發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:05
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思考論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
（一）居住權的歷史沿革
居住權制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權的性質為人役權。人役權是指為了特定人的利益而使用他人之物的權利，包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種。居住權制度在其他人役權如用益權和使用權中也有所反映。
用益權，指無償?shù)厥褂谩⑹找嫠酥锒粨p壞或變更物的本質的權利。享有用益權的人被稱為用益權人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產(chǎn)生發(fā)展的最初目的，是被家長用來作為處分遺產(chǎn)的一種手段，通過遺囑將某項遺產(chǎn)的使用、收益權遺贈給需要照顧的人，使某些有繼承權的家庭成員，特別是繼承權被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養(yǎng)。由于用益權的目的在于維持用益權人的日常生活需要，故無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，包括房屋，都可以成為用益權的標的物。
使用權，是權利人在個人需要的范圍內，對他人的物按照其性質加以利用的權利。如果此時使用權的標的物為房屋，則可供使用權人居住，也涉及居住權。使用權人的權利和義務與用益權人基本相同。不同之處在于，用益權包括使用和收益兩種權能，而使用權的行使，則在供個人需要的限度內，使用標的物而已，故用益權中的收益的確定，于使用權并不適用。
居住權，是指因居住而使用他人房屋的權利。居住權是一種獨立的人役權，在其范圍上要比使用權廣，比用益權窄?？梢?，羅馬法上三種獨立的人役權中都涉及居住權這一問題，這種立法體例為許多大陸法系國家所采納，并在此基礎上有所發(fā)展。
法國民法基本承襲了羅馬法的規(guī)定，在《法國民法典》中規(guī)定了用益權制度。該法典第578條對用益權下了定義：“用益權是指，如同本人是所有權人，享用所有屬于他人之物的權利，但享用人應負責保管物之本體?！庇靡鏅喟擞靡鏅嗳艘愿鞣N方式對于包括房屋在內的物進行使用和收益的權利，從該法典的結構來看，使用權為用益權的一種，而居住權則為使用權的一種，這一點與羅馬法不同。在此前提下，居住權較用益權、使用權，顯示出限制逐步增多的特點。因而從性質上講，使用權與居住權是在效力上減弱了的用益權。
《德國民法典》在物權篇中同時規(guī)定了用益權、限制的人役權和居住權三項制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個條文來規(guī)定用益權，并且分為物上用益權、權利用益權、財產(chǎn)用益權三種用益權類型，其中的物上用益權包括了對于他們房屋予以使用、收益的權利。限制人役權，指的是為特定人設定的物權性質的不動產(chǎn)使用權，其是介于地役權和用益權之間的權利。這一權利的主要形態(tài)為居住權，可以說，在限制的人役權中，包括了居住權。而德國民法中的居住權，是指對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權利。由于《德國民法典》對用益權規(guī)定得較為詳細，此種權利與居住權較為類似，居住權的許多方面要適用用益權的規(guī)定。
（二）居住權的法律特征
根據(jù)我國的《物權法（草案）》第180條規(guī)定，居住權，是指居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有的占有、使用的權利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權是一種用益物權。用益物權，是指非所有權人對他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權利。由于居住權須經(jīng)過登記程序才具有對世性和絕對性，故而居住權具有物權的效力，屬于用益物權的一種。（2）居住權既然是一種用益物權，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當事人在合同別約定或根據(jù)遺囑、遺贈來確定，并應當在登記機關登記。（3）居住權的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權主要是基于婚姻、家庭關系而產(chǎn)生的，是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等現(xiàn)實目的而設立的。（4）居住權具有不可轉讓性，不能與權利人相分離，權利人死亡，居住權消滅。這是有設立居住權的目的所決定的。（5）居住權的設立通常是無償?shù)?。物權法草案?82條規(guī)定，居住權人“可以不支付住房使用費，不承擔重大維修費用，但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外”。
（三）居住權的內容
1、居住權人的權利
（1）房屋占有和使用權。居住權人有權占有、使用他人所有的房屋，這是居住權人最重要、最基本的權利。居住權人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面積應當根據(jù)合同、遺囑或登記記載的面積加以確定。如無特別規(guī)定，則原則上應當以保證居住權人正常居住、生活為限。當然，居住權人在使用該房屋時，可以基于生活上照顧等正當理由，而允許他人共同使用。（2）出租的權利。從《物權法（草案）》第180條的規(guī)定來看，居住權人一般不享有對房屋的收益權。但對此應當有例外的規(guī)定，一定條件下的租賃權就是一個例外。根據(jù)《物權法（草案）》第183條的規(guī)定，在一般情況下，居住權人不可將房屋出租給他人以收取租金，這是由居住權作為人役權的基本性質和設置居住權的法律目的所限定的。但是當事人可以以約定排除這一規(guī)定。比如，在作為養(yǎng)老計劃的居住權中，房屋所有權人在讓與所有權而自己保留居住權時，也大多會考慮同受讓人約定，用出租部分房屋來使自己獲得更多收益。當然，在居住權有期限時，租賃的期限不得超過居住權的期限或其剩余期限。（3）物上請求權。居住權人享有排除所有權人和第三人妨害的權利。這是根據(jù)居住權的立法體系得出的解釋。因為居住權是物權，居住權人為排除他人妨害可以行使物上請求權，包括請求侵權人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還占有、恢復原狀等。此外，《物權法（草案）》第185條還規(guī)定了居住權的追及效力，即所有權人的變更不影響居住權的效力，這也是居住權作為物權而具有的強勢效力的體現(xiàn)。
論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經(jīng)營者經(jīng)濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現(xiàn)合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償?shù)群蠊?，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。
在電視、電話以及網(wǎng)絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經(jīng)營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網(wǎng)。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產(chǎn)品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數(shù)條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產(chǎn)品的具體內容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。
