序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的人民交通論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

    對(duì)于結(jié)果犯，我國(guó)刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果犯是指以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪；①另一種觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。

    這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統(tǒng)一的。因?yàn)榇箨懛ㄏ敌谭ㄒ蕴幜P既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說(shuō)是犯罪既遂的要件。當(dāng)分則條文規(guī)定了犯罪結(jié)果時(shí)，該結(jié)果是犯罪構(gòu)成要件之一，又是犯罪既遂的標(biāo)志，所以關(guān)于結(jié)果犯的兩種觀點(diǎn)在他們那里并無(wú)差異。如日本刑法學(xué)者福田平、大冢仁認(rèn)為：“結(jié)果犯，是指實(shí)施犯罪行為，必須發(fā)生一定的結(jié)果，始成立該犯罪。例如殺人，除有殺人的行為外，尚須發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，始成立殺人罪，否則僅成立殺人未遂罪?！雹谖覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法理論也認(rèn)為，結(jié)果犯是指構(gòu)成要件除須有一定之行為外，還須有法定結(jié)果之發(fā)生的犯罪。此類犯罪在行為人實(shí)施犯罪后未發(fā)生法定結(jié)果者，稱為未遂犯。③由于這里構(gòu)成要件既可以說(shuō)是成立要件，又可以說(shuō)是既遂要件，所以上述說(shuō)法并不矛盾。

    但是，在我國(guó)，兩種理解得出的結(jié)論不同。以搶劫罪為例，如果根據(jù)第一種理解，搶劫罪就是結(jié)果犯；如果認(rèn)為結(jié)果犯是以犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪的構(gòu)成要件的犯罪，搶劫罪就不是結(jié)果犯。

    我國(guó)曾經(jīng)比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)果犯是以發(fā)生犯罪結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，如果只有一定的行為而沒(méi)有一定的結(jié)果，則為犯罪未遂。④這種觀點(diǎn)顯然承襲了大陸法系刑法理論的看法，卻忽視了我國(guó)的刑法規(guī)定和構(gòu)成要件理論與大陸法系的差異。我國(guó)刑法分則并非以既遂為模式，犯罪構(gòu)成要件并非既遂要件，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)不符合我國(guó)的刑法規(guī)定和犯罪構(gòu)成理論，應(yīng)予摒棄。

    目前，我國(guó)通說(shuō)采用第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為結(jié)果犯是不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，才構(gòu)成既遂的犯罪。⑤

    筆者認(rèn)為，這種理解至少有以下幾個(gè)缺點(diǎn)：

    （1）我國(guó)刑法中并沒(méi)有“必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪”。縱觀整個(gè)分則條文，并無(wú)哪個(gè)犯罪以法定的犯罪結(jié)果作為既遂標(biāo)志。在刑法分則中，法定的犯罪結(jié)果，即法條明文規(guī)定的犯罪結(jié)果，往往只是作為犯罪成立要件或結(jié)果加重犯的加重結(jié)果。前者如過(guò)失致死罪，在這種情況下，犯罪結(jié)果只著眼于犯罪的成立與否，而不著眼于犯罪的既遂。后者如第263條規(guī)定的搶劫罪的死亡結(jié)果，這種法定的結(jié)果也并無(wú)標(biāo)志犯罪既遂的意義，而只有量刑上的意義。⑥

    （2）這種理解得出的結(jié)論是矛盾的。持通說(shuō)的學(xué)者總是在犯罪既遂的形態(tài)中談?wù)撔袨榉概c結(jié)果犯，認(rèn)為行為犯與結(jié)果犯是犯罪既遂的類型之一或形態(tài)之一。邏輯規(guī)律告訴我們，種概念包括屬概念，屬概念是種概念的一種。如人可以分為男人和女人，人是種概念，男人是屬概念，我們可以說(shuō)男人是人。通說(shuō)既然認(rèn)為犯罪既遂可以分為行為犯、結(jié)果犯等幾類，則既遂犯是種概念，結(jié)果犯是屬概念，可以得出結(jié)果犯是既遂犯的結(jié)論。而事實(shí)上通說(shuō)又認(rèn)為結(jié)果犯是發(fā)生于犯罪結(jié)果才既遂的犯罪，結(jié)果未發(fā)生即未遂。換言之，結(jié)果犯并不總是既遂犯，還可以是未遂犯、預(yù)備犯、中止犯。這兩個(gè)結(jié)論自相矛盾，而這正是由于前提的不正確造成的。因此，不能在犯罪既遂形態(tài)中談?wù)摻Y(jié)果犯，而應(yīng)在構(gòu)成要件里討論。

    （3）這種理解僅僅解決犯罪形態(tài)問(wèn)題意義不大。第二種觀點(diǎn)中的結(jié)果犯，意義比較重要，它告訴我們哪些犯罪的成立要求犯罪結(jié)果，哪些犯罪的成立不要求發(fā)生犯罪結(jié)果。它首先解決的是犯罪成立與否的問(wèn)題，同時(shí)它還進(jìn)一步告訴我們，對(duì)于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。

    綜上所述，筆者認(rèn)為，結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，如過(guò)失致死罪。結(jié)果發(fā)生了，行為方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。

    至于行為犯，學(xué)者多從既遂的角度給行為犯下定義，認(rèn)為行為犯就是以行為的完成為既遂標(biāo)志的犯罪。筆者認(rèn)為，行為犯是與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)的概念，既然結(jié)果犯是指以犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件的犯罪，那么行為犯就是指成立犯罪不要求發(fā)生危害結(jié)果的犯罪。結(jié)果犯之外的其它犯罪就是行為犯。

    二、結(jié)果犯的范圍

    1?結(jié)果犯中“結(jié)果”的含義

    結(jié)果犯中“結(jié)果”的含義決定了結(jié)果犯范圍的大小。對(duì)此，刑法學(xué)界觀點(diǎn)紛呈，莫衷一是。大致說(shuō)來(lái)，主要有以下三種代表性的觀點(diǎn)：

    （1）危害社會(huì)的結(jié)果，是指危害社會(huì)的行為對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所造成的損害。⑦

    （2）危害結(jié)果是危害行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益所造成的具體侵害事實(shí)。⑧

    （3）犯罪結(jié)果是指犯罪行為通過(guò)影響犯罪對(duì)象而對(duì)犯罪客體造成的法定現(xiàn)實(shí)損害及具體危險(xiǎn)的事實(shí)。⑨

    上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一切犯罪都能給刑法所保護(hù)的客體造成或可能造成一定的損害，換言之，一切犯罪行為都必定有犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果是每一個(gè)犯罪構(gòu)成都必須具備的條件，缺少這個(gè)條件，犯罪就不能成立。⑩按照此種觀點(diǎn)，一切犯罪都是以犯罪結(jié)果為犯罪構(gòu)成條件的犯罪，即一切犯罪都是結(jié)果犯。果真如此，把結(jié)果犯作為一種犯罪類型有何意義？可見，第一種觀點(diǎn)對(duì)犯罪結(jié)果的定義過(guò)寬。此外，它只是籠統(tǒng)地說(shuō)犯罪結(jié)果是犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的損害，這容易引起犯罪結(jié)果與社會(huì)危害性這兩個(gè)概念的混淆，因?yàn)樯鐣?huì)危害性即行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵害。但實(shí)際上，犯罪結(jié)果雖然可以決定行為社會(huì)危害性的有無(wú)或影響其大小，但并不等于社會(huì)危害性本身。前者是危害行為造成的具體事實(shí)，后者是行為的本質(zhì)特征?？梢?，第一種觀點(diǎn)不可取。

    第二種和第三種觀點(diǎn)分歧的關(guān)鍵在于犯罪結(jié)果是否僅限于現(xiàn)實(shí)的損害。對(duì)這兩種含義的取舍不同，導(dǎo)致危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯的關(guān)系也就不同。采第三種觀點(diǎn)者，如臺(tái)灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為，“惟結(jié)果犯所預(yù)定之結(jié)果，有屬于實(shí)害者，有屬于危險(xiǎn)者，仍有侵害犯與危險(xiǎn)犯之別?！雹衔覈?guó)也有學(xué)者認(rèn)為，“危險(xiǎn)犯不是行為犯，而與實(shí)害犯同是結(jié)果犯，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)犯也要求一定的結(jié)果，只是它要求的結(jié)果是某種危險(xiǎn)狀態(tài)，實(shí)害犯要求的結(jié)果則是實(shí)際的損害?！雹胁傻诙N觀點(diǎn)者，如我國(guó)學(xué)者姜偉認(rèn)為，結(jié)果犯也稱實(shí)害犯。⒀

    筆者認(rèn)為，犯罪結(jié)果是指犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的實(shí)際損害事實(shí)。

    （1）我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定表明犯罪結(jié)果僅指實(shí)害結(jié)果。如我國(guó)刑法第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！边@里的“結(jié)果”就指實(shí)害結(jié)果，因?yàn)樘热暨€指“可能造成的損害”，又怎么能說(shuō)“發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)”？又如刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！焙苊黠@，這里的“犯罪結(jié)果”是指實(shí)際損害結(jié)果。

    （2）應(yīng)當(dāng)區(qū)分哲學(xué)意義上的結(jié)果與刑法上的犯罪結(jié)果。哲學(xué)上的原因與結(jié)果是一對(duì)范疇，凡是原因引起的現(xiàn)象都可以說(shuō)是結(jié)果。危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是由危害行為引起的，從這個(gè)意義上講，危險(xiǎn)是由危害行為引起的一種結(jié)果。但是，這并不是說(shuō)危險(xiǎn)就是犯罪結(jié)果。因?yàn)?，說(shuō)“火車、汽車處于傾覆、毀壞的危險(xiǎn)中”，只是說(shuō)“火車、汽車處于傾覆、毀壞的可能中”，這種可能雖然和現(xiàn)實(shí)很接近，但畢竟還未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。并且，雖然犯罪結(jié)果是由犯罪行為引起的一種現(xiàn)象，但并不是由犯罪行為引起的一切現(xiàn)象都是刑法意義上的犯罪結(jié)果。所以說(shuō)，犯罪結(jié)果只限于已經(jīng)實(shí)際造成的侵害事實(shí)。這一點(diǎn)也為我國(guó)學(xué)者趙秉志教授、張明楷教授所贊同。⒁

    （3）危險(xiǎn)犯有既遂和未遂，也說(shuō)明危險(xiǎn)犯不屬于結(jié)果犯。結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件的犯罪。犯罪結(jié)果發(fā)生，則行為成立犯罪；否則，不成立犯罪。對(duì)于結(jié)果犯，只有犯罪成立與不成立之區(qū)別，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危險(xiǎn)犯存在著既遂、未遂形態(tài)。

    總之，犯罪結(jié)果是指犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的實(shí)際侵害事實(shí)。危險(xiǎn)犯是以行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)為構(gòu)成要件的犯罪，但它并不以實(shí)害結(jié)果為要件。因此，危險(xiǎn)犯不屬于結(jié)果犯，結(jié)果犯僅指實(shí)害犯。

    危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯的區(qū)別主要有兩點(diǎn)：①前者只需要發(fā)生特定的危險(xiǎn)就可成立犯罪，不需要發(fā)生實(shí)際的犯罪結(jié)果；后者必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，行為始成立犯罪；②危險(xiǎn)犯存在既遂、未遂形態(tài)，結(jié)果犯只有犯罪是否成立的問(wèn)題，不存在既遂、未遂形態(tài)。

    2?過(guò)失犯并不都是結(jié)果犯

    我國(guó)刑法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為過(guò)失行為的社會(huì)危害性主要不是表現(xiàn)在行為人的主觀上，而是表現(xiàn)在行為的客觀效果上，因而只有當(dāng)過(guò)失行為造成了嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果時(shí)，過(guò)失行為才由錯(cuò)誤行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為，從而具備犯罪的性質(zhì)，因此，過(guò)失犯都是結(jié)果犯。 ⒂

    但隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步人類活動(dòng)復(fù)雜化，過(guò)失錯(cuò)誤行為及其可能造成的損害大幅度增加，于是，國(guó)外一些學(xué)者提出，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定過(guò)失的危險(xiǎn)犯。這一理論為越來(lái)越多的國(guó)家或地區(qū)所采納。如1971年瑞士修正刑法規(guī)定了無(wú)意圖之過(guò)失危險(xiǎn)罪（第225條）、過(guò)失違反建筑工程規(guī)則之危險(xiǎn)罪（第229條）等。1975年德國(guó)刑法典第314規(guī)定：過(guò)失決水，危及不特定多數(shù)人的生命或財(cái)產(chǎn)的，處一年以下自由刑或罰金。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也規(guī)定了過(guò)失危險(xiǎn)犯，如第189條第三項(xiàng)規(guī)定：行為人因過(guò)失損壞礦坑、工廠或其他相類之場(chǎng)所內(nèi)有關(guān)保護(hù)生命之設(shè)備，致生危險(xiǎn)于他人生命者，處6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

    我國(guó)大陸亦有學(xué)者對(duì)此持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)那些主觀惡性比較重、損害結(jié)果雖未發(fā)生，但發(fā)生的可能性很大，且可能造成損害巨大的嚴(yán)重過(guò)失行為，可考慮在分則別規(guī)定為危險(xiǎn)狀態(tài)的過(guò)失犯罪。⒃立法者也可能考慮到了過(guò)失危險(xiǎn)犯的情況，在分則第六章的危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)中所規(guī)定的三種犯罪——第330條違反傳染病防治法規(guī)定罪、第332條違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪、第334條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，似帶有過(guò)失危險(xiǎn)犯之立法旨趣。

    筆者認(rèn)為，過(guò)失犯并不都是結(jié)果犯，并不都要求犯罪結(jié)果（實(shí)害結(jié)果）的發(fā)生。

    （1）對(duì)某些過(guò)失犯設(shè)立危險(xiǎn)構(gòu)成是適應(yīng)實(shí)踐的需要。誠(chéng)然，如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所說(shuō)，過(guò)失犯的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在行為的嚴(yán)重實(shí)害后果上。但是，應(yīng)該看到，隨著科技的發(fā)展和人類活動(dòng)的復(fù)雜化，人的過(guò)失行為會(huì)增多。如果非要等到實(shí)害結(jié)果發(fā)生，刑法才予以規(guī)制，則不利于保護(hù)法益。理論總是為實(shí)踐服務(wù)的，并且隨著實(shí)踐的發(fā)展而發(fā)展。面對(duì)過(guò)失錯(cuò)誤行為以及可能造成的損害大量增加的事實(shí)，與其固守“過(guò)失犯是結(jié)果責(zé)任”這一傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，不如適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，對(duì)某些過(guò)失犯設(shè)立危險(xiǎn)構(gòu)成，“理論總是灰色的，而實(shí)踐之樹常青”！

    （2）誠(chéng)然，刑法不是萬(wàn)能的，充分調(diào)動(dòng)人的主觀能動(dòng)性才是治本之策。但為什么建國(guó)以來(lái)我們一直在宣傳教育、呼吁增強(qiáng)公民的責(zé)任感，而近年來(lái)交通事故、廠礦事故、建筑工程事故一直呈上升趨勢(shì)，并且性質(zhì)越來(lái)越嚴(yán)重、惡劣，這說(shuō)明刑法之外的其它手段也不是萬(wàn)能的。正因?yàn)槿绱?，在其它手段不足以保護(hù)法益的情況下，就需要刑法的提前介入。對(duì)于一般的過(guò)失犯罪，如過(guò)失重傷罪、過(guò)失致死罪，刑法可要求發(fā)生“重傷”、“致死后果”。但對(duì)于針對(duì)公共安全的某些過(guò)失行為，因其所針對(duì)的法益特別重大，主觀上又都是重過(guò)失或業(yè)務(wù)過(guò)失，故行為導(dǎo)致嚴(yán)重危險(xiǎn)時(shí)，刑法就應(yīng)及時(shí)介入。因此，我們認(rèn)為，刑法對(duì)象交通肇事罪、勞動(dòng)安全設(shè)施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等這些客觀危害可能非常之大、主觀上又都是重過(guò)失或業(yè)務(wù)過(guò)失的犯罪，也應(yīng)象違反傳染病防治法規(guī)定罪等那樣設(shè)定危險(xiǎn)構(gòu)成?！叭绻且鹊綑C(jī)毀人亡，列車顛覆、房屋倒塌再讓刑法介入，顯然已經(jīng)太晚。對(duì)于造成了如此嚴(yán)重危險(xiǎn)的過(guò)失行為，刑法實(shí)在是不應(yīng)該再保持沉默?！雹?/p>

    過(guò)失犯與結(jié)果犯的關(guān)系可以表示為：

    但囿于過(guò)失犯只能是結(jié)果犯的傳統(tǒng)觀點(diǎn)的影響，我國(guó)刑法總則第15條仍然僅規(guī)定“……，以致發(fā)生這種結(jié)果，是過(guò)失犯罪”。很明顯，第15條的意思是過(guò)失犯僅限于結(jié)果犯，這就造成了刑法總則與分則規(guī)定的不一致。有學(xué)者看到了這種不足，主張把“結(jié)果”解釋為“實(shí)害結(jié)果和危險(xiǎn)結(jié)果”，以保持總則與分則的一致，并以此證明過(guò)失危險(xiǎn)犯得到了立法確認(rèn)。⒅筆者認(rèn)為，這種努力固然可嘉，但犯罪結(jié)果只能是實(shí)害結(jié)果，不包括危險(xiǎn)結(jié)果，文中對(duì)此已有論述，不如把第15條修改為“……以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。本法分則另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。這里的“本法分則另有規(guī)定”，指的是分則針對(duì)危害公共安全的過(guò)失犯罪特別規(guī)定了危險(xiǎn)構(gòu)成，這樣既可保持總則與分則的協(xié)調(diào)，又使過(guò)失危險(xiǎn)犯得到了總則的確認(rèn)。?

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    ＊作者單位：中南政法學(xué)院。

    ①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上），遼寧人民出版社，1986年版，第265頁(yè)。

    ②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第289頁(yè)。

    ③（臺(tái)）林山田：《刑法特論》（上），三民書局，1978年版，第23頁(yè)。

    ④參見《中國(guó)刑法詞典》，學(xué)林出版社，1989年版，第117頁(yè)；《法學(xué)詞典》（增訂本），上海辭書出版社，1985年版，第587-588頁(yè)。

    ⑤高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年版，第296頁(yè)；徐逸仁主編：《中國(guó)當(dāng)代刑法學(xué)》，東南大學(xué)出版社，1992年版，第144頁(yè)；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第210頁(yè)；何秉松主編：《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社，1993年版，第270頁(yè)。

    ⑥伍柳村、丁躍雄：《犯罪未遂存在的范圍及“犯罪未得逞”探析》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》，1990年第4期，第44頁(yè)。

    ⑦楊春洗、楊敦先主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第81頁(yè)。

    ⑧張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社，1997年版，第139頁(yè)。

    ⑨參見李潔博士論文《犯罪結(jié)果論》上篇。

    ⑩楊春洗、楊敦先主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第81-82頁(yè)。

    ⑾（臺(tái)）陳樸生：《刑法專題研究》，臺(tái)灣國(guó)立政治大學(xué)法律印，1988年版，第41頁(yè)。

    ⑿高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1989年版，第169-170頁(yè)。

    ⒀姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社，1994年版，第119-120頁(yè)。

    ⒁參見高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第124頁(yè)；張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社，1991年版，第177-178頁(yè)。

    ⒂參見侯國(guó)云：《過(guò)失犯罪論》，人民出版社，1996年版，第127頁(yè)。

    ⒃馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1995年修訂版，第328頁(yè)。

第2篇

1絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流的研究背景及現(xiàn)狀

絲綢之路是世界最早開通的連接亞、歐、非3大洲的交通大動(dòng)脈，也是一條最古老、最輝煌的人類“文化大運(yùn)河”。但正式命名其為“絲綢之路”則是在19世紀(jì)70年代，由德國(guó)歷史地理學(xué)家RICH-THOFENFVR［1］首次提出，他將古代中國(guó)從長(zhǎng)安經(jīng)西域到希臘、羅馬的陸上交通網(wǎng)絡(luò)稱為“絲綢之路”(即德語(yǔ)“dieSeidenstrasse”)，其著作被譯成英文版本后，“絲綢之路”(TheSilkRoad)這一代稱被廣泛使用?！昂Ｉ辖z綢之路”的概念是陸上絲綢之路的延伸，最早由國(guó)學(xué)大師饒宗頤［2］提及。

在漢語(yǔ)中，“絲綢”一詞是“由含蠶絲纖維織成的紡織品的總稱”，而英文中的“silk”是一個(gè)廣泛的概念，它囊括了“蠶絲纖維”“絲線”“絲綢面料”及最后的“蠶絲面料制成品”。作為商品或者流通貨幣的“silk”(絲綢紡織品)，在經(jīng)由海、陸絲綢之路的運(yùn)輸、交換、行銷之后，大多會(huì)被進(jìn)一步加工處理，最終成為穿在人身上的服飾，是絲綢之路沿線各國(guó)人們從物質(zhì)流通到文化交流的重要媒介。

廣義的“服飾”意指裝扮身體所用具體可見物品的總稱，包含穿衣服、佩戴飾品、美容化妝等。絲路沿線各國(guó)的服飾藝術(shù)交流，不僅是簡(jiǎn)單的物質(zhì)交換和藝術(shù)借鑒，其背后有著極其復(fù)雜的社會(huì)動(dòng)因，體現(xiàn)出一定區(qū)域族群內(nèi)的社會(huì)制度和風(fēng)俗習(xí)慣，集中了科技、文化、藝術(shù)、經(jīng)濟(jì)、政治等諸多因素。將中國(guó)服飾文化的發(fā)展史置于絲綢之路視域下進(jìn)行觀察，可以清晰發(fā)現(xiàn):正是由于絲路沿線各國(guó)在歷史上頻繁密切的服飾文化交流互動(dòng)，促使中國(guó)服飾文化在傳承、發(fā)展、演化的過(guò)程中能夠不斷地吸收大量?jī)?yōu)秀的異質(zhì)文化因子，使中國(guó)服飾在形制、款式、面料、紋樣等方面都呈現(xiàn)了不同以往的新面貌。因此，從學(xué)術(shù)研究的角度來(lái)看“絲綢之路服飾藝術(shù)交流”是絲路研究和中國(guó)服裝史論研究中值得特別關(guān)注的課題。

由于以往諸多條件的限制，中國(guó)服裝史多注重對(duì)本土服裝的斷代研究、民族區(qū)域性研究和個(gè)案分析，普遍缺乏國(guó)際化的視野和跨文化研究的理論框架體系。自“TheSilkRoad”的概念提出以來(lái)，世界范圍內(nèi)關(guān)于“絲綢之路”的綜合研究已成顯學(xué)，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)這一課題的研究更是方興未艾。尤其自2013年“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”(簡(jiǎn)稱“一帶一路”)等建設(shè)戰(zhàn)略構(gòu)想提出以來(lái)，國(guó)內(nèi)外社會(huì)對(duì)于絲綢之路的關(guān)注度直線攀升，學(xué)界也迎來(lái)了絲路文化藝術(shù)研究的新機(jī)遇與新熱潮。

筆者檢索了中國(guó)知網(wǎng)有關(guān)論文篇目(截至2018年9月10日):共有絲綢之路各類綜合研究成果論文信息24781條(1972—2018);絲綢之路文化研究成果2107條(1985—2018);絲綢之路交流研究成果518條;絲綢之路藝術(shù)研究成果193條(1981—2018，1981年前未見);絲綢之路紡織研究成果81條(1997—2018);絲綢之路藝術(shù)交流研究成果10條(1997—2018);而絲綢之路服飾藝術(shù)相關(guān)研究成果僅有5條(2011—2018)。盡管以上統(tǒng)計(jì)存在一定誤差，但一定程度上也說(shuō)明了目前關(guān)于絲綢之路的各類研究成果雖多，而針對(duì)中外服飾藝術(shù)交流的專門研究尚未引起國(guó)內(nèi)專家學(xué)者的廣泛重視。

2絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流相關(guān)文獻(xiàn)綜述

通過(guò)梳理絲綢之路相關(guān)研究成果中提及“服飾”和“文化藝術(shù)交流”的內(nèi)容可知，自20世紀(jì)以來(lái)中外學(xué)界有關(guān)絲綢之路服飾的研究大致經(jīng)歷了個(gè)兩個(gè)階段。1)中外服飾藝術(shù)交流研究的鋪墊階段，其又可細(xì)分為兩個(gè)時(shí)期:①20世紀(jì)60年代以前，這一時(shí)期主要是完成對(duì)絲綢之路概論性、整體性的研究，其特點(diǎn)是較為全面但深度有限，而以服飾為視角的研究成果鮮有發(fā)表;②20世紀(jì)60—80年代，這一時(shí)期的絲路研究向著縱深方向拓展，出現(xiàn)了更多斷代史類研究和專題、案例研究成果，以服飾為視角的研究成果發(fā)表量開始持續(xù)上升，服飾的國(guó)際化交流研究開始被學(xué)界注意，比較性研究類的成果開始陸續(xù)出現(xiàn)。2)中外服飾藝術(shù)交流研究的崛起階段，其時(shí)間為20世紀(jì)90年代至今的近30年，絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流的相關(guān)基礎(chǔ)研究進(jìn)入了一個(gè)嶄新的階段，迎來(lái)了全新的學(xué)術(shù)契機(jī)，研究成果呈現(xiàn)多元化的趨勢(shì)。

2．1早期絲路歷史研究成果中有關(guān)服飾和對(duì)外交流的部分

100多年以來(lái)，中國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、瑞典、日本、俄國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、印度等國(guó)家的專家學(xué)者陸續(xù)對(duì)絲綢之路進(jìn)行研究，他們分別從不同角度切入，共同拓展著絲路研究的國(guó)際視野。早期有關(guān)絲綢之路或者中外文化交流、文化比較的研究論著中，一些學(xué)者對(duì)絲綢之路的服飾給予了篇幅不等的關(guān)注，為研究絲綢之路中外服飾文化交流進(jìn)行了鋪墊。

自1877年RICHTHOFENFV提出“絲綢之路”以后，西方掀起了一股發(fā)掘中亞腹地地理歷史的探險(xiǎn)熱。RICHTHOFENFV的學(xué)生、瑞典探險(xiǎn)家斯文·赫定率先對(duì)“絲綢之路”沿途諸國(guó)，特別是對(duì)中國(guó)新疆、西藏地區(qū)進(jìn)行了一系列的考察，并在20世紀(jì)30年代出版了著作《絲綢之路》。英國(guó)籍匈牙利探險(xiǎn)家、地理歷史學(xué)家馬爾克·奧萊爾·斯坦因自19世紀(jì)末開始，先后在印度、克什米爾、伊朗、敘利亞、阿富汗及中國(guó)新疆、甘肅等進(jìn)行了4次考古探險(xiǎn)考察，重點(diǎn)研究了絲綢之路蔥嶺古道一線，出版的《古代和田》《西域考古圖記》等詳細(xì)記述了他的探險(xiǎn)考察研究成果，其中《西域考古圖記》［3］第22章翻譯了斯坦因發(fā)現(xiàn)藏經(jīng)洞繪畫、刺繡、織物等的詳細(xì)記錄;第24章記錄了千佛洞的織物。法國(guó)的東方學(xué)家保羅·伯希和，于1906年開始前往新疆喀什、圖木舒克、阿庫(kù)爾、克孜爾等地對(duì)佛寺和石窟進(jìn)行考古發(fā)掘，其間發(fā)現(xiàn)了大批健陀羅藝術(shù)品及古梵文、龜茲文寫本;1908年掠走敦煌藏經(jīng)洞出土文書、珍貴繪畫3000多卷，還有大量紡織刺繡藝術(shù)品，拍攝了數(shù)千卷文獻(xiàn)照片。保羅·伯希和一生著作等身，所出版的《馬可·波羅行記注》《伯希和考古文獻(xiàn)》等，即便是對(duì)當(dāng)下學(xué)者開展古絲綢之路服飾文化交流研究仍具有極高的學(xué)術(shù)參考價(jià)值。

1975年，日本學(xué)者加藤九祚和前島信次聯(lián)合編寫了《絲綢之路事典》，是亞洲學(xué)術(shù)史上較早的絲路研究著作。此后的中國(guó)學(xué)界也陸續(xù)出版了多部絲綢之路古代資料匯編類文獻(xiàn)，例如張星烺［4］集中梳理了17世紀(jì)中葉(明末)以前中外史籍中涉及中國(guó)與歐洲、非洲、亞洲西部、中亞、印度半島等地往來(lái)互動(dòng)的珍貴文獻(xiàn)史料，并對(duì)其中部分地名和史實(shí)加以詳述考釋，書里匯集了諸多介紹域外國(guó)度服飾風(fēng)土人情的史料。此外，吳豐培編纂的《絲綢之路資料匯鈔》、牟實(shí)庫(kù)主編的《絲綢之路文獻(xiàn)敘錄》等，均收錄了與服飾相關(guān)的資料。

早期“絲綢之路與對(duì)外交流”的專題研究成果中，也有很多對(duì)研究絲路服飾文化交流具有極大參考價(jià)值的信息。向達(dá)［5］從文化交流的角度概述中國(guó)與歐洲各國(guó)的交通史;新疆維吾爾自治區(qū)博物館等［6］編輯出版的圖集有詳細(xì)的文物介紹，圖版質(zhì)量較好;馮作民［7］對(duì)羅馬與東方進(jìn)行紡織服飾貿(mào)易交流的詳情進(jìn)行了介紹;日本學(xué)者書上誠(chéng)之助［8］對(duì)日本古典服用狩獅紋的絲路源流展開詳述考證;沈光耀［9］在著作中介紹了絲綢之路海上與陸地貿(mào)易線路的形成及變遷，分析了中國(guó)與絲綢之路沿線貿(mào)易國(guó)的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，對(duì)于了解絲路貿(mào)易歷史背景有重要意義;常任俠［10］介紹了香料和裝飾藝術(shù)在絲綢之路上的傳播史。此外，周一良的《中外文化交流史》、中國(guó)文化書院講演錄編委會(huì)編寫的《中外文化比較研究》、繆良云的《中國(guó)歷代絲綢紋樣》等，均有論述中外服飾交流背景、軌跡及藝術(shù)表現(xiàn)的內(nèi)容。另外，還有許多零星發(fā)表的學(xué)術(shù)論文，如日本學(xué)者高橋健自的《古代遺物所見大陸文化的輸入》、陳竺同的《漢魏以來(lái)異域色料輸入考》、李均祥的《中日羽衣傳說(shuō)之比較》等，對(duì)體現(xiàn)絲路服飾文化交流的案例進(jìn)行了論證分析。

1987年以前有關(guān)絲綢之路的研究主要集中于陸上絲綢之路范疇。1987年為了強(qiáng)調(diào)中西相遇時(shí)所產(chǎn)生的復(fù)雜文化交流，聯(lián)合國(guó)教科文組織決定對(duì)“絲綢之路”進(jìn)行國(guó)際性的全面研究，啟動(dòng)了“對(duì)話之路:絲綢之路整體性研究”項(xiàng)目，激發(fā)了全世界對(duì)絲綢之路的興趣，也標(biāo)志著絲路研究進(jìn)入了“海上絲綢之路”的歷史新階段。國(guó)內(nèi)隨即出版了一大批相關(guān)研究成果，如彭德清［11］、莊為璣等［12］、姜培玉［13］、吳家詩(shī)［14］及廣東省人民政府外事辦公室［15］、廣東省文物管理委員會(huì)［16］等學(xué)者和單位出版的專著，對(duì)古代絲綢之路中外服飾交流的海上傳播路徑及情況展開概述性、整體性的研究。

2．2近30年來(lái)絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流相關(guān)研究成果

中國(guó)服飾文化在不同歷史發(fā)展時(shí)期呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)，其所體現(xiàn)的文化對(duì)外交流、設(shè)計(jì)創(chuàng)新等都與中國(guó)本土文化軟實(shí)力建設(shè)發(fā)展有著密切聯(lián)系。近30年來(lái)，以服飾為視角的絲綢之路文化交融研究呈現(xiàn)出更加多元化的特點(diǎn)。

2．2．1通論性研究。絲綢之路的開通和建設(shè)推動(dòng)了中外物質(zhì)文明和精神文明的交流，且無(wú)論從內(nèi)涵還是從外延上都遠(yuǎn)超其本意。近30年來(lái)，學(xué)界有許多關(guān)于絲綢之路的通論性研究，其中有一些涉及到服飾文化的部分。

《中國(guó)絲綢之路交通史》梳理了絲綢之路公路交通網(wǎng)道的歷史文獻(xiàn)記述，以及各個(gè)時(shí)期交通與經(jīng)濟(jì)的因果、主從關(guān)系的變化情況，對(duì)研究服飾文化交流的地理路徑提供參考［17］。李明偉［18］從絲路貿(mào)易史的角度展示了先秦、兩漢至明清時(shí)期中外物質(zhì)文明和精神文明雙向和多向交流的相關(guān)史實(shí)，為研究絲綢之路的紡織服飾商貿(mào)活動(dòng)以及由參與這些活動(dòng)的外國(guó)商人所帶來(lái)的異域服飾文明提供了直觀素材。

還有一些中外學(xué)者在其專著中介紹了部分絲路沿線服飾史料的相關(guān)歷史記載情況。例如:楊蕤［19］以10—13世紀(jì)陸上絲綢之路為研究對(duì)象，統(tǒng)計(jì)了中外歷史文獻(xiàn)所載中國(guó)五代、宋、遼時(shí)期諸蕃的朝貢情況和朝廷的回賜情況，對(duì)唐、五代、宋時(shí)期絲路所貢物品及外來(lái)物種進(jìn)行統(tǒng)計(jì)及對(duì)照分析，其中涉及大量服飾品;薛愛華［20］引據(jù)古代漢文典籍，列舉了唐代舶來(lái)服裝及紡織材料、用以制作服飾品的寶石和金屬、絲綢染料和化妝顏彩。服飾藝術(shù)交流的研究不同于概念假設(shè)和邏輯推演的純理論研究，它是以具體服飾品對(duì)象為物質(zhì)依托，建立在多方、多樣、多層次交互的外延之上，從研究方法到學(xué)術(shù)視域都具有極強(qiáng)的專業(yè)性、學(xué)科交叉性與綜合性。對(duì)此，劉瑜［21］指出絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流研究宜分作3個(gè)層次進(jìn)行推進(jìn):①?gòu)姆椀奈镔|(zhì)性角度出發(fā)，考察絲綢之路沿線國(guó)家及地區(qū)具體的服飾款式、造型、設(shè)計(jì)、工藝等特點(diǎn);②研究人與服飾共同構(gòu)成的服飾穿著體系，包括人穿戴、搭配服飾的方式，以及服飾對(duì)人體的表現(xiàn)和規(guī)訓(xùn)等;③從服飾的社會(huì)性角度出發(fā)，著重研究各種體現(xiàn)服飾藝術(shù)交融的服飾現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、環(huán)境、生產(chǎn)力、藝術(shù)審美等社會(huì)因素的相關(guān)性。

這些通論性的研究成果，向人們展示出絲路沿線的異質(zhì)服飾文化之間具有相互理解、吸納、互鑒、衍生及創(chuàng)造發(fā)展的可能性。開展絲路服飾文化交流的系統(tǒng)性研究，旨在探求絲綢之路視域下，服飾裝扮這一人們?nèi)粘Ｉ畹闹匾袨榉绞?，如何通過(guò)這條古代世界東西方之間最為重要的貿(mào)易和文化交流通道，在不同的地域、民族、宗教等條件下相互交流和影響;及“服飾”這一具體藝術(shù)形式在絲綢之路所涉的民族、國(guó)家、地域之間的異同和關(guān)聯(lián)。

2．2．2專題性研究。絲綢之路服飾藝術(shù)的交流融合具有多向性和流動(dòng)性。絲路沿線國(guó)家和地區(qū)的服飾交流通過(guò)款式互仿、紋樣互鑒、工藝互促、文化互融，互通有無(wú)，生成了一系列繽紛且獨(dú)特的藝術(shù)表達(dá)形式。一些學(xué)者對(duì)體現(xiàn)在服飾上的綜合藝術(shù)表達(dá)形式進(jìn)行了專題性研究。

絲綢之路敦煌服飾藝術(shù)一直是學(xué)界持續(xù)關(guān)注的研究熱點(diǎn)，是世界范圍內(nèi)敦煌學(xué)研究的分支。筆者在中國(guó)知網(wǎng)中檢索“敦煌服飾”，相關(guān)研究結(jié)果顯示多達(dá)405條。西北邊陲的敦煌莫高窟，地處中原王朝與西域少數(shù)民族政權(quán)的中間地帶，自古就是絲路上重要的商品貿(mào)易和文化集散地，歷史上此地居民和往來(lái)人員的國(guó)別及民族成分十分復(fù)雜，敦煌本地服飾藝術(shù)與外來(lái)文化的交融十分明顯。

敦煌莫高窟擁有從北朝至宋元時(shí)期的壁畫、文書、帛畫等文化珍寶，其中包含著豐富而珍貴的服飾圖像和文字史料。盧秀文等［22-23］對(duì)敦煌壁畫中體現(xiàn)文化交流的服飾進(jìn)行了系統(tǒng)的比較分析。鄭炳林等［24］從少數(shù)民族服飾角度對(duì)敦煌地區(qū)的少數(shù)民族、統(tǒng)治過(guò)敦煌的少數(shù)民族和在敦煌營(yíng)建過(guò)石窟的少數(shù)民族的服飾形象進(jìn)行了專題研究，所整理的服飾圖像及資料主要涉及匈奴、吐蕃、回鶻、鮮卑、黨項(xiàng)、蒙古6個(gè)少數(shù)民族。2016年敦煌研究院出版了總計(jì)26卷的《敦煌石窟藝術(shù)全集》，其中第23卷“服飾畫卷”按照供養(yǎng)人服飾、世俗人服飾、佛國(guó)人物服飾3大類，對(duì)敦煌石窟的服飾圖像進(jìn)行了整理和研究［25］;同類書籍還有敦煌研究院的樊錦詩(shī)、譚禪雪編著的《中世紀(jì)服飾》。

7—14世紀(jì)時(shí)期，中國(guó)是世界上最富強(qiáng)的帝國(guó)之一。唐朝與海外有官方往來(lái)的國(guó)家和地區(qū)達(dá)70余個(gè)，與宋元帝國(guó)有交往的國(guó)家和地區(qū)有140多個(gè)，針對(duì)這一時(shí)期絲綢之路中外服飾文化交融的專題研究熱點(diǎn)較多。7—8世紀(jì)，是中國(guó)唐代海上與陸上絲綢之路最為興盛的時(shí)期，異域風(fēng)潮推動(dòng)了中原服飾審美及款式結(jié)構(gòu)等的變革，引領(lǐng)了當(dāng)時(shí)的服飾風(fēng)潮。針對(duì)這一時(shí)期的代表性文獻(xiàn)主要有:王若詩(shī)［26］從《全唐詩(shī)》的角度切入，通過(guò)研讀唐詩(shī)中對(duì)當(dāng)時(shí)服飾的描述，分析了唐代在絲綢之路影響下發(fā)生的諸如胡服盛行、時(shí)世裝對(duì)胡服元素的吸收、異域舞蹈服飾的流行及民間服飾潮流變遷、新服裝材料的引入等服飾新變。馬勒J(rèn)G［27］在其著作中較為充分地利用了世界各地發(fā)現(xiàn)的具有所謂西方人(胡人)特征的唐代塑像，并結(jié)合繪畫以及文獻(xiàn)記載，對(duì)塑像的類型、特征、年代、族屬等問(wèn)題進(jìn)行了分析，其中涵蓋了大量胡人服飾信息，對(duì)于研究唐時(shí)西域的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流及當(dāng)時(shí)胡人在社會(huì)生活中的服飾形象有較高參考價(jià)值。

10—14世紀(jì)，宋元服飾對(duì)胡服元素進(jìn)一步加以改造，建立起中原服飾體系的新樣式。張飚雪［28］認(rèn)為胡服元素在宋代已經(jīng)逐漸融入了宋人漢族服飾文化之中，部分胡服元素還成為朝廷官服的組成部分或者融入官服服飾設(shè)計(jì)之中;宋代服飾之中的上領(lǐng)、靴鞋、幞頭、銙帶均為經(jīng)過(guò)宋人吸收創(chuàng)新之后形成的漢化胡服。李詠［29］針對(duì)民族文化交流對(duì)宋代服飾演變產(chǎn)生的影響及相關(guān)的知識(shí)內(nèi)容進(jìn)行了分析研究。13—14世紀(jì)朝鮮半島高麗時(shí)期與蒙元王朝建立了密切的聯(lián)系。金文淑［30］論述了高麗時(shí)期服裝中的蒙元元素，討論了這些服裝在款式和稱謂上對(duì)當(dāng)今韓國(guó)常服的影響。位于伏爾加、頓河流域北高加索地區(qū)的游牧貴族墓葬中出土了一批13—14世紀(jì)中葉的服飾和絲織品，茲維思達(dá)納·道蒂［31］對(duì)這一地區(qū)出土的服飾品、紡織品進(jìn)行了組織結(jié)構(gòu)分析，發(fā)現(xiàn)所出土的織物運(yùn)用了中國(guó)傳統(tǒng)的絲織工藝，認(rèn)為其代表了蒙古時(shí)期較高級(jí)的絲織工藝水平。

當(dāng)某種服飾符號(hào)所產(chǎn)生的社會(huì)影響力越來(lái)越大時(shí)，其會(huì)逐漸升級(jí)成一種社會(huì)服飾現(xiàn)象，而每一種服飾現(xiàn)象又可以被分解為具體實(shí)物、行為表現(xiàn)。學(xué)界對(duì)絲路沿線所出現(xiàn)的服飾現(xiàn)象也有很多專題性研究成果，如對(duì)希臘化時(shí)期絲路服飾流行“希臘風(fēng)”現(xiàn)象的專題研究。幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)，絲綢之路沿線地區(qū)不斷受到希臘風(fēng)格東傳的深刻影響，形成了兼容并包、兼收并蓄的獨(dú)特希臘風(fēng)藝術(shù)，并在紡織服飾品、壁畫和造像雕像方面都有體現(xiàn)。藝術(shù)史家稱公元前323年馬其頓國(guó)王亞歷山大去世到公元前30年羅馬征服托勒密王朝為“希臘化時(shí)期”，也是馬其頓希臘文明的“東方化”時(shí)期。這一時(shí)期希臘藝術(shù)文明沿著絲綢之路(陸上絲綢之路、草原絲綢之路)在北非和西亞廣泛傳播。李京澤［32］指出，“亞歷山大的東征開啟了‘希臘化’時(shí)代，為古波斯與古希臘百年來(lái)的纏斗劃上句號(hào)，但卻是東西方文明下一輪更強(qiáng)烈的碰撞與交流的開始”。王蘊(yùn)錦［33］對(duì)阿富汗希伯爾罕“黃金之丘”(Tillyayepe)出土的一系列服飾配件進(jìn)行了研究，認(rèn)為其屬于希臘化晚期，所出土的日月星辰金垂飾、龍形飛翼雙馬神守護(hù)國(guó)王金垂飾、格里芬混合中國(guó)獅虎造型的金扣飾等黃金飾品體現(xiàn)了中國(guó)、波斯、西亞、中亞草原等的多元藝術(shù)要素，顯示了當(dāng)時(shí)高度發(fā)展的物質(zhì)文明、技術(shù)手段和審美，并反映出深層次的傳統(tǒng)民族文化信仰之間的交流。

被希臘化的西亞人給印度西北部一小塊邊界地區(qū)帶來(lái)了希臘式佛教藝術(shù)，在犍陀羅地區(qū)許多服飾都留存有模仿希臘羅馬式樣的痕跡。希臘文化隨犍陀羅藝術(shù)繼續(xù)向東傳播，最遠(yuǎn)一直傳播到新疆塔里木盆地的西域城邦諸國(guó)，且在同時(shí)期的中國(guó)佛教壁畫、雕塑中也有體現(xiàn)。早在19世紀(jì)末，西方探險(xiǎn)家在新疆塔克拉瑪干沙漠古城就發(fā)現(xiàn)了公元前1世紀(jì)至公元2世紀(jì)的希臘風(fēng)格壁畫和藝術(shù)品。陳曉露［34］、趙艷［35］、滿盈盈［36］等對(duì)“絲綢之路佛教服飾的希臘化”這一專題展開較為詳細(xì)的分析論證。

17—18世紀(jì)歐洲服飾流行“中國(guó)風(fēng)”的現(xiàn)象，當(dāng)時(shí)的歐洲服飾藝術(shù)表達(dá)呈現(xiàn)出對(duì)于中國(guó)文化極大的好奇和向往。修·昂納［37］針對(duì)這一現(xiàn)象考察了從中世紀(jì)至18世紀(jì)西方藝術(shù)家和工匠對(duì)東方的認(rèn)識(shí)以及他們的表達(dá)方式。王洪斌［38］從全球史視角出發(fā)，以東方奢侈品為代表的物質(zhì)文化“西進(jìn)”現(xiàn)象為切入點(diǎn)，對(duì)東方文明在英國(guó)文明轉(zhuǎn)型發(fā)展進(jìn)程中所起到的作用進(jìn)行了分析。王洪斌認(rèn)為來(lái)自東方的絲綢等奢侈品經(jīng)由海上絲綢之路大量運(yùn)輸進(jìn)入英國(guó)市場(chǎng)，逐漸為英國(guó)人所接受，改變了英國(guó)人的服飾觀念，由此掀起的“中國(guó)熱”對(duì)英國(guó)社會(huì)產(chǎn)生了重大影響，尤其在紡織和服裝制造等行業(yè)。IMPEYO［39］認(rèn)為“中國(guó)風(fēng)產(chǎn)生于歐洲人對(duì)東方的幻想，對(duì)相關(guān)物品的收藏始于好奇心，后來(lái)才逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)美的關(guān)注”。邁克爾·蘇利文［40］指出:“對(duì)18世紀(jì)歐洲藝術(shù)品味的研究已經(jīng)表明，當(dāng)時(shí)歐洲人受到中國(guó)藝術(shù)的影響比他們自己意識(shí)到的要深刻得多?！痹迹?1］對(duì)這一服飾現(xiàn)象以及體現(xiàn)當(dāng)時(shí)中國(guó)風(fēng)與巴洛克、洛可可服飾紋樣設(shè)計(jì)相融合的典型實(shí)例進(jìn)行了分析，指出歐洲人利用中國(guó)元素進(jìn)行服飾表面裝飾以追求異國(guó)情調(diào)的表達(dá)，但缺乏對(duì)這些元素的深層研究。

透過(guò)對(duì)這些專題研究成果的深入考察，能夠深切感受到絲路服飾藝術(shù)互聯(lián)互通、和而不同的文化共生精神。

2．2．3案例性研究。除了上述專題性的研究成果外，還有一些研究是從服飾品的物質(zhì)性角度切入，結(jié)合文獻(xiàn)記載與新的考古發(fā)現(xiàn)，考察并分析某一具體服飾品上所體現(xiàn)的絲路文化互動(dòng)。

