發(fā)布時(shí)間：2023-03-17 18:01:05
序言：寫作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思考論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
（一）居住權(quán)的歷史沿革
居住權(quán)制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權(quán)的性質(zhì)為人役權(quán)。人役權(quán)是指為了特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。居住權(quán)制度在其他人役權(quán)如用益權(quán)和使用權(quán)中也有所反映。
用益權(quán)，指無(wú)償?shù)厥褂?、收益他人之物而不損壞或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。享有用益權(quán)的人被稱為用益權(quán)人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產(chǎn)生發(fā)展的最初目的，是被家長(zhǎng)用來(lái)作為處分遺產(chǎn)的一種手段，通過(guò)遺囑將某項(xiàng)遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈(zèng)給需要照顧的人，使某些有繼承權(quán)的家庭成員，特別是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養(yǎng)。由于用益權(quán)的目的在于維持用益權(quán)人的日常生活需要，故無(wú)論動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，包括房屋，都可以成為用益權(quán)的標(biāo)的物。
使用權(quán)，是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對(duì)他人的物按照其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。如果此時(shí)使用權(quán)的標(biāo)的物為房屋，則可供使用權(quán)人居住，也涉及居住權(quán)。使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)與用益權(quán)人基本相同。不同之處在于，用益權(quán)包括使用和收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)的行使，則在供個(gè)人需要的限度內(nèi)，使用標(biāo)的物而已，故用益權(quán)中的收益的確定，于使用權(quán)并不適用。
居住權(quán)，是指因居住而使用他人房屋的權(quán)利。居住權(quán)是一種獨(dú)立的人役權(quán)，在其范圍上要比使用權(quán)廣，比用益權(quán)窄?？梢?jiàn)，羅馬法上三種獨(dú)立的人役權(quán)中都涉及居住權(quán)這一問(wèn)題，這種立法體例為許多大陸法系國(guó)家所采納，并在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展。
法國(guó)民法基本承襲了羅馬法的規(guī)定，在《法國(guó)民法典》中規(guī)定了用益權(quán)制度。該法典第578條對(duì)用益權(quán)下了定義：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體?！庇靡鏅?quán)包含了用益權(quán)人以各種方式對(duì)于包括房屋在內(nèi)的物進(jìn)行使用和收益的權(quán)利，從該法典的結(jié)構(gòu)來(lái)看，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為使用權(quán)的一種，這一點(diǎn)與羅馬法不同。在此前提下，居住權(quán)較用益權(quán)、使用權(quán)，顯示出限制逐步增多的特點(diǎn)。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。
《德國(guó)民法典》在物權(quán)篇中同時(shí)規(guī)定了用益權(quán)、限制的人役權(quán)和居住權(quán)三項(xiàng)制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個(gè)條文來(lái)規(guī)定用益權(quán)，并且分為物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)、財(cái)產(chǎn)用益權(quán)三種用益權(quán)類型，其中的物上用益權(quán)包括了對(duì)于他們房屋予以使用、收益的權(quán)利。限制人役權(quán)，指的是為特定人設(shè)定的物權(quán)性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)，其是介于地役權(quán)和用益權(quán)之間的權(quán)利。這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，可以說(shuō)，在限制的人役權(quán)中，包括了居住權(quán)。而德國(guó)民法中的居住權(quán)，是指對(duì)他人的房屋以居住為目的而加以使用的權(quán)利。由于《德國(guó)民法典》對(duì)用益權(quán)規(guī)定得較為詳細(xì)，此種權(quán)利與居住權(quán)較為類似，居住權(quán)的許多方面要適用用益權(quán)的規(guī)定。
（二）居住權(quán)的法律特征
根據(jù)我國(guó)的《物權(quán)法（草案）》第180條規(guī)定，居住權(quán)，是指居住權(quán)人對(duì)他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有的占有、使用的權(quán)利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權(quán)是一種用益物權(quán)。用益物權(quán)，是指非所有權(quán)人對(duì)他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。由于居住權(quán)須經(jīng)過(guò)登記程序才具有對(duì)世性和絕對(duì)性，故而居住權(quán)具有物權(quán)的效力，屬于用益物權(quán)的一種。（2）居住權(quán)既然是一種用益物權(quán)，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當(dāng)事人在合同別約定或根據(jù)遺囑、遺贈(zèng)來(lái)確定，并應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)登記。（3）居住權(quán)的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權(quán)主要是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等現(xiàn)實(shí)目的而設(shè)立的。（4）居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，不能與權(quán)利人相分離，權(quán)利人死亡，居住權(quán)消滅。這是有設(shè)立居住權(quán)的目的所決定的。（5）居住權(quán)的設(shè)立通常是無(wú)償?shù)?。物?quán)法草案第182條規(guī)定，居住權(quán)人“可以不支付住房使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修費(fèi)用，但遺囑、遺贈(zèng)另有表示或者合同另有約定的除外”。
（三）居住權(quán)的內(nèi)容
1、居住權(quán)人的權(quán)利
（1）房屋占有和使用權(quán)。居住權(quán)人有權(quán)占有、使用他人所有的房屋，這是居住權(quán)人最重要、最基本的權(quán)利。居住權(quán)人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面積應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同、遺囑或登記記載的面積加以確定。如無(wú)特別規(guī)定，則原則上應(yīng)當(dāng)以保證居住權(quán)人正常居住、生活為限。當(dāng)然，居住權(quán)人在使用該房屋時(shí)，可以基于生活上照顧等正當(dāng)理由，而允許他人共同使用。（2）出租的權(quán)利。從《物權(quán)法（草案）》第180條的規(guī)定來(lái)看，居住權(quán)人一般不享有對(duì)房屋的收益權(quán)。但對(duì)此應(yīng)當(dāng)有例外的規(guī)定，一定條件下的租賃權(quán)就是一個(gè)例外。根據(jù)《物權(quán)法（草案）》第183條的規(guī)定，在一般情況下，居住權(quán)人不可將房屋出租給他人以收取租金，這是由居住權(quán)作為人役權(quán)的基本性質(zhì)和設(shè)置居住權(quán)的法律目的所限定的。但是當(dāng)事人可以以約定排除這一規(guī)定。比如，在作為養(yǎng)老計(jì)劃的居住權(quán)中，房屋所有權(quán)人在讓與所有權(quán)而自己保留居住權(quán)時(shí)，也大多會(huì)考慮同受讓人約定，用出租部分房屋來(lái)使自己獲得更多收益。當(dāng)然，在居住權(quán)有期限時(shí)，租賃的期限不得超過(guò)居住權(quán)的期限或其剩余期限。（3）物上請(qǐng)求權(quán)。居住權(quán)人享有排除所有權(quán)人和第三人妨害的權(quán)利。這是根據(jù)居住權(quán)的立法體系得出的解釋。因?yàn)榫幼?quán)是物權(quán)，居住權(quán)人為排除他人妨害可以行使物上請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還占有、恢復(fù)原狀等。此外，《物權(quán)法（草案）》第185條還規(guī)定了居住權(quán)的追及效力，即所有權(quán)人的變更不影響居住權(quán)的效力，這也是居住權(quán)作為物權(quán)而具有的強(qiáng)勢(shì)效力的體現(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞：對(duì)我國(guó)冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費(fèi)者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無(wú)條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對(duì)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的一項(xiàng)特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費(fèi)者因與經(jīng)營(yíng)者經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)等、信息不對(duì)稱而給消費(fèi)者帶來(lái)的利益失衡，以期實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費(fèi)者一項(xiàng)全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對(duì)已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費(fèi)者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營(yíng)者說(shuō)明理由,而且也不會(huì)引起對(duì)消費(fèi)者不利的損害賠償?shù)群蠊?，賦予了消費(fèi)者簽訂購(gòu)物合同后冷靜思考權(quán),是對(duì)民事合同思維的一種沖擊。
二、我國(guó)消費(fèi)領(lǐng)域存在的問(wèn)題
（一）遠(yuǎn)程銷售和直銷交易中存在的問(wèn)題
市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和科技的進(jìn)步帶動(dòng)了經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)、營(yíng)銷技術(shù)和營(yíng)銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購(gòu)物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場(chǎng)、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實(shí)體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強(qiáng)大的宣傳攻勢(shì)、低廉的價(jià)格、送貨上門的方便，備受消費(fèi)者青睞，因此在國(guó)外已漸漸成為重要的消費(fèi)方式，在我國(guó)也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢(shì)。
在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購(gòu)物的交易方式中，都存在著強(qiáng)大的宣傳攻勢(shì)，這樣促使消費(fèi)者往往在沒(méi)有實(shí)質(zhì)接觸商品、沒(méi)有與銷售者進(jìn)行充分溝通基礎(chǔ)上進(jìn)行非理性消費(fèi)。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費(fèi)者的住處或辦公場(chǎng)所，銷售者的鼓動(dòng)和利誘使消費(fèi)者往往在沒(méi)有購(gòu)買心理準(zhǔn)備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費(fèi)者一個(gè)不受外來(lái)壓力干擾的考慮和抉擇時(shí)間，用以確認(rèn)和檢驗(yàn)經(jīng)營(yíng)者的信息的真實(shí)性和充分性，消費(fèi)冷卻期制度應(yīng)運(yùn)而生雜志網(wǎng)。