相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現(xiàn)是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經(jīng)濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節(jié)性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經(jīng)驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規(guī)定方面，應設定撤回權的行使期限是從經(jīng)營者向消費者發(fā)出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經(jīng)營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規(guī)制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應就冷卻期制度的細節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經(jīng)營和財務困境，重新復興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協(xié)調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關于我國上市公司重整法律制度設計的建議
借鑒國外有關重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關于公司重整的有關法律規(guī)定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權與財產(chǎn)管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。
重整機構的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執(zhí)行重整工作而設立的執(zhí)行機構，負責重整期間公司事務的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經(jīng)關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權，均予以恢復。
2、重整的完成
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內進行。
二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務工作的特點
企業(yè)作為國家法律調整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務工作的內容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權益。
三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。
企業(yè)法律事務工作的功能
企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業(yè)領導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領導和員工的有關工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。
三、宣傳教育功能
一、通過對該院2009年至2010年6月份所受理案件的分析,主要呈現(xiàn)以下特點:
1、道路交通事故絕對數(shù)大幅上升。該院2007年、2008年受理的交通肇事案件數(shù)分別為19件、19件,2009年受理數(shù)39件,絕對數(shù)呈大幅增加趨勢。2009-2010年6月份(一年半)的受理數(shù)為52件,較2006-2008年(三年)的受理數(shù)50件,絕對數(shù)仍有增加。
2、從肇事車型看,大貨車類21起占40.3%,二輪摩托車類18起占34.6%,小汽車類8起占15%,客車類4起占7.7%,值得一提的是,還有1件是騎電動車肇事致人死亡。由此可見,貨車、摩托車是事故發(fā)生的主要交通方式,其次為小汽車、客車,而電動車在帶給人們輕快、便捷的同時,也在成為馬路殺手。
3、發(fā)生事故的時段較集中。發(fā)生在中午(12-15時)及晚上(18時以后)的有39起,占75%,即中午和晚上仍為事故的多發(fā)時段。
4、駕駛人員違章駕車、行車是造成事故的主要原因。違章駕車主要有:無證駕駛共9起,無牌駕駛共8起,酒后駕駛共6起。違章行車的51起,占96.8%,主要表現(xiàn)在:超速、逆向行駛,未保持安全距離,避讓、臨危措施不當,轉彎角度大,精力不集中及疲勞駕車等。由于機動車(制動系、燈光系)缺陷原因造成事故發(fā)生的只有1件。由此,違章駕車、行車是引發(fā)事故的直接原因。
5、肇事地點多發(fā)生在路況良好的國道、鄉(xiāng)級公路上。52件交通肇事案件中,有20件發(fā)生在路況良好的105國道上,占38.5%。25件發(fā)生在路況相對較好的鄉(xiāng)級公路、縣城區(qū)域內,占48%。只有7件發(fā)生在村道上。
6、肇事人員相對集中在中、青年人群。60至80年代的有43人,占83%。且低學歷者多,小學、初中文化的有41人,占78.8%。
7、受害方存在過錯的占一定比例。從責任劃分看,肇事人員負全部責任的有36起,負主要責任的有16起。即行人、騎自行車人、騎摩托車人等不遵守交通規(guī)則、存在過錯的占30。7%。主要表現(xiàn)在:不走非機動車道,搶占機動車道,不遵守道路交通信號及各種標志,橫穿馬路,騎車追逐嬉戲,駕駛摩托車人不按規(guī)定佩戴安全頭盔,對突然行進的車輛反應遲緩等。由于這部分人處于弱勢地位,一旦發(fā)生交通事故事故,很容易受到傷害。
二、交通肇事犯罪案件多發(fā)的主要原因
1、部分駕駛人員安全意識差,交通法規(guī)意識淡薄。實踐中,有部分司機未經(jīng)專門的交通知識培訓,不懂安全駕駛知識,對交通標志熟視無睹,怎么開車隨自己的意,尤其少部分駕駛員職業(yè)道德素質低下,故意開快車,違法超車、搶道、占道、猛拐等,全然不顧公眾安全。隨著多種交通工具快速更新,不斷涌入市場,駕車人員不斷新增,而交通法規(guī)教育相對滯后,交通安全意識尚未深入普及,這是導致事故發(fā)生的一個重要原因。
2、部分駕駛員駕車技能差。新駕駛員培訓簡單,一些汽車駕駛員大多是跟隨他人學習點簡單操作技巧后便大膽上路行駛,不熟悉車輛技能,只會機械地駕駛,對復雜路面狀況的應急能力差,遇到突發(fā)事件不懂如何采取正確的應急措施。尤其摩托車駕駛員,一買摩托車就上路,根本沒接受過專業(yè)訓練和培訓。
3、部分受害人安全防范觀念不足,自我保護意識差。一些群眾的文化素質較低,自覺遵守交通法規(guī)的觀念不強。主要表現(xiàn)在:行人、騎自行車、摩托車人對交通標志、線路熟視無睹,對喇叭置之不理,強行橫穿馬路,搶道,占道等。相比之下,目前對行人的道路交通安全教育較駕駛員更薄弱,對老年人等弱勢群體的交通安全教育則更是缺乏,導致這部分人的自我保護意識差。
4、道路通暢降低了駕駛人員的警惕性。隨著國、縣、鄉(xiāng)、村道的不斷修設、改進,道路越來越平,路面越來越寬,駕駛人員在平坦的路面上駕車,往往放松警惕,加大油門,輕松飆車,一旦出現(xiàn)突況,往往措手不及,事故在眨眼間就發(fā)生了。
