）?？傊?，在實(shí)定法里，狹義的信條中占據(jù)首要地位的“罪刑法定主義”的規(guī)定確實(shí)片斷地存在，但罪刑法定主義的內(nèi)容全部實(shí)定化卻也沒有做到。換言之，實(shí)定法上沒有的東西，要靠法學(xué)上廣義的信條學(xué)補(bǔ)充之。于是，這一事實(shí)昭告我們兩件事：一是法學(xué)的學(xué)問不可欠缺性；另一個(gè)是僅靠狹義的信條不能構(gòu)筑完全的刑法信條學(xué)。

接下來，簡單探討一下刑法信條中的可以說是第二位的“責(zé)任主義”。現(xiàn)在，一般得到承認(rèn)的基本原理是，不因?yàn)樨?zé)任的存在而決定處罰，但若無責(zé)任，就不能處罰。即使實(shí)定法暗含了這樣的原理，然而對于究竟什么責(zé)是任的探討也確實(shí)是難題，也因此成了廣義信條學(xué)的課題。

從邏輯的角度講，判斷某種信條是否來自實(shí)定法的規(guī)定的推理比較簡單?？墒牵承┬艞l只是被實(shí)定法規(guī)定所包含，某些信條在實(shí)定法明顯只是片段地規(guī)定，更有甚者連片段都不是，這三種情況就不容易區(qū)分了。

雖說罪刑法定原則部分地包含在實(shí)定法中，可是責(zé)任主義呢？

比方說，1987年的德國刑法第46條（量刑的原則）第（1）項(xiàng)規(guī)定：“行為人的責(zé)任（有責(zé)）是量刑的基礎(chǔ)?！边@當(dāng)然是不是說責(zé)任是刑罰的基礎(chǔ)（由于有責(zé)任所以處罰），而是說應(yīng)當(dāng)考慮行為者的責(zé)任。所以，假設(shè)沒有責(zé)任，也就沒有懲罰。進(jìn)而第35條使用了“責(zé)任”這樣的用語，在此被明確規(guī)定的僅僅是在什么樣的場合責(zé)任不成立。當(dāng)然，這被理解為“無責(zé)任，就不處刑罰”。在日本刑法中，刑法意義上的責(zé)任的用語一度沒有出現(xiàn)。前面提到的日本憲法第39條，規(guī)定“不追究刑事上的責(zé)任”，這也可理解為無責(zé)任就無罪。在日本刑法中，有“不處罰”緊急避難、心神喪失這樣的規(guī)定，可是關(guān)于責(zé)任的理由卻沒有明確記載。要言之，無論狹義的信條（即真正信條）是包含在實(shí)定法中，還是可根據(jù)實(shí)定法客觀上被推導(dǎo)出，還不能期待在實(shí)定法中將它的內(nèi)容做出正確并且完全公理化的規(guī)定。[1]（P10）

我們上面僅僅考察了兩個(gè)真正信條——罪刑法定主義和責(zé)任主義，更遑論其他信條。別忘了各國刑法典中這樣的信條差不多與刑法規(guī)定一樣多，數(shù)量因國而異，屬于刑法典總則的信條也有，屬于刑法第二編“罪”的信條學(xué)也有。在日本的刑法典只有264條，包含的真正信條應(yīng)該比較少。（可是，日本廣義的信條的數(shù)量，與德國基本一樣多）。

在日本，刑法典真正信條與外國相比相對較少。諸如，外國犯、含有死刑的刑種、期間計(jì)算、假釋、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量減輕以及更多的各罪的類型化，等等。這些都是真正信條。但僅憑這些就力求建構(gòu)“刑法體系”是辦不到的。因此，須借助不真正信條的問題。[1]（P11）

三、不真正信條與刑法信條學(xué)體系

大陸法系學(xué)者認(rèn)為在成文法上明確記載下來的是所謂的真正信條，當(dāng)然對于它們還有必要去正確揭示，可是作為狹義的信條學(xué)問題，對于以上的問題不需太過詳細(xì)的追究。信條就是被一般承認(rèn)的東西，因此對之的質(zhì)疑本身就是矛盾的。這樣的信條被視為理所當(dāng)然的根據(jù)，如何論證其正當(dāng)性則不是信條學(xué)的任務(wù)。

不真正信條則具有不同的性質(zhì)。它具有這樣的特征：在某種程度上它有著真正信條的含義，時(shí)而是從演繹，時(shí)而是從歸納中得出的，而且沒有被成文法明確記載下來。因此可以說，它當(dāng)然也不是刑法學(xué)者任意想象出來的東西。比方說，說2加3等于5，是運(yùn)用理性回答出的，這樣的不真正信條——可以認(rèn)為是從真正信條中當(dāng)然的推理，這并不是僅用數(shù)學(xué)的方法就能得出的東西。總之，可以說這是從真正信條及它的附加物中推理出的東西。這個(gè)附加物，即是理論的又是經(jīng)驗(yàn)的自明之理，不加入這種附加物的考慮，任何新的信條也得不出來，只能是真正信條的反復(fù)罷了。

問題在于附加物如何在成文法中有依據(jù)呢，實(shí)際上依據(jù)的是刑法的理論家。下面對之具體說明之。一般認(rèn)為，在當(dāng)罰的犯罪之成立中，有必要具備“行為”、“因果關(guān)系”、“違法性”、“有責(zé)”等要件的?？墒牵P(guān)于這四個(gè)信條，在刑法學(xué)者之間事實(shí)上還沒有達(dá)成一致的見解。所以，這種情況下，可以說作為前提的附加物是不一致的。于是，對此有無數(shù)的“學(xué)說”出現(xiàn)，但關(guān)于真正信條學(xué)說就沒有如此的分歧。成為廣義的信條學(xué)（刑法學(xué)）的課題的問題，正是這種信條。所以，像前面指出的那樣，廣義的信條學(xué)，不是關(guān)于真正信條的信條學(xué)，而當(dāng)然成了刑法理論含義上的“刑法學(xué)”。[1]（P13）