（二）分時(shí)度假等消費(fèi)信用合同領(lǐng)域存在的問(wèn)題
分時(shí)度假在中國(guó)市場(chǎng)1997年開(kāi)始推行之后，關(guān)于分時(shí)度假產(chǎn)品的消費(fèi)糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過(guò)“中獎(jiǎng)”的招數(shù)把消費(fèi)者騙到公司，然后采用“一對(duì)一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費(fèi)者在短時(shí)間內(nèi)當(dāng)場(chǎng)刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購(gòu)合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)極為不利，而且常常因?yàn)榉謺r(shí)度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費(fèi)者只能拿著一張極不確定的合同等待對(duì)方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無(wú)保障的危險(xiǎn)狀態(tài)之下。而當(dāng)消費(fèi)者意識(shí)到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護(hù)自身權(quán)益時(shí)，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無(wú)門。2003年，我國(guó)首次在分時(shí)度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費(fèi)者投訴量在之后的推行過(guò)程中直線下降。但遺憾的是我國(guó)至今沒(méi)有一部法律明確將分時(shí)度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。
相對(duì)于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國(guó)家而言,我國(guó)的消費(fèi)者在消費(fèi)信用交易中弱勢(shì)地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營(yíng)者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費(fèi)者高度傾斜的制度更適合于我國(guó)的消費(fèi)者。
三、構(gòu)建我國(guó)冷卻期法律制度的建議
我國(guó)的消費(fèi)者是否已具備成熟的消費(fèi)心理，冷卻期制度的實(shí)現(xiàn)是否會(huì)遏制不良消費(fèi)的泛濫，從某種程度上來(lái)說(shuō)，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問(wèn)題，而是關(guān)乎社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)安全。結(jié)合世界各國(guó)和國(guó)際組織對(duì)冷卻期制度的細(xì)節(jié)性構(gòu)建，以及我國(guó)的實(shí)際，筆者建議應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮，構(gòu)建我國(guó)的冷卻期法律制度。
（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費(fèi)者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過(guò)類型化的方法所賦予的。消費(fèi)者行使該項(xiàng)權(quán)利在具體的個(gè)案中并非取決于消費(fèi)者實(shí)際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護(hù)，是以兩個(gè)在生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費(fèi)者被推定為一個(gè)常常由于其在經(jīng)濟(jì)和信息等方面的弱勢(shì)地位，而在具體的意思表示形成過(guò)程中容易受到經(jīng)營(yíng)者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費(fèi)者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營(yíng)者的影響。而德國(guó)的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費(fèi)者撤回權(quán)沒(méi)有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個(gè)根本無(wú)法進(jìn)行正當(dāng)化的所謂的消費(fèi)者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無(wú)條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會(huì)給合同信守與交易安全帶來(lái)毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國(guó)目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購(gòu)銷售等遠(yuǎn)程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時(shí)度假合同等信用消費(fèi)方式。同時(shí)也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因?yàn)閷?duì)房屋、汽車等大宗商品交易，消費(fèi)者一般不會(huì)倉(cāng)促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購(gòu)買的決定，一般來(lái)說(shuō)，消費(fèi)者是謹(jǐn)慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無(wú)賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的必要。
（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定
冷卻期制度設(shè)計(jì)本身就是為了修正消費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)的不謹(jǐn)慎、不理性，因此，為防止消費(fèi)者濫用撤回權(quán)，在行使時(shí)要做到嚴(yán)格的條件限制，要有時(shí)效約束，要明確規(guī)定多長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)可行使該權(quán)利。
總體來(lái)說(shuō)，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場(chǎng)的成熟度和消費(fèi)者的理性程度，一方面，冷卻期過(guò)長(zhǎng)會(huì)造成消費(fèi)者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展還不成熟，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，消費(fèi)者的購(gòu)物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購(gòu)物和直銷、信用消費(fèi)等特殊銷售領(lǐng)域中，消費(fèi)者的弱勢(shì)地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國(guó)家規(guī)定的期限要稍長(zhǎng)雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國(guó)是比較合適的。
在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者發(fā)出表明消費(fèi)者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說(shuō)明的書面通知時(shí)開(kāi)始計(jì)算。同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者雙方對(duì)期間的起算點(diǎn)有爭(zhēng)議的，應(yīng)由經(jīng)營(yíng)者負(fù)舉證責(zé)任。
（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國(guó)家對(duì)消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)或特殊保護(hù)”，但由于消費(fèi)者素質(zhì)良莠不齊，難免會(huì)有缺失誠(chéng)信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對(duì)濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費(fèi)者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為下列情況下，不應(yīng)給予消費(fèi)者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費(fèi)者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費(fèi)者拆封的視聽(tīng)產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者簽訂的是服務(wù)消費(fèi)合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開(kāi)始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過(guò)在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴(yán)重錯(cuò)誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴(yán)重問(wèn)題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點(diǎn)卡和移動(dòng)電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎(jiǎng)的合同。
（四）關(guān)于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國(guó)目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細(xì)節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長(zhǎng)度及期限的起算點(diǎn)、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對(duì)權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過(guò)，使得這一制度的設(shè)定有名無(wú)實(shí)，無(wú)法切實(shí)起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用；二是可參考國(guó)外和國(guó)際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費(fèi)者的無(wú)條件撤回權(quán)；三是頒行消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法。因?yàn)榕c國(guó)外或者國(guó)際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者，提升消費(fèi)信心，穩(wěn)定市場(chǎng)交易秩序的作用。面對(duì)越來(lái)越多的新型交易方式和大量的信用消費(fèi)方式將在未來(lái)占據(jù)市場(chǎng)更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法作為立法的長(zhǎng)期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策的核心手段之一。
[1].汪傳才.分時(shí)度假的消費(fèi)者保護(hù)初探[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2006（4）.
[2].李燕霞,華開(kāi)奇.論我國(guó)分時(shí)度假制度的立法完善—以消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為視角[J].法治研究，2008（11）.
[3].張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國(guó)民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.
[4].史際春.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)參考書[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.
[5].范曉宇.電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的若干問(wèn)題[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2003(9).