5、道路配套設施不完善。一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村級道路的設計、鋪設沒有相應的配套設施,在一些陡坡、彎道、窄路、易發(fā)事故等危險地段沒有設置醒目、指示標志,未能有效提醒司機注意,而且鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村級公路不分車道,行人、牛馬、機動車、非機動車混行,出現(xiàn)爭道、占道搶行。
6、車主過分追求經(jīng)濟利益,駕駛不合格的車輛上路。一些車主或駕駛員為節(jié)省開支、追求經(jīng)濟利益,對有故障車輛不及時維修保養(yǎng),駕駛不合格的車輛或報廢車上路營運,人貨混載或超載,造成事故隱患。尤其隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展,農(nóng)村廣大群眾出行頻率大增,交通工具需求量增加,一些偏遠地方的農(nóng)民乘車不便,供需不足,致使一些安全系數(shù)低、無牌、無照、無證的農(nóng)用車、摩托車成了廣大農(nóng)民的主要交通工具。
7、執(zhí)法監(jiān)管方面存在缺陷。一是由于警力不足,交警部門一般在縣城、國道沿線宣傳、巡查、監(jiān)管較多,很難派出更多的警力長期深入鄉(xiāng)村、偏遠地區(qū)去宣傳、巡查,路面監(jiān)管難以一一到位。二是仍然存在一定的以罰代管現(xiàn)象,如對機動車的掛牌、過戶交易、強制報廢等在管理上存在一定漏洞,監(jiān)管不力,以罰代管現(xiàn)象依然存在。
三、預防及減少交通事故發(fā)生的對策
預防交通事故,不應停留在事故發(fā)生后對肇事人員進行責任追究的事后處理,也不能單純依靠警力,如何減少和預防交通事故的發(fā)生,是事關社會各部門及至每個公民的事情,是一項社會綜合治理工作,需要上下齊心協(xié)力、齊抓共管。筆者認為:應建立科學的預防方法,采取得力措施,才能有效防范,減少此類犯罪的發(fā)生。
1、立足于預防宣傳教育,提高社會公眾的法制安全意識。交警部門要會同相關職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府,密切合作,多渠道、多途徑加大交通安全宣傳教育力度,使全民樹立交通安全意識,自學遵守交通規(guī)則。要借助當?shù)貓蠹垺㈦娕_、電視等新聞媒體宣傳;利用宣傳車深入縣城各大街小巷及邊遠山村巡回宣講;堅持定期或不定期深入公路沿線學校和單位上交通安全法制課;結合典型案例制作警示宣傳圖展、制作通俗易懂的宣傳標語等一系列靈活多樣的方式,向廣大群眾宣傳交通法規(guī)、政策,宣講案例,讓廣大群眾多見多聞,使交通知識、安全意識真正深入人心,人人重視安全,個個自覺守法,不僅珍惜自己的生命健康,同時也珍惜他人的生命及財產(chǎn)的安全。
2、嚴格駕駛員管理制度,從源頭上堵截犯罪。交警部門要切實加強管理,一方面要嚴把駕駛證的發(fā)放關,做到先培訓、考試后發(fā)證,確保經(jīng)過嚴格培訓并考試合格的人員才有資格上路,從源頭上降低因不合格駕駛發(fā)生交通事故的機率。同時應定期舉辦駕駛人員學習班,進行道路交通安全法規(guī)和交通道德規(guī)范的教育,促使每個司機樹立以人為本的理念,文明守法、安全駕駛。
3、強化執(zhí)法管理,突出打擊重點,加大對交通違法行為的打擊力度。一是交警部門要不斷更新執(zhí)法理念,摒棄以罰代管思想。要充分發(fā)揮職能作用,不斷制定、完善措施,真正提高防范交通事故的能力。二是要加大對違章行為的處罰力度。采取路面常規(guī)檢查、定點巡查、突擊整治、集中打擊相結合的方式,重點查處機動車超載、超速、無證駕駛、無牌駕駛、酒后駕駛的清理和打擊,一經(jīng)查出予以嚴懲。三是要突出打擊重點。交通肇事雖然是過失犯罪,但造成的后果嚴重,人身傷亡和財產(chǎn)損失大。因此,對負全部責任、肇事后駕車逃逸等惡劣情節(jié)的要及時追究,快審快結,從嚴懲處。三是在懲處機動車違章行為的同時,也不應忽視對非機動車和行人遵守交通法規(guī)的管理,非機動車和行人違章的,亦應依法進行處罰。
關鍵詞：涉外婚姻；結婚登記；婚姻法
一、兩國結婚制度
（一）關于結婚的年齡條件
中國申請結婚男女雙方當事人的年齡分別比韓國申請結婚的男女雙方當事人最低結婚年齡高四周歲，是全世界結婚最低年齡中最高的。其原因是由中國國情決定的。
首先，從宏觀上看，中國是世界上最大的發(fā)展中國家，人口多，底子薄，經(jīng)濟發(fā)展相對落后是中國最大的國情。龐大人口數(shù)量給國計民生造成巨大壓力，也給改革開放，實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)性發(fā)展帶來巨大困難。
其次，從微觀上看，“成家立業(yè)”是中國的一句民諺，將成家與立業(yè)緊密的聯(lián)系在一起，說明了要建立一個溫暖的家庭必須具備一定得經(jīng)濟條件和事業(yè)的支撐，否則是很困難的。
(二)關于結婚的人身條件
為了建立一個和諧幸福的家庭，確保子孫后代的人口健康素質，中、韓兩國婚姻法對申請結婚的男女雙方當事人的身體狀況及其親緣關系條件分別作出規(guī)定。中國《婚姻法》第七條規(guī)定禁止結婚的條件。
韓國《民法》第331條也指出：八親等以內的親屬之間和一定范圍內的姻親之間也禁止結婚。隱瞞患有重大疾病而結婚的，可以為可撤銷婚姻事由。從以上比較中可以看出，中韓兩國婚姻法都要求申請結婚的男女雙方當事人必須具備一個足以承擔起家庭生活義務的健康體魄。
（三）申請結婚的男女雙方當事人的血親與姻親關系
申請結婚的男女雙方當事人的血親與姻親關系規(guī)定上看，韓國比中國規(guī)定的更嚴格，更寬泛。但是，中韓兩國婚姻法都沒有婚前健康檢查的法律規(guī)定，也沒有對申請結婚的男女雙方當事人的親緣關系做實質性的審查，只要求雙方以聲明形勢自我保證即可。
（四）關于結婚登記的程序
中國《婚姻法》第8條規(guī)定申請結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。韓國婚姻法則要求，申請結婚的男女雙方當事人首先到家庭法院提出結婚申請，提供必備的材料和文件，接受審查確認，然后再到婚姻登記機關履行登記、備案手續(xù)，登記機關并不做實質性審查，只要結婚登記材料俱全即可以登記，而且登記機關不要求申請結婚的男女雙方當事人親自出面辦理，其他人代辦也可。
從以上中韓兩國結婚登記程序對比中可以發(fā)現(xiàn)：
中國申請結婚登具程序有如下特色：（1）要求男女雙方當事人必須親自到位、共同辦理；（2）婚姻登記機關當場審查，當場確認，當場登記；（3）當場發(fā)給結婚證，一步到位，既方便了申請結婚的當事人，又確保了婚姻登記的嚴肅性，真實性，合法性。
韓國婚姻登記具有如下特征：（1）需要經(jīng)過兩個步驟，兩個機關辦理；（2）第一步申請結婚的男女雙方當事人到家庭法院提出申請，提供必備材料和文件接受實質性審查，確認；（3）第二步在到婚姻登記機關履行登記、備案手續(xù)；（4）登記機關既不做實質性審查又不要求申請結婚的男女雙方當事人親自出面辦理，可以由當事人的父母，親友或第三人代辦即可。這種兩步走，兩個機構辦理，以及登記時不進行實質性審查，不要求當事人親自出面，可由他人代辦。這一過程中，是否會有可能出現(xiàn)已經(jīng)經(jīng)過第一步審查和確認的材料和文件再轉入第二步的過程中，可能會被篡改或者申請結婚的一方或雙方當事人的客觀狀況發(fā)生了變化，或主觀意志發(fā)生了改變。這樣在登記時就可能失去材料和文件的真實性、合法性。因此，我們認為簡化程序，把兩個步驟，兩個機構合二為一一步到位，一次完成，會更好些。
二、兩國離婚制度
第一，關于協(xié)議離婚。預登記結婚幾乎一樣的情形。在中國，協(xié)議離婚只要申請離婚的男女雙方當事人到婚姻登記機關，表明雙方是自愿離婚，并對一切問題達成協(xié)議就準予離婚。而且，非常強調要求雙方當事人必須親自出面辦理。而在韓國，辦理協(xié)議離婚的程序與辦理結婚登記幾乎一樣，需要兩步走，兩個機構辦理。第一步到家庭法院；第二步再到婚姻登記機關履行登記手續(xù)。登記機關并不做實質性審查，只要材料齊全，手續(xù)完備，就予以登記。而且，不要求當事人一定親自出面辦理。如此過程，有理由認為會產(chǎn)生與結婚登記時同樣的弊端，是值得研究、思考和改進的。