韓香［42］以波斯錦與鎖子甲為例，指出這兩樣物品均產(chǎn)自西亞波斯一帶，是隨著中西交通絲綢之路的展開，傳播并且影響到內(nèi)地的服飾文化。陳習(xí)剛［43］以唐代胡騰舞者“葡萄長(zhǎng)帶”的服飾裝扮為研究對(duì)象，探討了“葡萄長(zhǎng)帶”的絲路源流及與宗教間的關(guān)系等。趙胤宰［44］通過(guò)高句麗的“鳥羽冠”捕捉其與絲綢之路的交流信息。古代朝鮮半島國(guó)家的冠飾材料在沿著絲綢之路的古代遺跡中多有發(fā)現(xiàn)，趙胤宰認(rèn)為高句麗的“鳥羽冠”為研究服飾史提供了一個(gè)具體的線索，“鳥羽冠”作為證明當(dāng)時(shí)朝鮮半島和絲綢之路之間聯(lián)系的證據(jù)，透過(guò)它可以了解到絲綢之路沿線各地區(qū)和古代朝鮮半島之間的交流情況。茅惠偉等［45］針對(duì)絲路沿線不同時(shí)期、不同地點(diǎn)多次出現(xiàn)的百衲織物進(jìn)行研究，采用文獻(xiàn)結(jié)合實(shí)物的方法，從形制與類別、材質(zhì)與技藝、起源與蘊(yùn)意、流變與兼容4個(gè)方面，對(duì)絲路沿線考古出土、民間使用、文獻(xiàn)記載和博物館收藏的各種百衲織物進(jìn)行了比較分析，認(rèn)為:百衲織物很可能是在東西方各自獨(dú)立的文化體系下產(chǎn)生的，但隨著絲綢之路的延伸和文化交流的深入，絲路沿線各文明有了復(fù)雜聯(lián)系，各自獨(dú)立的百納織物共同朝著形式美的方向發(fā)展，最終成為絲路織物研究不可或缺的一部分。阿米·海勒［46］通過(guò)對(duì)拉薩大昭寺藏銀瓶上的人物服飾、紋樣以及工藝進(jìn)行探討，認(rèn)為其是吐蕃王朝時(shí)期(但在松贊干布統(tǒng)治期之后)藏族藝術(shù)家融合西亞、中亞及唐朝的多種藝術(shù)風(fēng)格而制作的杰出作品。

這些服飾品案例看似細(xì)小瑣碎、零星四散、相互獨(dú)立，但若將其置于絲綢之路文化視域下進(jìn)行考察，就能夠發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生、流行與演變都有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。這些已發(fā)表的案例性研究成果很大程度上是一種實(shí)驗(yàn)性探索，提供了多種可以借鑒的研究路徑和論證體例，為進(jìn)一步研究絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流打開了新的視野。

3以往研究的不足與展望

從國(guó)內(nèi)外已發(fā)表的服裝史論相關(guān)研究成果來(lái)看，學(xué)者們對(duì)于“絲綢之路”上“silk”的關(guān)注更多集中在“蠶絲原材料”和“絲綢紡織品”上，而對(duì)“絲綢服飾品”的關(guān)注度則相對(duì)較弱，基礎(chǔ)研究呈現(xiàn)出“重紡織、輕服飾”的現(xiàn)象;同時(shí)，較之海上絲綢之路與陸上絲綢之路的研究成果來(lái)看，學(xué)界對(duì)于陸上絲路服飾藝術(shù)交流的研究成果遠(yuǎn)超海上絲綢之路，系統(tǒng)研究“海上絲綢之路與服飾文化交流”的學(xué)術(shù)成果鮮見，基礎(chǔ)研究總體上呈現(xiàn)出“重陸絲、輕海絲”的現(xiàn)象。

如文中第2節(jié)所述，目前國(guó)內(nèi)外學(xué)界以“服飾”為視角的絲綢之路文化交流研究成果多以論文的形式散點(diǎn)出現(xiàn)，或者穿插在其他學(xué)科研究論著的間隙被提及、帶過(guò)。這些成果為開展絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流的深度研究提供了一定的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和理論支持，但迄今為止，尚缺少圖文并茂、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、學(xué)理性強(qiáng)的絲綢之路服裝史論綜合研究體例，絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流這一研究領(lǐng)域中比較系統(tǒng)化的服裝史專著暫付闕如。絲路沿線許多國(guó)家可以用于服飾研究的出土和傳世的服飾實(shí)物、雕塑、典籍、古代繪畫等珍貴資料還沒(méi)有被充分的挖掘和利用，許多獨(dú)具絲路特色的服飾文化交流路徑和交融歷程等尚且眉目不清，這些都有待進(jìn)一步梳理和完善。

近年來(lái)，絲綢之路藝術(shù)研究已經(jīng)上升為中國(guó)社科類新一輪的學(xué)術(shù)研究熱點(diǎn)，這一領(lǐng)域未來(lái)或?qū)⑿纬尚滦徒徊鎸W(xué)科———“絲綢之路藝術(shù)學(xué)”。而中國(guó)作為古代絲綢之路上最重要的起始和途經(jīng)國(guó)和現(xiàn)代世界范圍內(nèi)“一帶一路”框架體系建設(shè)的發(fā)起國(guó)，有望成為這一研究領(lǐng)域的中堅(jiān)力量，并開創(chuàng)具有世界影響力的藝術(shù)學(xué)研究新領(lǐng)域。

立足前人的研究基礎(chǔ)之上，未來(lái)學(xué)界對(duì)以服飾為視角的絲綢之路文化交流的研究有往更縱深方向拓展的趨勢(shì)。例如以圖文互鑒的方式重新發(fā)現(xiàn)歷史信息間的有機(jī)聯(lián)系并對(duì)其進(jìn)行服裝學(xué)學(xué)理闡釋，開展以圖像、圖解和圖示的方式補(bǔ)充國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有文字和實(shí)物資料的圖志研究等。通過(guò)廣泛搜集國(guó)內(nèi)外相關(guān)圖、文及實(shí)物資料，發(fā)掘體現(xiàn)中國(guó)與絲綢之路沿線國(guó)家服飾藝術(shù)相互交流與相互影響的各類服飾品與服飾現(xiàn)象并對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)整理及剖析，加強(qiáng)國(guó)際間相關(guān)的學(xué)術(shù)交流，逐步建立起絲綢之路服飾藝術(shù)研究資料數(shù)據(jù)庫(kù)，逐步開展按照服飾藝術(shù)門類進(jìn)行的系統(tǒng)化比較研究，逐步勾畫出絲綢之路中外服飾藝術(shù)交流的歷史圖志。

4結(jié)語(yǔ)

第3篇

關(guān)鍵詞：民族關(guān)系；社區(qū)管理；望京地區(qū)

一、望京地區(qū)的發(fā)展概況及民族構(gòu)成

望京地區(qū)，主要指望京街道及周圍一些相關(guān)區(qū)域。望京街道位于北京市朝陽(yáng)區(qū)東北部，東臨首都國(guó)際機(jī)場(chǎng)高速路，西接京承高速路，南靠四環(huán)路，北依五環(huán)路，轄區(qū)總面積10.36平方公里，2008年人口約22萬(wàn)，其中流動(dòng)人口約6萬(wàn)?！巴┏恰睂儆凇侗本┏鞘锌傮w規(guī)劃》中的十大邊緣集團(tuán)之一，地理位置處于交通便利的四環(huán)路與首都機(jī)場(chǎng)高速路的交匯處，并呈扇形向東北方向延伸。其發(fā)展規(guī)劃由三大功能區(qū)組成，即建立由南向北分別為望京新城、新技術(shù)開發(fā)區(qū)和貨流倉(cāng)儲(chǔ)區(qū)，其中望京新城為現(xiàn)代化的居住、商貿(mào)中心。［1］望京的規(guī)劃是20世紀(jì)80年代后期比照國(guó)外新城的經(jīng)驗(yàn)制定的，它的主要目的是要解決許多大城市共同面臨的人口增長(zhǎng)、住房緊張、交通擁擠、基礎(chǔ)設(shè)施超限、環(huán)境污染等問(wèn)題。然而，因建設(shè)初期公共設(shè)施配套落后、商業(yè)匱乏、交通堵塞等問(wèn)題，一些居民遷出的現(xiàn)象頻繁。步入21世紀(jì)后，望京地區(qū)逐漸構(gòu)筑起四通八達(dá)的交通網(wǎng)絡(luò)，建設(shè)大量高檔公寓，各種生活、休閑、行政、辦公等設(shè)施的逐步完善，從單純的居住功能擺脫出來(lái)，形成了自身獨(dú)立循環(huán)系統(tǒng)，功能日益多元化，人氣逐漸升高。許多世界跨國(guó)公司、商業(yè)巨頭紛紛進(jìn)駐，帶動(dòng)了世界各國(guó)的精英人才、技術(shù)人員到此落戶，居住人口開始多國(guó)籍化。其中少數(shù)民族包括朝鮮族、蒙古族、滿族等20多個(gè)民族成分，望京也成為一個(gè)多民族的城市社區(qū)。

望京在行政區(qū)劃上比較獨(dú)立、完整，建設(shè)起步相對(duì)集中，整體面貌較整齊（新建與舊建交錯(cuò)雜混的現(xiàn)象少）。望京的韓國(guó)人構(gòu)成大體分為幾個(gè)類型：一是韓國(guó)各相關(guān)部門、公司企業(yè)、媒體、宗教系統(tǒng)等派遣或駐京人員；二是到北京投資經(jīng)營(yíng)各種實(shí)業(yè)的韓國(guó)人；三是各類留學(xué)生群體；四是各類來(lái)華人員的隨行家屬。他們比較集中在望京西園四區(qū)、西園三區(qū)、大西洋新城、華鼎世家、寶星國(guó)際等小區(qū)，在望京地區(qū)的分布具有一定的傾向性。使館人員及家屬，企業(yè)駐京機(jī)構(gòu)、駐京代表和外籍職員及隨行家屬一般居住在環(huán)境幽雅、設(shè)施齊全、物業(yè)管理規(guī)范的豪華住宅區(qū)，如大西洋新城、華鼎世家、望京西園三區(qū)等；韓國(guó)留學(xué)生多居住在價(jià)格經(jīng)濟(jì)合理的望京西園四區(qū)；一些來(lái)華短期居住或者利用假期到華旅游的韓國(guó)人通常居住在以上地區(qū)的“民泊”（家庭式旅館）中；一些來(lái)華無(wú)固定職業(yè)的韓國(guó)人多居住在價(jià)格便宜的回遷樓或危房改造安置樓，如花家地、南湖東園、南湖中園等社區(qū)。隨著韓國(guó)人大量居住望京地區(qū)，地方來(lái)的朝鮮族人口也開始居住望京，望京也逐漸成為北京朝鮮族人口最為聚居的地方之一。中國(guó)的朝鮮族同胞憑借同一民族、語(yǔ)言相近等優(yōu)勢(shì)，積極參與了中韓經(jīng)濟(jì)文化交流，從事翻譯、導(dǎo)游、貿(mào)易及外事部門的對(duì)韓業(yè)務(wù)、韓方企業(yè)、韓資企業(yè)職員，還針對(duì)韓國(guó)人開辦旅行社、餐飲業(yè)、娛樂(lè)業(yè)等，所以韓國(guó)人集中的地方，也是朝鮮族流動(dòng)人口最集中的地方。如今，東北地區(qū)的朝鮮族人口大量聚集于此，望京成為朝鮮族在北京最為聚居的地區(qū)，這里的朝鮮族人口估算有2-3萬(wàn)名。［2］

二、望京地區(qū)民族關(guān)系現(xiàn)狀

首先是韓國(guó)人與當(dāng)?shù)貪h族的關(guān)系，主要是租房客與房東的關(guān)系。韓國(guó)人入住望京使當(dāng)?shù)氐姆课葑赓U成為熱門行當(dāng)，許多當(dāng)?shù)鼐用窈屯獾刭?gòu)房戶更愿意將房屋出租給韓國(guó)人，因?yàn)樽饨o外國(guó)人會(huì)得到更多的租金。當(dāng)?shù)鼐用裾f(shuō)，“80%的房子都出租給韓國(guó)人了。”［3］然這種租賃關(guān)系比較淡薄，租戶和房東之間除了交房租與收房租，幾乎沒(méi)有其他什么關(guān)系，沒(méi)有什么矛盾沖突，交往的程度比較淺薄。

其次是工作關(guān)系。韓國(guó)人到中國(guó)來(lái)，許多人是要做事的。要開辦公司，經(jīng)營(yíng)商務(wù)，當(dāng)然避免不了與當(dāng)?shù)貪h族的交往。在望京，這種工作關(guān)系許多不是建立在與有望京戶口的漢族之間，而是更多地與外來(lái)人口直接聯(lián)系起來(lái)，他們之間建立業(yè)務(wù)往來(lái)或合作關(guān)系，或一同工作。所以，在工作關(guān)系中，韓國(guó)人更多地與居住在望京的外來(lái)漢族人往接觸，他們之間發(fā)生矛盾與沖突的可能性更多。

第三是社會(huì)生活中的關(guān)系。這種關(guān)系比較復(fù)雜，包括鄰里關(guān)系、買賣關(guān)系、服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系等，其中除了鄰里關(guān)系以外，其他許多場(chǎng)合都是韓國(guó)人主要以各種消費(fèi)者的身份與漢族接觸。這種關(guān)系中，他們之間接觸頻率高，發(fā)生矛盾沖突的概率也多。鄰里關(guān)系除了城市居民鄰里之間不相往來(lái)的普遍現(xiàn)象以外，由于語(yǔ)言溝通的障礙，韓國(guó)人與樓群鄰里之間的交往更少。

第四是朝鮮族與韓國(guó)人的關(guān)系。如果說(shuō)當(dāng)?shù)貪h族與韓國(guó)人的關(guān)系相對(duì)平淡，那朝鮮族與韓國(guó)人的關(guān)系就不那么簡(jiǎn)單。望京的朝鮮族與韓國(guó)人有著密不可分的聯(lián)系，因?yàn)橥┲阅軌虺蔀楸本┦谐r族最為聚集的區(qū)域與韓國(guó)人大舉入住望京分不開。同時(shí)，望京朝鮮族經(jīng)營(yíng)的許多行業(yè)也都與韓國(guó)人相關(guān)。

朝鮮族與韓國(guó)人同一族源，語(yǔ)言相通，文化相近。但由于所處環(huán)境不同、時(shí)代不同，他們之間也有許多不同點(diǎn)。中國(guó)朝鮮族由朝鮮半島遷移而來(lái)，隨著中華人民共和國(guó)的成立，成為中國(guó)少數(shù)民族之一。此后，中國(guó)朝鮮族在中國(guó)大家庭中充分享受民族平等權(quán)利和發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)、文化和教育的權(quán)利，并實(shí)現(xiàn)了少數(shù)民族當(dāng)家作主的權(quán)利。朝鮮族在中國(guó)的長(zhǎng)期生活，其思維方式、價(jià)值觀念、行為準(zhǔn)則等都變得中國(guó)化，其意識(shí)形態(tài)已經(jīng)和韓國(guó)人完全不一樣。而韓國(guó)人土著朝鮮半島，冷戰(zhàn)時(shí)期韓國(guó)站在美國(guó)為首的資本主義陣營(yíng)，韓國(guó)人深受美國(guó)及西方影響，突出個(gè)人主義，價(jià)值觀念和意識(shí)形態(tài)更加西方化，與中國(guó)朝鮮族有很大區(qū)別。

中韓建交以來(lái)，韓國(guó)人開始進(jìn)出中國(guó)，然而他們大部分語(yǔ)言不通，難于在中國(guó)開展經(jīng)濟(jì)、文化交流活動(dòng)。在其間牽線搭橋，起橋梁媒介作用的正是既熟悉中國(guó)情況，又與韓國(guó)人語(yǔ)言相通的中國(guó)朝鮮族。在中韓之間交流中，朝鮮族的橋梁媒介作用是不可忽視的，他們?cè)谥许n經(jīng)貿(mào)、文化交流中發(fā)揮了不可替代的作用。

韓國(guó)人大量進(jìn)入中國(guó)極大地促動(dòng)了朝鮮族自身發(fā)展，影響了朝鮮族社會(huì)傳統(tǒng)分布格局的改變。望京作為韓國(guó)人與朝鮮族聯(lián)系的一個(gè)縮影，也顯示著朝鮮族與在華韓國(guó)人的密切關(guān)系?！绊n國(guó)人由于有朝鮮族如魚得水，大大縮短在中國(guó)的適應(yīng)期和創(chuàng)業(yè)周期，減少了由于語(yǔ)言不通帶來(lái)的諸多不便；而朝鮮族由于有韓國(guó)人，拓展了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，增加了就業(yè)機(jī)會(huì)。雙方互相交流，在聯(lián)合協(xié)作中實(shí)現(xiàn)共贏。”［4］然而，現(xiàn)實(shí)生活中的接觸越多，摩擦沖突越多，根據(jù)學(xué)者的調(diào)查，朝鮮族與韓國(guó)人之間的關(guān)系有時(shí)并不十分融洽。韓國(guó)人開展業(yè)務(wù)似乎離不開朝鮮族的協(xié)助，但他們對(duì)朝鮮族并不完全信任，還有輕視朝鮮族的傾向。而朝鮮族經(jīng)營(yíng)的許多實(shí)體或針對(duì)韓國(guó)人，或與韓國(guó)人合作共事，但他們對(duì)韓國(guó)人也不完全坦誠(chéng)相待，互相之間的隔閡仍然存在。［2］

三、和諧民族關(guān)系中的和諧社區(qū)

隨著韓國(guó)人聚居望京，從幼兒園到醫(yī)院、商店，韓國(guó)人在這里營(yíng)造了一個(gè)頗負(fù)異國(guó)情調(diào)的“韓國(guó)生態(tài)”。在望京西園四區(qū)，是韓國(guó)人最初入住的小區(qū)，這里的韓國(guó)人以其勤勞與智慧創(chuàng)造了一個(gè)比較完備的韓式生活循環(huán)系統(tǒng)，不僅超市、餐館等商業(yè)設(shè)施體現(xiàn)濃郁的韓國(guó)味道，而且生活的每個(gè)環(huán)節(jié)都備有適合韓國(guó)人的設(shè)施。在小區(qū)的居民樓里有好幾個(gè)韓國(guó)幼兒園、接送韓國(guó)小學(xué)生的班車、醫(yī)院、專為韓國(guó)人服務(wù)的房屋租賃中介，甚至韓文報(bào)紙、廣告雜志以及專門為他們服務(wù)的郵遞員。望京的這種社會(huì)氛圍，吸引了更多的韓國(guó)人入住。與此同時(shí)，各家韓國(guó)大公司的入駐望京讓大量的韓國(guó)人集中于此。2002年，LG電子中國(guó)研究開發(fā)中心落戶望京科技園，該中心是LG電子在韓國(guó)以外的最大研發(fā)中心，2005年研發(fā)經(jīng)費(fèi)高達(dá)4100萬(wàn)美元。韓國(guó)大公司的入駐，不僅吸引了許多優(yōu)秀的韓國(guó)人才，而且讓駐華韓國(guó)人“心里有了依靠?！保?］而完善便利的韓式生活環(huán)境及設(shè)施使得越來(lái)越多的韓國(guó)人來(lái)此定居，望京逐漸形成北京最大的韓國(guó)人聚居區(qū)。隨著中韓貿(mào)易往來(lái)的激增，韓國(guó)人對(duì)北京情有獨(dú)鐘，據(jù)筆者在當(dāng)?shù)卣{(diào)研了解，居住在望京的韓國(guó)人已有十多萬(wàn)人。他們?cè)谕┙?jīng)營(yíng)的餐廳、超市、茶館、美容院等超過(guò)5百家，走在商業(yè)一條街上，韓文、中文招牌比比皆是，很難分辨身處韓國(guó)還是中國(guó)。

四、幾點(diǎn)啟示

1.社區(qū)管理中要認(rèn)真落實(shí)民族政策，做好民族工作。少數(shù)民族流動(dòng)人口市民化是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，它不僅局限于社會(huì)身份和職業(yè)的轉(zhuǎn)變，也不僅僅是居住空間的地域轉(zhuǎn)移，而是一系列角色意識(shí)、思想觀念、社會(huì)權(quán)利、行為模式和生產(chǎn)生活方式的變遷，少數(shù)民族流動(dòng)人口的市民化，將幫助少數(shù)民族流動(dòng)人口縮小與漢族發(fā)展的差距，增進(jìn)他們的國(guó)家意識(shí)和公民意識(shí)，為實(shí)踐“兩個(gè)共同”奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在國(guó)務(wù)院第五次全國(guó)民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步表彰大會(huì)上指出：“我國(guó)民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步事業(yè)是全社會(huì)的事業(yè)，需要全社會(huì)共同努力，需要全體人民積極參與。”社會(huì)管理方式開始從規(guī)范管制向科學(xué)管理轉(zhuǎn)變，既要包容多元，又要塑造一體，作為社區(qū)管理的重要工作，就是要加強(qiáng)少數(shù)民族流動(dòng)人口與城市社區(qū)的聯(lián)系，通過(guò)對(duì)少數(shù)民族流動(dòng)人口的教育、培訓(xùn)、社會(huì)保障等項(xiàng)目的服務(wù)，維護(hù)其合法權(quán)益，“促進(jìn)少數(shù)民族的語(yǔ)言、心理適應(yīng)及其在社交、就業(yè)、創(chuàng)業(yè)、戀愛婚姻等方面與城市社會(huì)的協(xié)調(diào)，逐步增強(qiáng)其文化的認(rèn)同感和生活的歸屬感，”［6］促進(jìn)各民族友好往來(lái)與和睦相處。

2.舉辦豐富的社區(qū)活動(dòng)，促進(jìn)民族交往。社區(qū)作為一個(gè)城市基層社會(huì)的街區(qū)空間，托載著各種社會(huì)利益群體之間的博弈關(guān)系。社區(qū)建設(shè)是適應(yīng)城市發(fā)展與建設(shè)趨勢(shì)的一種必然，也是社會(huì)管理體制改革的一種有效途徑。當(dāng)前城市中族際交往呈開放式、多方位的態(tài)勢(shì)。城市少數(shù)民族的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)決定著交往的內(nèi)容和深度?；诘鼐墶⒀?、業(yè)緣上的交往的少數(shù)民族人士，能夠較好地融入城市生活方式，與不同民族的人多方面交往，由于文化差別、風(fēng)俗習(xí)慣不同，語(yǔ)言、民族心理，形成交往邊界，民族意識(shí)在民族交往中不斷體現(xiàn)出來(lái)。

城市民族工作應(yīng)以協(xié)調(diào)民族關(guān)系為主，鞏固和發(fā)展平等團(tuán)結(jié)互助和諧的社會(huì)主義民族關(guān)系，重點(diǎn)在于提高少數(shù)民族流動(dòng)人員在城市中的生存和發(fā)展能力。在城市中規(guī)劃建設(shè)民族文化宮或民族文化藝術(shù)交流中心，舉辦豐富多彩的社區(qū)文化活動(dòng)，包括舞蹈、合唱、各種體育競(jìng)賽活動(dòng)等，“在各民族的平等交往和頻繁溝通中消除戒備、隔膜、猜忌的心理?！保?］少數(shù)民族的人口流動(dòng)多以家庭、學(xué)校、籍貫、民族等社會(huì)關(guān)系為紐帶，社團(tuán)和各民族的代表人物在溝通信息、對(duì)本民族成員提供幫助方面有著不可替代的橋梁作用。因此，在各類文體活動(dòng)中，應(yīng)注重充分發(fā)揮民族社團(tuán)及少數(shù)民族代表人物的組織協(xié)調(diào)作用，促進(jìn)民族交往朝著和諧、健康、向上的方向前進(jìn)。

3.樹立社區(qū)形象，提高多民族社區(qū)自豪感。各級(jí)政府要牢固樹立創(chuàng)建文明社區(qū)工作是創(chuàng)造文明城市新形象的基礎(chǔ)性工作這個(gè)觀念，緊緊圍繞創(chuàng)建文明城市的工作目標(biāo)，加快創(chuàng)建文明社區(qū)的進(jìn)程，提升社區(qū)形象。與此同時(shí)，社區(qū)工作要加大工作力度，加快創(chuàng)建進(jìn)程，建設(shè)市政公用設(shè)施，興建文化體育場(chǎng)所，加強(qiáng)綠化工作，為社區(qū)群眾創(chuàng)建便利、祥和、舒適的生活環(huán)境。發(fā)揮多民族聚居社區(qū)的典型示范作用。隨著人口流動(dòng)和社會(huì)信息化進(jìn)程加快，社區(qū)居民身份多樣化和社區(qū)智能化趨勢(shì)也越來(lái)越明顯。文明社區(qū)創(chuàng)建工作面臨著更高、更復(fù)雜的挑戰(zhàn)與考驗(yàn)。推動(dòng)文明社區(qū)創(chuàng)建工作上檔次、上水平，就必須學(xué)會(huì)培養(yǎng)“社區(qū)人”意識(shí)的方式方法，掌握不同民族居民的心理活動(dòng)，捕捉他們的關(guān)注點(diǎn)、興奮點(diǎn)和期望值，盡力滿足他們的需求，把需求轉(zhuǎn)化為動(dòng)力，尊重社區(qū)多民族的文明創(chuàng)建的主體地位，讓多民族家園的文明之花各顯千秋、相得益彰。充分運(yùn)用社會(huì)化教育機(jī)制改進(jìn)社區(qū)教育工作，探索公益服務(wù)與有償服務(wù)相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)化、系列化和產(chǎn)業(yè)化的社區(qū)服務(wù)新路子，大膽運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制籌措社區(qū)建設(shè)資金，努力實(shí)現(xiàn)社區(qū)的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益雙豐收。通過(guò)社區(qū)化科學(xué)管理，加強(qiáng)少數(shù)民族人口與城市社區(qū)的聯(lián)系，增強(qiáng)社區(qū)意識(shí)，促進(jìn)其心理的適應(yīng)和與社區(qū)的協(xié)調(diào)。不斷提高各民族對(duì)多民族社區(qū)的認(rèn)同感、歸屬感和自豪感。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 徐蔭培，王文閣.跨世紀(jì)的現(xiàn)代新區(qū)――望京新城［J］.城市開發(fā)，1994，（12）.