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請(qǐng)，對(duì)該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過(guò)國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場(chǎng)。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過(guò)程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場(chǎng)。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過(guò)程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議
借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過(guò)重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開(kāi)始重整程序。
上市傘司重整申請(qǐng)
上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開(kāi)始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)
法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無(wú)管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無(wú)重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。
重整保護(hù)期的效力
法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開(kāi)始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過(guò)六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。
重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。
上市重整計(jì)劃的提出、通過(guò)與執(zhí)行
重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過(guò)和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過(guò)程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過(guò)。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過(guò)的；關(guān)系人會(huì)議通過(guò)的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無(wú)須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開(kāi)始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒(méi)有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。
2、重整的完成
法律與企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理等活動(dòng)與國(guó)家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國(guó)已經(jīng)作為國(guó)家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會(huì)，國(guó)家對(duì)社會(huì)的管理主要通過(guò)各種法律法規(guī)的實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本主體，必然也在國(guó)家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國(guó)家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)，必須在國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國(guó)家的法律法規(guī)，所以說(shuō)所謂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺(jué)之間因違法而受到法律的制裁，同時(shí)在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，也往往會(huì)由于不懂法而錯(cuò)失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會(huì)。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理的整個(gè)過(guò)程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過(guò)程。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，主要依賴各個(gè)經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來(lái)實(shí)現(xiàn)。而各個(gè)經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國(guó)家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國(guó)家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，如缺乏必要的法律知識(shí)或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國(guó)家法律調(diào)整的對(duì)象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國(guó)家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過(guò)程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問(wèn)題、突發(fā)問(wèn)題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理過(guò)程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動(dòng)人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問(wèn)題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過(guò)程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問(wèn)題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問(wèn)題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識(shí)外，還必須有高度的服務(wù)意識(shí)和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過(guò)為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見(jiàn)，就企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)中有關(guān)法律問(wèn)題提供法律意見(jiàn)，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時(shí)，通過(guò)企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動(dòng)，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能
[關(guān)鍵詞]：發(fā)起人；條件和資格；權(quán)利和義務(wù)；法律地位
一、發(fā)起人的概述
（一）發(fā)起人的概念
公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，并向公司出資或認(rèn)購(gòu)股份且對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然的成為公司的首批股東。”[3]
（二）發(fā)起人的條件和資格
公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合，會(huì)產(chǎn)生一系列的法律后果。從而，實(shí)施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個(gè)方面：、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國(guó)家授權(quán)的部門及其他經(jīng)濟(jì)組織；
2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無(wú)行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國(guó)，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無(wú)明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無(wú)行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過(guò)程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定“無(wú)行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”；
3、若發(fā)起人是法人時(shí)，該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與其原來(lái)從事的業(yè)務(wù)范圍大體一致；
4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國(guó)境內(nèi)有住所[4]；
具備上述四個(gè)條件的發(fā)起人，就可以依法在我國(guó)境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為
二、發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)
發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其權(quán)限有一定的限度，具體來(lái)說(shuō)，發(fā)起人所實(shí)施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當(dāng)然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：
（一）發(fā)起人的權(quán)利
《公司法》對(duì)發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定，歸納主要有：
第一，有權(quán)選擇對(duì)公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資[6].但對(duì)以貨幣以外的方式所作出資必須進(jìn)行估價(jià)且不得高估，而其他認(rèn)股人或股東則只能以貨幣方式出資；
第二，有權(quán)將其設(shè)立公司過(guò)程中所支出的費(fèi)用申請(qǐng)公司創(chuàng)立大會(huì)的審核、通過(guò)，并列入公司費(fèi)用；
第三，有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報(bào)酬；
第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；
第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認(rèn)購(gòu)新股等。
（二）發(fā)起人的義務(wù)