第二，關于訴訟離婚。在訴訟離婚過程中，中韓兩國對于是否判決離婚的準則和根據(jù)不盡相同。所謂“不盡相同”，是說既有所相同，又有所不同。首先，所謂不同表現(xiàn)為，中國是以夫妻一方或雙方“感情破裂”與否作為判決離婚的最高準則。韓國沒有這樣的規(guī)定，而是以夫妻雙方或一方有無過錯行為或違法行為作為判決離婚與否的根據(jù)。可是，僅憑“感情破裂”就作出離婚判決在司法實踐中，顯然缺乏針對性和可操作性。所以，中國婚姻法又規(guī)定了感情破裂的各種具體表現(xiàn)情形，從而使以“感情破裂”判決離婚，有了具體的針對性和可操作性。
韓國雖然沒有載明以“感情破裂”作為判決離婚的準則，而是以請求離婚的一方或雙方當事人有無過錯或違法行為作為判決離婚的根據(jù)。指出：“一方有過錯的，另一方可以請求判決離婚”。
從以上在肯定以“感情破裂”與否作為判決離婚與否的最高準則的同時，并沒有否定韓國，以過錯行為和違法行為作為判決離婚的標準。相反韓國以過錯行為和違法行為做為判決離婚與否的根據(jù)和尺度也是正確的。因為從以上載明的種種違法和過錯行為，無一不會促使夫妻“感情破裂，確已經(jīng)破裂”，使維系婚姻家庭的基礎不復存在。所以以此為根據(jù)判決離婚，當然也是正確的。
在以上比較中，還可以進一步看出，韓國婚姻法中所列出的種種違法行為和過錯行為與中國婚姻法中所列出的各種可判決離婚的各種情形，大體相同，基本一致。綜上，本人認為，離婚應當以感情破裂與否為最高準則，以具體違法行為和過錯行為為根據(jù)，針對不同情形，分別采取協(xié)議離婚或訴訟離婚方式加以解決。
參考文獻：
[關鍵詞]：保險公估人，法律制度，構建
保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務機構。其與保險人、保險經(jīng)紀人共同構成完整的保險中介市場，是促進保險業(yè)發(fā)展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發(fā)展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業(yè)長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關鍵一環(huán)。目前規(guī)范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業(yè)的激烈競爭，建立我國現(xiàn)代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。
一、嚴格保險公估人員準入資格
鑒于保險公估強調其公正性、獨立性、技術性、規(guī)范性和中介性等特征，
良好的職業(yè)聲譽和較高的職業(yè)水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區(qū)也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業(yè)人員須經(jīng)嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產(chǎn)理賠實務等考試內容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規(guī)定的課程，合格者將發(fā)給臨時許可證。正式許可證的申領則需要由授權的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經(jīng)驗來看，也只有通過這種嚴格的執(zhí)業(yè)資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現(xiàn)時，令人倍感信服，并在保險關系人之間充任特定的職業(yè)角色。
鑒于我國現(xiàn)行法律機制的不完善，為確保保險公估業(yè)健康良序發(fā)展，我國法律也應從嚴把握保險公估人員之執(zhí)業(yè)資格，力爭選拔高素質、品行良好之人員。這就要求在立法技術上，一方面應參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規(guī)定相協(xié)調。具體而言，可將保險公估人員準入資格設置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執(zhí)業(yè)證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監(jiān)會或其委托機構統(tǒng)一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經(jīng)歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經(jīng)歷?？荚噧热輵ǎ海?）保險理論、保險實務；（2）保險法律、法規(guī)和其他相關法律、法規(guī)，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業(yè)的專業(yè)知識。2、變通做法。對現(xiàn)行具有實務經(jīng)驗并具有國家有關部門頒予的高級工程技術職稱，申請保險公估執(zhí)業(yè)者，經(jīng)中國保監(jiān)會按照規(guī)定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執(zhí)業(yè)，還必須接受保險公估機構的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構代其向中國保監(jiān)會或是其授權機構申領并獲取《執(zhí)業(yè)證書》，方可從事保險公估執(zhí)業(yè)。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領《執(zhí)業(yè)證書》設置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經(jīng)紀人、公證人管理規(guī)則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規(guī)定[3]，內容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業(yè)健康發(fā)展。筆者認為，大陸法應借鑒之。具體而言，我國法律應作如下規(guī)定：有下列情形者，不得申領《執(zhí)業(yè)證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關、社會團體、保監(jiān)會、保險協(xié)會現(xiàn)職人員；（三）曾受刑事處罰，執(zhí)行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規(guī)而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務尚未了結者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內參加有關部門認可的培訓課程并取得結業(yè)證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；（八）中國保監(jiān)會認定的其他不宜從事保險公估業(yè)務者。
二、保險公估人的組織形式之選擇
從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司