往往刑法典改正的時(shí)候，真正信條稍稍起變化，可是刑法典不改正的時(shí)候，不真正信條卻也發(fā)生變化。因?yàn)?，這種信條不僅是實(shí)定法而且是學(xué)問（學(xué)說）的產(chǎn)物。關(guān)于這一點(diǎn)，所謂的“學(xué)派之爭”（古典學(xué)派與近代學(xué)派）太過聞名，人所熟知，在此不贅述。當(dāng)然，成為這場學(xué)派論爭焦點(diǎn)的，卻不僅是不真正信條，對之的論爭既包含不真正信條，又超越了不真正信條，可以說是兩個(gè)完全不相容的刑法觀之爭。以下筆者要略加討論的課題，不僅是近代的“學(xué)派之爭”，而且是刑法以及刑法學(xué)整體的歷史變遷所折射出的不真正信條的變動。如果用語言來描述這個(gè)漫長變遷歷史的特點(diǎn)的，可以說就是，先是從具有外部意義的“客觀主義”向具有內(nèi)部意義的“主觀主義”的變遷，然后是相反方向的變遷。[1]（P13）我們大致可以將刑法以及刑法學(xué)的歷史，劃分成以下三個(gè)時(shí)代：

1、最古老的時(shí)代。當(dāng)時(shí)懲罰的方法，用今天的話說，是非常客觀的方法。例如，在古羅馬，有所謂“形式主義”的影響，可以說完全無視內(nèi)在的精神層面，畢竟肉眼可見的東西若不存在的話，法的干涉也得不到承認(rèn)。這可以說仍是“客觀主義”的一個(gè)表現(xiàn)。在羅馬法上，現(xiàn)在已消失了的“公的犯罪”與“私的犯罪”的區(qū)別，與現(xiàn)在的犯罪比較起來稍顯有困難，但當(dāng)時(shí)犯罪的核心意義在于給他人造成侵害。

其后，盡管日耳曼法的影響漸漸增強(qiáng)，對人們懲罰的判斷基準(zhǔn)依然是肉眼可見的客觀的結(jié)果。所謂“Die Tat totet den Mann”與“Le tait juge l'homme”這樣的原則，就是這種刑法觀的體現(xiàn)。

2、第二個(gè)時(shí)期。由于基督教與教會法的影響，考慮內(nèi)心的要素的刑法漸漸朝向主觀化。像學(xué)者考蘭多教授指出的那樣，由于1532年的卡洛麗娜刑法典導(dǎo)入了刑事責(zé)任，德意志刑法本該迎來新時(shí)代，可是不知什么緣故這種導(dǎo)入“主觀的”要素的方法一天也沒有用過，因而刑法新時(shí)代并沒到來。

眾所周知，對這個(gè)方法給予影響的是教會法。教會法重視的是“主觀性”從何而來，這還只是神學(xué)意義上的“罪”的含義。應(yīng)該注意的是，從基督教的觀點(diǎn)來理解“罪”及其責(zé)任的話，決不能和國家法上的“犯罪”做同樣的理解。與主觀地理解基督教神學(xué)上的“罪”的概念沒有絲毫變遷相對，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，無法做出一個(gè)統(tǒng)一的定義來考察其變遷。[1]（P14）

《圣經(jīng)新約》中說，“所謂罪，即是違背神之法?！边@個(gè)定義后來被教父和神學(xué)家更詳細(xì)地加以說明。例如奧古斯汀說，“罪是違反永久法的行為或語言或希望?！边@個(gè)定義揭示出，所謂罪即使沒有外在的行為，也可由人們的內(nèi)心完成。本文不論究神學(xué)的罪的概念，只想明確以下幾點(diǎn)。這一定義將內(nèi)心作為對神的責(zé)任來理解。于是，無論在舊約時(shí)代還是新約時(shí)代，所謂罪經(jīng)常被神眼來看待，即使人類的肉眼看不到什么結(jié)果出現(xiàn)，人一樣僅憑內(nèi)心就能完成犯罪。這樣一來，這個(gè)高度“主觀性”當(dāng)然對教會法上的刑法而且對國家法上的刑法都產(chǎn)生了很大的影響。它不是將昔日客觀上肉眼可見的“犯罪”變成肉眼不可見的“罪”，只是對于肉眼可見的犯罪，將肉眼不可見的東西（責(zé)任）作為犯罪成立要素考慮進(jìn)來。

其后，與教會法的影響無關(guān)，刑法更準(zhǔn)確地說刑法學(xué)向“主觀化”推進(jìn)了。這一主觀化的主要原因被認(rèn)為是刑法對作為對象的行為能更深入地、更恰當(dāng)?shù)丶右越饷?。此外帶有意識形態(tài)考慮的將刑法內(nèi)心的、主觀的要素完全絕對化也是原因。一個(gè)例子就是意大利的菲利普格拉馬蒂卡倡導(dǎo)的“主觀的刑法”理論（《主觀的刑法的原理》1933年）。

格拉馬蒂卡認(rèn)為，刑法與道德不能混同，自由意志與宿命論的問題不應(yīng)該納入刑法學(xué)中。而且，他指出刑法學(xué)在歷史上是逐漸變得主觀化。他主張民法上殘留的客觀的要素，應(yīng)當(dāng)從刑法上完全排除。按照他的觀點(diǎn)，刑法上第一個(gè)主觀的前提就是，行為者的責(zé)任與各種各樣的主觀條件。所以，違法性也被作為主觀的違法性來理解?？傊谛谭ㄉ铣蔀閱栴}的，不是行為與結(jié)果，或者行為的危險(xiǎn)性，而是作為主體的行為人的反社會性以及行為人的危險(xiǎn)性。格拉馬蒂卡始終一貫地持這種極端的立場。他最終得出了這樣的結(jié)論：犯罪人被懲罰不是因?yàn)閷?shí)施了犯罪這一客觀事實(shí)，而是因?yàn)槠鋵?shí)施犯罪的主觀理由。因而，不僅未遂犯，就是不能未遂犯也被判斷為和既遂犯一樣。量刑也由責(zé)任的輕重來決定。而且，法人由于不能進(jìn)行主觀思考，也就沒有刑事責(zé)任，不是刑法的對象。要言之，這樣的見解，可以說是緩慢行進(jìn)的刑法學(xué)的主觀化的頂點(diǎn)。[1]（P14-15）