發(fā)起人的義務(wù)主要是承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，具體分為兩方面義務(wù)，即一般性義務(wù)和在以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)。
一般性義務(wù)包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對(duì)所設(shè)立公司的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行可行性研究和論證；依法認(rèn)購(gòu)股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。
以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)包括：向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請(qǐng)并報(bào)送有關(guān)文件；制作招股說(shuō)明書，經(jīng)營(yíng)估算書，認(rèn)購(gòu)書等文件，并公告招股說(shuō)明書；分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，并在創(chuàng)立大會(huì)召開(kāi)十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告等義務(wù)。
除上述義務(wù)外，我國(guó)法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過(guò)程中由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任[7].
三、發(fā)起人的法律地位
發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時(shí)與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。
在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會(huì)的確認(rèn)，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定理論依據(jù)來(lái)自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。所以各國(guó)公司法均規(guī)定公司不成立時(shí)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)自始由公司承受，則是因?yàn)楣疽唤?jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實(shí)體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。
參考文獻(xiàn)：
[1]崔勤之：關(guān)于公司設(shè)立規(guī)則的修改建議——從公司設(shè)立的現(xiàn)行規(guī)定談起[J]，王保樹(shù)，商事法論集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.
[2]范俊麗：關(guān)于公司發(fā)起人的若干法律問(wèn)題研究，中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），20050206第17-19頁(yè)，文章編號(hào)：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國(guó)人民政法大學(xué)出版社，2003.7.
[4]范?。骸渡谭ā罚ǖ诙妫└叩冉逃霭嫔纭⒈本┐髮W(xué)出版社，2002.8.
注釋：
[1]在我國(guó)《公司法》中，唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無(wú)論是股份公司設(shè)立人，還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。
[2]我國(guó)《公司法》對(duì)何為公司發(fā)起人并無(wú)明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點(diǎn)：A、認(rèn)為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實(shí)質(zhì)上參與公司成立事務(wù)而沒(méi)有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，他們對(duì)外代表設(shè)立中公司，對(duì)內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認(rèn)為發(fā)起人是啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認(rèn)為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。E、認(rèn)為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點(diǎn)都不甚全面，根據(jù)我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！惫P者認(rèn)為，發(fā)起人應(yīng)指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問(wèn)題。
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國(guó)人民政法大學(xué)出版社，2003.7，第76頁(yè)。
[4]我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所?！?/p>
[5]我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>
關(guān)鍵詞：涉外婚姻；結(jié)婚登記；婚姻法
一、兩國(guó)結(jié)婚制度
（一）關(guān)于結(jié)婚的年齡條件
中國(guó)申請(qǐng)結(jié)婚男女雙方當(dāng)事人的年齡分別比韓國(guó)申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人最低結(jié)婚年齡高四周歲，是全世界結(jié)婚最低年齡中最高的。其原因是由中國(guó)國(guó)情決定的。
首先，從宏觀上看，中國(guó)是世界上最大的發(fā)展中國(guó)家，人口多，底子薄，經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后是中國(guó)最大的國(guó)情。龐大人口數(shù)量給國(guó)計(jì)民生造成巨大壓力，也給改革開(kāi)放，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性發(fā)展帶來(lái)巨大困難。
其次，從微觀上看，“成家立業(yè)”是中國(guó)的一句民諺，將成家與立業(yè)緊密的聯(lián)系在一起，說(shuō)明了要建立一個(gè)溫暖的家庭必須具備一定得經(jīng)濟(jì)條件和事業(yè)的支撐，否則是很困難的。
(二)關(guān)于結(jié)婚的人身?xiàng)l件
為了建立一個(gè)和諧幸福的家庭，確保子孫后代的人口健康素質(zhì)，中、韓兩國(guó)婚姻法對(duì)申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的身體狀況及其親緣關(guān)系條件分別作出規(guī)定。中國(guó)《婚姻法》第七條規(guī)定禁止結(jié)婚的條件。
韓國(guó)《民法》第331條也指出：八親等以內(nèi)的親屬之間和一定范圍內(nèi)的姻親之間也禁止結(jié)婚。隱瞞患有重大疾病而結(jié)婚的，可以為可撤銷婚姻事由。從以上比較中可以看出，中韓兩國(guó)婚姻法都要求申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人必須具備一個(gè)足以承擔(dān)起家庭生活義務(wù)的健康體魄。
（三）申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的血親與姻親關(guān)系
申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的血親與姻親關(guān)系規(guī)定上看，韓國(guó)比中國(guó)規(guī)定的更嚴(yán)格，更寬泛。但是，中韓兩國(guó)婚姻法都沒(méi)有婚前健康檢查的法律規(guī)定，也沒(méi)有對(duì)申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人的親緣關(guān)系做實(shí)質(zhì)性的審查，只要求雙方以聲明形勢(shì)自我保證即可。
（四）關(guān)于結(jié)婚登記的程序
中國(guó)《婚姻法》第8條規(guī)定申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。韓國(guó)婚姻法則要求，申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人首先到家庭法院提出結(jié)婚申請(qǐng)，提供必備的材料和文件，接受審查確認(rèn)，然后再到婚姻登記機(jī)關(guān)履行登記、備案手續(xù)，登記機(jī)關(guān)并不做實(shí)質(zhì)性審查，只要結(jié)婚登記材料俱全即可以登記，而且登記機(jī)關(guān)不要求申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人親自出面辦理，其他人代辦也可。
從以上中韓兩國(guó)結(jié)婚登記程序?qū)Ρ戎锌梢园l(fā)現(xiàn)：
中國(guó)申請(qǐng)結(jié)婚登具程序有如下特色：（1）要求男女雙方當(dāng)事人必須親自到位、共同辦理；（2）婚姻登記機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)審查，當(dāng)場(chǎng)確認(rèn)，當(dāng)場(chǎng)登記；（3）當(dāng)場(chǎng)發(fā)給結(jié)婚證，一步到位，既方便了申請(qǐng)結(jié)婚的當(dāng)事人，又確保了婚姻登記的嚴(yán)肅性，真實(shí)性，合法性。
韓國(guó)婚姻登記具有如下特征：（1）需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)步驟，兩個(gè)機(jī)關(guān)辦理；（2）第一步申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人到家庭法院提出申請(qǐng)，提供必備材料和文件接受實(shí)質(zhì)性審查，確認(rèn)；（3）第二步在到婚姻登記機(jī)關(guān)履行登記、備案手續(xù)；（4）登記機(jī)關(guān)既不做實(shí)質(zhì)性審查又不要求申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方當(dāng)事人親自出面辦理，可以由當(dāng)事人的父母，親友或第三人代辦即可。這種兩步走，兩個(gè)機(jī)構(gòu)辦理，以及登記時(shí)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，不要求當(dāng)事人親自出面，可由他人代辦。這一過(guò)程中，是否會(huì)有可能出現(xiàn)已經(jīng)經(jīng)過(guò)第一步審查和確認(rèn)的材料和文件再轉(zhuǎn)入第二步的過(guò)程中，可能會(huì)被篡改或者申請(qǐng)結(jié)婚的一方或雙方當(dāng)事人的客觀狀況發(fā)生了變化，或主觀意志發(fā)生了改變。這樣在登記時(shí)就可能失去材料和文件的真實(shí)性、合法性。因此，我們認(rèn)為簡(jiǎn)化程序，把兩個(gè)步驟，兩個(gè)機(jī)構(gòu)合二為一一步到位，一次完成，會(huì)更好些。
二、兩國(guó)離婚制度
第一，關(guān)于協(xié)議離婚。預(yù)登記結(jié)婚幾乎一樣的情形。在中國(guó)，協(xié)議離婚只要申請(qǐng)離婚的男女雙方當(dāng)事人到婚姻登記機(jī)關(guān)，表明雙方是自愿離婚，并對(duì)一切問(wèn)題達(dá)成協(xié)議就準(zhǔn)予離婚。而且，非常強(qiáng)調(diào)要求雙方當(dāng)事人必須親自出面辦理。而在韓國(guó)，辦理協(xié)議離婚的程序與辦理結(jié)婚登記幾乎一樣，需要兩步走，兩個(gè)機(jī)構(gòu)辦理。第一步到家庭法院；第二步再到婚姻登記機(jī)關(guān)履行登記手續(xù)。登記機(jī)關(guān)并不做實(shí)質(zhì)性審查，只要材料齊全，手續(xù)完備，就予以登記。而且，不要求當(dāng)事人一定親自出面辦理。如此過(guò)程，有理由認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生與結(jié)婚登記時(shí)同樣的弊端，是值得研究、思考和改進(jìn)的。