的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業(yè)機構的聯(lián)辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業(yè)務）。無論是聯(lián)辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業(yè)當務之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎上，大力發(fā)展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業(yè)法律文化欠發(fā)達性，以及行業(yè)自律的缺乏，在我國保險公估業(yè)發(fā)展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監(jiān)管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監(jiān)管難題，這就為保險公估業(yè)的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設立，法律應規(guī)定由中國保監(jiān)會審批之程序。保監(jiān)會向符合法律規(guī)定條件的申請者頒發(fā)《經(jīng)營保險公估業(yè)務許可證》，申請者并據(jù)此在工商行政管理機關注冊登記，在向主管部門繳足營業(yè)保證金或投保責任保險后方可開業(yè)。保險公估公司設立條件應包括：（1）法律規(guī)定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規(guī)定的公司章程；（3）公司員工數(shù)不少于法律規(guī)定最低數(shù)，其中持有《資格證書》的公司員工數(shù)不得低于公司員工總數(shù)的法律規(guī)定比例；（4）高級管理人員具備中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件；（5）具有符合規(guī)定的固定的營業(yè)場所。保險公估公司的分立、合并、解散應依法報經(jīng)保監(jiān)會批準，其經(jīng)營活動不得超出核準業(yè)務范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業(yè)的先進技術、經(jīng)驗及現(xiàn)代化管理方式，法律還應對設立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設立條件及申請程序作出規(guī)定。
三、規(guī)范保險公估實踐中的競爭行為
所謂不正當競爭行為，根據(jù)《反不正當競爭法》，是指損害其他經(jīng)營者的權
益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權方式的復雜性，既有單獨侵權，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯(lián)合侵權，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業(yè)盲目競爭，影響保險公估業(yè)健康良序發(fā)展。因此，法律應對此作出規(guī)制。根據(jù)各國立法經(jīng)驗和公估業(yè)的行業(yè)特點，筆者認為我國法律對保險公估業(yè)的不正當競爭行為應作出如下具體規(guī)定：（1）不得做不實、誤導的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業(yè)務無關的費用或其他利益；（5）規(guī)定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權利、職務等直接或間接介入保險市場；（7）明文規(guī)定保險公估人有承擔維護客戶的商業(yè)秘密和隱私之義務；（8）法律規(guī)定必須禁止其他不正當競爭的行為。
四、建立保險公估業(yè)的執(zhí)業(yè)擔保機制
保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業(yè)務，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業(yè)不固定性、收入不穩(wěn)定性、管理的非連續(xù)性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業(yè)務往往艱巨復雜，專業(yè)性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制之必要性。建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制不僅具有防范、制約、監(jiān)督等功能，而且可達增強保險公估人執(zhí)業(yè)時自我約束，自我規(guī)范等效果。所以許多國家和地區(qū)的法律皆對此作出規(guī)定，如我國臺灣《保險法》第163條規(guī)定：“保險公證人非向主管機關登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執(zhí)行業(yè)務。”借鑒我國《保險法》第127條對保險人與保險經(jīng)紀人執(zhí)業(yè)擔保機制之規(guī)定，筆者認為保險公估人執(zhí)業(yè)擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式?？紤]我國經(jīng)濟欠發(fā)達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執(zhí)業(yè)擔保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監(jiān)會指定的銀行繳存營業(yè)保證金，未經(jīng)保監(jiān)會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數(shù)額由保監(jiān)會確定。（2）投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應繳保證金，保險期間不少于經(jīng)營期。（3）允許交部分營業(yè)保證金，部分投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應交保證金差額部分，保險期間不少于經(jīng)營期。
五、健全對保險公估人監(jiān)督和管理的機制
為防止違法行為的發(fā)生，需要建立起對保險公估人的有效監(jiān)督和管理機制。跟保險人和保險經(jīng)紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業(yè)發(fā)達國家或地區(qū)，并沒有將公估人納入專門保險監(jiān)管范圍，而主要由包括法規(guī)在內的普通法規(guī)范[4].其重要原因自是這些國家或地區(qū)具備高度發(fā)達的行業(yè)自律，保險公估人協(xié)會在監(jiān)管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業(yè)自律的虛弱性，在公估業(yè)發(fā)展的初級階段顯然應將其納入政府機構的監(jiān)管范圍。也只有動用國家公權力對保險公估業(yè)實施有效監(jiān)控，才能防止公估業(yè)混亂無序狀況發(fā)生。當然，光有政府監(jiān)管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監(jiān)管機制皆應包括三個方面，即宏觀上由政府機構對保險公估人監(jiān)督管理；中觀上建立同業(yè)公會，加強行業(yè)自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監(jiān)督。