［2］ 張麗娜，樸盛鎮(zhèn)，鄭信哲.多民族、多國(guó)籍的城市社區(qū)研究――以北京市望京地區(qū)為主線［J］.大連民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（2）.

［3］ 祖秀麗.望京新城吧：一個(gè)韓國(guó)社區(qū)的前世今生［J］.社區(qū)，2005，（6）.

［4］ 樸盛鎮(zhèn).北京望京地區(qū)朝鮮族與韓國(guó)人的關(guān)系研究［D］.中央民族大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

［5］ 汪挺.北京望京居住區(qū)正在變成“韓國(guó)城”［N］.中國(guó)商報(bào)，2006-04-04.

第4篇

關(guān)鍵詞：美學(xué)風(fēng)格；人性化理念；真善美；列車設(shè)計(jì)

中圖分類號(hào)：J01文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2010）36-0227-03

一、車頭外觀美學(xué)風(fēng)格分析

“綠皮車”曾經(jīng)是中國(guó)旅客列車的最具代表性的形象。這些客車車身通常為綠色底色和黃帶 的涂裝。也因?yàn)槿绱?，綠皮車往往承載著更多的歷史文化積淀，這種涂裝色彩已經(jīng)深入到中國(guó)普通人民大眾的內(nèi)心中，也不自覺(jué)的形成了中國(guó)列車設(shè)計(jì)特有的一種色彩涂裝文化和美感。

20世紀(jì)90年代初，列車在造型和色彩上有了一定的改變，形式上采用了更多的流線型設(shè)計(jì)，外部涂裝改為白底配藍(lán)、紅色帶顯得更為簡(jiǎn)潔現(xiàn)代。“ 中華之星” ，上中下部分，分別以天藍(lán)、白色、中綠色為涂裝顏色，使整個(gè)車體色調(diào)清爽明快，色帶的形式美感配合流線型造型，突出了列車的速度美感。

現(xiàn)在中國(guó)的和諧號(hào)動(dòng)車組從CRH1-CRH5，在形式上都缺乏自己的設(shè)計(jì)特色，基本是從瑞典、日本新干線、德國(guó)ICE、法國(guó)阿爾斯通的列車上復(fù)制過(guò)來(lái)的。雖然整車看上去現(xiàn)代感十足，但是缺少自己的特色和文化美感。

列車室內(nèi)設(shè)計(jì)美學(xué)風(fēng)格分析：青藏線列車室內(nèi)設(shè)計(jì)效果圖，整體很好的反映了的地域特色和民族風(fēng)格。在色彩上以民間服飾色彩和圖案為主，與地區(qū)的自然人文環(huán)境得到了很好的融合，體現(xiàn)出寧?kù)o、和諧、自然的設(shè)計(jì)美感。在造型上，提取了建筑和使用器物的造型特點(diǎn)，很好的融入了列車設(shè)計(jì)當(dāng)中。

民族喜歡用暖色，如紅黃，同時(shí)配以藏青蘭或其他原色。喜歡用紅、白、黃、黑，其中紅色代表護(hù)法、白色代表吉祥、黑色代表驅(qū)邪、黃色代表脫俗，這些色調(diào)與地區(qū)單調(diào)偏冷的自然環(huán)境色彩形成了鮮明的對(duì)比，呈現(xiàn)出對(duì)比美感。

二、中國(guó)傳統(tǒng)文化精神對(duì)列車設(shè)計(jì)的美學(xué)影響

1.中國(guó)傳統(tǒng)文化精神

中華民族在悠久的發(fā)展歷史中，積淀和形成了自己獨(dú)特而偉大的民族性格和民族精神。中華文化的基本精神，表現(xiàn)了自強(qiáng)不息、厚德載物、居安思危、樂(lè)天知足、崇尚禮儀等等特征。中華文化的核心和精髓，就在于“和合”二字。

中國(guó)傳統(tǒng)文化中貴和持中的和諧意識(shí)，表現(xiàn)于兩個(gè)方面：一是“天人合一”，指人與自然關(guān)系的和諧；二是“中庸”，指人際關(guān)系，即人與人、人與社會(huì)關(guān)系的和諧?！疤烊撕鸵弧敝荚诔姓J(rèn)人與自然的統(tǒng)一性、反對(duì)將它們割裂開來(lái)。“中庸”則強(qiáng)調(diào)對(duì)待事物關(guān)系要把握一個(gè)度，以避免對(duì)立和沖突。提倡“貴和”、“持中”的和諧意識(shí)，有利于處理現(xiàn)代社會(huì)各種矛盾，以保持社會(huì)的穩(wěn)定。

“天人合一”是古代中國(guó)人處理自然界和精神界關(guān)系所持的基本思想，其突出特征是：人是自然界的一部分，人服從自然規(guī)律，人性即天道，道德原則與自然規(guī)律一致，人生理想就是天人諧調(diào)。在古代中國(guó)人看來(lái)，自然過(guò)程、歷史過(guò)程、人生過(guò)程、思維過(guò)程在本質(zhì)上是同一的。這一思想特征貫穿了“天人合一”觀念源起與演變的基本過(guò)程，貫穿于古代的哲學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)中。

在美學(xué)上，和諧化詩(shī)意關(guān)聯(lián)的“天人合一”思想，深刻浸漬了中國(guó)古代審美境界論，使得古代中國(guó)人特別強(qiáng)調(diào)人生境界與審美境界的合一。另外，“和合”文化中和諧化辯證法的普遍運(yùn)用，使得中國(guó)美學(xué)智慧特別注意以對(duì)應(yīng)性、相融性、辯證性、和諧性來(lái)理解和處理一系列審美范疇的展開與構(gòu)架。有人指出，縱觀中國(guó)古代美學(xué)基本特征（如強(qiáng)調(diào)真善統(tǒng)一、情理統(tǒng)一、人與自然的統(tǒng)一、有限與無(wú)限的統(tǒng)一、認(rèn)知與直覺(jué)的統(tǒng)一等）和中國(guó)古代審美理想（如儒家對(duì)“和”、道家對(duì)“妙”、佛禪對(duì)“圓”的追求），無(wú)不是“和合”文化在審美層面的詩(shī)性展開和邏輯延伸。這表明，中國(guó)詩(shī)性智慧和審美意識(shí)與“和合”文化有著一種特殊的親和性和關(guān)聯(lián)性?！昂秃稀蔽幕侵袊?guó)古代詩(shī)性智慧之根。

2.融入中國(guó)美學(xué)思想的列車設(shè)計(jì)

真正融入中國(guó)美學(xué)思想的列車設(shè)計(jì)，不是“中國(guó)元素符號(hào)”不分青紅皂白的拼湊。而是將陰陽(yáng)五行對(duì)比的內(nèi)涵通過(guò)方圓線面的韻律去含蓄的表達(dá)；是將“天人合一”的精神融入到形式美之中，使無(wú)形的中國(guó)美學(xué)思想通過(guò)有形的造型手段表現(xiàn)出來(lái)。

列車座椅在形式上與其他國(guó)家的座椅有很大的區(qū)別，對(duì)日本傳統(tǒng)花紋布料材質(zhì)的運(yùn)用，是其設(shè)計(jì)的亮點(diǎn)，座面布料紋飾的密集與外側(cè)仿木紋防火材質(zhì)的干凈光潔形成了鮮明的美學(xué)對(duì)比，大氣而不乏精致。同樣地，中國(guó)傳統(tǒng)布料藍(lán)色的客家布料也是一種很好的設(shè)計(jì)美學(xué)載體，在設(shè)計(jì)實(shí)踐中可以很好的將中國(guó)傳統(tǒng)布料的材質(zhì)美融入到現(xiàn)代材料的搭配和設(shè)計(jì)中，從而形成科技與藝術(shù)的相互對(duì)話的美感。在這里我們并不排斥中國(guó)元素的符號(hào)的合理利用，只不過(guò)這種合理利用必須是自然的和諧的，而不是刻意拼湊甚至影響到功能的合理使用。

運(yùn)用方圓線造型進(jìn)行中國(guó)文化內(nèi)涵的表達(dá)，是列車設(shè)計(jì)美感呈現(xiàn)的重要方式。中國(guó)一枚小小的銅錢，就是對(duì)于方圓關(guān)系的很好詮釋，銅錢圓中有方，方外有圓，方圓并存，剛?cè)嵯酀?jì)，這不但體現(xiàn)了中國(guó)的文化精神中的陰陽(yáng)辯證思想，也一定程度上反映了中國(guó)人的人生處世性格，而這種性格也正是我們?cè)谠O(shè)計(jì)實(shí)踐中所要融入的精神品質(zhì)。任何器物都會(huì)不同程度的承載一個(gè)設(shè)計(jì)者、一個(gè)群體、一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家一定的文化思想，而這種表達(dá)就需要我們通過(guò)形式美含蓄的表達(dá)出來(lái)。

中國(guó)方圓性格分析：方，往往意味著原則性的，規(guī)律性的事物，正氣，陽(yáng)剛，就是“方”的性格，有著一種力量感。圓，往往意味著靈活性的，隨意性的事物，中國(guó)人講究詩(shī)情畫意，中國(guó)女人講究賢良溫柔，這也就是“圓”所特有的性格，它有一股內(nèi)在的柔和。

文敬《方圓之道》中寫道：“方，是規(guī)矩，是框架，是做人之本；圓，是圓融，是老練，是處世之道。無(wú)方，世界沒(méi)有了規(guī)矩，便無(wú)約束；無(wú)圓，世界負(fù)荷太重，將不能自理。為人處世，當(dāng)方則方，當(dāng)圓則圓，方外有圓，圓中有方，方圓相濟(jì)，社會(huì)才會(huì)和諧。可方可圓，中庸之道；有所為有所不為，能屈能伸，剛?cè)嵯酀?jì)；外圓內(nèi)方，善于融通；屈伸有度，生活智慧；方圓有度，進(jìn)退自如；能舍才能得，有得也要能舍。”其中一句“方外有圓，圓中有方，方圓相濟(jì)，社會(huì)才會(huì)和諧”，不管是在自然中，還是在列車造型當(dāng)中，方和圓都不會(huì)獨(dú)立存在，甚至有著相互依存的關(guān)系。

從設(shè)計(jì)實(shí)踐中分析方圓關(guān)系在列車設(shè)計(jì)中的運(yùn)用：我設(shè)計(jì)的一些設(shè)計(jì)方案，其中進(jìn)行了一些方圓線推敲形體美感的分析，在此通過(guò)這個(gè)案例，來(lái)與大家共同探討中國(guó)美學(xué)思想對(duì)設(shè)計(jì)造型的運(yùn)用和融合（其中：藍(lán)色線為“方”，紅色線為“圓”）。

3.真?善?美

真（功能美）：“真、善、美”是一個(gè)高度標(biāo)準(zhǔn)，可以用來(lái)評(píng)價(jià)幾乎所有東西。我試著用一個(gè)細(xì)微的角度解釋一下“真、善、美”加之于設(shè)計(jì)的表達(dá)。

真―真性情，即“清晰”，讓人一眼看清自己是“好”還是“壞”，是“正”還是“邪”，是“什么”還是“什么”。而不是模糊不清，模棱兩可。讓人第一眼得到的是“明確”而不是“疑惑”。

“真”在列車設(shè)計(jì)中我把它理解為一種“功能美”。功能美是產(chǎn)品所特有的一種審美形態(tài)。人對(duì)產(chǎn)品的審美總是與一定的功能目的性相聯(lián)系，從而使人對(duì)產(chǎn)品的目的和意義獲得一種直觀的領(lǐng)悟和體驗(yàn)。有些產(chǎn)品形式設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性，與人們?cè)械膶徝澜?jīng)驗(yàn)和習(xí)慣觀念可能不相符，使人們暫時(shí)領(lǐng)悟不到其所表現(xiàn)的功能美，但這種新的形式總會(huì)漸漸的改變?nèi)藗兊膶徝蓝▌?shì)，使人們最終認(rèn)知其功能美。

善（人性化理念和設(shè)計(jì)美學(xué)氛圍的營(yíng)造）：善―即“有用”、“友好”，包括這個(gè)設(shè)計(jì)帶給人們物質(zhì)上的體驗(yàn)，比如“功能”。同時(shí)，“善”更是一種人性化理念，善于從使用者的需要出發(fā)，從細(xì)節(jié)進(jìn)行人文關(guān)懷。善還在于，提供物質(zhì)產(chǎn)品的同時(shí)還進(jìn)行美感氛圍的營(yíng)造。善，在設(shè)計(jì)美學(xué)中就意味著設(shè)計(jì)符合人類自身發(fā)展的規(guī)律。

美（功能美、形式美、藝術(shù)美的統(tǒng)一）：美―即精神上的“享受”。這種形式美（造型、色彩、線條、聲音、動(dòng)態(tài)）符合美的客觀規(guī)律，同時(shí)符合人的審美要求。產(chǎn)品的美可分為功能美、形式美和藝術(shù)美。功能美是技術(shù)美的核心，是產(chǎn)品形態(tài)所表現(xiàn)出的產(chǎn)品的功能目的性特征；形式美是產(chǎn)品的形式因素自身所具有的審美價(jià)值，具有自身的獨(dú)立意義，有時(shí)可與產(chǎn)品的實(shí)體內(nèi)容相脫離，如色彩的美；藝術(shù)美是產(chǎn)品外加的裝飾因素構(gòu)成的。它對(duì)產(chǎn)品的技術(shù)美起到某種補(bǔ)充作用。人對(duì)產(chǎn)品的審美感受，源于對(duì)其感知和使用的統(tǒng)一。

三、結(jié)論

一個(gè)優(yōu)秀的列車設(shè)計(jì)就好比《巴黎圣母院》中的吉普賽女郎，不僅面貌美而且靈魂美。這里的面貌美即是列車設(shè)計(jì)的外觀形式美，靈魂美即是列車設(shè)計(jì)功能美、形式美、藝術(shù)美三者的有機(jī)統(tǒng)一。產(chǎn)品的動(dòng)態(tài)形象及其在使用過(guò)程中與人的和諧關(guān)系，會(huì)影響使用者對(duì)產(chǎn)品的審美感受。

列車設(shè)計(jì)美學(xué)風(fēng)格的產(chǎn)生與發(fā)展。一方面體現(xiàn)了產(chǎn)品的社會(huì)主題和設(shè)計(jì)者的審美理想；另一方面取決于時(shí)代精神的需要，符合時(shí)展需要的列車設(shè)計(jì)必然展現(xiàn)了這一時(shí)代的美學(xué)風(fēng)格和特點(diǎn)。同時(shí)，審美價(jià)值的取向也在一定程度上影響著美學(xué)風(fēng)格的發(fā)展。

列車設(shè)計(jì)的人性化理念，更多的體現(xiàn)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平發(fā)展的程度上，對(duì)民生的關(guān)注與發(fā)展，影響著設(shè)計(jì)者對(duì)人性化設(shè)計(jì)的關(guān)注程度，優(yōu)秀的列車設(shè)計(jì)在人性化設(shè)計(jì)上，必然考慮使用者生理與心理的感受。良好的人性化理念不但有助于提高產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值，并有助于提高和完善人的人性和人格，促進(jìn)人的社會(huì)化和社會(huì)的現(xiàn)代化。

中國(guó)列車設(shè)計(jì)美學(xué)風(fēng)格的發(fā)展和完善，在一定程度上更多的是需要中國(guó)人自己設(shè)計(jì)的有中國(guó)內(nèi)涵的列車，而不是將國(guó)外列車換個(gè)名字就成為中國(guó)自己的列車，急需發(fā)展中國(guó)自身特色的列車設(shè)計(jì)。在社會(huì)審美主體上更多的考慮中國(guó)人的審美特點(diǎn)和審美情趣，在造型形式上以中國(guó)文化抽象內(nèi)涵為主，通過(guò)現(xiàn)代手法加以含蓄的表現(xiàn)。中國(guó)文化符號(hào)元素應(yīng)當(dāng)合理利用和慎用。

中國(guó)列車設(shè)計(jì)人性化理念的發(fā)展，更多的是對(duì)使用者心理感受的關(guān)注，特別是列車室內(nèi)設(shè)計(jì)色彩的搭配和氛圍美感的營(yíng)造，需要我們加以關(guān)注。

參考文獻(xiàn)：

[1]城市軌道交通論文集――足跡[M].北京:中國(guó)鐵道出版社,2001:10.

[2]吳翔.設(shè)計(jì)形態(tài)學(xué)[M].重慶:重慶大學(xué)出版社,2008:4.

[3]王荔.中國(guó)設(shè)計(jì)思想發(fā)展簡(jiǎn)史[M].長(zhǎng)沙:湖南科學(xué)技術(shù)出版社,2003:10.

[4]童鐘賢.世界鐵路之最[M].北京:中國(guó)鐵道出版社,1988:2.

[5]徐俊.現(xiàn)代鐵路[M].北京:北京出版社,1987:9.

[6]齊偉民.室內(nèi)設(shè)計(jì)發(fā)展史[M].合肥:安徽科學(xué)技術(shù)出版社,2004:4.

[7]朱光潛.西方美學(xué)史[M].北京:商務(wù)印書館,1976:6.

[8]張乃仁.設(shè)計(jì)辭典[M].北京:北京理工大學(xué)出版社,2002:1.

[9]宗白華.美學(xué)散步[M].北京:世紀(jì)出版集團(tuán),2005:12.

[10]胡飛.工業(yè)設(shè)計(jì)符號(hào)基礎(chǔ)[M].北京:高等教育出版社,2007:9.

[11]滕守堯.審美心理描述[M].成都:四川人民出版社,1998:3.

[12]劉觀慶.工業(yè)設(shè)計(jì)資料集交通工具[M].北京:中國(guó)建筑工業(yè)出版社,2007:10.

[13]王受之.世界現(xiàn)代設(shè)計(jì)史[M].北京:新世紀(jì)出版社,2001.

[14]海子鐵路網(wǎng),省略/.

The Aesthetic Style and Humanistic Philosophy of Chinese Train

CUI Yan

（Fashion Design Department, Hubei Institute ofFine Arts, Wuhan 430060,China）

第5篇

關(guān)鍵詞：顧城 詩(shī)歌 定中短語(yǔ) 語(yǔ)義 語(yǔ)法 超常搭配

一、超常搭配

布萊克說(shuō)：“打破常規(guī)的道路指向智慧之宮?！?/p>

一般說(shuō)來(lái)，常規(guī)的東西容易被理解和感受，但是缺乏新奇的審美感；反之越是超常，越是具有陌生感新奇感，雖理解和接受比較困難，但是能滿足人類普遍的好奇求異的心理。詩(shī)歌語(yǔ)言是一種超常規(guī)的語(yǔ)言，對(duì)常規(guī)的偏離是詩(shī)人的權(quán)力。布拉格學(xué)派的麥卡羅夫斯基在《標(biāo)準(zhǔn)語(yǔ)與詩(shī)歌語(yǔ)言》中指出，詩(shī)歌語(yǔ)言就是對(duì)標(biāo)準(zhǔn)語(yǔ)的規(guī)范形式的“故意的充滿美感的扭曲”。李幼蒸在《理論符號(hào)學(xué)導(dǎo)論》中說(shuō)：“當(dāng)考慮到詩(shī)歌本文全體的風(fēng)格現(xiàn)象時(shí)，偏離的發(fā)生是全面的，幾乎可以說(shuō)是對(duì)語(yǔ)言規(guī)則系統(tǒng)的‘系統(tǒng)性背離’。”

因此，我們可以說(shuō)，正偏離是詩(shī)歌語(yǔ)言的一個(gè)主要特征。而為了獲得藝術(shù)化和美感的正偏離效果，詩(shī)人常常采用超常搭配的手段。

馮廣義的《超常搭配》一書，首先肯定了超常搭配是言語(yǔ)表達(dá)藝術(shù)化的表現(xiàn)方式之一，是一種變異手段。接著又解釋了超常搭配的概念，即根據(jù)一定的交際任務(wù)、交際場(chǎng)合的需要，有意識(shí)地構(gòu)織一些表面不合常規(guī)的超常搭配關(guān)系，讓受話人去思索、聯(lián)想或想象，從而領(lǐng)悟話語(yǔ)的蘊(yùn)含，這不僅不違背言語(yǔ)交際的基本原則，還會(huì)產(chǎn)生積極的修辭效應(yīng)。

王希杰稱超常搭配為偏離搭配，“就是對(duì)聚合關(guān)系的偏離。在顯語(yǔ)言的聚合關(guān)系里，并沒(méi)有這樣的搭配可能性”。

二、顧城詩(shī)歌定中短語(yǔ)的超常搭配

有“童話詩(shī)人”之稱的顧城，在《學(xué)詩(shī)札記二》中提到：“詩(shī)的大敵是習(xí)慣——習(xí)慣一種機(jī)械的接受方式，習(xí)慣一種‘合法’的思維方式，習(xí)慣于一種公認(rèn)的表現(xiàn)方式?！?xí)慣是語(yǔ)言的套軸，使那幾個(gè)單調(diào)而圓滑的詞匯循環(huán)不已。”因此，為了避免“習(xí)慣”，其詩(shī)歌是不斷思索、不斷創(chuàng)新的。詩(shī)歌語(yǔ)言的超常搭配比比皆是。本文將主要描寫顧城詩(shī)歌里定中短語(yǔ)的超常搭配。

筆者查閱了人民文學(xué)出版社出版的《中國(guó)當(dāng)代名詩(shī)人選集·顧城》詩(shī)集190首詩(shī)歌，其定中短語(yǔ)出現(xiàn)2092例，超常搭配的定中短語(yǔ)為513例。按照定中短語(yǔ)超常搭配的方法，我們做了以下分類：