第二，關(guān)于訴訟離婚。在訴訟離婚過(guò)程中，中韓兩國(guó)對(duì)于是否判決離婚的準(zhǔn)則和根據(jù)不盡相同。所謂“不盡相同”，是說(shuō)既有所相同，又有所不同。首先，所謂不同表現(xiàn)為，中國(guó)是以夫妻一方或雙方“感情破裂”與否作為判決離婚的最高準(zhǔn)則。韓國(guó)沒(méi)有這樣的規(guī)定，而是以夫妻雙方或一方有無(wú)過(guò)錯(cuò)行為或違法行為作為判決離婚與否的根據(jù)?？墒牵瑑H憑“感情破裂”就作出離婚判決在司法實(shí)踐中，顯然缺乏針對(duì)性和可操作性。所以，中國(guó)婚姻法又規(guī)定了感情破裂的各種具體表現(xiàn)情形，從而使以“感情破裂”判決離婚，有了具體的針對(duì)性和可操作性。
韓國(guó)雖然沒(méi)有載明以“感情破裂”作為判決離婚的準(zhǔn)則，而是以請(qǐng)求離婚的一方或雙方當(dāng)事人有無(wú)過(guò)錯(cuò)或違法行為作為判決離婚的根據(jù)。指出：“一方有過(guò)錯(cuò)的，另一方可以請(qǐng)求判決離婚”。
從以上在肯定以“感情破裂”與否作為判決離婚與否的最高準(zhǔn)則的同時(shí)，并沒(méi)有否定韓國(guó)，以過(guò)錯(cuò)行為和違法行為作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)。相反韓國(guó)以過(guò)錯(cuò)行為和違法行為做為判決離婚與否的根據(jù)和尺度也是正確的。因?yàn)閺囊陨陷d明的種種違法和過(guò)錯(cuò)行為，無(wú)一不會(huì)促使夫妻“感情破裂，確已經(jīng)破裂”，使維系婚姻家庭的基礎(chǔ)不復(fù)存在。所以以此為根據(jù)判決離婚，當(dāng)然也是正確的。
在以上比較中，還可以進(jìn)一步看出，韓國(guó)婚姻法中所列出的種種違法行為和過(guò)錯(cuò)行為與中國(guó)婚姻法中所列出的各種可判決離婚的各種情形，大體相同，基本一致。綜上，本人認(rèn)為，離婚應(yīng)當(dāng)以感情破裂與否為最高準(zhǔn)則，以具體違法行為和過(guò)錯(cuò)行為為根據(jù)，針對(duì)不同情形，分別采取協(xié)議離婚或訴訟離婚方式加以解決。
參考文獻(xiàn)：
但是，不可否認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)上的域名作為一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)際上，都正處于探索階段，尚無(wú)成型和成熟的先例可循。所以，簡(jiǎn)單的借用專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是否可行，實(shí)在值得思考。其原因在于：域名作為一種新經(jīng)濟(jì)時(shí)代獨(dú)特的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其自身的特點(diǎn)使之與其他既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)迥然有異：首先，域名具有全球或地區(qū)范圍內(nèi)的絕對(duì)排斥性特點(diǎn)。某一域名一經(jīng)注冊(cè)，全球或地區(qū)范圍內(nèi)的任何人便休想染指。其次，這種絕對(duì)排斥性具有廣泛性。一經(jīng)注冊(cè)，任何行業(yè)、任何領(lǐng)域都無(wú)一能幸免。第三，域名只具有轉(zhuǎn)讓性，而不具有許可使用性。第四，網(wǎng)絡(luò)無(wú)國(guó)界的特性使得域名保護(hù)的國(guó)內(nèi)法管轄往往鞭長(zhǎng)莫及。第五，由于不同的國(guó)家、民族、文化的差異，對(duì)域名的文意理解存在著很大的沖突，而不像商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)可以通過(guò)確權(quán)文書進(jìn)行明示和公定。典型的即如當(dāng)前美國(guó)的CNN訴美亞在線一案。
所以，域名自身的這些特點(diǎn)與商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是完全不同的。那么，對(duì)于域名搶注是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)完全適用一種新的方式，而不能簡(jiǎn)單的將域名視為既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，漠視其特性。用現(xiàn)有的一些原則和方法去處理此類糾紛，往往會(huì)帶來(lái)新的問(wèn)題，并至少表現(xiàn)在下述的三個(gè)方面：
第一、由于域名的無(wú)國(guó)界、無(wú)行業(yè)絕對(duì)排斥性，當(dāng)判定一個(gè)域名歸屬某人或某企業(yè)所有時(shí)，同時(shí)就意味著剝奪了其他同名的人或企業(yè)對(duì)該域名的享用權(quán)。這在以人名注冊(cè)的例子中最為明顯。例如張三以自己是名人為由奪回了被搶注的域名，這就意味著其他未提出訴訟且不是名人的張三們?cè)诿媾R名稱權(quán)同樣被侵害的情況下，權(quán)益得不到保護(hù)。因?yàn)楹茈y設(shè)想他們同樣可以用訴訟方式再?gòu)拿藦埲种袏Z回域名。這樣，名人張三就利用自身的優(yōu)勢(shì)改變了法的平等性原則的適用———執(zhí)法者們?cè)谧o(hù)法的同時(shí)又破壞了法律。
第二、仍然是由于域名的絕對(duì)性特點(diǎn)，如果一家馳名企業(yè)注冊(cè)了一域名，遇上其他行業(yè)的同名企業(yè)訟爭(zhēng)，或是同名的不同行業(yè)的兩家馳名企業(yè)同時(shí)訟爭(zhēng)同一被搶注的域名，域名又該判給誰(shuí)呢？
第三、就域名注冊(cè)的效力而言，由于其后綴的不同，同名域名具有不同的后綴代表不同的名稱已是不爭(zhēng)的事實(shí)。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后綴，理論上完全同等的，并無(wú)效力先后和大小優(yōu)劣的問(wèn)題。只不過(guò)是人為的心理作用，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)上刻意將不同后綴劃分出了三六九等。那么，當(dāng)某類知名人士或企業(yè)僅提出對(duì)．COM后綴的爭(zhēng)訴時(shí)，人們有理由產(chǎn)生疑問(wèn)：他們是出于維護(hù)自身權(quán)益而戰(zhàn)，還是出于爭(zhēng)奪潛在的經(jīng)濟(jì)利益而斗？否則，為何只爭(zhēng)訟高標(biāo)值后綴的域名，而其他后綴的同名域名同樣是屬于侵權(quán)之列的，卻為何放棄爭(zhēng)訟？由于訟爭(zhēng)的出發(fā)點(diǎn)不同，判定結(jié)果的依據(jù)就應(yīng)有差異：出于維護(hù)權(quán)益而訴，至少屬于目的正當(dāng)，值得考慮保護(hù)；而如是為爭(zhēng)奪利益而訟，實(shí)則屬于實(shí)施了以合法手段形式掩蓋非法目的的不正當(dāng)手段，應(yīng)當(dāng)警惕。反過(guò)來(lái)講，如果者不管三七二十一，將同名域名的所有后綴一網(wǎng)打盡的的話，則無(wú)論出于何目的，同樣具有不正當(dāng)爭(zhēng)奪的濫訴之嫌。因?yàn)檫@就好像名人張三同時(shí)將所有叫章三、張山、章山等等音同字不同的人們侵犯了其名稱權(quán)一樣，難道應(yīng)該獲得保護(hù)嗎？
就以上種種問(wèn)題，本文僅就國(guó)內(nèi)注冊(cè)域名搶注侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，談?wù)勔韵聨c(diǎn)看法：
一、優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否完全適用？
域名注冊(cè)的原則是“先注先得”，互聯(lián)網(wǎng)上的域名由于其無(wú)國(guó)界，無(wú)行業(yè)限制的絕對(duì)排斥性特點(diǎn)，當(dāng)某類人或企業(yè)以自身在商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域已獲得保護(hù)提出優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)延伸保護(hù)申請(qǐng)時(shí)，如果對(duì)這種申請(qǐng)一概承認(rèn)，則存在下述幾點(diǎn)問(wèn)題：
1、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)具有使用權(quán)的地域限制性特點(diǎn)，這是與網(wǎng)絡(luò)域名無(wú)地域性使用權(quán)根本不同的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的這種不加區(qū)分的“直通車”式的延伸保護(hù)是否合理？依據(jù)又何在呢？
2、遵守共同的游戲規(guī)則是社會(huì)公平存在的根本，尤其是在域名注冊(cè)保護(hù)這一全新的領(lǐng)域，域名的巨大價(jià)值和利益性，正是通過(guò)嚴(yán)格維護(hù)程序正義這一原則來(lái)保障和實(shí)現(xiàn)的。否則，人們完全可以通過(guò)無(wú)限制的擴(kuò)容域名來(lái)個(gè)皆大歡喜，使之價(jià)值不在，而沒(méi)有必要費(fèi)盡心機(jī)的將域名后綴做出限期制，同時(shí)又將域名的具體表現(xiàn)形式做出詳盡的標(biāo)定。
3、域名注冊(cè)者的優(yōu)先權(quán)和先用權(quán)是否可以因之受到限制和排斥了嗎？
4、單純的從域名廣泛性價(jià)值而言，提出訟爭(zhēng)者往往僅僅具有某一行業(yè)或領(lǐng)域的局部知名度，其利益和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)范圍是有限的。但是，當(dāng)其以保護(hù)局部權(quán)益為由獲得了全球性或全行業(yè)性擴(kuò)大化的保護(hù)和利益實(shí)現(xiàn)時(shí)，這種以小搏大的“搏弈法則”在司法領(lǐng)域受到保護(hù)是否合理？
二、“惡意搶注”和“是否引起混淆”的標(biāo)準(zhǔn)是否完全適用？
當(dāng)前國(guó)內(nèi)司法領(lǐng)域判斷域名搶注侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)主要是要滿足三個(gè)要素：“是否惡意、是否會(huì)引起混淆、當(dāng)事方能否對(duì)其域名作出合理解釋（見(jiàn)2000年10月23日《中國(guó)網(wǎng)友報(bào)》第24版）?！痹谏虡?biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域，這一標(biāo)準(zhǔn)基本上完全適用的，因其具有著地域性、時(shí)效性等特點(diǎn)。但是相對(duì)于域名的無(wú)行業(yè)廣泛應(yīng)用性而言，以“惡意”和“是否引起混淆”難免捉襟見(jiàn)肘：
1、“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是以域名下網(wǎng)頁(yè)所載內(nèi)容為準(zhǔn)？還是以某人或企業(yè)的知名度為準(zhǔn)？亦或是以優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)為準(zhǔn)？如果以域名下網(wǎng)頁(yè)所載的內(nèi)容為準(zhǔn)，在不存在違反基本的公序良俗的情況下，網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容可以是無(wú)限制的，為何要以一種后權(quán)利的提出否認(rèn)先權(quán)利的存在？如果是以知名度為標(biāo)準(zhǔn)，顯然既不合理，又有悖于法的平等性原則，同時(shí)易導(dǎo)致私權(quán)的濫用。例如張三以自己是名人提出訴爭(zhēng)，當(dāng)知名度作為一種是否保護(hù)的判別標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，張三便奪回了“自己的”域名。但是當(dāng)某一天名人張三突然改名李四，并廣布天下時(shí)，這位原先的名人張三，現(xiàn)在的名人李四，是否同樣可以以侵權(quán)為借口，索奪已注冊(cè)的“李四”域名呢？那么先前已奪回的“張三”這個(gè)域名應(yīng)歸誰(shuí)所有呢？