1、保監(jiān)會對保險公估人的監(jiān)管。中國保監(jiān)會作為國務院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管機關，根據(jù)國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)督管理保險市場。其對保險公估人的監(jiān)管應包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發(fā)《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》；（2）審批保險公估公司的設立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員違反有關保險法律、法規(guī)的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構在境內設立分公司或代表處的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；（6）法律賦予保監(jiān)會對保險公估人的其他監(jiān)管職責。
2、財政部對傭金的監(jiān)管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規(guī)定。如我國臺灣《保險法》第79條規(guī)定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規(guī)定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關系的一方即保險公司獲取，這就產(chǎn)生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監(jiān)管。鑒于我國法律規(guī)定保險人、保險經(jīng)紀人之傭金收取由財政部監(jiān)管，筆者認為保險公估人之傭金監(jiān)管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監(jiān)管應包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應與公估業(yè)務數(shù)量、質量、險種差異掛鉤；規(guī)定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監(jiān)督。
3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監(jiān)管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業(yè)務過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業(yè)素質單憑其自律實現(xiàn)顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結欺詐另一方的可能。所以在加強有關政府機構宏觀上對保險公估人監(jiān)督管理的同時，還應賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監(jiān)督的權利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監(jiān)督方式多種多樣，法律應作詳細具體規(guī)定。應包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應主動出示《執(zhí)業(yè)證書》，以備監(jiān)督；保險公估公司應將《經(jīng)營保險公估業(yè)務許可證》放置于營業(yè)場所的明顯位置，以備監(jiān)督；保險公估公司應在營業(yè)場所明顯位置設置業(yè)務員登記薄，以供查閱；業(yè)務員登記薄應載明業(yè)務員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執(zhí)業(yè)證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。
六、建立保險公估人同業(yè)公會，加強行業(yè)自律
保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體?，F(xiàn)代保險業(yè)發(fā)展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業(yè)自律為依托。許多國家和地區(qū)的實踐表明，保險公估人協(xié)會在對公估人監(jiān)管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構監(jiān)管的有效補充。如在保險公估業(yè)發(fā)達的英國，在1941年就成立火險公估協(xié)會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發(fā)展保險公估人的職業(yè)水平，并有權對違反公估協(xié)會章程、道德規(guī)范或規(guī)章制度的會員，處以罰款、停業(yè)整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業(yè)起步較晚，至今仍沒有保險公估人協(xié)會，在法律上亦無相關規(guī)定。從今后的發(fā)展角度看，我國保險公估人行業(yè)自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協(xié)會，由它負責保險公估人的自律管理，其優(yōu)點是了解行業(yè)特點，管理具有相當?shù)尼槍π?。缺點是容易從行業(yè)利益出發(fā)，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現(xiàn)有的保險同業(yè)公會升格為保險聯(lián)合會。聯(lián)合會下設保險公司協(xié)會、保險人協(xié)會、保險公估人協(xié)會、保險精算師協(xié)會等。各協(xié)會在保持相對獨立的基礎上，自愿接受保險聯(lián)合會的統(tǒng)一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優(yōu)點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。
保險公估人協(xié)會對保險公估人的管理宗旨是規(guī)范行業(yè)行為，樹立行業(yè)形象，維持行業(yè)秩序，維護行業(yè)利益。管理的內容應包括：（1）制定章程，并根據(jù)章程對會員違章行為進行監(jiān)督。（2）制定行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范，敦促會員共同遵守。（3）協(xié)調保險公估人之間的關系，化解因業(yè)務競爭而出現(xiàn)的爭議，減少行業(yè)內部的消耗和創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權行為進行調查、調解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業(yè)務能力和進行職業(yè)道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯(lián)誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業(yè)務能力進行考核和等級評定，為主管部門的監(jiān)管提供依據(jù)。（7）積極組織國內保險公估人與國外同行交流。
七、制定外國保險公估人的法律規(guī)定