3、第三個(gè)時(shí)代是二戰(zhàn)后至今。對于全部的學(xué)問概莫能外的思想史世界所謂鐘擺效應(yīng)規(guī)律也存在于刑法領(lǐng)域。某個(gè)占支配地位的思想，搖擺到極端，今后也就自然走下坡路了。戰(zhàn)后的刑法學(xué)也是這樣，走到頂點(diǎn)的主觀主義開始衰退了?？墒?，也沒有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法學(xué)客觀的學(xué)問方法不是將過去時(shí)現(xiàn)的主觀要素驅(qū)逐出去，而只是將這種主觀的要素“客觀化”。當(dāng)然，因?yàn)閮H是理論的客觀化，這樣的主觀要素是否改變，還是一個(gè)大問題。可是，只是思想的世界（刑法理論及其體系化）不能沒有一點(diǎn)不可能的事情。不管怎么說，這種什么都客觀化的傾向已到頂點(diǎn)，因?yàn)閷⒇?zé)任作為“客觀的責(zé)任”來理解的新嘗試也出現(xiàn)了。[1]（P16）

可是，試看一下刑法學(xué)的現(xiàn)狀，不能斷言客觀主義取得了全面的勝利。確實(shí)，對于有關(guān)刑法的一切要素的僅僅給予客觀性的驗(yàn)證（例如行為、構(gòu)成要件、因果性、違法性）或者僅僅給予主觀性的驗(yàn)證，這本是一時(shí)之慮。較早以前，有人主張主觀的構(gòu)成要件也存在，主觀的違法要素也存在。關(guān)于各個(gè)具體的問題的解說，客觀說也有，主觀說也有。例如，大半個(gè)世紀(jì)以前德國威爾茲爾關(guān)于行為論的主張，直到今天也被認(rèn)為具有精深的含義。日本的平場安治教授對之雖仍加以參考，但他同時(shí)指出“我們已不秉持行為論。這個(gè)舶來的理論存在重大的欠缺。曾先后被黑格爾主義者和賓丁認(rèn)為是統(tǒng)一不可分割的“行為”，由于其客觀的部分已經(jīng)被過去毫無建樹的因果關(guān)系論接納，而其主觀部分被心理責(zé)任論接納，因而發(fā)生了斷裂。”[1]（P16）

總之，從刑法學(xué)的歷史可以看出，不真正信條是自始至終發(fā)生著變化的。

雖然本節(jié)是以不真正信條作為課題，可是一進(jìn)入刑法理論以及刑法信條學(xué)的世界，就會立刻察覺到上面理論史上問題的存在。所以，究竟不真正信條理論的領(lǐng)域在何處終止，刑法哲學(xué)在何處開始，明確劃分出一條界線是不可能的。[1]（P16-17）無論怎么說，一旦決定將刑罰和刑法整體給予這樣或者那樣地理解，例如作為報(bào)應(yīng)刑、教育刑或者預(yù)防的理論來理解，這些理論就成了指導(dǎo)理念，因而會從這樣的理念出發(fā)來創(chuàng)設(shè)出一定的刑法體系。下面，筆者力圖要說明的是：僅從決定論的視點(diǎn)來理解和說明這些哲學(xué)的、邏輯的不真正信條。

提起“哲學(xué)的、邏輯的”，我們認(rèn)為，刑法哲學(xué)與邏輯學(xué)是具有矛盾特殊性的東西。例如，因果性確實(shí)是哲學(xué)上的問題。從哲學(xué)上思考的話，“原因”與僅僅的“條件”以及“不可欠缺的條件”這兩個(gè)概念的含義內(nèi)容本質(zhì)上不同，應(yīng)當(dāng)做出區(qū)別。比方說，使房間明亮的“原因”是太陽光線，拉開窗簾只不過是房間明亮的“條件”（在夜晚即使拉開窗簾房間也不會明亮）?？墒牵嚳葱谭▽W(xué)者關(guān)于原因的定義，僅僅是條件的也當(dāng)作原因。因此，將刑法上的原因內(nèi)容用其他的——實(shí)際上異質(zhì)的方法加以限定就是必要的。（例如，所謂的“相當(dāng)說”就導(dǎo)入了這樣的東西）。而且，因果關(guān)系既是自然科學(xué)的又是作為外在的事實(shí)被加以理解，那么在如何理解不作為犯的場合，確實(shí)是個(gè)難題。有的時(shí)候，即使是真正信條和不真正信條也無法解決問題，理論上用別的方法來解決這些難題也是可能的，那就是刑法哲學(xué)的方法。

四、 混入信條學(xué)的偽信條

最后，我們來探討一下所謂潛在的信條或者說偽信條的問題。這是實(shí)定法上完全沒有根據(jù)，也不能被看作單單是論者的學(xué)說和見解的命題。總之，不是“信條”，卻又有意無意不加懷疑地被當(dāng)作“信條”，這可以稱作偽信條。[1]（P18）這種信條，因?yàn)槭钦撜吲谥瞥鰜淼模荒苷f是包含在整個(gè)的刑法體系中的。有大陸法系學(xué)者論述了兩個(gè)最引人注目的命題其實(shí)是偽信條的情況，在此筆者略加以介紹。

首先一個(gè)偽信條是法與道德分離論在刑法領(lǐng)域的理論表現(xiàn)即刑事責(zé)任與道德責(zé)任完全無關(guān)這個(gè)命題。這一命題在法哲學(xué)領(lǐng)域?qū)儆诰墼A紛紜的問題（所以，它不是法哲學(xué)上的信條）。問題在于如何理解這個(gè)近代以來提出的重大命題。假如刑事責(zé)任與道德責(zé)任應(yīng)該做出區(qū)別的話，因而單純的道德責(zé)任成立并不招致懲罰的話，這是說得通的?？墒牵淌仑?zé)任不包含道德責(zé)任，或者說兩者毫無關(guān)系的話，這就說不過去了。有大陸法系學(xué)者認(rèn)為，這樣的思考誤解了兩點(diǎn)：其一，所謂道德完全是每個(gè)人（私人）的事情，與私生活一樣應(yīng)該是自由的，不受法律的拘束，這樣的說法其實(shí)是誤解。如果完全這樣理解的話，其實(shí)無視這樣一個(gè)簡單的命題，全部應(yīng)受到刑法懲罰的行為，同時(shí)也是不道德的行為。另一個(gè)誤解——內(nèi)容上是同樣的——認(rèn)為因?yàn)榱⒎ㄕ叩慕共庞行淌仑?zé)任，道德責(zé)任則不值一提。