（一）語(yǔ)義上的超常搭配

1.無(wú)修辭手法的超常搭配

1.1顏色詞語(yǔ)作定語(yǔ)的超常搭配

運(yùn)用顏色詞語(yǔ)，可使詩(shī)歌繪畫感更強(qiáng)。顧城詩(shī)歌中作為定中短語(yǔ)且超常搭配的顏色詞語(yǔ)有47例。

（1）用顏色詞形容本不具備色彩的抽象詞語(yǔ)，可以使抽象詞語(yǔ)形象可感，出人意想。如下例：

a.我沒(méi)有領(lǐng)到蠟筆/沒(méi)有得到一個(gè)彩色的時(shí)刻

b.在山石組成的路上/浮起一片小花/它們用金黃的微笑，來(lái)回報(bào)石塊的冷遇

c.由于饑餓的拉力/人的嘴歪向一邊/褐色的愿望不停抖動(dòng)

d.野獸的大眼睛里燃著憂郁/都帶著鮮紅的淚水走開

e.我在一片淡漠的煙中，繼續(xù)講綠色的故事

“時(shí)刻”“微笑”“愿望”“淚水”“故事”是本不具備顏色的?！安噬北臼恰跋灩P”的，“金黃”本是“小花”的，“褐色”本是形容沒(méi)有血色的嘴的，“鮮紅”本是形容血的，這里形容“淚水”增添了痛苦和憂郁感；用“綠色”形容“故事”，象征著一種生命的希望。

（2）改變事物本身常具有的顏色，新奇怪誕。例如：

a.一個(gè)淡綠的夜晚和蘋果

b.雪白的塵埃就覆蓋了一切

c.小榆樹陌生地站著；花白的草多么可親；土地呵，我的老祖母……

物理世界中，“夜晚”總是漆黑的，這里是和蘋果一樣的可愛的“淡綠色”；“塵?！笨偸腔疑蛘咄咙S色的，這里是純潔的“雪白”的；草總是青色或綠色的，這里是和老祖母發(fā)色一樣“花白”的。用色差很大的顏色詞來(lái)修飾這些事物，給人一種新奇感，也有利于作者更好地來(lái)表達(dá)自己的情感。

1.2矛盾詞語(yǔ)的超常搭配

兩個(gè)語(yǔ)義上相互矛盾的詞語(yǔ)超常搭配，往往能夠獲得藝術(shù)化的效果。顧城詩(shī)歌中運(yùn)用矛盾詞語(yǔ)超常搭配的定中短語(yǔ)有19例，例如：

a.我走向許多地方/都不能離開/那片嘰嘰喳喳的寂靜/也許在我心里/也有一個(gè)冬天/一個(gè)絕無(wú)人跡的雪地

b.野獸突然彈起/撞碎了寬大的葉片/一縷真空的聲音/總在后面追趕

c.和高大的草/和矮小的樹/站在一起

d.海笑了/給我看/會(huì)游泳的鳥/會(huì)飛的魚

例a中的“嘰嘰喳喳”和“寂靜”看似矛盾不通。但在這首詩(shī)中，“寂靜”指的是詩(shī)人心中的寂靜，就像他內(nèi)心深處的冬天，“絕無(wú)人跡”。而“嘰嘰喳喳”指的是愛講話的鳥雀，是冬天景色的一部分，也留在了作者內(nèi)心深處。例b中真空是不可能有聲音傳播的。例c中“高大”總不會(huì)來(lái)形容“草”，“矮小”也不會(huì)用來(lái)形容“樹”，但是作者把這兩組矛盾的事物放在一起，荒草瘋長(zhǎng)，雜木稀疏，沒(méi)有人跡，凄涼的感覺(jué)便油然而生。例d“鳥”是不會(huì)游泳的，“魚”是不會(huì)飛的，詩(shī)人把它們怪誕的組合在一起，是說(shuō)大海在嘲笑凡夫俗子的無(wú)知，或許世界本不像我們看到的那樣，是顛倒著的，表明了詩(shī)人“永恒的疑問(wèn)”。這些矛盾的說(shuō)法無(wú)一不增添了詩(shī)歌的藝術(shù)感，更加耐人尋味。

1.3摹狀詞語(yǔ)作定語(yǔ)的超常搭配

摹狀詞語(yǔ)即描摹對(duì)象性質(zhì)特征狀貌的詞語(yǔ)。顧城詩(shī)歌中的摹狀詞語(yǔ)常出現(xiàn)打破常規(guī)的用法有48例，例如：

a.圓形的小女孩/邁著圓圓的步子/拉著她的姐姐/……細(xì)長(zhǎng)的/和高大的姐姐

b.它只有微小的花，和瘦弱的葉片

c.每顆低低的心

上述例中的搭配都是超出常規(guī)的。但是“圓形的小女孩”“圓圓的步子”和細(xì)長(zhǎng)的高大的姐姐比，顯得更純真更有童趣；“葉片”用“瘦弱的”來(lái)形容，被賦予了生命感；心“低低的”，是說(shuō)詩(shī)人這個(gè)“悲哀的孩子”的心，充滿了孤獨(dú)，失落，無(wú)助感。

1.4數(shù)量詞做修飾語(yǔ)的超常搭配

顧城詩(shī)歌中數(shù)量詞做定語(yǔ)的超常搭配有23例，例如：

a.我只找到一灘敗草，一袖寒風(fēng)

b.你的手、深深/溫柔的土層/抓住一把僵硬的路/攥得緊緊……

c.大隊(duì)大隊(duì)的野花/去參加開國(guó)典禮

d.趕開一群群黑夜/只留下銅鼓和太陽(yáng)

“袖”只是一個(gè)臨時(shí)量詞，這里用來(lái)修飾“寒風(fēng)”，表現(xiàn)詩(shī)人苦尋無(wú)獲的凄涼感；“一把”本是集合數(shù)量詞，這里修飾帶有象征意義的“路”，表微薄的希望，其實(shí)抓住的仍是土；“大隊(duì)大隊(duì)”省略了數(shù)詞“一”，春天“勝利”后，野花像士兵一樣，排著整齊有氣勢(shì)的隊(duì)伍去參加“開國(guó)典禮”，充滿幻想氣質(zhì)，新奇可喜；“一群群”本是形容有生命的物體的，這里形容象征意義的“黑夜”，表現(xiàn)困難之多。

2.修辭上的超常搭配

2.1運(yùn)用擬人的超常搭配

王希杰《漢語(yǔ)修辭學(xué)》：“擬人即把生物或無(wú)生物當(dāng)作人來(lái)寫，給予它們?nèi)祟惖乃枷敫星椋顾鼈兙哂腥说穆暻樾γ?。這種人格化的方法，可以把沒(méi)有生命的東西寫的栩栩如生，把有生命的東西寫得可愛可憎，引起讀者的共鳴。”顧城詩(shī)歌定中短語(yǔ)運(yùn)用擬人手法的有147例，例如：

a.一片淡漠的煙中，繼續(xù)講綠色的故事

b.車靜靜駛過(guò)，帶走溫和的記憶

c.笨拙的自由

d.固執(zhí)的大青藤

e.坡上霸道的小灌木

f.吸引了痛苦的土地

g.畫下許許多多快樂(lè)的小河

h.在年輕的風(fēng)中

i.愛美的小花

j.困倦的陽(yáng)光正在休息

k.就會(huì)有跳舞的火焰

例a—e中的“煙”“記憶”“自由”“大青藤”“小灌木”都有了人類的性格特征，例f和例g“土地”“小河”被賦予了感情特征，例h“風(fēng)”被賦予了年齡特征，例i—k被賦予了行為特征。

2.2運(yùn)用比喻的超常搭配

比喻是根據(jù)聯(lián)想，抓住本質(zhì)不同的事物之間的相似點(diǎn)，用一事物來(lái)描寫所要表現(xiàn)的另一事物的修辭方式。詩(shī)歌中出現(xiàn)有35例，例如：

a.又拾起/胡豆似的星星

b.綠絨絨一樣的江岸

c.使純金一樣不朽的歷史/注視著每片黃昏

d.漿果一樣的夢(mèng)

e.泉水一樣的風(fēng)

f.小心地繞過(guò)墓臺(tái)邊/空蛋殼似的月亮

g.也許，像哲學(xué)術(shù)語(yǔ)一樣的/濕知了/還在爬來(lái)爬去

“星星”像“胡豆”似的，可以被拾起；“江岸”像“綠絨絨”一樣，充滿生命感和質(zhì)感；“歷史”如“純金一樣不朽”；“夢(mèng)”像“漿果”一樣甜，“風(fēng)”在“透明的山谷”里如“泉水”一樣溫柔清澈，“月亮”像“空蛋殼”一樣被掏干，還在苦苦地等待“離去的幼鳥歸來(lái)”，生命充滿了孤苦感；“知了”如“哲學(xué)術(shù)語(yǔ)一樣”愛思考；比喻清新奇特，引人聯(lián)想。

2.3運(yùn)用通感的超常搭配

錢鐘書《七綴集》：“在日常經(jīng)驗(yàn)里，視覺(jué)、聽覺(jué)、觸覺(jué)、嗅覺(jué)、味覺(jué)往往可以彼此打通或交通，眼、耳、舌、鼻、身各個(gè)官能的領(lǐng)域可以不分界限。顏色似乎會(huì)有溫度，聲音似乎會(huì)有形象，冷暖似乎會(huì)有重量，氣味似乎會(huì)有體質(zhì)。”詩(shī)人并沒(méi)有特異功能，但是，在心理層面上他們是把不同的感覺(jué)器官功能打通了，使之交錯(cuò)融洽地組合在一起。這就是通感現(xiàn)象，也叫“移覺(jué)”。詩(shī)集中出現(xiàn)了15例，例如：

a.有一枚甜甜的紅太陽(yáng)

b.畫下大海——無(wú)邊無(wú)際愉快的聲音

c.烏黑光滑的海流

d.被壓壞的馬齒莧/從來(lái)不哭/它只用濕漉漉的苦顏色/去安慰同伴

“紅太陽(yáng)”“甜甜的”是從視覺(jué)移到味覺(jué)，“愉快的聲音”“無(wú)邊無(wú)際”是由聽覺(jué)移到視覺(jué)，“海流”“烏黑光滑”是由視覺(jué)移到觸覺(jué)，“濕漉漉的苦顏色”是由視覺(jué)移到味覺(jué)和觸覺(jué)。

2.4運(yùn)用夸張的超常搭配

夸張，即故意超出事物或行為等在范圍、數(shù)量、程度方面的邏輯極限。詩(shī)集中出現(xiàn)10例，例如：

a.你仍舊在深夜里洗衣/哼著木盆一樣/古老的歌謠

b.在黎明時(shí)/暴雨變成了珍貴的水滴

c.我希望/能在心愛的白紙上畫畫

“歌謠”像“木盆一樣古老”，木盆用的時(shí)間再久，恐怕也不能稱作“古老”。詩(shī)人運(yùn)用小夸張，來(lái)寫那段逝去的時(shí)間的久遠(yuǎn)；“暴雨”變小了，就成了“珍貴的水滴”，雖然“珍貴”含有少的意思，但仍然是夸張了的；說(shuō)到“心愛”，一般是用來(lái)形容極其珍貴的人或事物，這里形容“白紙”是夸張的手法，以此說(shuō)明詩(shī)人這個(gè)“任性的孩子”渴望畫下所有美好的事物，所以說(shuō)這“白紙”是珍貴的，是“心愛”的。

2.5運(yùn)用移就的超常搭配

移就，即有意識(shí)地把適用于甲事物的詞運(yùn)用于乙事物。詩(shī)集中出現(xiàn)162例，例如：

a.那發(fā)涼的愉快/和燥熱的朦朧，交替升起

b.我只能用生命里/最柔軟的呼吸

c.像一片純凈的/野火，吻著全部草地

例句中用“發(fā)涼”修飾“愉快”，“燥熱”修飾“朦朧”，“最柔軟”修飾“呼吸”，使“愉快”“朦朧”“呼吸”這樣原本抽象的感覺(jué)具體可感；用抽象的“純凈”修飾具體的“野火”，把詩(shī)人的純凈的情感很好地滲透到事物中去。

（二）語(yǔ)法上的超常搭配

1.無(wú)修辭手法的超常搭配

1.1部分省略，詩(shī)集中出現(xiàn)10例，例如：

a.十二歲的廣場(chǎng)

b.一個(gè)鮮紅一個(gè)淡綠

c.院墻那邊是螢火蟲/和十一歲的歡笑/我?guī)еt遲疑疑的幸福/向你敘說(shuō)小新娘的服飾

例a本應(yīng)是十二歲的我的廣場(chǎng)，這里直接拿表示年齡的詞直接修飾表示場(chǎng)所的詞；例b本應(yīng)是一個(gè)（孩子）是鮮紅的，一個(gè)（孩子）是淡綠的；例c本應(yīng)是十一歲的我的歡笑。省略前例a和例c仍是定中短語(yǔ)，例b是主謂短語(yǔ)。

1.2動(dòng)詞作定語(yǔ)的超常搭配

動(dòng)詞作定語(yǔ)，使中心語(yǔ)更賦有動(dòng)態(tài)感，詩(shī)集中出現(xiàn)8例，例如：

a.畫下許多因?yàn)閻鬯?而熄滅的心

b.畫下一個(gè)個(gè)早早醒來(lái)的節(jié)日——上面貼著玻璃糖紙/和北方童話的插圖

c.快要熄滅的花/依舊被青草們圍繞

“熄滅”本是動(dòng)詞，可以加了表示一種持續(xù)的狀態(tài)，而例a和例c中，“熄滅”分別用來(lái)修飾“心”和“花”；例b“醒來(lái)”也是動(dòng)詞，被副詞“早早”修飾，例中卻用“早早醒來(lái)”作定語(yǔ)，修飾“節(jié)日”，是一種偏離常規(guī)的用法。

2.運(yùn)用比喻的超常搭配，詩(shī)中出現(xiàn)32例，例如：

a.太陽(yáng)是我的纖夫。它拉著我，用強(qiáng)光的繩索，一步步……

b.黃尾的太平鳥，在我的車中做窩/時(shí)間的馬，累到了

c.長(zhǎng)街旁邊閃耀著露滴的銀鉆

例中，把“強(qiáng)光”比作“繩索”，“時(shí)間”比作“馬”，“露滴”比作“銀鉆”。這三個(gè)比喻本體和喻體直接以定中短語(yǔ)的形式出現(xiàn)，中間只用一個(gè)“的”聯(lián)系起來(lái)，更加耐人尋味，可謂是有積極修辭效果的超常搭配。

三、結(jié)語(yǔ)

顧城說(shuō)：“表現(xiàn)世界的目的，是表現(xiàn)‘我’?！挥小晕摇募尤耄晕摇瘜?duì)生命異化的抗?fàn)?，?duì)世界的改造，才能產(chǎn)生藝術(shù)，產(chǎn)生浩瀚的流派，產(chǎn)生美的行星和銀河。”因此顧城的詩(shī)歌總是以不拘一格的大膽的超出常規(guī)的藝術(shù)化語(yǔ)言讓人驚喜。通過(guò)令人目眩的顏色詞，新奇的比喻，通感的廣泛運(yùn)用，奇幻的搭配，出人意想的形象，爛漫的幻想，跨度很大的跳躍，詭異的語(yǔ)言搭配，構(gòu)造了詩(shī)人自我的歡快或憂傷的幻想世界。

而其詩(shī)歌中出現(xiàn)的大量超常搭配，雖會(huì)給讀者帶來(lái)或多或少的理解困難，但是它也使詩(shī)人更自然的表現(xiàn)“自我”，是詩(shī)人表達(dá)情感的主要方式，在讀者多次揣摩理解其中的韻味后，回味無(wú)窮，更好地達(dá)到與詩(shī)人“心有靈犀”的效果。

參考文獻(xiàn)：

[1]顧城.中國(guó)當(dāng)代名詩(shī)人選集·顧城[M].北京：人民文學(xué)出版社，2006.

[2]王希杰.修辭學(xué)通論[M].南京大學(xué)出版社，1996.

[3]王希杰.漢語(yǔ)修辭學(xué)[M].北京出版社，1983.

[4]紀(jì)正紅.廣告語(yǔ)言中的超常搭配研究[D].南京師范大學(xué)2008年學(xué)位論文，2008.

第6篇

內(nèi)容提要: 競(jìng)爭(zhēng)權(quán)從未在實(shí)然層面獲得任何立法肯定，并且由于其無(wú)法關(guān)照潛在競(jìng)爭(zhēng)者及其利益，競(jìng)爭(zhēng)秩序作為整體利益無(wú)法分割為專屬客體，加之競(jìng)爭(zhēng)權(quán)沒(méi)有明確權(quán)利內(nèi)容，顯示出競(jìng)爭(zhēng)權(quán)在應(yīng)然層面的邏輯困境。更為重要的是，這種設(shè)權(quán)思路與作為其基礎(chǔ)的競(jìng)爭(zhēng)法的不自洽，容易導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)法簡(jiǎn)化為競(jìng)爭(zhēng)者之法，不僅忽視消費(fèi)者利益，而且引致競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)的歷史倒退，對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)法理論與實(shí)踐存在重大誤導(dǎo)和危害。競(jìng)爭(zhēng)法利益承載的向度應(yīng)選擇法益模式。法益路徑不減損對(duì)競(jìng)爭(zhēng)利益的救濟(jì)，法益保護(hù)模式與競(jìng)爭(zhēng)法私人執(zhí)行也并行不悖。特別是法益的消極保護(hù)性和弱穩(wěn)定性，契合競(jìng)爭(zhēng)利益的整體性和變動(dòng)性特點(diǎn)，能夠使競(jìng)爭(zhēng)法保有彈性和開放性。

 

 

    自上個(gè)世紀(jì)90年代初期以來(lái)，國(guó)內(nèi)法學(xué)界不斷有人使用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”這一概念。從學(xué)術(shù)創(chuàng)新的角度看，這無(wú)疑值得肯定，而且，在這個(gè)“權(quán)利的時(shí)代”，[1]“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”概念的提出無(wú)疑迎合了大眾情感的需求。但是，其合理性與可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探問(wèn)。本文試圖打破“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的幻象，論證“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”這個(gè)概念的偽擬性，并探索競(jìng)爭(zhēng)法益保護(hù)的正確方向。

    一、學(xué)術(shù)的含混與實(shí)踐的缺位

    “競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”要想成為一個(gè)實(shí)然概念，一方面要依賴學(xué)術(shù)界的嚴(yán)謹(jǐn)論證，另一方面，還需具有實(shí)踐的支撐。然而在這兩個(gè)方面，目前的狀況都相距甚遠(yuǎn)。

    （一）“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”是一個(gè)含混不明的學(xué)術(shù)用詞

    在國(guó)內(nèi)，最早于上個(gè)世紀(jì)九十年代初期，已經(jīng)有學(xué)者開始使用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”一詞。[2]隨著1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》頒布，在上個(gè)世紀(jì)九十年代，學(xué)者們對(duì)這個(gè)詞的使用日漸增多。[3]進(jìn)入新的世紀(jì)后，隨著國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法理論研究的拓展和加深，“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”這個(gè)概念的使用更為頻密，不僅儼然成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)詞匯，[4]而且擴(kuò)展到了其他學(xué)科。[5]

    但是，當(dāng)我們用法學(xué)研究所必須堅(jiān)持的理性精神來(lái)審視這個(gè)概念的時(shí)候，它在學(xué)術(shù)上的含混性，或者說(shuō)不確定性，輕而易舉地袒露了出來(lái)。

    首先，各位使用者在用詞的選擇上就沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的統(tǒng)一。從前文引注中的文獻(xiàn)名稱我們可以看出，有的學(xué)者使用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，有的使用“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，有的使用“自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，還有的使用“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”。另外，還有學(xué)者使用“正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”。[6]用詞選擇上的不統(tǒng)一，在一定程度上反映了學(xué)者們?cè)谶@個(gè)用詞上的隨意。

    其次，相關(guān)用詞的定義仍不確切。有學(xué)者指出，“競(jìng)爭(zhēng)是商品經(jīng)濟(jì)條件下以盈利為目的的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體的一項(xiàng)權(quán)利，即競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，[7]有學(xué)者認(rèn)為，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為包含兩類，一類是損害了其他經(jīng)營(yíng)者的某項(xiàng)絕對(duì)權(quán)利的行為，另一類是侵害經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)或正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的行為，此項(xiàng)權(quán)利，具有絕對(duì)權(quán)的效力，任何經(jīng)營(yíng)者在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，都享有公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有尊重和不侵害其他經(jīng)營(yíng)者公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的義務(wù)。[8]有學(xué)者則將“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”界定為“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中，依據(jù)競(jìng)爭(zhēng)法所享有的要求其他經(jīng)營(yíng)者及相關(guān)主體進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)，以保障和實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者合法利益的權(quán)利”，“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的內(nèi)容體現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)中的競(jìng)爭(zhēng)利益，競(jìng)爭(zhēng)利益指參與市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中可以經(jīng)由提供商品或服務(wù)及有利之交易條件供交易相對(duì)人選擇，爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，以獲得發(fā)展自己之業(yè)務(wù)的利益?！盵9]

    再次，對(duì)“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”內(nèi)容的框定紛繁錯(cuò)雜。提出“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”或類似概念的學(xué)者試圖揭示出它們所包含的內(nèi)容，但此種意見也極不統(tǒng)一。有人提出兩構(gòu)成說(shuō)、[10]有人主張三構(gòu)成說(shuō)、[11]還有人支持五構(gòu)成說(shuō)，[12]等等，不一而足。

    最后，“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的主體、客體及性質(zhì)為何，也難以厘清。有的學(xué)者認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的主體是具有市場(chǎng)主體地位、參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者，有的學(xué)者則將主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到行會(huì)、企業(yè)聯(lián)合體等集體。[13]對(duì)“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”客體為何的理解更為混亂。有的學(xué)者認(rèn)為“正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的權(quán)利客體是正當(dāng)經(jīng)營(yíng)利益；”[14]有的認(rèn)為“自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的客體是在自由競(jìng)爭(zhēng)條件下競(jìng)爭(zhēng)者可以預(yù)期實(shí)現(xiàn)的商業(yè)利益；”[15]有的則認(rèn)為“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的客體是“增量利益，”[16]還有的主張其客體是“經(jīng)營(yíng)者就‘公平競(jìng)爭(zhēng)資格、不受不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為排擠和損害的地位、通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)獲取利潤(rùn)的能力’所享有的利益?！盵17]對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的性質(zhì)為何，從人權(quán)、[18]憲法權(quán)利到法律權(quán)利，從財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人格權(quán)[19]到知識(shí)產(chǎn)權(quán)，[20]從絕對(duì)權(quán)、類似絕對(duì)權(quán)[21]到相對(duì)權(quán)，[22]學(xué)者們的列舉幾乎涵蓋了權(quán)利性質(zhì)的所有可能性，更有學(xué)者直接將其界定為綜合權(quán)利，[23]有的則干脆放棄對(duì)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)性質(zhì)的分析，以“新型權(quán)利”定性之。[24]

    以上種種觀點(diǎn)，均試圖給出“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”或類似概念的內(nèi)涵，但遺憾的是，以單個(gè)觀點(diǎn)審視之，這種目標(biāo)并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，對(duì)于“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的定義、主體、客體、內(nèi)容及性質(zhì)大多語(yǔ)焉不詳，不僅如此，當(dāng)我們把各種觀點(diǎn)放在一起觀察的時(shí)候，它們的實(shí)質(zhì)內(nèi)容很少有疊合的地方。爭(zhēng)議中展示出混亂、混亂中隱含著問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，直到今天，即使在學(xué)術(shù)層面上，“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”仍然是一個(gè)“性質(zhì)模糊、范圍游離不定而無(wú)確切內(nèi)容”的概念。[25]