改革開放以下，隨著我國商業(yè)保險業(yè)的發(fā)展，與國際保險業(yè)的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應對此作出規(guī)定。鑒于外國保險公估人與國內保險公估人在性質上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關外國保險公估人的內容規(guī)定合并制定在有關國內保險公估人的法律之中，而其主要內容包括：1、外國保險公估人在中國設立分支機構的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協(xié)議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設立分公司的經(jīng)營業(yè)務性質應與其在本國經(jīng)營業(yè)務相同。（3）在其本國經(jīng)營保險公估業(yè)務滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監(jiān)管制度。（5）分公司所雇傭的業(yè)務人員應持有中國保監(jiān)會頒發(fā)的《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格。（7）中國保監(jiān)會規(guī)定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內設立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監(jiān)會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監(jiān)會備案。（2）申請者應提交下列文件（材料和證明）：在本國經(jīng)營同類業(yè)務滿規(guī)定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業(yè)執(zhí)照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產(chǎn)負債表和損益表以及執(zhí)行業(yè)務重要職員的簡歷。（3）申請人應向我國有關部門繳存保證金或投保職業(yè)責任保險。
參考文獻：
[1][2]保險公估人的執(zhí)業(yè)資格[N].中國保險報。1999-11-12（2）。
關鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價格串通
2010年4月1日，美國新澤西聯(lián)邦地方法院判定，中國菱鎂企業(yè)的維持出口最低價的價格聯(lián)盟行為，是受行使中國政府職能的行業(yè)協(xié)會的法規(guī)強制而為，因此，根據(jù)“國家強制主義”理論，美國法院不應將美國反托拉斯法域外適用到中國企業(yè)，美國法院沒有管轄權。本案對中國企業(yè)今后應對可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中國菱鎂(magnesite)。公司成立“濟源菱鎂礦集團”和“華夏菱鎂礦集團”。
2001年2月19日，濟源和華夏菱鎂礦集團正式合并為“中國菱鎂礦出口協(xié)會”，由23家出口企業(yè)組成。
2003年3月22日，“中國菱鎂礦出口協(xié)會”改為“中國鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國五礦化工進出口商會的協(xié)調、指導，自覺規(guī)范成員的出口經(jīng)營行為；維護國家利益、行業(yè)利益和成員的合法權益；反對不正當競爭，促進鎂砂出口秩序的健康發(fā)展”。
2004年2月1日，中鋼貿易公司，西洋集團，海城華宇，海城后英和嘉晨集團以“中國菱鎂礦自律協(xié)會”的名義集會。
2005年9月7日，美國菱鎂礦產(chǎn)品相關企業(yè)德克薩斯州動物科學產(chǎn)品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡稱為原告)在新澤西州聯(lián)邦地方法院發(fā)起集團訴訟，17家中國菱鎂礦銷售企業(yè)(包括中國五礦集團公司，中國礦產(chǎn)有限責任公司，中國中鋼集團公司，中鋼貿易公司，遼寧佳益五金礦產(chǎn)有限公司)，指控中國企業(yè)直接或間接將菱鎂礦產(chǎn)品銷售和運輸至美國時，各被告間共謀達成協(xié)議以限制競爭和人為控制價格。美國原告認為，這些行為在美國產(chǎn)生了實質性的負面影響，違反《謝爾曼法》。
美國原告認為，中國企業(yè)組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產(chǎn)品在全球范圍內的價格，其行為影響了美國制造業(yè)中使用的價值數(shù)百萬美元的產(chǎn)品貿易。中國被告的提價行為直接影響了美國對中國的菱鎂礦貿易，其后果是實質性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤高達21％。
2008年12月30日，新澤西聯(lián)邦地方法院以原告訴求為《對外貿易反壟斷改進法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過的訴求之后，中方請求駁回原告訴求。
2010年4月1日，新澤西聯(lián)邦地方法院支持被告駁回的請求。
二、法院分析
本案中中國企業(yè)主要對美國法院管轄權提出異議。美國法院就以下幾個問題做了分析。
1關于引用《對外貿易反壟斷改進法》管轄權例外
美國國會于1982年頒布《對外貿易反壟斷改進法》以統(tǒng)一美國反壟斷法的域外適用標準?！秾ν赓Q易反壟斷改進法》規(guī)定，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿易或商業(yè)行為(進口貿易或商業(yè)除外)，除非此行為對美國的進口貿易和進口商業(yè)產(chǎn)生了直接的、實質性的和可以合理預見的影響，并且對于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據(jù)美國第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國原告必須證明，被告的出口行為同美國國內貿易產(chǎn)生了直接的聯(lián)系、具有實質性的影響，并且該結果是可預見的而不是一個隨機事件。
美國法院認為，對涉及司法管轄權的爭議，有表面評估與實質評估的區(qū)別。在表面評估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實的，只需要原告說明事由而無需向法院提交事實佐證。而在實質評估中，法院則要求原告提供事實證據(jù)以證明原告的事由，而不存在“事實推定”。法院對原告修改過的訴求進行分析后認為，原告的訴狀中與《對外貿易反壟斷改進法》例外相關的內容缺乏事實證據(jù)，而只是武斷的結論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無管轄權的理由予以駁回。
《對外貿易反壟斷改進法》下還有另外一個條件可以避免《對外貿易反壟斷改進法》例外的適用?！秾ν赓Q易反壟斷改進法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿易或商業(yè)行為(進口貿易或商業(yè)除外)。若被告被認定為“進口商”而不是“出口商”，則根據(jù)《對外貿易反壟斷改進法》，《謝爾曼法》仍然適用。
美國法院在2008年12月的判決中涉及了被告進口商或出口商的身份問題，認為即使某進口商在外國市場上購買了被告的產(chǎn)品之后將其帶回美國境內，被告的產(chǎn)品事實上進入美國市場并不能就使被告成為“進口商”。原告認為，只要出口商將產(chǎn)品賣給美國進口，商并被帶入美國市場，無論是美國進口商自用或再次銷售，外國出口商就應當依據(jù)《對外貿易反壟斷改進法》總則的要求自動被當做“進口商”。法院認為，這是對《對外貿易反壟斷改進法》總則的錯誤理解。《對外貿易反壟斷改進法》的精神是保障美國出口商和消費者的利益，而不是外國消費者和生產(chǎn)者的利益。若按照原告對《對外貿易反壟斷改進法》總則的理解，這一精神無法實現(xiàn)。另外，總則對何為“帶入”并未做明確的定義。但根據(jù)美國第三巡回法院的判決，如果企業(yè)不是將貨物從“物理上”帶入美國的主要動力，則該企業(yè)不可被認定為“進口商”?；诖?，法院拒絕了原告以合同語言為標準的請求、以及被告以外貿術語為標準的請求，而是要求原告以高于《美國法典》第15卷第6a(1)(A)節(jié)所要求的“直接性”的標準證明被告與進口相關。