可是，縱貫各國的實(shí)定法，連“道德”或者“道德律”這樣的說法都沒有，可仔細(xì)推敲起來，究竟能否說在法律上就宣告出法與道德的分離。進(jìn)而，刑事判決中由于有“被告人的所作所為非常惡劣，而且也沒有表示出反省……”這樣的判決理由存在，行為人經(jīng)常會被給予更嚴(yán)厲的懲罰，這不也是道德問題嗎？要言之，在理論家的頭腦當(dāng)中容易分離的東西，在現(xiàn)實(shí)的世界劃分起來卻并不簡單。[1]（P19）

另一個(gè)偽信條的例子是刑事責(zé)任與自由意志的問題。這個(gè)問題討論起來困難重重，因?yàn)閺男艞l學(xué)的立場來看，在實(shí)定法中無論決定論還是非決定論都沒有被規(guī)定出來。因此，刑法學(xué)者對此也是聚訟紛紜。將這些見解加以歸納的時(shí)候，首先不要忘記應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分兩個(gè)問題。即，(a)刑事責(zé)任與刑法（考慮具體判決的場合以及刑法學(xué)理論的場合）是否以自由意志作為必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——這樣兩個(gè)問題。問題(a)是關(guān)于刑法體系的問題，具有邏輯的性質(zhì)；問題(b)屬于事實(shí)的問題，以事實(shí)的存在為課題（即自由意志是否存在）。問題(a)是刑法與刑法哲學(xué)的問題，問題(b)僅是哲學(xué)問題。

因?yàn)閱栴}(a)是邏輯的問題，對之的見解，最終只有肯定論或者否定論這兩個(gè)立場選擇。與之相對，對于問題(b)，在肯定論和否定論之外，還存在不可知論（即自由意志的存否在認(rèn)識論上是不可知的，乃是超越人類認(rèn)識能力的問題之立場）和懷疑主義（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的見解。為方便起見，下面將不可知論與懷疑主義均用[？]表示，讓我們對關(guān)于“刑事責(zé)任與自由意志”的諸見解作一歸納。 （a）自由意志是刑事責(zé)任的前提

（b）自由意志存在

（1） 肯定（a），也肯定（b）

（2） 肯定（a），否定（b）

（3） 肯定（a），（b）[？]

（4） 否定（a），肯定（b）

（5） 否定（a），也否定（b）

（6） 否定（a），（b）[？]

上述（1）（5）（6）的見解，可以在刑法學(xué)者和法哲學(xué)者中間見到很多相對應(yīng)的觀點(diǎn)，其他的見解也可能存在。一種見解的正當(dāng)性若不能被證明的話，自然就存在六種可能性。那么，對此也有人可能說“我不清楚，我也沒有任何立場”的話，總之是不理睬這些見解，以為那樣問題也就不會產(chǎn)生。可是，這種態(tài)度很可能就等于承認(rèn)了一個(gè)在實(shí)定法上不存在的信條?？墒牵绻姓J(rèn)這六個(gè)見解中的一個(gè)是正確的，將會怎樣呢？

例如，持見解（5）者可能采用決定論的觀點(diǎn)，完全將自由意志視作偶然，因而考慮否定刑法上不能無視的因果性。對于持這樣觀點(diǎn)的刑法理論家而言，決定論的命題不是偽信條，而成了刑法理論當(dāng)然的前提乃至一個(gè)不真正信條。所以，從這個(gè)立場來看，其他五個(gè)見解就成了不真正信條或者說偽信條。相反，持見解（1）者認(rèn)為惟有以自由意志為前提才能理解真正的責(zé)任，這是非決定論的立場。在這個(gè)場合，對于持如此立場的刑法理論家而言，承認(rèn)自由意志并不是偽信條，而成了刑法理論當(dāng)然的前提乃至一個(gè)不真正信條。[1]（P20）

那么，我個(gè)人認(rèn)為（1）的見解是正確的。所以對我而言，將其他的見解打造為不真正信條不過是無用的嘗試。當(dāng)然，證明自由意志的存在并非是刑法學(xué)的課題這樣的說法還沒有得到全面的承認(rèn)。因此，這僅是一個(gè)假設(shè)的信條。“任何專業(yè)領(lǐng)域，要是沒有幾個(gè)超越該專業(yè)領(lǐng)域并且在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)部無法證明的基本命題作為前提，那（該專業(yè)領(lǐng)域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果這樣想的話，上面的觀點(diǎn)就是當(dāng)然正確的。而且這樣的前提，可以說也適用于全部的刑法體系的嘗試。

自由意志和責(zé)任的神秘論認(rèn)為不應(yīng)去考慮人類的原因和動機(jī)，也不區(qū)分好的和壞的，認(rèn)為在具體的案件中行動可以被任何起決定性的動機(jī)所決定。對此，從根據(jù)真正或不真正信條創(chuàng)設(shè)出來的刑法體系來解明這種神秘被認(rèn)為是不可能的?？墒牵@種將刑事責(zé)任與自由意志的關(guān)系的討論束之高閣的做法也是不現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)然，這不過是筆者個(gè)人的見解，并不期待作為刑法信條學(xué)的問題獲得一般地承認(rèn)。盡管如此，我認(rèn)為在本文中指出的東西是能證明的，即刑法信條學(xué)（刑法學(xué)）不僅是實(shí)定法上信條成立的學(xué)問，其方法論與自然科學(xué)的場合不同，有時(shí)無視刑法哲學(xué)也是不能成立的。正如德國學(xué)者考夫曼所說，哲學(xué)與信條學(xué)“二者皆無法取代對方”。[2]（P16）

綜上所述，我們認(rèn)為，刑法信條學(xué)的本質(zhì)在于，它從前提上回答了規(guī)范刑法學(xué)的體系或者犯罪論體系究竟是什么東西的體系化這一問題。像自然科學(xué)的數(shù)學(xué)是由眾多的公理整序?yàn)橐粋€(gè)科學(xué)的體系或曰科學(xué)門類一樣，刑法學(xué)者也追求類似自然科學(xué)模式的體系，只是刑法的體系缺乏公理性，它是由一個(gè)個(gè)刑法信條的整序而成。不理解刑法信條學(xué)，就無法真正領(lǐng)會刑法的體系化問題，當(dāng)然也無法深刻理解犯罪論的體系構(gòu)筑問題。但是，在刑法信條學(xué)中，我們也應(yīng)明確真正信條與不真正信條一道構(gòu)筑了刑法信條學(xué)的體系。有時(shí)候，對于落入信條學(xué)的偽信條的爭論，使我們也明確了刑法信條學(xué)的限度所在，有時(shí)也需要我們推進(jìn)刑法哲學(xué)的思考。