另外，由于．COM、．NET、．ORG等域名分類后綴的存在，當(dāng)索要域名的申請(qǐng)者提出訟爭(zhēng)時(shí)，如何判別相同使用效力不同后綴域名究竟哪一個(gè)應(yīng)當(dāng)視為侵權(quán)？同時(shí)，在申請(qǐng)者提出訟爭(zhēng)時(shí)，是否應(yīng)首先對(duì)申請(qǐng)者的因域名后綴差異，有選擇的提出訴爭(zhēng)的現(xiàn)象先做出是否含有“惡意”的判別？
2、“引起混淆”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
當(dāng)我們不以“以偏蓋全”的用“惡意”來(lái)審別域名時(shí)，“混淆”的概念是否可以做出判別標(biāo)準(zhǔn)？首先，什么是“混淆”域名？究其實(shí)是一種名稱權(quán)，對(duì)個(gè)人而言就是姓名權(quán)。普遍意義上講，除卻專利商標(biāo)領(lǐng)域外，這一權(quán)利并不具有獨(dú)占的使用性。你可叫張三，我也可叫張三，只要在同等情況下任何善意第三人能作出合理的判斷區(qū)分，便不存在沖突發(fā)生的可能。其次，域名下網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容可否做判別“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)？域名的無(wú)地域行業(yè)的限制特點(diǎn)，便得以網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容做為判別“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生困難。當(dāng)唱歌的張三和跳舞的張三都要求以此獲得保護(hù)時(shí)，如何辦？另外，非名人張三權(quán)利豈不遭到了剝奪？這類沖突如何解決？如果以公眾的認(rèn)識(shí)作為“混淆”判別的標(biāo)準(zhǔn)，那么，多大范圍內(nèi)的公眾認(rèn)知可做標(biāo)準(zhǔn)？
1）以專用和通用為標(biāo)準(zhǔn)，劃分域名的專用權(quán)和限用權(quán)。
那么，域名保護(hù)是否就無(wú)章可循了呢？顯然不是。以國(guó)內(nèi)注冊(cè)域名保護(hù)為例，在適當(dāng)借鑒既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則下，我們應(yīng)當(dāng)適用一些新的判別保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)即是：通過(guò)對(duì)域名名稱的專用和通用的區(qū)別，來(lái)賦予對(duì)搶注域名的專有權(quán)保護(hù)和限用權(quán)保護(hù)。
所謂名稱專用，即指具獨(dú)創(chuàng)性，新穎性的名稱，這類名稱的出現(xiàn)凝聚和體現(xiàn)了創(chuàng)造者的智力勞動(dòng)。所謂通用，即為公眾普遍知曉的詞匯。舉例來(lái)講，“聯(lián)想”、“長(zhǎng)城”一詞即為通用詞，只有當(dāng)其專指計(jì)算機(jī)等科技領(lǐng)域時(shí)，才具有專門的指代馳名公司的含義。而“新浪”、“網(wǎng)易”則應(yīng)屬于專用詞匯，因其這類詞屬于為專門目的而新造的，因推廣而為公眾所知。所以當(dāng)一位小學(xué)生老師在向?qū)W生講解“聯(lián)想”一詞時(shí)，首先只會(huì)講這是一個(gè)可作為名詞用、動(dòng)詞用的含意豐富的詞，當(dāng)其專指科技公司時(shí)，才具專用；而講解“新浪”、“網(wǎng)易”時(shí)，恐怕老師們的解釋只有一個(gè)：這是科技公司的專用名稱。
區(qū)分域名名稱的專用和通用后，我們就可以對(duì)域名名稱給予不同的保護(hù)，對(duì)專用名稱域名，應(yīng)給予排斥性的專用有權(quán)保護(hù)。即任何人未經(jīng)原所有人許可，使用注冊(cè)該專用域名，即應(yīng)判別為非法，域名應(yīng)物歸原主。而對(duì)通用名稱的域名，我們應(yīng)當(dāng)只給予限用權(quán)的保護(hù)。即當(dāng)搶注者將域名指向用于與通用者同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，應(yīng)視為侵權(quán)和不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，此時(shí)通用者可提出訴爭(zhēng)，要求歸還被搶注的域名，并應(yīng)限制該域名使用權(quán)在通用者行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。
而對(duì)于域名的使用注冊(cè)保護(hù)，同樣可以適用這一判別原則。只有在注冊(cè)者使用個(gè)人域名網(wǎng)頁(yè)內(nèi)含有非法或違反公序良俗時(shí)，他人才有權(quán)以“惡意搶注”提出訴爭(zhēng)。
當(dāng)然，既有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些原則，如優(yōu)先權(quán)，先用權(quán)，及法定禁止、限制、保護(hù)的范圍等等原則在適用這一新原則時(shí)仍具有較強(qiáng)的細(xì)化指導(dǎo)作用。
關(guān)鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價(jià)格串通
2010年4月1日，美國(guó)新澤西聯(lián)邦地方法院判定，中國(guó)菱鎂企業(yè)的維持出口最低價(jià)的價(jià)格聯(lián)盟行為，是受行使中國(guó)政府職能的行業(yè)協(xié)會(huì)的法規(guī)強(qiáng)制而為，因此，根據(jù)“國(guó)家強(qiáng)制主義”理論，美國(guó)法院不應(yīng)將美國(guó)反托拉斯法域外適用到中國(guó)企業(yè)，美國(guó)法院沒(méi)有管轄權(quán)。本案對(duì)中國(guó)企業(yè)今后應(yīng)對(duì)可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中國(guó)菱鎂(magnesite)。公司成立“濟(jì)源菱鎂礦集團(tuán)”和“華夏菱鎂礦集團(tuán)”。
2001年2月19日，濟(jì)源和華夏菱鎂礦集團(tuán)正式合并為“中國(guó)菱鎂礦出口協(xié)會(huì)”，由23家出口企業(yè)組成。
2003年3月22日，“中國(guó)菱鎂礦出口協(xié)會(huì)”改為“中國(guó)鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)，自覺(jué)規(guī)范成員的出口經(jīng)營(yíng)行為；維護(hù)國(guó)家利益、行業(yè)利益和成員的合法權(quán)益；反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)鎂砂出口秩序的健康發(fā)展”。
2004年2月1日，中鋼貿(mào)易公司，西洋集團(tuán)，海城華宇，海城后英和嘉晨集團(tuán)以“中國(guó)菱鎂礦自律協(xié)會(huì)”的名義集會(huì)。
2005年9月7日，美國(guó)菱鎂礦產(chǎn)品相關(guān)企業(yè)德克薩斯州動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡(jiǎn)稱為原告)在新澤西州聯(lián)邦地方法院發(fā)起集團(tuán)訴訟，17家中國(guó)菱鎂礦銷售企業(yè)(包括中國(guó)五礦集團(tuán)公司，中國(guó)礦產(chǎn)有限責(zé)任公司，中國(guó)中鋼集團(tuán)公司，中鋼貿(mào)易公司，遼寧佳益五金礦產(chǎn)有限公司)，指控中國(guó)企業(yè)直接或間接將菱鎂礦產(chǎn)品銷售和運(yùn)輸至美國(guó)時(shí)，各被告間共謀達(dá)成協(xié)議以限制競(jìng)爭(zhēng)和人為控制價(jià)格。美國(guó)原告認(rèn)為，這些行為在美國(guó)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的負(fù)面影響，違反《謝爾曼法》。
美國(guó)原告認(rèn)為，中國(guó)企業(yè)組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的價(jià)格，其行為影響了美國(guó)制造業(yè)中使用的價(jià)值數(shù)百萬(wàn)美元的產(chǎn)品貿(mào)易。中國(guó)被告的提價(jià)行為直接影響了美國(guó)對(duì)中國(guó)的菱鎂礦貿(mào)易，其后果是實(shí)質(zhì)性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤(rùn)高達(dá)21％。
2008年12月30日，新澤西聯(lián)邦地方法院以原告訴求為《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡(jiǎn)稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過(guò)的訴求之后，中方請(qǐng)求駁回原告訴求。
2010年4月1日，新澤西聯(lián)邦地方法院支持被告駁回的請(qǐng)求。
二、法院分析
本案中中國(guó)企業(yè)主要對(duì)美國(guó)法院管轄權(quán)提出異議。美國(guó)法院就以下幾個(gè)問(wèn)題做了分析。
1關(guān)于引用《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》管轄權(quán)例外
美國(guó)國(guó)會(huì)于1982年頒布《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》以統(tǒng)一美國(guó)反壟斷法的域外適用標(biāo)準(zhǔn)。《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》規(guī)定，《謝爾曼法》不適用于與外國(guó)進(jìn)行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)除外)，除非此行為對(duì)美國(guó)的進(jìn)口貿(mào)易和進(jìn)口商業(yè)產(chǎn)生了直接的、實(shí)質(zhì)性的和可以合理預(yù)見(jiàn)的影響，并且對(duì)于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據(jù)美國(guó)第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國(guó)原告必須證明，被告的出口行為同美國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易產(chǎn)生了直接的聯(lián)系、具有實(shí)質(zhì)性的影響，并且該結(jié)果是可預(yù)見(jiàn)的而不是一個(gè)隨機(jī)事件。
美國(guó)法院認(rèn)為，對(duì)涉及司法管轄權(quán)的爭(zhēng)議，有表面評(píng)估與實(shí)質(zhì)評(píng)估的區(qū)別。在表面評(píng)估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實(shí)的，只需要原告說(shuō)明事由而無(wú)需向法院提交事實(shí)佐證。而在實(shí)質(zhì)評(píng)估中，法院則要求原告提供事實(shí)證據(jù)以證明原告的事由，而不存在“事實(shí)推定”。法院對(duì)原告修改過(guò)的訴求進(jìn)行分析后認(rèn)為，原告的訴狀中與《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》例外相關(guān)的內(nèi)容缺乏事實(shí)證據(jù)，而只是武斷的結(jié)論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對(duì)于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無(wú)管轄權(quán)的理由予以駁回。
《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》下還有另外一個(gè)條件可以避免《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》例外的適用。《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國(guó)進(jìn)行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)除外)。若被告被認(rèn)定為“進(jìn)口商”而不是“出口商”，則根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》，《謝爾曼法》仍然適用。