    （二）“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”：實(shí)踐的缺位

    考諸境內(nèi)外的立法，“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”至今尚未獲得實(shí)然層面的肯定。國(guó)外的反壟斷立法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，都沒(méi)有在法律條文中使用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”或類似的概念，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”也不存在這一概念。在國(guó)內(nèi)，不僅《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒(méi)有使用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”或類似的概念，而且與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等都沒(méi)有對(duì)“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”加以直接定義或間接表述。[26]歷經(jīng)20年的孕育，集萃實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與學(xué)人智慧的我國(guó)《反壟斷法》也沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的身影?？傊?，迄今尚沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家或地區(qū)通過(guò)立法活動(dòng)宣稱競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的存在。

    引起爭(zhēng)議的是，我國(guó)法院系統(tǒng)的個(gè)別文件或司法文書確曾使用過(guò)“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”等用詞。其中，最經(jīng)常被肯定“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的學(xué)者引用的是最高人民法院2000年出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第十三條。該條規(guī)定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的；……”。受此司法解釋文件的影響，某些法院在審理相關(guān)的行政訴訟案件時(shí)，在司法文書中也使用過(guò)“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”這個(gè)用詞。例如，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會(huì)議紀(jì)要案”中，一審法院和二審法院就曾這樣做過(guò)。[27]

    考慮到上述司法解釋文件和案例的高度關(guān)聯(lián)性，我們基本上可以將它們結(jié)合在一起討論，并且把重點(diǎn)放在最高人民法院的這個(gè)司法解釋文件上。在我國(guó)，基于成文法的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)操作規(guī)則，法院不具有立法的職能，因此，在立法文件沒(méi)有采立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的用詞，不能不說(shuō)是一件十分貿(mào)然的行動(dòng)，至少稱不上嚴(yán)謹(jǐn)。何況，“《行政訴訟法》原本作為保障實(shí)體法上規(guī)定的實(shí)體權(quán)利的程序法，是不需要也沒(méi)有必要規(guī)定實(shí)體權(quán)利的，規(guī)定實(shí)體權(quán)利的任務(wù)應(yīng)當(dāng)落實(shí)在實(shí)體法中”，[28]在《行政訴訟法》中規(guī)定“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”都被視為越位的法理邏輯中，在一份司法解釋文件中如此做，剔除其中的勇氣和創(chuàng)新精神，實(shí)在難以成為支持“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”概念成立的正面例證。

    二、虛幻的應(yīng)然性

    有學(xué)者認(rèn)為，立法沒(méi)有設(shè)立競(jìng)爭(zhēng)權(quán)“僅僅表明政治國(guó)家缺乏洞察、預(yù)見和創(chuàng)見”，[29]其意是指，在立法上設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”具有應(yīng)然性。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)設(shè)立公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的價(jià)值，認(rèn)為，如果將行為人侵害的其他經(jīng)營(yíng)者的“合法權(quán)益”具體化為“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，其他經(jīng)營(yíng)者主張民事權(quán)利或向法院起訴就具備了合理的依據(jù)，而如果不承認(rèn)公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，“第二類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的受害人就很難通過(guò)民事訴訟要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。[30]此種觀點(diǎn)實(shí)際上是從正面提出了立法設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的應(yīng)然性。果真如此嗎？競(jìng)爭(zhēng)法真地應(yīng)當(dāng)或必須設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”嗎？我們認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該給出“不”的答案。

    （一）設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”與競(jìng)爭(zhēng)法的法權(quán)性格不符

    法權(quán)，是法定權(quán)利和權(quán)力的統(tǒng)稱。某種法律與法權(quán)的關(guān)系，體現(xiàn)為法律的法權(quán)性格。從類型化角度分析，法律與法權(quán)存在三種不同的組合方式，即：（1）設(shè)權(quán)，即以設(shè)立權(quán)利或權(quán)力為其主要任務(wù)，可以更具體地細(xì)分為設(shè)立權(quán)利和設(shè)立權(quán)力兩種類型；（2）護(hù)權(quán)，即以保護(hù)權(quán)利或權(quán)力為其主要任務(wù)，可以細(xì)分為保護(hù)權(quán)利和保護(hù)權(quán)力兩種類型；（3）限權(quán)，即以限制權(quán)利或權(quán)力為其主要任務(wù)，也可以細(xì)分為限制權(quán)利和限制權(quán)力兩種類型。

    不同的法律具有不同的法權(quán)性格，也即不同的法律對(duì)待法權(quán)的方式是不同的。民商法的法權(quán)性格是設(shè)權(quán)和護(hù)權(quán)，更具體地講，民商法的主要任務(wù)是設(shè)立權(quán)利和保護(hù)權(quán)利，民事權(quán)利和商事權(quán)利主要通過(guò)民商法來(lái)設(shè)立和保護(hù)；行政法的法權(quán)性格是設(shè)權(quán)和限權(quán)，具體而言，是設(shè)立行政權(quán)力，在此基礎(chǔ)上，也要限制行政權(quán)力。

    競(jìng)爭(zhēng)法的法權(quán)性格既不同于民商法也不同于行政法。競(jìng)爭(zhēng)法的法權(quán)性格較為復(fù)雜，它的主調(diào)是限制權(quán)利而不是設(shè)立權(quán)利，競(jìng)爭(zhēng)法限制的是經(jīng)營(yíng)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利；競(jìng)爭(zhēng)法也保護(hù)權(quán)利，或者說(shuō)，它通過(guò)限制權(quán)利來(lái)保護(hù)權(quán)利，例如商標(biāo)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等。當(dāng)然，競(jìng)爭(zhēng)法通過(guò)限制經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利加以保護(hù)的對(duì)象并非僅限于權(quán)利，也包括某些未能體現(xiàn)為權(quán)利的利益。為了實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)法的目標(biāo)，需要賦予國(guó)家機(jī)關(guān)某些權(quán)力，因此，競(jìng)爭(zhēng)法也具有設(shè)權(quán)的任務(wù)，只不過(guò)它設(shè)立的不是私權(quán)利，而是公權(quán)力，即國(guó)家機(jī)關(guān)禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和壟斷行為的權(quán)力。為使這種權(quán)力有效運(yùn)行，競(jìng)爭(zhēng)法既要對(duì)其加以保護(hù)，也要對(duì)其加以限制。限制公權(quán)力，是為確定它們的邊界，防止權(quán)力的濫用；保護(hù)此種公權(quán)力，則是為了排除障礙，確保它們的順利運(yùn)行。因此，針對(duì)公權(quán)力，競(jìng)爭(zhēng)法同時(shí)體現(xiàn)出了限權(quán)和護(hù)權(quán)的性格。

    總之，設(shè)立權(quán)利不是競(jìng)爭(zhēng)法的任務(wù)，而且競(jìng)爭(zhēng)法通過(guò)限制權(quán)利所保護(hù)的對(duì)象也不僅僅是權(quán)利，可見，設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的訴求有違競(jìng)爭(zhēng)法的法權(quán)性格。那些主張?jiān)诟?jìng)爭(zhēng)法中引入“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”概念的學(xué)者，實(shí)際上是將民商法的法權(quán)性格套用在了競(jìng)爭(zhēng)法身上。

    （二）設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”有違法律進(jìn)化的歷史路軌

    從本質(zhì)上說(shuō)，近代民商法是以個(gè)人為本位的，具有強(qiáng)烈的個(gè)體主義特征，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的設(shè)立和保護(hù)，都是服務(wù)于此種特征。作為經(jīng)濟(jì)法的一部分，競(jìng)爭(zhēng)法的出現(xiàn)，乃是基于對(duì)傳統(tǒng)的民商法理念的轉(zhuǎn)型和超越，包括從絕對(duì)的所有權(quán)觀念向相對(duì)所有權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變，絕對(duì)的契約自由觀念向相對(duì)的契約自由觀念的轉(zhuǎn)變，以及國(guó)家職能觀念的轉(zhuǎn)變。[31]因此，從精神特質(zhì)來(lái)看，競(jìng)爭(zhēng)法已經(jīng)跳脫開民商法的私法標(biāo)簽，剔除了民商法秩序中的個(gè)體主義痼疾，以服務(wù)公共利益為依歸，呈現(xiàn)出以公域或公益為主軸的社會(huì)品性。[32]不同于傳統(tǒng)的民商法等著重權(quán)利義務(wù)規(guī)范的“普遍主義型法律”，競(jìng)爭(zhēng)法屬于以實(shí)現(xiàn)公共政策為中心，強(qiáng)調(diào)資源分配規(guī)范的“管理型法律”?！捌渲饕⒎康牟⒎菫槠胶猱?dāng)事人間的個(gè)別正義，所追求者乃是一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)等總體之正義。”[33]

    顯然，個(gè)體化的權(quán)利設(shè)定在競(jìng)爭(zhēng)法的框架內(nèi)是沒(méi)有位置的，要想通過(guò)設(shè)定“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”來(lái)實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)法的目標(biāo)，根本就是南轅北轍。引入“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”概念無(wú)疑將使得競(jìng)爭(zhēng)法導(dǎo)入私法的漩渦，致使手段與目標(biāo)相互矛盾，導(dǎo)致本質(zhì)與形式的對(duì)立。這樣非但無(wú)益于競(jìng)爭(zhēng)法的成長(zhǎng)和政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，反而對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)藏著巨大的負(fù)功能。

    （三）“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的設(shè)定將導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)法目標(biāo)配置的失衡

    正如歐共體法院在一案的判決中指出，競(jìng)爭(zhēng)法的目的都是“出于公共利益，各個(gè)企業(yè)的利益和消費(fèi)者的利益，而保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)不受歪曲?！盵34]美國(guó)芝加哥學(xué)派甚至宣稱“增進(jìn)消費(fèi)者福利是反托拉斯法獨(dú)一無(wú)二的目的。” 雖然競(jìng)爭(zhēng)法起源于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的保護(hù)，[35]并且在壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中，競(jìng)爭(zhēng)者利益受損也表現(xiàn)得更為直觀，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，理論和實(shí)踐都已表明，競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)注視野和利益保護(hù)范圍已大大擴(kuò)展。它所追求的是包括競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者和公共利益在內(nèi)的多元目標(biāo)。并且，這種多元目標(biāo)不可能單獨(dú)實(shí)現(xiàn)其中的某一項(xiàng)，如前所述，它們實(shí)際上是以一種整體利益的形態(tài)存在。以消費(fèi)者利益為例，消費(fèi)者的利益與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有著極為密切的關(guān)系，王曉曄教授甚至宣稱：“競(jìng)爭(zhēng)法中的任何規(guī)定都是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?！盵36]

    在競(jìng)爭(zhēng)法中設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，實(shí)際上是凸顯了對(duì)經(jīng)營(yíng)者權(quán)利的保護(hù)，以保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)利益來(lái)主導(dǎo)競(jìng)爭(zhēng)法的運(yùn)行，其實(shí)質(zhì)是對(duì)消費(fèi)者及其利益訴求的拋棄，同時(shí)也剝奪了消費(fèi)者對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法私人執(zhí)行的基礎(chǔ)。它無(wú)疑將競(jìng)爭(zhēng)法帶入了競(jìng)爭(zhēng)者之法，或至少是競(jìng)爭(zhēng)者利益主導(dǎo)之法的歧途上?；蛘?，隨即引發(fā)“是否為消費(fèi)者設(shè)權(quán)”、“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)與消費(fèi)權(quán)之間的關(guān)系與地位”、“競(jìng)爭(zhēng)法之名與實(shí)”等一系列偽問(wèn)題，最終陷入一切公共利益私權(quán)化的泥潭。

    三、設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”：不可能完成的任務(wù)

    退一步講，即使我們承認(rèn)設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”具有應(yīng)然性，但是，其可能性仍然需要論證。對(duì)于一種具體的法律權(quán)利，我們需要明確其主體、客體和內(nèi)容。捫心自問(wèn)，我們做得到嗎？

    （一）“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的主體難以確定

    “論證主體性是權(quán)利存在的原因和前提?！盵37]然而，對(duì)于“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”而言，明確其主體，這是最大的難題。從字面理解出發(fā)，我們當(dāng)然可以說(shuō)，“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的主體是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者。但是，當(dāng)我們將目光放在一個(gè)具體的市場(chǎng)，直接或間接參與的經(jīng)營(yíng)者數(shù)量之多，范圍之廣，使得我們根本就無(wú)法確定哪些經(jīng)營(yíng)者應(yīng)該享有“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，哪些主體不能享有“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”。如果說(shuō)所有直接或間接的經(jīng)營(yíng)者，橫向或縱向的經(jīng)營(yíng)者都享有競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，那么一個(gè)具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為或限制競(jìng)爭(zhēng)行為將會(huì)帶來(lái)海量的被侵權(quán)人，我們能夠?qū)@些被侵權(quán)人都給予救濟(jì)嗎？

    除此之外，我們還必須考慮潛在的經(jīng)營(yíng)者。保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)有效而有序的展開是競(jìng)爭(zhēng)法的直接目標(biāo)。但富有生機(jī)活力的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，不僅僅是經(jīng)營(yíng)者之間的你追我趕。時(shí)刻伺機(jī)進(jìn)入市場(chǎng)的潛在競(jìng)爭(zhēng)者也是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制得以正常維系的重要因素。競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上是“兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體相互間對(duì)相同或者相關(guān)客體的爭(zhēng)奪或者潛在的爭(zhēng)奪”。[38]實(shí)際進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)與競(jìng)爭(zhēng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性都是提升市場(chǎng)效率的重要力量。[39]經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行市場(chǎng)判斷，開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都必須要考慮行業(yè)門檻及潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入的可能性。因此，形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)的主體事實(shí)上包括同一相關(guān)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)營(yíng)者和潛在經(jīng)營(yíng)者。[40]憲法賦予并保障任何人參與經(jīng)濟(jì)生活的自由，潛在競(jìng)爭(zhēng)者利益有天然的正當(dāng)性。從潛在競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的功能來(lái)講，保護(hù)其自由進(jìn)入市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，不受市場(chǎng)力量的不正當(dāng)限制和排擠也是競(jìng)爭(zhēng)法無(wú)可推卸的重要任務(wù)。以反壟斷法為例，作為保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)排除限制競(jìng)爭(zhēng)之法，其重要價(jià)值固然包括對(duì)顯在經(jīng)營(yíng)者自由競(jìng)爭(zhēng)利益的保障，但同時(shí)亦保障潛在競(jìng)爭(zhēng)者能夠自由地根據(jù)自己的判斷和自身的實(shí)力隨時(shí)參與到競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系中來(lái)。

    然而，競(jìng)爭(zhēng)權(quán)無(wú)法將潛在競(jìng)爭(zhēng)者納入“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的主體范圍。潛在競(jìng)爭(zhēng)者并不具有經(jīng)營(yíng)者身份，也就自然不具有經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利能力，更談不上“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的享有。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)利益設(shè)權(quán)將直接導(dǎo)致潛在競(jìng)爭(zhēng)者的利益排斥在競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)范圍之外。顯然，這既與立法實(shí)踐不符，也有違競(jìng)爭(zhēng)法的目標(biāo)和宗旨。

    （二）“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”客體難以確定

    “競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的客體為何？由于“競(jìng)爭(zhēng)”這個(gè)詞本身具有高度的含糊性，競(jìng)爭(zhēng)方式具有無(wú)比多樣性，因此，傳統(tǒng)觀點(diǎn)中所主張的權(quán)利客體，包括物、行為或者物與行為的結(jié)合等，均不能適用于“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”。唯因如此，主張?jiān)O(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的學(xué)者幾乎都將“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的客體視為某種利益。此種主張?jiān)谶壿嬜郧⑸暇哂邢忍斓娜毕荨?/p>

    首先，根據(jù)權(quán)利的一般原理，利益不宜定位為權(quán)利的客體。權(quán)利的客體是對(duì)權(quán)利設(shè)定在何種基礎(chǔ)上的說(shuō)明，是權(quán)利的外部定在，具有一定的外觀。而利益是反映主客體之間的一種關(guān)系，[41]具有主體性和客觀性等性質(zhì)。權(quán)利作為法律所保護(hù)的利益，無(wú)論是“利益說(shuō)”、“法力說(shuō)”都將利益視為權(quán)利的本質(zhì)屬性。[42]權(quán)利利益正是在權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體的支配的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)。主張權(quán)利的客體是某種利益，無(wú)疑將權(quán)利本質(zhì)和權(quán)利客體混為一談，與權(quán)利要素的主客二分相違背，邏輯上的矛盾顯而易見。

    第二，競(jìng)爭(zhēng)利益不具有專屬性和排他性。從經(jīng)營(yíng)者層面上看，競(jìng)爭(zhēng)反映的是一種利益沖突。但競(jìng)爭(zhēng)中的利益沖突并不是簡(jiǎn)單的此消彼漲的利益矛盾。放在更大的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景觀察，競(jìng)爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上是以沖突實(shí)現(xiàn)合作的有效方式。恰恰是競(jìng)爭(zhēng)者之間利益關(guān)系上的張力，使得經(jīng)濟(jì)資源得以高效配置，市場(chǎng)參與者均能從競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制中獲益或受益，整個(gè)社會(huì)福利得以增加。競(jìng)爭(zhēng)法也正是在認(rèn)可這種個(gè)體利益沖突的合理性和價(jià)值的基礎(chǔ)上，為競(jìng)爭(zhēng)者的逐利活動(dòng)設(shè)定規(guī)則和框架，以保持這種沖突狀態(tài)的持續(xù)及有效張力的存在，從而實(shí)現(xiàn)整體利益的推進(jìn)和增加。競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的這種利益沖突框架以及由此所帶來(lái)的社會(huì)的繁榮，是競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)質(zhì)的利益追求。這種利益是包括經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者在內(nèi)的全社會(huì)的互動(dòng)合作的結(jié)果并為全社會(huì)所共享?；诮?jīng)濟(jì)利益復(fù)雜多元的聯(lián)系，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的多元主體和多種類利益間深刻的關(guān)聯(lián)和互動(dòng)，這種利益無(wú)法分解為經(jīng)營(yíng)者個(gè)體享有，單個(gè)經(jīng)營(yíng)者也無(wú)法排斥其他主體對(duì)該利益的享有。即，競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的利益是以整體的狀態(tài)存在著，也只能以整體的狀態(tài)存在。由此可見，設(shè)權(quán)保護(hù)將競(jìng)爭(zhēng)利益生硬切割，將競(jìng)爭(zhēng)法導(dǎo)入“為對(duì)經(jīng)營(yíng)者的顧客、銷售額、利潤(rùn)的直接保護(hù)”，將使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)淪為“一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)”?！皥?jiān)決貫徹這一權(quán)利，那么任何競(jìng)爭(zhēng)都會(huì)因此而被窒息?！盵43]

    正因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)利益的非專屬性，“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”不可能如一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利一樣轉(zhuǎn)讓或拋棄。經(jīng)營(yíng)者即使在其他競(jìng)爭(zhēng)者限制競(jìng)爭(zhēng)或采用不公平競(jìng)爭(zhēng)方式損害其權(quán)益時(shí)選擇忍氣吞聲，放棄其競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，但并不意味著行為人因此獲得了行為的正當(dāng)性或責(zé)任的豁免。因?yàn)?，?jìng)爭(zhēng)法所禁止的行為本身，都具有破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序、損害社會(huì)公共利益的共性。私人對(duì)“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的處分既無(wú)從實(shí)現(xiàn)也無(wú)意義。

    （三）“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的內(nèi)容難以確定

    法定權(quán)利必須要在法律當(dāng)中明確得以確認(rèn)，這是法治的基本要求之一。將利益上升為法定權(quán)利，不僅僅需要權(quán)利外觀，而且更需要可預(yù)見的權(quán)利內(nèi)容。通過(guò)成文法明定權(quán)利的內(nèi)涵、外延、適用、法律后果、救濟(jì)方式等，使得權(quán)利得以公示，并預(yù)設(shè)權(quán)利得以展開的行權(quán)全程。如果要設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，也必須明確其內(nèi)容。然而，要確定“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的內(nèi)容，基本上是無(wú)法做到的。

    在立法上設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”實(shí)質(zhì)上是將經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)中享受有效競(jìng)爭(zhēng)的利益權(quán)利化，而這種利益是廣泛的、分散的，而不是確定的，內(nèi)縮的，因此，難以通過(guò)列舉的方式窮盡其詳。競(jìng)爭(zhēng)立法是以義務(wù)規(guī)范而非權(quán)利規(guī)范為其主要內(nèi)容。該法各實(shí)體規(guī)范條款系以“不得”、“不準(zhǔn)”、“禁止”等方式，要求經(jīng)營(yíng)者不為特定行為。如果說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)法通過(guò)義務(wù)規(guī)范禁止某些不當(dāng)行為從而給某些市場(chǎng)參與者提供了自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，這也是附帶的結(jié)果。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)者而言，這種間接帶來(lái)的自由與公平與其說(shuō)是經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利，毋寧說(shuō)是其開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的環(huán)境條件。良好的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境只是一種合乎預(yù)設(shè)目的的狀態(tài)，其好處能夠被所有市場(chǎng)參與主體分享，而不能為個(gè)別主體所專美。因此，難以個(gè)別化、具體化。

    主張?jiān)O(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的學(xué)者們將自由競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)和請(qǐng)求救濟(jì)等納入“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的內(nèi)容范圍，其實(shí)，它們都難以被確定為“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的內(nèi)容。

    本質(zhì)上，自由、公平并非新的權(quán)利內(nèi)容。所謂競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)，從單個(gè)主體的角度觀察就是經(jīng)營(yíng)者的采購(gòu)原材料、雇傭勞動(dòng)者、組織生產(chǎn)與銷售產(chǎn)品等一系列經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。各種民商事權(quán)利的設(shè)定從法律層面保障了經(jīng)營(yíng)者上述活動(dòng)的自由。而當(dāng)把兩個(gè)以上水平經(jīng)營(yíng)者結(jié)合起來(lái)觀察，則上述經(jīng)營(yíng)活動(dòng)又可以看作是經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)。因此，經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)無(wú)需立法在現(xiàn)有民商法秩序的基礎(chǔ)上重新為市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)重復(fù)設(shè)定新的權(quán)利，賦予新的自由。而且，即使我們認(rèn)可將“自由競(jìng)爭(zhēng)”、“公平競(jìng)爭(zhēng)”等列入“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的內(nèi)容，它們?nèi)匀皇遣淮_定的。因?yàn)?，它們最終都有賴于對(duì)“正當(dāng)”或“公平”等倫理性概念的明確界定。而何為自由、何為公平實(shí)在讓人困擾。主張競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的學(xué)者也承認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)“就其內(nèi)容而言，是不確定的?！盵44]如果說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)是一個(gè)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程，[45]競(jìng)爭(zhēng)法也必然是一個(gè)不斷為新的競(jìng)爭(zhēng)手段進(jìn)行正當(dāng)性評(píng)價(jià)的過(guò)程，是一個(gè)不斷“發(fā)現(xiàn)”自由、公平新內(nèi)涵和新邊界的過(guò)程。不確定性是競(jìng)爭(zhēng)法尤其是反壟斷法的重要特點(diǎn)，[46]對(duì)于不確定的競(jìng)爭(zhēng)法生硬地扣上權(quán)利的帽子非但不能因而獲取對(duì)自由、公平內(nèi)涵的確定性認(rèn)識(shí)，反而招致厘清“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”權(quán)利內(nèi)容和邊界無(wú)窮無(wú)盡的任務(wù)。