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Criminal Law Dogmatic and the establishment of Criminal Theory System

第3篇

【關(guān)鍵詞】 留守兒童;社會工作;社會化

留守兒童指農(nóng)村地區(qū)因父母雙方或單方長期在外打工而被交由父母單方或長輩,他人來撫養(yǎng)、教育和管理的兒童。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局估計(jì):截至2005年9月全國15歲以下的留守兒童人數(shù)大約在1000萬人左右,并且每年都呈上升趨勢。東部沿海地區(qū)作為勞動力輸入大省也存在大量的因父母外出務(wù)工而在家的留守兒童,在社會化過程中存在大量問題,面臨城鄉(xiāng)分化更為突出,更容易接觸社會不良風(fēng)氣的侵蝕,導(dǎo)致犯罪。嘗試通過對仙游縣農(nóng)村留守兒童的生活狀況,心里和情感狀況,學(xué)校學(xué)習(xí)狀況和社會行為方面進(jìn)行調(diào)查研究,從個(gè)人、家庭、學(xué)校和社會的層面分析探索其社會化存在的問題,并從社會工作的視角,提出解決這一問題的對策和方法以幫助留守兒童順利社會化。

本次調(diào)查從2007年2月開始,以仙游農(nóng)村留守兒童作為調(diào)查對象,仙游縣人口將近百萬,外出人口高達(dá)6成以上,留在家里的多為老年婦女和兒童。這次以楓亭,鐘山,鯉南等鎮(zhèn)為研究樣本,每個(gè)鎮(zhèn)隨機(jī)抽取2個(gè)村,每個(gè)村發(fā)10份問卷。總計(jì)120份收回的有效問卷101份,有效回收率達(dá)84%,問題全部回答的有92份。除問卷調(diào)查外,還采用了社會工作的個(gè)案訪談的方法,以及后面的輔導(dǎo)和評估,既對留守兒童進(jìn)行訪談的同時(shí),也對起監(jiān)護(hù)人進(jìn)行面談。

一、社會化過程中農(nóng)村留守兒童存在問題及影響

社會化指的是個(gè)體和社會在互動過程中逐漸養(yǎng)成的獨(dú)特的個(gè)性和人格,從生物人轉(zhuǎn)變問社會人,并通過社會文化的內(nèi)化和角色知識的學(xué)習(xí),逐漸適應(yīng)社會生活的過程。社會化有三個(gè)載體:家庭學(xué)校和社會,這三個(gè)方面也影響著兒童的社會化。留守兒童的社會化屬于初始社會化,主要任務(wù)是向兒童傳授語言和其他認(rèn)知本領(lǐng),使其內(nèi)化為社會文化規(guī)范和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),能夠正確理解社會關(guān)于各種角色的期望與要求。初始社會化發(fā)生在兒童時(shí)期,是整個(gè)社會化的基礎(chǔ)。

(一)留守兒童生活狀況存在的問題及對其社會化的影響

1.日常飲食情況和存在問題。這是一項(xiàng)最為具體直接的指標(biāo),直接反映留守兒童的身體素質(zhì),是兒童正常社會化的生理基礎(chǔ)。飲食方面出現(xiàn)的問題將是影響留守兒童的社會化的重要因素之一。

由上表可以看出,仙游縣農(nóng)村留守兒童在是否按時(shí)吃飯方面,更多的是沒有按時(shí)吃飯,這對于他們的身體成長是很不利,這方面的影響是多方面:一方面是留守兒童的父母(父/母),無法及時(shí)督促孩子去吃飯和按時(shí)為孩子準(zhǔn)備飯;另一方面是留守兒童的監(jiān)護(hù)人疏于對他們的管理,放任自由,覺得他們愛什么時(shí)候吃就什么時(shí)候,有的監(jiān)護(hù)人更是認(rèn)為,如果孩子回家晚了,根本不可能重新給他們做飯,只能給他們吃已經(jīng)涼了的。

在飲食結(jié)構(gòu)方面(從表1可以看出),廣大留守兒童在飲食結(jié)構(gòu)方面也存在著問題。人們普遍認(rèn)為飯桌上的葷在多的家庭,經(jīng)濟(jì)和生活條件都要好,飲食結(jié)構(gòu)對于留守兒童來說,有著尤為重要的作用,正處于長身體的時(shí)候,對葷菜的需求更是迫切,可以提供給他們長身體所必須的營養(yǎng),有利于他們的健康成長和社會化的順利完成。同時(shí)發(fā)現(xiàn),一大部分的留守兒童的生活和營養(yǎng)明顯不夠,飲食結(jié)構(gòu)存在很大的問題,在與監(jiān)護(hù)人的訪談中,許多人多說,很少考慮孩子的飲食結(jié)構(gòu)的搭配問題。

案例1:黃某某:女,12歲,鐘山鎮(zhèn)梅洋村人,在鐘山小學(xué)讀書,她父母均外出到浙江長興市打工,家里還有個(gè)弟弟,跟她在同個(gè)學(xué)校念書,姐弟倆由爺爺奶奶照顧。那天去她家訪談的時(shí)候,一家人正圍在一起吃飯,看著他們桌上就擺著兩樣菜,腌菜和腌蘿卜干,吃著稀飯,據(jù)她爺爺說,平時(shí)都只能吃這些了,想吃些好點(diǎn)的沒有,像肉之類的葷菜,平時(shí)吃不起,只有逢年過節(jié)他們父母回來的時(shí)候才吃的上,父母在外打工不容易,工資低,寄回家的則更少了,她爺爺說到情深處時(shí),眼中夾著淚花地跟我說,“他們都很懂事,家里吃不好,苦了他們了,只能看他們的造化了。”可以看出,父母之外的監(jiān)護(hù)人在對于留守兒童的照顧方面存在著很大的問題,諸如爺爺奶奶,本來都還要靠子女的撫養(yǎng),根本就沒有能力去照顧好孫女們,這必將影響到留守兒童的健康成長和正常的社會化。

2.疾病和護(hù)理情況和存在問題。留守兒童的疾病和護(hù)理情況,是衡量留守兒童身體素質(zhì)的又一重要指標(biāo),從某種意義上講,疾病發(fā)生情況和日常飲食結(jié)果之間存在的必然的關(guān)聯(lián),疾病發(fā)生情況也影響著留守兒童的社會化的進(jìn)行。