美國(guó)法院在2008年12月的判決中涉及了被告進(jìn)口商或出口商的身份問(wèn)題，認(rèn)為即使某進(jìn)口商在外國(guó)市場(chǎng)上購(gòu)買了被告的產(chǎn)品之后將其帶回美國(guó)境內(nèi)，被告的產(chǎn)品事實(shí)上進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)并不能就使被告成為“進(jìn)口商”。原告認(rèn)為，只要出口商將產(chǎn)品賣給美國(guó)進(jìn)口，商并被帶入美國(guó)市場(chǎng)，無(wú)論是美國(guó)進(jìn)口商自用或再次銷售，外國(guó)出口商就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的要求自動(dòng)被當(dāng)做“進(jìn)口商”。法院認(rèn)為，這是對(duì)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的錯(cuò)誤理解。《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》的精神是保障美國(guó)出口商和消費(fèi)者的利益，而不是外國(guó)消費(fèi)者和生產(chǎn)者的利益。若按照原告對(duì)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的理解，這一精神無(wú)法實(shí)現(xiàn)。另外，總則對(duì)何為“帶入”并未做明確的定義。但根據(jù)美國(guó)第三巡回法院的判決，如果企業(yè)不是將貨物從“物理上”帶入美國(guó)的主要?jiǎng)恿Γ瑒t該企業(yè)不可被認(rèn)定為“進(jìn)口商”。基于此，法院拒絕了原告以合同語(yǔ)言為標(biāo)準(zhǔn)的請(qǐng)求、以及被告以外貿(mào)術(shù)語(yǔ)為標(biāo)準(zhǔn)的請(qǐng)求，而是要求原告以高于《美國(guó)法典》第15卷第6a(1)(A)節(jié)所要求的“直接性”的標(biāo)準(zhǔn)證明被告與進(jìn)口相關(guān)。
原告認(rèn)為，被告將菱鎂礦產(chǎn)品銷售給將該產(chǎn)品銷售入美國(guó)的中間商，則被告應(yīng)被認(rèn)定為“進(jìn)口商”。法院認(rèn)為，單純以國(guó)籍或買家的意圖(是否面向美國(guó)市場(chǎng))來(lái)確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認(rèn)定，中方被告是《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》意義下的“出口商”而非“進(jìn)口商”。
2關(guān)于根據(jù)《外國(guó)豁免法》主張美國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)
200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對(duì)豁免”的原則，表示美國(guó)放棄對(duì)所有外國(guó)的司法管轄權(quán)。1952年，美國(guó)國(guó)務(wù)院改用“有限豁免”原則，美國(guó)國(guó)會(huì)于1976年頒布了《外國(guó)豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化?！锻鈬?guó)豁免法》對(duì)于何為“外國(guó)”定義較為寬泛，國(guó)家職能機(jī)構(gòu)也被認(rèn)為是外國(guó)。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業(yè)行為例外。
本案中雙方對(duì)被告的身份并無(wú)爭(zhēng)議。五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)因完全國(guó)有而可以被認(rèn)為是“外國(guó)”(政府機(jī)構(gòu))。但是，雙方對(duì)被告是否從事了符合商業(yè)活動(dòng)的例外中的“商業(yè)行為”存在分歧。美國(guó)法院認(rèn)為，根據(jù)《美國(guó)法典》第28卷第1605(a)(2)節(jié)的規(guī)定，對(duì)發(fā)生在美國(guó)領(lǐng)土外的外國(guó)商業(yè)行為，只要其對(duì)美國(guó)產(chǎn)生了“直接影響”，美國(guó)法院就享有管轄權(quán)?；诿绹?guó)最高法院在Weltover案。中對(duì)“直接性”的分析，美國(guó)法院要求被告證明其不是將產(chǎn)品帶到美國(guó)市場(chǎng)的交易背后的“主導(dǎo)力量”，才可商業(yè)行為例外的適用。
3關(guān)于根據(jù)“國(guó)家行為原則”主張美國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)
國(guó)家行為原則阻止美國(guó)法院來(lái)裁決外國(guó)政府在其境內(nèi)行為的有效性。該原則比《外國(guó)豁免法》更為靈活，因?yàn)橛行锻鈬?guó)豁免法》允許美國(guó)法院管轄的情況在國(guó)家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業(yè)行為的例外，另外還有行為不在該國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的例外。
美國(guó)法院認(rèn)為，國(guó)家行為原則對(duì)本案被告不適用，因?yàn)楸桓娴男袨槭羌兇獾纳虡I(yè)行為而不是監(jiān)管行為，因此即使所有被告都能被認(rèn)定為“外國(guó)”，但由于商業(yè)行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。
4關(guān)于根據(jù)“國(guó)家強(qiáng)制原則”主張美國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)
“國(guó)家強(qiáng)制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“強(qiáng)制原則”、“政府強(qiáng)制原則”，是美國(guó)司法實(shí)踐中產(chǎn)生的一項(xiàng)管轄豁免理由。這一原則的理論基礎(chǔ)是國(guó)際關(guān)系中的“禮讓”概念。美國(guó)法院在司法實(shí)踐中確立了“為解決當(dāng)事人無(wú)法同時(shí)遵守兩個(gè)矛盾法域的原則”。當(dāng)事人只要證明，其違反美國(guó)的法律(反托拉斯法)是外國(guó)政府強(qiáng)制措施所強(qiáng)制的。
根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦上訴法院的判例，本案法院總結(jié)出被告可以適用國(guó)家強(qiáng)制的三要素：第一，有一個(gè)因?yàn)榫哂姓驕?zhǔn)政府職能而可以被認(rèn)定為“外國(guó)”的機(jī)構(gòu)；第二，該機(jī)構(gòu)有權(quán)迫使被告遵守其制定的準(zhǔn)則；第三，該機(jī)構(gòu)事實(shí)上強(qiáng)制被告遵守一定準(zhǔn)則，并且該機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制是被告違反美國(guó)法的根本原因。
美國(guó)法院認(rèn)為，被告符合國(guó)家強(qiáng)制原則適用的三要素：
第一，法院認(rèn)為，五礦化工進(jìn)出口商會(huì)(CCCMC)是國(guó)家強(qiáng)制原則意義下的政府機(jī)構(gòu)。首先，從五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的章程可以看出其是國(guó)家機(jī)構(gòu)而不是非政府組織；其次，1991年的《對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易社會(huì)團(tuán)體管理辦法》(簡(jiǎn)稱“辦法”)中規(guī)定了五礦化工進(jìn)出口商會(huì)是政府機(jī)構(gòu)。1998年實(shí)施的“條例”并不因?yàn)槠渫碛?991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進(jìn)出口商會(huì)現(xiàn)在的職能來(lái)看，它是出口許可證的管理機(jī)構(gòu)，Vi-tarainC案。能提供中國(guó)商務(wù)部、中國(guó)的商會(huì)(包括五礦化工進(jìn)出口商會(huì))運(yùn)作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國(guó)貿(mào)易談判代表辦公室明確表示五礦化工進(jìn)出口商會(huì)屬于政府機(jī)構(gòu)。
綜上所述，證據(jù)顯示了五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的性質(zhì)，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機(jī)構(gòu)。
第二，存在國(guó)家強(qiáng)制的事實(shí)。在分析國(guó)家強(qiáng)制事實(shí)存在的時(shí)候，需要考慮3個(gè)因素：(1)這種強(qiáng)制性相關(guān)來(lái)源；(2)如果不遵守這種強(qiáng)制從理論上看最嚴(yán)重的后果；(3)實(shí)際存在懲罰性的強(qiáng)制。
原告認(rèn)為，中國(guó)企業(yè)是自己參加了相關(guān)價(jià)格協(xié)調(diào)會(huì)的，因此不屬于強(qiáng)制參加。法院認(rèn)為，中國(guó)政府如何得出出口的最低價(jià)格的限制無(wú)關(guān)緊要。無(wú)論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認(rèn)為是具有強(qiáng)制力的要求。
原告認(rèn)為，中國(guó)商務(wù)部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發(fā)工作規(guī)范》廢止了之前所有的關(guān)于出口最低限價(jià)等的要求。法院認(rèn)為，該《規(guī)范》并無(wú)明確語(yǔ)言、法院也無(wú)合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據(jù)中國(guó)商務(wù)部和國(guó)家進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局聯(lián)合于2004年11月10號(hào)的《關(guān)于加強(qiáng)輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國(guó)商務(wù)部于2004年12月以及2005年5月的《輕重?zé)V出口配額第一、二次公開(kāi)招標(biāo)公告》，法院認(rèn)為這些規(guī)定中都包含了最低限價(jià)的要求。
原告還認(rèn)為，中國(guó)商務(wù)部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價(jià)要求，但法院則認(rèn)為該《辦法》并未包含任何關(guān)于廢除最低限價(jià)的內(nèi)容，相反，《辦法》重申了在申請(qǐng)出口許可證時(shí)應(yīng)提交貨物的出口配額等相關(guān)文件。法院對(duì)原告提出的其他法規(guī)，如2001年12月的《出口商品配額招標(biāo)辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結(jié)論。
針對(duì)原告提交的證據(jù)，法院認(rèn)為，各項(xiàng)法規(guī)不是明確包含了最低限價(jià)的內(nèi)容，就是強(qiáng)烈暗示了該最低限價(jià)的存在。
法院分析了中文“自律”的含義，認(rèn)為這不能從西方人理解的表面意思來(lái)解釋，而是一種隱蔽的強(qiáng)制性規(guī)定。這種“自律”是在政府指定的機(jī)構(gòu)監(jiān)督下進(jìn)行的。