    四、權(quán)利，還是法益——競(jìng)爭(zhēng)法利益承載的向度選擇

    包括競(jìng)爭(zhēng)法在內(nèi)的所有法律，都以對(duì)特定利益的保護(hù)為目標(biāo)。我們不贊成“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的概念，不是否定競(jìng)爭(zhēng)法所承載的利益的正當(dāng)性或受到法律保護(hù)的必要性，而是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法的利益保護(hù)方式、法律調(diào)整層次的質(zhì)疑和深思。畢竟，雖然權(quán)利是“對(duì)法律生活多樣性的最后抽象”，[47]但法律并不是僅僅依靠權(quán)利這一思維手段。一種利益是否上升到法律保護(hù)和是否采用設(shè)權(quán)方式保護(hù)是兩個(gè)層面的問(wèn)題。對(duì)于前者的肯定回答是后者的必要而非充分條件。

    利益的法律保護(hù)有權(quán)利和法益兩種可選路徑。當(dāng)立法者對(duì)于一般利益加以識(shí)別，一些利益被上升為權(quán)利，一些利益仍以法外利益的狀態(tài)存在，還有一些利益雖被認(rèn)定為需要法律保護(hù)但采取法益保護(hù)模式。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價(jià)值判斷，具有可保護(hù)性的利益。[48]權(quán)利與法益都是法律保護(hù)的特定利益。相較而言，權(quán)利之利益較法益之利益的范圍更加清晰，內(nèi)涵外延更加明確。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)法而言，包括德國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)的許多學(xué)者都主張其利益保護(hù)的法益路徑。各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法，如前所述沒(méi)有設(shè)立“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，實(shí)際上都系采行法益模式。[49]實(shí)踐證明，這種“彈性”保護(hù)模式不僅是有效的，而且符合競(jìng)爭(zhēng)利益和競(jìng)爭(zhēng)法的特質(zhì)。

    （一）法益路徑不減損對(duì)競(jìng)爭(zhēng)利益的救濟(jì)

    催生“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”主張的一個(gè)很重要因素在于對(duì)權(quán)利與救濟(jì)關(guān)系的認(rèn)識(shí)，即從有“權(quán)利必然有救濟(jì)”推導(dǎo)出“有救濟(jì)必然有權(quán)利?！盵50]但所謂“侵權(quán)行為必定是侵犯他人合法權(quán)利的行為”[51]是對(duì)侵權(quán)法的誤讀。大陸法系侵權(quán)行為法中包括權(quán)利侵犯型、法律違反型和善良風(fēng)俗違反型三種侵權(quán)行為類型。存在法律救濟(jì)并不必然意味著是對(duì)某種權(quán)利的保護(hù)。

    權(quán)利保護(hù)和法益保護(hù)都包括法律救濟(jì)。不同只是在于，權(quán)利保護(hù)是預(yù)先選定要保護(hù)的利益，然后賦予其權(quán)利的地位，在這種利益不能得到實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，權(quán)利會(huì)轉(zhuǎn)化為救濟(jì)權(quán)；而法益則不預(yù)先明定要保護(hù)的利益，但當(dāng)這種利益不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，將直接產(chǎn)生救濟(jì)權(quán)。因此不論哪種途徑，法內(nèi)利益都有救濟(jì)管道。采取法益保護(hù)途徑并不會(huì)導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)利益的法律救濟(jì)成為空穴來(lái)風(fēng)。在競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)范體系中，相關(guān)當(dāng)事人并未取得排他性的獨(dú)占權(quán)，當(dāng)事人之所以受到競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，乃是因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)法各實(shí)體規(guī)范以“禁止規(guī)定”的方式，要求經(jīng)營(yíng)者不得為特定行為。并且在此規(guī)范下，當(dāng)事人因此所取得者，當(dāng)然非屬權(quán)利，而是一定的經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)上之利益，這正是許多國(guó)家或地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)法將侵害客體，不限于權(quán)利，而擴(kuò)及于權(quán)利、利益在內(nèi)之“權(quán)益”的緣故。[52]

    （二）法益保護(hù)模式與競(jìng)爭(zhēng)法私人執(zhí)行并行

    引出“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”主張的另一個(gè)重要?jiǎng)右蛟谟谟行д{(diào)動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)法私人執(zhí)行的考量。如有學(xué)者主張，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，原告必須與案件有直接利害關(guān)系。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，經(jīng)營(yíng)者提起民事訴訟要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，必須以自己的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為侵害為條件。將行為人侵害的其他經(jīng)營(yíng)者的“合法權(quán)益”具體化為“公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，其他經(jīng)營(yíng)者主張民事權(quán)利或向法院提起民事訴訟才具備了合理的依據(jù)。如果不承認(rèn)公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，限定交易、虛假?gòu)V告、商業(yè)賄賂等行為的受害人就很難通過(guò)民事訴訟要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。[53]

    然而，一方面，如前所述，請(qǐng)求救濟(jì)并不必然以權(quán)利的存在為前提。“合法權(quán)益”能夠涵蓋權(quán)利和法益，其范圍更加廣泛和有彈性。另一方面，對(duì)于私人執(zhí)行路徑的設(shè)定與強(qiáng)化完全可以直接明文加以規(guī)定，跳脫權(quán)利模式或法益模式的思考。即使以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的德國(guó)立法，在2005年修訂的《限制競(jìng)爭(zhēng)防止法》第33條第一項(xiàng)中，就將侵害防止請(qǐng)求權(quán)人擴(kuò)展為“違法行為所涉及之關(guān)系人，”[54]從而直接擴(kuò)大了私人執(zhí)行的主體范圍。因此，法益保護(hù)模式于提升競(jìng)爭(zhēng)法的私人執(zhí)行空間并不悖行。

    （三）法益特性契合競(jìng)爭(zhēng)法特質(zhì)

    采用法益模式最重要的原因在于法益的消極保護(hù)性和弱穩(wěn)定性契合競(jìng)爭(zhēng)利益的整體性和變動(dòng)性特點(diǎn)，使競(jìng)爭(zhēng)法具有彈性和開放性。

    首先，法益的消極保護(hù)性契合競(jìng)爭(zhēng)利益的整體性。整體性是競(jìng)爭(zhēng)利益的重要特點(diǎn)，這一特點(diǎn)使得個(gè)體對(duì)權(quán)利的積極主張既不可能也無(wú)意義。但相對(duì)于權(quán)利，法益在救濟(jì)上具有消極保護(hù)性。這是指法益不采法典或者成文法的表現(xiàn)形式，它的存在往往是通過(guò)對(duì)于其侵害的救濟(jì)得以體現(xiàn)。在沒(méi)有受到侵害之前，它的表現(xiàn)并不明顯，主體也不能積極的予以主張。權(quán)利與法益的“重要區(qū)別在于主張權(quán)存在與否，權(quán)利被侵主體本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所規(guī)定不可侵犯之利益，與其謂之個(gè)人權(quán)利，毋寧謂一般的法益；此處個(gè)人即無(wú)從直接提出主張?！薄胺ㄒ?，則個(gè)人僅有消極的補(bǔ)償作用，積極的以意思主張權(quán)利則無(wú)之?！盵55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但個(gè)體無(wú)權(quán)請(qǐng)求他人遵守交通秩序，僅得在個(gè)人利益受到損害時(shí)請(qǐng)求救濟(jì)。法益的消極保護(hù)性契合競(jìng)爭(zhēng)利益的整體性特點(diǎn)，有助于個(gè)體權(quán)益的救濟(jì)和競(jìng)爭(zhēng)法的私人執(zhí)行。

    第二，法益的弱穩(wěn)定性契合競(jìng)爭(zhēng)利益的變動(dòng)性。權(quán)利具有天生的穩(wěn)定性。當(dāng)一項(xiàng)利益采用權(quán)利保護(hù)后，將通過(guò)立法的確認(rèn)和表述保持強(qiáng)穩(wěn)定性，獲得公眾的普遍知曉和信賴。而競(jìng)爭(zhēng)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的角逐，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多元性、復(fù)雜性以及發(fā)展性都決定了競(jìng)爭(zhēng)方式的變動(dòng)性。此外，競(jìng)爭(zhēng)法的政策性也決定了其在不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段有不同的政策目標(biāo)。這些都使得競(jìng)爭(zhēng)利益保護(hù)具有變動(dòng)性和不確定性。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)設(shè)權(quán)，意味著“一開始就要求必須做到‘萬(wàn)無(wú)一失’的資源配置方式，顯然不適合復(fù)雜多變的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要?！盵56]“權(quán)利恒定性意味著它能給人們安全感和穩(wěn)定的預(yù)期?！薄耙舱腔跈?quán)利的恒定性，人們才會(huì)樹立對(duì)法律的信仰?！盵57]權(quán)利的多端變動(dòng)必然削弱法律權(quán)威。相對(duì)于權(quán)利，法益不需要在立法中事先明定和細(xì)定，對(duì)其的理解和適用因此更具空間和彈性，其保護(hù)的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈現(xiàn)出的弱穩(wěn)定性恰恰契合競(jìng)爭(zhēng)利益的變動(dòng)特點(diǎn)，使競(jìng)爭(zhēng)法保有一定的開放性，能夠有效吸收經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的新問(wèn)題和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策的新目標(biāo)。

    五、結(jié)語(yǔ)

    競(jìng)爭(zhēng)法所欲保護(hù)之首要利益是自由公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序，其篤信競(jìng)爭(zhēng)秩序的有效有序運(yùn)行是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所有參與者能夠持續(xù)地追求利益，社會(huì)得以繁榮發(fā)展的保障。而競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)范的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象總處于不斷變動(dòng)中，社會(huì)的問(wèn)題意識(shí)和價(jià)值觀也會(huì)與時(shí)俱變，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范要求必然隨之轉(zhuǎn)變。不確定性或許是競(jìng)爭(zhēng)法最為確定的特點(diǎn)。試圖用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”梳理如此“活潑”的競(jìng)爭(zhēng)法只能事倍功半、治絲欲棼。相反，競(jìng)爭(zhēng)法尤其要在目標(biāo)明定前提下保有最大的操作彈性，法益保護(hù)則是多重考量下的上選。背向“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，法益觀所引領(lǐng)的問(wèn)題意識(shí)和研究方法才是競(jìng)爭(zhēng)法研究者集思聚力之方向所在。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見［美］路易斯·亨金：《權(quán)利的時(shí)代》，信春鷹等譯，知識(shí)出版社1997年版，第35頁(yè)。

[2]參見王艷林：《競(jìng)爭(zhēng)法導(dǎo)論》，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)出版社1992年版，第1－2頁(yè)。

[3]主要的文獻(xiàn)包括文海興、王艷林：《市場(chǎng)秩序的守護(hù)神——公平競(jìng)爭(zhēng)法研究》，貴州人民出版社1995年版；王全興：《競(jìng)爭(zhēng)法通論》，中國(guó)檢察出版社1997年版；等等。

[4]有關(guān)的著作、教材至少包括邱本著：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版；邵建東著：《競(jìng)爭(zhēng)法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年版；王顯勇著：《公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)論》，人民法院出版社2007年版；等等。而論文則多達(dá)上百篇。

[5]不僅一些法學(xué)研究者將競(jìng)爭(zhēng)權(quán)拓展到刑法的研究中，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者也對(duì)此展開了思考。參見方竹蘭：《論民眾經(jīng)濟(jì)權(quán)利的回歸———探究中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的實(shí)質(zhì)》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。

[6]參見前注[4]，邵建東書，第47頁(yè)。

[7]前注[3]，文海興、王艷林書，第6頁(yè)。

[8]參見前注[4]，邵建東書，第47頁(yè)。

[9]參見前注[5]，王顯勇書，第102－103頁(yè)。

[10]王全興先生主張，競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的內(nèi)容包括正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)和反非正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。前者細(xì)分為競(jìng)爭(zhēng)范圍選擇權(quán)、合同自由權(quán)、交易促成權(quán)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)支配權(quán)；后者涵括抵制權(quán)、請(qǐng)求停止權(quán)、請(qǐng)求賠償權(quán)、請(qǐng)求保護(hù)權(quán)。參見前注[3]，王全興書，第51－52頁(yè)。邱本先生認(rèn)為，自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)包含“各市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”，以及“賦予和保障市場(chǎng)管理主體的自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”。前者是私法上的權(quán)利，后者是“經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)力，即反限制競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”。參見前注[4]，邱本書，第364頁(yè)。朱一飛認(rèn)為，公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的內(nèi)容包括“經(jīng)營(yíng)者以積極行動(dòng)的方式獲取公平競(jìng)爭(zhēng)的地位并通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)獲取利潤(rùn)的權(quán)利”和“經(jīng)營(yíng)者公平競(jìng)爭(zhēng)的資格和地位不受侵害和排擠的權(quán)利”。參見朱一飛：《論經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)》，載《政法論叢》2005年第1期。

[11]徐正春認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)權(quán)包括自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)救濟(jì)權(quán)。參見徐正春：《論競(jìng)爭(zhēng)權(quán)》，湖南大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

[12]胡宇清主張，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)包括自由參加權(quán)、自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、機(jī)會(huì)平等權(quán)、請(qǐng)求國(guó)家保障權(quán)、失敗救濟(jì)權(quán)。參見胡宇清：《市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)研究》，湘潭大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

[13]參見王艷林：《競(jìng)爭(zhēng)權(quán)研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。

[14]胡小紅：《論正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2000年第1期。

[15]胡小紅：《論反壟斷法所創(chuàng)設(shè)的自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)》，載《學(xué)術(shù)界》2005年第5期。

[16]胡宇清、陳乃新：《論我國(guó)〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉立法本位的轉(zhuǎn)換——以賦予公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)為研究進(jìn)路》，載《南州學(xué)刊》2005年第5期。

[17]參見前注[10]，朱一飛文。

[18]參見李小峰：《困境與拯救——競(jìng)爭(zhēng)權(quán)制度論綱》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2期。

[19]參見唐兆凡、曹前有：《公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)與科斯定律的潛在前提——論公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的應(yīng)然性及其本質(zhì)屬性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第2期。

[20]參見前注[15]，胡小紅文。

[21]參見前注[4]，邵建東書，第47頁(yè)。

[22]參見前注[13]，王艷林文。

[23]參見前注[3]，王全興書，第51－52頁(yè)。

[24]參見前注[15]，胡小紅文。

[25]謝曉堯：《競(jìng)爭(zhēng)秩序的道德解讀——反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法研究》，法律出版社2005年版，第139頁(yè)。

[26]需要指出的是，2002年《廣東省省級(jí)政府采購(gòu)供應(yīng)商資格登記管理暫行辦法》第10條規(guī)定：“供應(yīng)商參與政府采購(gòu)活動(dòng)，在公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)、信用的原則下，享有參與權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、交易權(quán)、投訴權(quán)和訴訟權(quán)?！边@份省級(jí)政府部門（廣東省財(cái)政廳）制定的文件中出現(xiàn)了“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的字眼，很容易被看作是規(guī)范性文件中采用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”概念的例證。但是，人們應(yīng)當(dāng)注意：第一，這份文件不屬于立法文件；第二，這份文件使用“競(jìng)爭(zhēng)權(quán)”的字眼既沒(méi)有上位法的依據(jù)，也缺乏應(yīng)有的邏輯支撐，其隨意性顯而易見。

[27]參見《吉德仁等訴鹽城市人民政府會(huì)議紀(jì)要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．a(chǎn)sp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日瀏覽。

[28]前注[4]，王顯勇書，第42頁(yè)。

[29]前注[13]，王艷林文。

[30]參見前注[4]，邵建東書，第45－49頁(yè)。

[31]參見李國(guó)海：《論現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)》，載《法商研究》1997年第6期。

[32]參見［德］沃爾夫崗·黑費(fèi)梅爾：《通過(guò)司法和學(xué)說(shuō)使＜反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法＞的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第3卷），中國(guó)方正出版社2000年版。

[33]黃銘杰：《公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋——以第32條第2項(xiàng)規(guī)定為中心》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2001年12月號(hào)。

[34]case 46/87 hoechst ag v．commission（1989），ecr 2859 at p．2926．轉(zhuǎn)引自王曉曄：《競(jìng)爭(zhēng)法的基礎(chǔ)理論問(wèn)題》，載李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法論壇（第二卷）》，群眾出版社2004年版，第261頁(yè)。

[35]如德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在其頒布之初只著眼于“同類競(jìng)爭(zhēng)者的利益”。參見何勤華、任超：《德國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的百年演變》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。

[36]王曉曄：《有效競(jìng)爭(zhēng)——我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的目標(biāo)模式》，載《法學(xué)家》1998年第2期。

[37]彭誠(chéng)信：《主體性與私權(quán)制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第15頁(yè)。

[38dennis，kenneth g．，competition in the history of economic thought，new york：arno press，1977．

[39]baumol，william j，contestable markets：an uprising in theory of industry structure，american economic review，vol．79，no．1（march 1983），p．72；richard j．gilbert，the role of potential competition in industrial organization”，journal of eco-nomic perspective，vol．3，no．3（summer 1989），pp．107－127．

[40]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國(guó)法制出版社2001年版，第255頁(yè)。

[41]參見孫國(guó)華：《法理學(xué)》，法律出版社1999年版，第60頁(yè)。

[42]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第300－306頁(yè)。

[43]［德］梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第63－64頁(yè)。

[44]萬(wàn)政偉：《論競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的界定及其確立對(duì)反壟斷法的意義》，載《貴州社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。

[45]參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第9頁(yè)。

[46]參見沈敏榮：《法律的不確性：反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第73頁(yè)。

[47]轉(zhuǎn)引自前注[43]，［德］梅迪庫(kù)斯書，第62頁(yè)。

[48]參見張馳、韓強(qiáng)：《民事權(quán)利類型及其保護(hù)》，載《法學(xué)》2001年第12期。

[49]有代表性的觀點(diǎn)參見廖義男：《公平交易法之釋論與實(shí)務(wù)（第一冊(cè)）》，三民書局1994年版，第1－14頁(yè)；曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第62－65頁(yè)。

[50]前注[15]，胡小紅文。

[51]前注[12]，胡宇清文。

[52]參見前注[33]，黃銘杰文。

[53]參見前注[4]，邵建東文。

[54]吳秀明、梁哲瑋：《德國(guó)限制競(jìng)爭(zhēng)防止法——最新修正內(nèi)容及全文翻譯ⅰ》，載《臺(tái)北》大學(xué)法學(xué)論叢》2007年第4期。

[55]芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第4頁(yè)。

[56]葉明：《經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)化研究》，法律出版社2005年版，第215頁(yè)。

第7篇

內(nèi)容提要: 莫諾湖案所面臨的是洛杉磯市居民生活用水需要與莫諾湖及其支流的公共信托利益保護(hù)之間的嚴(yán)重沖突，法院對(duì)該案的判決以及水資源委員會(huì)對(duì)1940年的引水許可決定作出的重大修改，表明作為“對(duì)物的行政許可”的自然資源特別利用許可具有與“對(duì)人的行政許可”完全不同的“兩階段性”特點(diǎn)。為了維護(hù)自然資源的公共信托用途，自然資源特別利用許可一般不宜適用《行政許可法》第8條的規(guī)定；為確保各種利益沖突得以合理權(quán)衡，應(yīng)允許對(duì)自然資源特別利用許可“附條件”，并相應(yīng)完善《行政許可法》關(guān)于自然資源特別利用許可的程序性規(guī)定，加強(qiáng)法院對(duì)這類許可的司法審查。

“對(duì)物的行政許可”與“對(duì)人的行政許可”相對(duì)應(yīng)，本來(lái)占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對(duì)物的行政許可的概念，來(lái)自德國(guó)、臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于對(duì)人的行政行為與對(duì)物的行政行為的劃分，指的是“通過(guò)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認(rèn)而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過(guò)直接對(duì)物的處置而對(duì)人或機(jī)構(gòu)的權(quán)利產(chǎn)生間接影響的行為，如政府采購(gòu)、公物廢止行為、取水許可等。這種對(duì)物的行政行為又包括對(duì)物的狀態(tài)處理行為（如賦予名稱、設(shè)立特定的交通標(biāo)志）和對(duì)物的使用處理行為（如國(guó)家博物館的使用規(guī)則）。②在對(duì)物的使用處理行為中，對(duì)物的行政許可尤其是自然資源開發(fā)利用許可，又具有其特殊的地位和重要性?！翱紤]到世界范圍內(nèi)能夠供給的礦產(chǎn)、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調(diào)整對(duì)資源的開發(fā)戰(zhàn)略。WWW.133229.cOM與這些資源的未來(lái)價(jià)值相比，今天的資源價(jià)格過(guò)于便宜，人類出于自私動(dòng)機(jī)以過(guò)快的速度進(jìn)行開發(fā)，并且由于過(guò)度廉價(jià)的緣故使得資源的生產(chǎn)和消耗極其浪費(fèi)?！雹圻@種資源浪費(fèi)所帶來(lái)的能源耗竭以及與此相關(guān)的經(jīng)濟(jì)崩潰、核戰(zhàn)爭(zhēng)或極權(quán)統(tǒng)治等災(zāi)難盡管非?？膳?，依然還可能在幾代人內(nèi)得以恢復(fù)，真正可怕的是正在發(fā)生的因破壞自然生存環(huán)境而導(dǎo)致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬(wàn)年的時(shí)間才能恢復(fù)的。④如果依然按照那種嚴(yán)重破壞資源環(huán)境的西方工業(yè)化發(fā)展模式來(lái)發(fā)展中國(guó)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)賴以支撐的生態(tài)環(huán)境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進(jìn)而使中國(guó)經(jīng)濟(jì)走向自我毀滅的道路！盡管中國(guó)法律賦予了各級(jí)政府通過(guò)許可等管制手段來(lái)保護(hù)環(huán)境資源的權(quán)力，但現(xiàn)實(shí)生活中許多嚴(yán)重破壞環(huán)境資源的開發(fā)利用活動(dòng)卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國(guó)人處于嚴(yán)重的自然資源與環(huán)境災(zāi)難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國(guó)莫諾湖案為背景，結(jié)合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制發(fā)表自己的一點(diǎn)淺見。

一、美國(guó)莫諾湖案所面臨的利益沖突

莫諾湖是美國(guó)加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來(lái)自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來(lái)自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購(gòu)買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權(quán)后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即dwp，現(xiàn)在的水資源委員會(huì)的前身）申請(qǐng)從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權(quán)水資源部“在它認(rèn)為計(jì)劃的取水行為不會(huì)最好地保護(hù)公眾利益時(shí)”駁回申請(qǐng)，但是同時(shí)還規(guī)定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經(jīng)確立的政策”，并指令水資源部接受這個(gè)政策聲明的指導(dǎo)。水資源部在經(jīng)過(guò)聽證后認(rèn)為，洛杉磯市水利電力部（以下簡(jiǎn)稱dwp）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準(zhǔn)許申請(qǐng)，盡管這會(huì)損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業(yè)、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可dwp占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。dwp立即修建了設(shè)施，引走了這些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為dwp所占用。繼續(xù)引水的后果使莫諾湖的經(jīng)濟(jì)、休閑、景觀和生態(tài)價(jià)值受到了嚴(yán)重威脅。為了保護(hù)莫諾湖的休閑和生態(tài)價(jià)值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國(guó)奧杜邦協(xié)會(huì)于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請(qǐng)求禁止性和宣告性救濟(jì)。dwp提出管轄權(quán)異議，要求變更管轄。法院批準(zhǔn)了該管轄權(quán)異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據(jù)公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權(quán)。這就意味著水資源委員會(huì)的取水許可是違法的，或者說(shuō)加利福尼亞州的大多數(shù)先占水權(quán)都是非法取得，而且現(xiàn)在也是非法使用。但是，美國(guó)西部水資源的使用主要受古老的先占水權(quán)理論所控制，因此，被告dwp主張對(duì)于流水的公共信托理論包括在先占水權(quán)制度內(nèi)，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人dwp享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權(quán)利，而不必?fù)?dān)心對(duì)于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認(rèn)為公共信托理論應(yīng)當(dāng)包括在加利福尼亞的水權(quán)制度之內(nèi)，公共信托理論不能獨(dú)立于該制度而起作用，水資源委員會(huì)向dwp發(fā)放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。