由上表可以看出,仙游縣留守兒童經(jīng)常生病和偶爾生病所占的比重較大,其中經(jīng)常生病的比重高達(dá)46%。留守兒童的身體素質(zhì)普遍較差,這對于他們的學(xué)習(xí),情感培養(yǎng),健康心理塑造產(chǎn)生不良的影響。

3.勞動負(fù)擔(dān)和自理情況及存在問題。留守兒童的父母雙方或其中的一方出外打工,導(dǎo)致家里勞動力不足,必然給家里留下大量的農(nóng)活和家務(wù)活要做,這些就不可避免地的讓留守兒童一起分?jǐn)?不可否認(rèn)的是幫助父母和監(jiān)護(hù)人做家務(wù)活和農(nóng)活將有利于留守兒童的成長,責(zé)任心的培養(yǎng)。如果給留守孩子大量的事情做,將占用他們大量的時(shí)間,學(xué)習(xí)和業(yè)余活動時(shí)間必然減少,這就對留守兒童的社會化帶來不利的影響,通過調(diào)查發(fā)現(xiàn):

(詳見下表3)和(表4)

從表3可以看出,留守兒童在做家務(wù)方面,經(jīng)常做家務(wù)的兒童占所調(diào)查總數(shù)的65.4%,家務(wù)活可以做,你提倡多度做,很多留守兒童經(jīng)常做家務(wù)活的原因是多方面,他的家庭情況,使得孩子主動要求去做,也有的是監(jiān)護(hù)人逼著去做,很少估計(jì)留守兒童的感受和實(shí)際需要。過重的家庭負(fù)擔(dān),使留守兒童疲勞,無力搞好學(xué)業(yè),這不利于留守兒童知識的學(xué)習(xí),技能的掌握,給他們的社會化造成不良的影響。

從表4可以看出,仙游農(nóng)村留守兒童有著較強(qiáng)的自立能力,能夠做到做好洗衣服和做飯,應(yīng)了這么一句話“窮人的孩子早當(dāng)家”。這就充分地說明了留守分擔(dān)家務(wù)活和農(nóng)活,如果適量的話,既有利于留守兒童學(xué)到生活技能忽然減輕家庭的負(fù)擔(dān),也有利于他們綜合素質(zhì)的提高,社會化的順利進(jìn)行。

(二)留守兒童心理和情感狀況存在的問題及對其社會化的影響

1.留守兒童在情感和溝通方面的情況和存在問題。主要從留守兒童對父母打工情況的了解,父母的回家頻率和與父母聊天內(nèi)容三方面來研究他們在情感方面的問題和對他們社會化帶來的問題。

首先,關(guān)于留守兒童對父母在外務(wù)工情況的了解。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn),許多留守兒童不清楚父母在哪里工作,對于工作性質(zhì)的了解卻更少了,調(diào)查結(jié)果(詳見表5)。

從上表可以看出,有58名留守兒童知道自己父母在哪里打工,占調(diào)查總數(shù)的58%,不知道的卻打到42%,這充分說明了留守兒童跟父母的溝通存在問題。據(jù)監(jiān)護(hù)人介紹,這主要是由于他們的父母工作的流動性太強(qiáng)造成的,怕自己的工作不體面或有危險(xiǎn),怕他們擔(dān)心,恰恰相反,這種對父母的不了解使留守更加的擔(dān)心自己的父母安全,產(chǎn)生情感空虛和心理壓力。

上表充分印證了留守兒童與外出父母的情感溝通的缺乏,使得孩子無法了解父母的實(shí)際情況,加深孩子們的思念和牽掛,有的留守兒童有可能滋生諸多不良的情緒。

其次,父母回家的頻率情況。這次調(diào)查統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下表:

?；丶铱纯?可以拉近父母和子女的距離,以利于親子關(guān)系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成長,同時(shí)也減少了他們不良情緒的發(fā)生。

最后,留守兒童與外出父母的聊天(內(nèi)容)的情況。聊天是增進(jìn)了解的重要途徑,通過聊天,留守兒童可以表達(dá)自己的情感和真實(shí)需要,減輕自己的心理壓力,父母也可以教導(dǎo)他們,注意生活和學(xué)習(xí)上的事情,這樣將有利于留守兒童朝著正確的方向成長。而通過聊天,父母可以準(zhǔn)確把握自己孩子真實(shí)情況,可以揭開他們內(nèi)心世界深藏的一角。關(guān)于父母與留守兒童的聊天內(nèi)容,調(diào)查結(jié)果如下表:

由上表可以看出,外出父母比較重視孩子的學(xué)習(xí)情況,占比例高達(dá)40.2%,飲食次之,這兩部分是留守兒童父母所關(guān)心的重點(diǎn),卻很少關(guān)心留守兒童的情感方面的情況,父母和監(jiān)護(hù)人大多認(rèn)為給他們足夠的好的物質(zhì)生活就夠了,沒意識到孩子的成長還需要情感的滿足,得不到情感的滿足的留守兒童,將產(chǎn)生各種各樣的消極情緒,以至于給他們造成各種困擾,影響著他們的社會化。

2.留守兒童的心里方面存在情況和問題。前面談到的留守兒童的情感方面存在問題對他們成長帶來的困擾外,心理方面的問題也同樣給留守兒童的正常社會化帶來不利的影響。農(nóng)村留守兒童是一群“情感饑餓”的孩子,由于得不到父母的教育關(guān)心的照顧,性格和個(gè)性受到影響,心理出現(xiàn)扭曲和變形,產(chǎn)生不良的習(xí)慣、行為和價(jià)值取向。

據(jù)調(diào)查得知,許多留守兒童希望能 夠到父母身邊生活,總是存在著各種困難,無法滿足留守兒童的這一需要。究其原因,一個(gè)是父母的經(jīng)濟(jì)收入不允許,另一個(gè)是由于戶籍的原因,留守兒童很難在城市學(xué)習(xí),只能留在老家。