第三，以最低限價(jià)和出口配額形式出現(xiàn)的國(guó)家強(qiáng)制已經(jīng)在中國(guó)持續(xù)了多年。中國(guó)商務(wù)部在VitaminC案中也明確強(qiáng)調(diào)了中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革并未改變中國(guó)的出口法律法規(guī)。被告受到五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的持續(xù)監(jiān)管。若以低于最低限價(jià)的價(jià)格出口，被告有可能會(huì)失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠(yuǎn)高于被告實(shí)際用掉的數(shù)量，因此在實(shí)際上減少配額的處罰并不能構(gòu)成對(duì)被告的“強(qiáng)制”。法院否定了原告的意見(jiàn)，進(jìn)而認(rèn)為即使這一論點(diǎn)成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國(guó)商務(wù)部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國(guó)商務(wù)部正面明確地表示被告的定價(jià)確實(shí)是國(guó)家強(qiáng)制的結(jié)果。綜合所有證據(jù)顯示，被告的任何不合規(guī)行為將會(huì)面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價(jià)的要求。因此，被告的行為是受到國(guó)家強(qiáng)制的，即使被告并未做出不合規(guī)的行為。
綜上，法院認(rèn)定，中國(guó)政府強(qiáng)迫遵守一種最低價(jià)格。由于被告行為是受這種強(qiáng)迫所左右，因此，本法院對(duì)所指控違反美國(guó)反托拉斯法的行為無(wú)管轄權(quán)。
然而對(duì)于國(guó)家強(qiáng)制原則，法院認(rèn)為，在本案中還要注意兩個(gè)問(wèn)題：(1)確實(shí)存在一個(gè)有具體數(shù)字的最低限價(jià)，并且被告知曉這一數(shù)字，否則這最低限價(jià)就形同虛設(shè)；(2)在最低限價(jià)之上，被告之間沒(méi)有形成自己的價(jià)格協(xié)議，否則這個(gè)高于最低限價(jià)的價(jià)格就不具有國(guó)家強(qiáng)制意義下的“強(qiáng)制性”了。
三、法院判決
(1)原告訴求未能證明基于《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》本法院有管轄權(quán)；
(2)原告不能證明被告是《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》意義下的“進(jìn)口商”；
(3)基于國(guó)家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；
(4)中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)是國(guó)家強(qiáng)制意義下的政府機(jī)構(gòu)。
四、簡(jiǎn)要評(píng)析
本案是繼“維生素C案”后，又一起美國(guó)企業(yè)企圖將美國(guó)反托拉斯法域外適用到中國(guó)企業(yè)的案子。這兩訟預(yù)示著美國(guó)企業(yè)可能開(kāi)始用反壟斷訴訟這一新式貿(mào)易保護(hù)主義的武器來(lái)制約中國(guó)出口企業(yè)。將中國(guó)企業(yè)拖入反壟斷訴訟可能使中國(guó)企業(yè)付出昂貴的代價(jià)。美國(guó)法院的反壟斷訴訟程序復(fù)雜，時(shí)間冗長(zhǎng)。被訴企業(yè)一旦敗訴經(jīng)濟(jì)損失慘重，甚至可能承擔(dān)刑事責(zé)任。
從本案中中國(guó)企業(yè)辯護(hù)的策略來(lái)講，中國(guó)企業(yè)主要是想擺脫美國(guó)法院的管轄權(quán)。美國(guó)反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經(jīng)為美國(guó)司法實(shí)踐所肯定，因此，中國(guó)企業(yè)只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管轄豁免”。中方需要論證中國(guó)的商會(huì)、中國(guó)的國(guó)有企業(yè)為“的機(jī)構(gòu)”。根據(jù)美國(guó)的司法實(shí)踐，中國(guó)的不少國(guó)有企業(yè)仍然被法院認(rèn)為是的一部分，因此，可以享受管轄豁免。但接下來(lái)就是判斷行為的性質(zhì)，美國(guó)法院判例基本判定中國(guó)國(guó)有企業(yè)的行為均為“商業(yè)行為”，從而不能適用“管轄豁免”。本案也同。美國(guó)法院一方面認(rèn)同五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)因完全國(guó)有而可以被認(rèn)為是“外國(guó)”(政府機(jī)構(gòu))，但另一方面，美國(guó)法院仍然需要確定五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)的行為性質(zhì)(很難擺脫定性為商業(yè)行為)。這樣，以管轄豁免為由擺脫美國(guó)法院管轄就很困難。
本案中，中方提出的另外一個(gè)與“管轄豁免”相近的理由，即“國(guó)家行為主義”，也因美國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“商業(yè)行為例外”而難以引用。
。本案中原告曾企圖根據(jù)美國(guó)的《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》，從正面說(shuō)服美國(guó)法院有管轄權(quán)，結(jié)果因本案中中國(guó)被告不符合“進(jìn)口商”的定義，而不能成立。
本案中爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)是“國(guó)家強(qiáng)制原則”，這是抗辯美國(guó)反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國(guó)商務(wù)部作證，中國(guó)五礦實(shí)際上是政府的一部分，這就促使美國(guó)法院推定有關(guān)限制最低價(jià)格的規(guī)定具有強(qiáng)制性。這樣，中國(guó)企業(yè)就可以擺脫美國(guó)法院的管轄。
本案中，美國(guó)法院對(duì)中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的法律地位的認(rèn)定可能仍然有爭(zhēng)議，。對(duì)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織以來(lái)外貿(mào)管理制度的變化可能也沒(méi)有真正掌握。美國(guó)法院部分引用的證據(jù)，可能就是美國(guó)商務(wù)部在反傾銷案中否定給予中國(guó)企業(yè)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位”的理由。這樣中國(guó)政府或中國(guó)企業(yè)就會(huì)出現(xiàn)“矛盾立場(chǎng)”。一方面，在應(yīng)對(duì)美國(guó)反傾銷訴訟中爭(zhēng)取市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位時(shí)，需要證明企業(yè)的市場(chǎng)化程度，包括自由定價(jià)；另一方面，在應(yīng)對(duì)美國(guó)反托拉斯法域外適用，又要證明企業(yè)的定價(jià)行為是受“政府強(qiáng)制”的。因此，中國(guó)企業(yè)今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價(jià)格自律”行為，而應(yīng)將工作做到實(shí)處。
近年來(lái)，為避免多頭競(jìng)爭(zhēng)，低價(jià)競(jìng)銷，貽人以“傾銷”之口實(shí)，中國(guó)企業(yè)正謀求組成各類出口協(xié)會(huì)組織，對(duì)外統(tǒng)一報(bào)價(jià)。然而，這背后也潛藏著遭到外國(guó)反托拉斯法指控的危險(xiǎn)。中國(guó)出口企業(yè)在應(yīng)對(duì)美國(guó)的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價(jià)時(shí)，一定要注意防止因觸犯美國(guó)反托拉斯法的“價(jià)格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來(lái)看，美國(guó)法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關(guān)口被突破，就會(huì)面臨實(shí)體問(wèn)題的抗辯，即是否存在價(jià)格串通等違反美國(guó)反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國(guó)企業(yè)未能說(shuō)服美國(guó)法院僅憑中國(guó)政府和行業(yè)協(xié)會(huì)之間存在獨(dú)特的互為影響的關(guān)系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國(guó)的中國(guó)企業(yè)。在法院駁回“外國(guó)和政府強(qiáng)制”這一抗辯理由后，該案將視中國(guó)企業(yè)提供的證據(jù)效力而可以繼續(xù)進(jìn)人之后的事實(shí)認(rèn)定階段。
美國(guó)將反托拉斯法域外適用并非是從中國(guó)企業(yè)開(kāi)始。在此前，已經(jīng)有不少歐洲企業(yè)、日本企業(yè)面臨過(guò)美國(guó)反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業(yè)在上世紀(jì)70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國(guó)相關(guān)的判例。
根據(jù)美國(guó)司法實(shí)踐，行業(yè)協(xié)會(huì)被視為價(jià)格卡特爾的特殊主體，行業(yè)協(xié)會(huì)做出的有關(guān)定價(jià)的決議一般被視為價(jià)格卡特爾的特殊形式。行業(yè)協(xié)會(huì)是由同業(yè)經(jīng)營(yíng)者組成的、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系、增進(jìn)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者共同利益的組織。在會(huì)員利益的驅(qū)動(dòng)下，行業(yè)協(xié)會(huì)常常從事限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的行為。行業(yè)協(xié)會(huì)限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關(guān)商品或服務(wù)定價(jià)的決議并要求所有會(huì)員遵守。行業(yè)協(xié)會(huì)決議的實(shí)質(zhì)是協(xié)調(diào)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的價(jià)格行為，從而限制相關(guān)市場(chǎng)的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，這與一般的價(jià)格卡特爾并無(wú)多大差別。
一旦法院認(rèn)定存在價(jià)格協(xié)議，中國(guó)企業(yè)就要力圖證明其價(jià)格行為不構(gòu)成“共謀”性質(zhì)的限制價(jià)格的協(xié)議。根據(jù)美國(guó)判例，一般下列情形被認(rèn)為是存在價(jià)格聯(lián)盟、固定價(jià)格行為：(1)關(guān)于提價(jià)的協(xié)議；(2)關(guān)于據(jù)以計(jì)算價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)公式的協(xié)議；(3)關(guān)于在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系但又非相同商品之間維持固定的比率的協(xié)議；(4)關(guān)于消除價(jià)格折扣或者確定統(tǒng)一折扣的協(xié)議；(5)關(guān)于取消市場(chǎng)上以低價(jià)提供的商品以限制供應(yīng)和保持高價(jià)的協(xié)議；(6)關(guān)于未經(jīng)其他成員同意不得減價(jià)的協(xié)議；(7)關(guān)于遵守公布價(jià)格的協(xié)議。