由于公共信托理論與水資源委員會(huì)管理的先占水權(quán)制度屬于相互競(jìng)爭(zhēng)和彼此獨(dú)立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會(huì)導(dǎo)致一個(gè)不平衡的結(jié)構(gòu)，即要么將對(duì)本州的經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)重要的居民生活取水指責(zé)為對(duì)信托用途的違反，要么會(huì)否認(rèn)任何保護(hù)為公共信托所促進(jìn)的價(jià)值的義務(wù)，因此，法院最后認(rèn)為，1913年權(quán)力有限的水資源部既沒(méi)有權(quán)力也沒(méi)有義務(wù)考慮公共信托所保護(hù)的權(quán)益，而1983年的水資源委員會(huì)則負(fù)責(zé)水資源的規(guī)劃和分配，法律要求它對(duì)這些權(quán)益進(jìn)行考慮，它有義務(wù)在水資源的規(guī)劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護(hù)公共信托用途。水資源委員會(huì)在管理先占水權(quán)制度時(shí)如不考慮公共信托，則很可能導(dǎo)致對(duì)信托利益的不必要和沒(méi)有理由的損害。即使州政府批準(zhǔn)了取水行為，公共信托也要求它有責(zé)任繼續(xù)對(duì)于分配的水資源的取得和使用進(jìn)行監(jiān)督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權(quán)權(quán)力時(shí)，可不受過(guò)去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實(shí)是，沒(méi)有任何負(fù)責(zé)任的機(jī)構(gòu)曾經(jīng)決定過(guò)將莫諾湖四條支流的全部水流引走會(huì)對(duì)莫諾湖的公共信托用途帶來(lái)何種影響，本案也沒(méi)有任何負(fù)責(zé)任的機(jī)構(gòu)決定較少的取水是否會(huì)更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權(quán)制度結(jié)合在一起，清除一直阻止水資源委員會(huì)或法院對(duì)莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會(huì)根據(jù)法院的判決，于1994年9月對(duì)1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。

二、自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制——來(lái)自莫諾湖案的啟示

前不久發(fā)生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對(duì)自然資源進(jìn)行破壞性開發(fā)利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區(qū)因建眾多商業(yè)設(shè)施而被聯(lián)合國(guó)教科文組織亮上黃牌，武當(dāng)山的復(fù)真觀被改建為三星級(jí)賓館等，無(wú)不說(shuō)明我國(guó)自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個(gè)有效處理自然資源保護(hù)與開發(fā)利用之間沖突的理論有密切關(guān)系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？

（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點(diǎn)

莫諾湖案中的引水許可，實(shí)際上可分為兩個(gè)階段：一是確定可以在什么范圍、時(shí)間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰(shuí)。在引水許可的第一階段，許可將對(duì)莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產(chǎn)生負(fù)面影響，而在第二階段，則對(duì)申請(qǐng)人的利益產(chǎn)生影響。事實(shí)上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準(zhǔn)許在運(yùn)河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個(gè)階段，因而這類許可實(shí)質(zhì)上是在一般行政許可基礎(chǔ)上增加了第一階段，并體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機(jī)制來(lái)保護(hù)。如準(zhǔn)許在運(yùn)河下方施工的許可將直接影響運(yùn)河使用關(guān)系中的一般使用者的利益，即運(yùn)河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產(chǎn)許可、食品衛(wèi)生許可等所維護(hù)的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會(huì)的主要任務(wù)是立法，關(guān)注的是帶有普遍性的事項(xiàng)，一般不會(huì)花費(fèi)太多時(shí)間去過(guò)問(wèn)相對(duì)具體的事務(wù)，因而有必要建立一種特殊的機(jī)制來(lái)保護(hù)這種“特殊”的公眾利益不受侵害。

其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會(huì)公眾，無(wú)法組織化，在立法和行政過(guò)程中無(wú)法連續(xù)表達(dá)自己的意志，施加實(shí)質(zhì)性的連續(xù)影響，因而在整個(gè)立法和行政過(guò)程中相比作為被管制者的自然資源開發(fā)利用申請(qǐng)人而言處于弱勢(shì)，根本無(wú)力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學(xué)者所說(shuō)：“受管制或受保護(hù)公司幾乎在每一項(xiàng)行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對(duì)行政機(jī)關(guān)的持續(xù)游說(shuō)之中。與受管制或受保護(hù)公司的利益代表們不同，對(duì)立的團(tuán)體經(jīng)常是分散的，并且對(duì)任一特定行政過(guò)程的結(jié)果都只有非常微小的個(gè)別利益。因而，即使對(duì)立團(tuán)體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應(yīng)可能會(huì)有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設(shè)置行政機(jī)關(guān)的目的通常在于代表未經(jīng)組織的利益，但是，行政管理的現(xiàn)實(shí)往往阻礙他們?nèi)ミ@樣做。在這些情形下，各種未經(jīng)組織的‘公共’利益不可能得到強(qiáng)有力的支持?！雹邽槌浞峙まD(zhuǎn)自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢(shì)地位，美國(guó)法院的判例認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在作出許可決定時(shí)對(duì)管制受益人負(fù)有特殊義務(wù)，必須適當(dāng)考慮所有受影響的利益，這種“適當(dāng)考慮的要求被嚴(yán)格解釋為保護(hù)在組織上相對(duì)較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機(jī)關(guān)偏愛有組織的受保護(hù)利益或受管制利益的傾向?！雹嘁虼?，不僅應(yīng)在這類許可的程序設(shè)置上給予管制受益人更多的權(quán)利和關(guān)懷，而且在行政救濟(jì)中，應(yīng)賦予管制受益人以行政復(fù)議申請(qǐng)人或行政訴訟原告資格，并免收有關(guān)費(fèi)用，同時(shí)由國(guó)家專門撥出資金獎(jiǎng)勵(lì)獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵(lì)管制受益人啟動(dòng)行政救濟(jì)程序，減少或彌補(bǔ)其維權(quán)成本。

第三，這類許可涉及的是被許可人開發(fā)利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護(hù)自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權(quán)衡就應(yīng)成為相關(guān)制度設(shè)計(jì)的重心所在。一方面，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)有足夠的權(quán)威和權(quán)力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責(zé)只是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、滿足當(dāng)?shù)鼐用裆钣盟枰?，但卻沒(méi)有權(quán)力和義務(wù)去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導(dǎo)致許可決定過(guò)度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權(quán)的行使，不僅涉及當(dāng)代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對(duì)這類行政許可的審查，相比對(duì)其他行政行為的審查應(yīng)更加嚴(yán)格，應(yīng)具有更多的特殊性。

（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條

筆者已在其他論文中指出，公物特別獨(dú)占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規(guī)定，⑨其理論依據(jù)是法國(guó)的公產(chǎn)理論⑩和日本的行政財(cái)產(chǎn)理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財(cái)產(chǎn)的土地使用許可而授予的使用權(quán)，……當(dāng)該行政財(cái)產(chǎn)本來(lái)的用途或者目的上的必要發(fā)生時(shí)，原則上在這時(shí)應(yīng)該消滅，并且應(yīng)該認(rèn)為前述制約內(nèi)在于權(quán)利本身而被授予”。換句話說(shuō)，“當(dāng)行政財(cái)產(chǎn)的使用許可因公共利益上的理由被撤回時(shí)，原則上沒(méi)有必要對(duì)使用權(quán)的喪失進(jìn)行補(bǔ)償?！?11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規(guī)定的例外呢？

在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據(jù)公共信托理論認(rèn)為，影響公共信托資源的水權(quán)是一種非既得的財(cái)產(chǎn)利益，州有權(quán)加以撤銷或廢止?？紤]到引水對(duì)加利福尼亞州經(jīng)濟(jì)的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個(gè)條件的限制：首先，州必須考慮信托價(jià)值，并將它們與引水的利益進(jìn)行權(quán)衡；其次，只要可能，州必須避免對(duì)信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財(cái)產(chǎn)的持續(xù)監(jiān)管義務(wù)，以確保信托價(jià)值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續(xù)監(jiān)管”規(guī)則，只要是對(duì)調(diào)和信托用途是必要的，州就有權(quán)修改或撤回先前已經(jīng)授予的非既得水權(quán)。正因?yàn)槿绱?，莫諾湖判決授權(quán)州可以通過(guò)法院或者州水利資源委員會(huì)修改現(xiàn)存水權(quán)，以確保水的使用與同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)需要和公共價(jià)值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(unvested)權(quán)利，行政許可機(jī)關(guān)可隨時(shí)根據(jù)公共信托用途的需要，對(duì)行政許可進(jìn)行修改，而不需要給予補(bǔ)償。

很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會(huì)對(duì)1940年取水許可作出的重大修改，對(duì)dwp的引水構(gòu)成了非常大的限制：在未來(lái)的20年里，dwp的引水量?jī)H達(dá)到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當(dāng)湖水位達(dá)到6391英尺后，dwp平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會(huì)修改行政許可的決定嚴(yán)重限制了被許可人dwp的引水，但是，水資源委員會(huì)認(rèn)為，這種限制不會(huì)導(dǎo)致洛杉磯市的供水短缺，因?yàn)樵撌锌梢垣@得不同來(lái)源的替代水資源，包括使用本地地下水、進(jìn)行水資源保護(hù)、進(jìn)行水資源再造和循環(huán)利用以及尋找其他的來(lái)源。盡管在下一個(gè)20年里，dwp每年獲取替代水資源的費(fèi)用以及先前電力方面的收入損失估計(jì)在3630萬(wàn)美元，在莫諾湖水位達(dá)到規(guī)定的水位后損失估計(jì)在2350萬(wàn)美元，且大約80%的長(zhǎng)期成本將歸因于漁業(yè)流量，但是水資源委員會(huì)在決定中并沒(méi)有考慮保護(hù)公共信托資源所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)成本，并給予dwp以補(bǔ)償。相反，委員會(huì)考慮了與湖水位上升以及確保漁業(yè)水量有關(guān)的非經(jīng)濟(jì)上的負(fù)面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優(yōu)先恢復(fù)公共信托資源而導(dǎo)致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)

由上可見，根據(jù)自然資源的公共信托理論，我國(guó)《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。

（三）通過(guò)“附條件”許可來(lái)權(quán)衡利益沖突

“正如誠(chéng)實(shí)信用原則是民法的主導(dǎo)原則那樣，行政法的主導(dǎo)原則是公共利益與私人利益的公正權(quán)衡原則”。(16)在一個(gè)多元化的社會(huì)里，自然資源特別利用許可同樣應(yīng)當(dāng)充分考慮并合理權(quán)衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國(guó)東部采取法定許可制來(lái)管制水資源用途的州，州行政機(jī)關(guān)在作出引水許可決定時(shí)必須考慮引水對(duì)其他河岸所有人的影響、對(duì)魚類和野生生物的影響、對(duì)水質(zhì)的影響以及對(duì)水資源中的公共利益的影響，并就申請(qǐng)人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時(shí)間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復(fù)雜性而言，不僅個(gè)人利益之間以及公共利益與個(gè)人利益之間存在沖突，而且“如同個(gè)人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時(shí)考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況?！?18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質(zhì)，如經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、環(huán)境的保護(hù)、水土的保持、社會(huì)的公平、公民基本權(quán)利的保障等。其中，有些是當(dāng)代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認(rèn)定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應(yīng)當(dāng)降格為次要的公共利益，不能僅僅根據(jù)現(xiàn)有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來(lái)的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)予以考慮。”在美國(guó)有關(guān)水資源分配的案件中，法院認(rèn)為公共信托“在有關(guān)水資源分配的司法和行政決定中占據(jù)了一個(gè)非常崇高的位置?！薄霸跊Q定有關(guān)水資源的最充分(fullest)的有益使用時(shí)，法院必須小心翼翼地避免對(duì)公共信托價(jià)值帶來(lái)不必要的損害。如果對(duì)這些價(jià)值帶來(lái)的損害很大，那么即使是對(duì)水資源最充分的有益使用也將因?yàn)檫`反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調(diào)和時(shí)，法院將裁決前者優(yōu)先”。(20)目前“立法機(jī)關(guān)也越來(lái)越傾向于各種公共利益的實(shí)證化，并由此明確規(guī)定有關(guān)利益沖突的權(quán)衡條款?！?21)

筆者認(rèn)為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對(duì)1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實(shí)乃利益權(quán)衡原則的成功運(yùn)用，很值得我國(guó)借鑒。為了確立莫諾湖的長(zhǎng)期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會(huì)依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號(hào)水權(quán)決定，修改了dwp的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復(fù)河岸生態(tài)系統(tǒng)，水資源委員會(huì)還批準(zhǔn)了用于航道修復(fù)以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對(duì)所有的支流采取恢復(fù)性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會(huì)認(rèn)為，上述指定的支流水量會(huì)導(dǎo)致水位上升15英尺，并在29年到44年內(nèi)之間達(dá)到大約6390英尺（具體時(shí)間將取決于未來(lái)的水文情況）；這樣的平均水位不僅對(duì)于淹沒(méi)裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質(zhì)量達(dá)到聯(lián)邦空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，減少隨風(fēng)而起的微粒以便人體能夠適應(yīng)是必要的，而且將有利于保護(hù)公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長(zhǎng)期產(chǎn)量和飛蟲數(shù)量，保護(hù)公眾進(jìn)入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，提升莫諾湖自然資源風(fēng)光帶的品質(zhì)。為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，水資源委員會(huì)在水權(quán)決定中規(guī)定了具體的引水標(biāo)準(zhǔn)，這些引水標(biāo)準(zhǔn)將使莫諾湖水位在30年內(nèi)達(dá)到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時(shí)間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)

遺憾的是，我國(guó)《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，當(dāng)行政許可屬于裁量行政許可時(shí)，允許行政許可機(jī)關(guān)為平衡各方利益沖突而在授予許可時(shí)附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負(fù)擔(dān)之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)將無(wú)從發(fā)展，社會(huì)將無(wú)從進(jìn)步；反之，一概批準(zhǔn)許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護(hù)。因此，批準(zhǔn)行政許可時(shí)附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當(dāng)然，這種“附條件”，也應(yīng)經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序，正如莫諾湖案中水資源委員會(huì)所做的那樣，應(yīng)充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張?jiān)谛姓Q定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應(yīng)遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務(wù)性原則、比例原則以及不作非正當(dāng)合理之結(jié)合”的原則等。(25)

（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序

在莫諾湖案中，水資源委員會(huì)為確保多元利益沖突的合理權(quán)衡，在1631號(hào)水權(quán)決定之前就可以允許怎樣的引水進(jìn)行了仔細(xì)的調(diào)查研究，并經(jīng)過(guò)了拖沓冗長(zhǎng)的聽證程序：首先，水資源委員會(huì)于1993年5月公布了一個(gè)三卷本共1400頁(yè)的環(huán)境影響報(bào)告草案；其次，水資源委員會(huì)于1993年10月舉行了一個(gè)為期43天的證據(jù)性聽證會(huì)，其中，至少125個(gè)當(dāng)事人以及1000多個(gè)出席者提供了證據(jù)。(26)就此而言，我國(guó)《行政許可法》嚴(yán)重缺乏對(duì)自然資源特別利用許可第一階段的程序規(guī)制。

從《行政許可法》第52條對(duì)自然資源特別利用許可第二階段的程序規(guī)制來(lái)看，我們也不宜采取招標(biāo)、拍賣方式，而必須尋求其他公平競(jìng)爭(zhēng)方式授予許可。以招標(biāo)、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的機(jī)制，可以為規(guī)制者提供有關(guān)潛在被特許人的競(jìng)爭(zhēng)力信息，降低進(jìn)入市場(chǎng)所帶來(lái)的沉淀成本標(biāo)準(zhǔn)，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當(dāng)政府無(wú)法找到足夠的潛在被特許人進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性投標(biāo)時(shí)，就只能放棄這種程序，否則市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的利益將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當(dāng)今世代，也屬于子孫后代，我們無(wú)權(quán)以我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)代替子孫后代來(lái)處置本應(yīng)屬于他們的資源。以招標(biāo)、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發(fā)利用權(quán)，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導(dǎo)致自然資源的開發(fā)利用成為只有有錢人才能享有的特權(quán)。正如一位學(xué)者所說(shuō)：“在把金錢當(dāng)成各種活動(dòng)惟一或幾乎惟一的動(dòng)機(jī)時(shí)，把金錢當(dāng)成衡量一切事務(wù)的惟一或幾乎惟一的尺度時(shí)，人們到處都下了不平等的毒藥?！?28)筆者認(rèn)為，允許對(duì)自然資源特別利用許可適用招標(biāo)、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設(shè)立私法上的物權(quán)，并與有錢的私人進(jìn)行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據(jù)該理論，將公園、荒地以及野生動(dòng)植物交由國(guó)家擁有和管理，目的在于保護(hù)它們以避免對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的開發(fā)利用以及對(duì)環(huán)境造成破壞，(29)即使政府允許私人對(duì)公共信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“反向”使用，被許可人獲得的特權(quán)也只是一種不穩(wěn)定的、非既得權(quán)利，政府有義務(wù)隨時(shí)采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來(lái)不必要的損害。如果政府以招標(biāo)或拍賣的方式出售這類許可，最終結(jié)果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護(hù)自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過(guò)招標(biāo)、拍賣程序獲得的權(quán)利是非既得權(quán)利為由拒不給予補(bǔ)償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來(lái)的信賴?yán)鎿p失過(guò)大為由，拒不履行維護(hù)公共信托用途的法定職責(zé)，從而成為一個(gè)瀆職的政府。因此，我們必須在招標(biāo)、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。

（五）法院應(yīng)對(duì)自然資源特別利用許可進(jìn)行嚴(yán)格審查

盡管美國(guó)各州法院在保護(hù)自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據(jù)公共信托理論作出了要求水資源委員會(huì)修正引水許可的判決。根據(jù)公共信托理論，只要可能，州就有義務(wù)避免和減少對(duì)信托用途帶來(lái)的損害，尤其是州必須根據(jù)當(dāng)前的知識(shí)和需要考慮信托用途，避免對(duì)信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協(xié)調(diào)，法院命令州水資源委員會(huì)重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就dwp的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當(dāng)初授予dwp水權(quán)時(shí)錯(cuò)誤地以為自己無(wú)權(quán)拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價(jià)值與反向使用之間尋求一種調(diào)和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)被考慮進(jìn)去，在未對(duì)此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會(huì)應(yīng)重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對(duì)莫諾湖環(huán)境的影響考慮進(jìn)去，但法院并不要求州水利資源委員會(huì)采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會(huì)為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個(gè)判決，但從判決內(nèi)容看，法院只是對(duì)州水資源委員會(huì)應(yīng)當(dāng)合理權(quán)衡相互沖突的利益施加影響，并沒(méi)有撤銷州水資源委員會(huì)先前的引水許可決定。由于立法機(jī)關(guān)往往不能或不愿在相互競(jìng)爭(zhēng)甚至沖突的價(jià)值和利益團(tuán)體之間規(guī)定一個(gè)明確的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，因此，“即便是在最小心謹(jǐn)慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問(wèn)題是賦予每一個(gè)利益多少權(quán)重，以及支持這種賦予的價(jià)值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權(quán)被濫用，由法院對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督和制約是必要的。正如美國(guó)愛達(dá)荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對(duì)水權(quán)決定進(jìn)行嚴(yán)格的審查，而不能僅僅充當(dāng)行政和立法行為的橡皮圖章?！弊屪匀毁Y源特別利用許可決定經(jīng)受“司法審查的檢驗(yàn)和平衡，就可以為保護(hù)不可恢復(fù)的物(res)免受無(wú)遠(yuǎn)見的浪費(fèi)提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”。(32)法院的作用不是就有關(guān)公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預(yù)見的方式作出決定。除非立法機(jī)關(guān)明確表示已經(jīng)充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會(huì)對(duì)自然資源開發(fā)利用許可決定進(jìn)行嚴(yán)格審查。(33)筆者認(rèn)為，為迫使行政機(jī)關(guān)直接面對(duì)作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機(jī)關(guān)與代議機(jī)關(guān)在理解法律規(guī)定上的距離，防止政府以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為借口而支持那些破壞性開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)，我國(guó)有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個(gè)案中對(duì)自然資源特別利用許可決定進(jìn)行最嚴(yán)格的司法審查。

三、結(jié)語(yǔ)

莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據(jù)莫諾湖案所擴(kuò)張的公共信托理論，美國(guó)務(wù)州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對(duì)其進(jìn)行管理，州政府對(duì)這類信托財(cái)產(chǎn)的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點(diǎn)，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)包括公有權(quán)、私有權(quán)和國(guó)有權(quán)三類。其中，公有權(quán)是全社會(huì)所有成員共同行使的權(quán)利，而國(guó)有權(quán)是國(guó)家在行使權(quán)利的過(guò)程中，可以排除任何個(gè)人的干涉，按照政治程序行使國(guó)有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。(34)然而，反觀我國(guó)憲法和法律之規(guī)定，全民所有的自然資源事實(shí)上完全被等同于國(guó)有自然資源，憲法和法律并沒(méi)有對(duì)兩者作出任何實(shí)質(zhì)區(qū)分，以致所有的“國(guó)有”自然資源在現(xiàn)實(shí)生活中轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的“私產(chǎn)”，由行政機(jī)關(guān)控制和管理，并淪為行政機(jī)關(guān)謀取自身利益的工具。筆者認(rèn)為，為更好地保護(hù)自然資源，防止地方政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的旗號(hào)下，對(duì)那些破壞性地開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)進(jìn)行或明或暗的支持，應(yīng)當(dāng)借鑒西方的公共信托理論，還“國(guó)有自然資源”以本來(lái)面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護(hù)自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態(tài)用途、環(huán)境用途、航行用途等）而對(duì)其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問(wèn)題：為保護(hù)自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對(duì)自然資源進(jìn)行特別利用的權(quán)力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉(zhuǎn)讓，什么時(shí)候可轉(zhuǎn)讓？類似的這些問(wèn)題，都有待于我們?nèi)ミM(jìn)一步研究。

注釋:

①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁(yè)。

②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第39-40頁(yè)。

③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.

④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第二版），張濤等譯，北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2002年，第271頁(yè)。

⑤參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內(nèi)斯特·e·史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，喬?hào)|祥、陳剛譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第612-616頁(yè)。

⑥參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內(nèi)斯特·e·史密斯：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，第618-620頁(yè)。

⑦⑧［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第67、126頁(yè)。

⑨肖澤晟：《創(chuàng)舉中的缺憾——對(duì)〈行政許可法〉三“亮點(diǎn)”的反思》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2004年春季號(hào)。

⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年，第347-348頁(yè)。

(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國(guó)法制出版社，1998年，第611頁(yè)。

(12)美國(guó)自然資源的范圍與法國(guó)公產(chǎn)的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動(dòng)植物，就不屬于法國(guó)傳統(tǒng)公產(chǎn)的范疇。

(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.

(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.

(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第235、326、326-332頁(yè)。

(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.

(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.

(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁(yè)。

(22)在行政法學(xué)理論中，行政行為附款的種類有附條件、負(fù)擔(dān)、期限、負(fù)擔(dān)之保留、法律效果之一部分除外、修正之負(fù)擔(dān)等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負(fù)擔(dān)、保留廢止權(quán)、負(fù)擔(dān)之保留等都是可以用“條件”來(lái)涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》增訂第六版，臺(tái)灣三民書局2000年版，第339-341頁(yè)）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國(guó)法制出版社，1998年，第374頁(yè)）。

(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.

(25)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》增訂第六版，臺(tái)北，三民書局，2000年，第338頁(yè)。

(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.

(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第513頁(yè)。

(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責(zé)任宣言緒論》，徐衛(wèi)翔譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第15頁(yè)。

(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.

(31)［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，第154頁(yè)。

(32)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water", 37 ariz. l. rev, 701(1995),p.728.