(三)家庭和學(xué)校教育狀況存在問題對留守兒童的社會化產(chǎn)生影響

1.留守兒童家庭教育方面存在的問題。王秋香認(rèn)為:家庭教育在兒童的教育和社會化方面產(chǎn)生的影響是全面的是深遠(yuǎn)的,而留守兒童所受的家庭教育比非留守兒童要少些,或者說家庭教育隨著留守兒童父母的外出而日益弱化。在兒童的社會化過程中,有三分之二的時(shí)間是在家庭中度過,家是個(gè)體社會的第一場所,也是最重要的場所,家庭功能的弱化嚴(yán)重影響了兒童的正常社會化。留守兒童的群體出現(xiàn)感情淡漠、學(xué)業(yè)不佳、勞動習(xí)慣缺乏、人生觀和價(jià)值觀偏離,人格不健全等普遍特征。據(jù)此次訪談,得知大多數(shù)留守兒童監(jiān)護(hù)人認(rèn)為,沒能對孩子進(jìn)行教育,只能講些大道理或束手無策。

案例2:王某某, 城東鎮(zhèn)譚頭村人,12歲,父親外出打工,母親在家照顧她和弟弟,據(jù)與其母親聊天得知,文化水平不高,在學(xué)習(xí)上幫不了孩子的忙,家里農(nóng)活又多,很少去關(guān)心她,只要她能按時(shí)間回家和寫作業(yè)就行,至于寫的如何,往往只能力不從心了,我真不知道這會不會耽誤了她。

帕特森(Patterson)等學(xué)者對行為進(jìn)行了深入研究,研究結(jié)果表明,不良的教育方式與孩子的行為有著因果關(guān)系,家長不良教育方式是孩子發(fā)生問題行為的決定性因。很多留守兒童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面產(chǎn)生對孩子的內(nèi)疚,于是大把給孩子錢,甚至有些父母還囑咐監(jiān)護(hù)人,孩子有什么需要都要滿足,造成了放任和保護(hù)過多,造就了留守兒童不求上進(jìn),自私任性,更容易在自身愿望得不到滿足時(shí),走上了退縮或者攻擊性的犯罪道路。

2.留守兒童的學(xué)校教育方面存在問題對其社會化產(chǎn)生的影響。學(xué)校教育,是兒童和青少年社會化的又一重要途徑,它肩負(fù)著傳遞科學(xué)知識和專業(yè)技能,培養(yǎng)他們良好道德品質(zhì)和社會責(zé)任感的重任,學(xué)校教育方面存在的問題,勢必影響到留守兒童的正常社會化。此次調(diào)查從留守兒童受到批評和考試不理想時(shí)的反映和成因分析(結(jié)果詳見表9和表10)。

在學(xué)習(xí)情況方面。很多留守表示喜歡念書,并且學(xué)習(xí)態(tài)度認(rèn)真,這些兒童的學(xué)習(xí)卻不理想,很多是有好的態(tài)度與成績是成正比的,但所留守兒童學(xué)習(xí)情況卻并非如此。調(diào)查發(fā)現(xiàn),這很到程度上說是受到他們的家庭情況的影響,全面已經(jīng)說到了家庭負(fù)擔(dān)隨著父母外出而轉(zhuǎn)移到留守兒童身上,這種負(fù)擔(dān)占據(jù)了他們大量的學(xué)習(xí)時(shí)間,影響到他們的功課。調(diào)查結(jié)果顯示:有80%以上的留守兒童在學(xué)習(xí)上面有困難表示他們很需要學(xué)習(xí)和心理的輔導(dǎo),但找不到這樣可以幫助的人,特別在今天的中國農(nóng)村,學(xué)校教師不足,或能力有限,無法給留守兒童提供一對一的有效輔導(dǎo)。張鶴龍(2004)也認(rèn)為:目前父母外出的留守兒童從老師那里得到支持和幫助要少于父母在家的非留守兒童。

(四)留守兒童的社會行為選擇方面和問題對其社會化的影響

1.親社會行為

指的是兒童的行為符合社會道德規(guī)范,為社會所認(rèn)同和提倡的行為,是留守兒童正常社會化所必須具備的行為。

2.行為

指的是不符合社會道德規(guī)范的行為,為社會所抵制和反對的行為,這中行為不利于留守兒童的成長,留守兒童群體是這種行為發(fā)生的高發(fā)群體,給他們的社會化帶來問題。犯罪學(xué)者詹姆斯?布雷和帕雷克?布雷德在其論文《臨床治療中的孩子行為問題與父母婚姻狀況的關(guān)系論》中指出:大量的臨床試驗(yàn)表明,在破碎家庭中生活過的孩子更容易表現(xiàn)出行為失范問題,出現(xiàn)不恰當(dāng)?shù)男袨?家庭破碎常常有不和諧、沖突、敵意以及攻擊行為聯(lián)系在一起,這一切都是導(dǎo)致青少年犯罪的因素。留守兒童正是生活在這種破碎家庭中的孩子,這就意味著留守兒童極有可能形成這種不良的行為,導(dǎo)致犯罪,給他們的社會化帶來毀滅性影響。

3.非社會是種不容易被意識到的,并不具有明晰的社會化特征的行為

對于非社會,張志英認(rèn)為:“留守幼兒”常常帶有一種孤僻的心理,即沉默寡言、喜歡獨(dú)來獨(dú)往、我行我素、膽小、嬌氣、自私、不合群等。同時(shí)林宏等人也認(rèn)為,有30.3%的中學(xué)“留守孩子”存在各種各樣明顯的心理健康問題,其中焦慮、學(xué)習(xí)壓力、人際關(guān)系緊張與敏感、抑郁、情緒不穩(wěn)定等心里問題比較突出,并且這些癥狀檢出率明顯高于非“留守孩子”[它與社會相比,更具有隱蔽和模糊性,在留守兒童社會化過程中或多或少的都會出現(xiàn)的行為,它隨著留守兒童年齡的增長而消失,這并不能說明就沒事,而是其隱藏著的問題和障礙,將對他們的身心帶來不必要的困擾,影響社會化的順利進(jìn)行。

二、社會化過程中留守兒童存在問題的解決對策

1.法律和制度層面

首先,要加快戶籍制度改革,逐步消除城鄉(xiāng)差距,這是解決留守兒童問題的根本所在,這樣可以讓留守兒童和其父母在就業(yè)、醫(yī)療、住房、教育等方面享有與城市人口相平等的權(quán)力和利益,打破城鄉(xiāng)“二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)體制”,減少留守兒童與父母分離的情況,營造一個(gè)健全的家庭環(huán)境,讓留守兒童順利社會化。

其次,積極推動有利于進(jìn)城農(nóng)民工和其子女的相關(guān)法律、法規(guī)和制度,如用工、戶籍、社保、土地、產(chǎn)權(quán)等制度。社會工作者應(yīng)該積極加入進(jìn)去,宣傳相關(guān)法律法規(guī),提高農(nóng)民工的維權(quán)意識。

最后,政府還應(yīng)該在財(cái)政指出方面,增加對農(nóng)村的支出,加快農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),加大對農(nóng)村教育、醫(yī)療、低保的投入,改善留守兒童的生活條件和學(xué)習(xí)條件。

2.家庭方面

(1)父母應(yīng)該意識到自身的責(zé)任和義務(wù),對待自己的孩子,即要關(guān)注他們的溫飽冷暖問題,還有滿足孩子的心理和情感的需求,對給予孩子親情的呵護(hù)與交流,社工可以根據(jù)這些情況,介入到家庭中,開展家庭社會工作,改善親子關(guān)系,疏通留守兒童的不滿情緒,幫助留守家庭建立良好的溝通方式。

(2)社工可以幫助留守兒童家庭的成員提升他們的情感反應(yīng)能力,如在家庭成員在面對共同的問題和事情的時(shí)候能夠一家人一條心,營造其樂融融的氛圍,讓留守兒童感受這份幸福和健康成長。

(3)改變留守兒童家庭中父母(或其中一方)和其他監(jiān)護(hù)人的教育觀念,讓他們提高認(rèn)識,重視孩子的學(xué)習(xí)教育問題。盡量做到父母雙方不同時(shí)外出務(wù)工,如在外務(wù)工,也要增加回家的次數(shù),多過問關(guān)心他們的學(xué)習(xí)生活情況,滿足他們心理和情感需求。

3.學(xué)校方面

(1)教師改變觀念,不要“一刀切”的認(rèn)為留守兒童是“問題學(xué)生”,而應(yīng)該一視同仁,多關(guān)心和愛護(hù)他們,幫助他們提高學(xué)業(yè)。

(2)學(xué)校要配備心里咨詢室和專業(yè)的心里咨詢師,特別是引進(jìn)社會工作者,讓他們在學(xué)校給學(xué)生做心理輔導(dǎo),開展小組工作,提高留守兒童的心理素質(zhì),增強(qiáng)他們認(rèn)清自我,發(fā)掘潛能和建立良好人際關(guān)系。

(3)學(xué)校在課程安排上面,要正確處理好素質(zhì)教育與應(yīng)試教育的關(guān)系,認(rèn)清教育學(xué)生的目的是他學(xué)生的個(gè)方面素質(zhì)都得到全面發(fā)展,避免造成“不是學(xué)生讀書,而是書毒學(xué)生”的不良局面。

4.社會和社區(qū)層面

早農(nóng)村社區(qū)要多開展公益活動,給留守兒童提供較好的娛樂場所條件,豐富他們的課余生活和社會交往能力,要大力推進(jìn)社會工作者隊(duì)伍建設(shè),讓他們與社區(qū)居委會,村委會一道,做好社區(qū)工作。要實(shí)施轄區(qū)行政負(fù)責(zé)人對留守兒童管護(hù)責(zé)任制,并列為鄉(xiāng)村學(xué)校干部考核的內(nèi)容。社會工作者可以在這一方面起著發(fā)起和推動作用,幫助留守兒童形成正確的生活態(tài)度,健康的人格,提高素質(zhì),順利社會化。

5.司法方面

這一措施主要是起著預(yù)防作用,為了避免留守兒童在行為和非社會方面出現(xiàn)惡化,導(dǎo)致犯罪,公安、檢查、法院、司法機(jī)關(guān)等要密切配合,齊抓共管,形成羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教“一條龍”工作體系。依法嚴(yán)厲打擊涉及侵?jǐn)_學(xué)校和學(xué)生的案件和教唆、脅活動迫、引誘農(nóng)村留守兒童的違法犯罪活動,家庭、學(xué)校、和社區(qū)要密切配合,違法犯罪共同幫教,并對后進(jìn)留守兒童和輕微違法犯罪留守兒童做好教育挽救工作。

三、結(jié)論

1.留守兒童的生活條件普遍較差;在飲食、疾病治療、護(hù)理、勞動負(fù)擔(dān)等方面存在著問題,不利于他們的成長和社會化。

2.留守兒童的情感和心理狀態(tài)普遍不佳。父母外出務(wù)工,留守兒童得不到父母的關(guān)心和愛護(hù),親情的交流,時(shí)間一久使他們滋生了許多心里問題和人格障礙,心理出現(xiàn)扭曲和變形,一些不良情緒沒及時(shí)疏導(dǎo),容易形成孤僻、內(nèi)向的性格傾向,不利于他們的健康成長。

3. 留守兒童在家庭和學(xué)校教育存在的問題也很突出,父母外出務(wù)工,使得家庭的教育功能出現(xiàn)弱化,留守兒童在家是無法得到父母的諄諄教導(dǎo),在學(xué)業(yè)方面也沒人監(jiān)督,造成孩子懶散的性格和有問題得不到及時(shí)的解決;在學(xué)校,現(xiàn)在農(nóng)村大部分地區(qū),如仙游縣農(nóng)村,老師嚴(yán)重缺乏,也導(dǎo)致學(xué)生的受教機(jī)會變少,學(xué)校的教育不到位,使留守兒童的社會化產(chǎn)生問題。

4.留守兒童的社會行為,更多的受到社會環(huán)境和媒體的影響,特別是社會日益功利化和網(wǎng)絡(luò)媒體的大量負(fù)面宣傳,影響到了留守兒童的正確價(jià)值觀和行為選擇。

5.在對策上運(yùn)用社會工作介入方法。一是用個(gè)案的方法,給他們進(jìn)行學(xué)業(yè)和心理的輔導(dǎo),提升留守兒童的自我意識,發(fā)掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求發(fā)展;二是用小組的方法,開展家庭小組工作,改善家庭成員的溝通狀況和營造和諧的家庭氛圍;三是用社區(qū)工作的方法,加入社區(qū)建設(shè),加強(qiáng)留守兒童間的交流和與其他成員的溝通,即提升了他們的能力,也促使他們形成良好的行為;社會工作者還要解調(diào)留守兒童、外出父母、學(xué)校、社區(qū)和社會各方齊心協(xié)力,為留守兒童的社會化創(chuàng)造更美好的明天,讓他們健康成長。

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