原告認為，被告將菱鎂礦產(chǎn)品銷售給將該產(chǎn)品銷售入美國的中間商，則被告應被認定為“進口商”。法院認為，單純以國籍或買家的意圖(是否面向美國市場)來確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認定，中方被告是《對外貿易反壟斷改進法》意義下的“出口商”而非“進口商”。
2關于根據(jù)《外國豁免法》主張美國法院無管轄權
200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對豁免”的原則，表示美國放棄對所有外國的司法管轄權。1952年，美國國務院改用“有限豁免”原則，美國國會于1976年頒布了《外國豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化。《外國豁免法》對于何為“外國”定義較為寬泛，國家職能機構也被認為是外國。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業(yè)行為例外。
本案中雙方對被告的身份并無爭議。五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國”(政府機構)。但是，雙方對被告是否從事了符合商業(yè)活動的例外中的“商業(yè)行為”存在分歧。美國法院認為，根據(jù)《美國法典》第28卷第1605(a)(2)節(jié)的規(guī)定，對發(fā)生在美國領土外的外國商業(yè)行為，只要其對美國產(chǎn)生了“直接影響”，美國法院就享有管轄權?；诿绹罡叻ㄔ涸赪eltover案。中對“直接性”的分析，美國法院要求被告證明其不是將產(chǎn)品帶到美國市場的交易背后的“主導力量”，才可商業(yè)行為例外的適用。
3關于根據(jù)“國家行為原則”主張美國法院無管轄權
國家行為原則阻止美國法院來裁決外國政府在其境內行為的有效性。該原則比《外國豁免法》更為靈活，因為有些《外國豁免法》允許美國法院管轄的情況在國家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業(yè)行為的例外，另外還有行為不在該國領土內的例外。
美國法院認為，國家行為原則對本案被告不適用，因為被告的行為是純粹的商業(yè)行為而不是監(jiān)管行為，因此即使所有被告都能被認定為“外國”，但由于商業(yè)行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。
4關于根據(jù)“國家強制原則”主張美國法院無管轄權
“國家強制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“強制原則”、“政府強制原則”，是美國司法實踐中產(chǎn)生的一項管轄豁免理由。這一原則的理論基礎是國際關系中的“禮讓”概念。美國法院在司法實踐中確立了“為解決當事人無法同時遵守兩個矛盾法域的原則”。當事人只要證明，其違反美國的法律(反托拉斯法)是外國政府強制措施所強制的。
根據(jù)美國聯(lián)邦上訴法院的判例，本案法院總結出被告可以適用國家強制的三要素：第一，有一個因為具有政府或準政府職能而可以被認定為“外國”的機構；第二，該機構有權迫使被告遵守其制定的準則；第三，該機構事實上強制被告遵守一定準則，并且該機構的強制是被告違反美國法的根本原因。
美國法院認為，被告符合國家強制原則適用的三要素：
第一，法院認為，五礦化工進出口商會(CCCMC)是國家強制原則意義下的政府機構。首先，從五礦化工進出口商會的章程可以看出其是國家機構而不是非政府組織；其次，1991年的《對外經(jīng)濟貿易社會團體管理辦法》(簡稱“辦法”)中規(guī)定了五礦化工進出口商會是政府機構。1998年實施的“條例”并不因為其晚于1991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進出口商會現(xiàn)在的職能來看，它是出口許可證的管理機構，Vi-tarainC案。能提供中國商務部、中國的商會(包括五礦化工進出口商會)運作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國貿易談判代表辦公室明確表示五礦化工進出口商會屬于政府機構。
綜上所述，證據(jù)顯示了五礦化工進出口商會的性質，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機構。
第二，存在國家強制的事實。在分析國家強制事實存在的時候，需要考慮3個因素：(1)這種強制性相關來源；(2)如果不遵守這種強制從理論上看最嚴重的后果；(3)實際存在懲罰性的強制。
原告認為，中國企業(yè)是自己參加了相關價格協(xié)調會的，因此不屬于強制參加。法院認為，中國政府如何得出出口的最低價格的限制無關緊要。無論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認為是具有強制力的要求。
原告認為，中國商務部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發(fā)工作規(guī)范》廢止了之前所有的關于出口最低限價等的要求。法院認為，該《規(guī)范》并無明確語言、法院也無合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據(jù)中國商務部和國家進出口商品檢驗局聯(lián)合于2004年11月10號的《關于加強輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國商務部于2004年12月以及2005年5月的《輕重燒鎂出口配額第一、二次公開招標公告》，法院認為這些規(guī)定中都包含了最低限價的要求。
原告還認為，中國商務部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價要求，但法院則認為該《辦法》并未包含任何關于廢除最低限價的內容，相反，《辦法》重申了在申請出口許可證時應提交貨物的出口配額等相關文件。法院對原告提出的其他法規(guī)，如2001年12月的《出口商品配額招標辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結論。
針對原告提交的證據(jù)，法院認為，各項法規(guī)不是明確包含了最低限價的內容，就是強烈暗示了該最低限價的存在。
法院分析了中文“自律”的含義，認為這不能從西方人理解的表面意思來解釋，而是一種隱蔽的強制性規(guī)定。這種“自律”是在政府指定的機構監(jiān)督下進行的。
第三，以最低限價和出口配額形式出現(xiàn)的國家強制已經(jīng)在中國持續(xù)了多年。中國商務部在VitaminC案中也明確強調了中國的經(jīng)濟改革并未改變中國的出口法律法規(guī)。被告受到五礦化工進出口商會的持續(xù)監(jiān)管。若以低于最低限價的價格出口，被告有可能會失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠高于被告實際用掉的數(shù)量，因此在實際上減少配額的處罰并不能構成對被告的“強制”。法院否定了原告的意見，進而認為即使這一論點成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國商務部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國商務部正面明確地表示被告的定價確實是國家強制的結果。綜合所有證據(jù)顯示，被告的任何不合規(guī)行為將會面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價的要求。因此，被告的行為是受到國家強制的，即使被告并未做出不合規(guī)的行為。
綜上，法院認定，中國政府強迫遵守一種最低價格。由于被告行為是受這種強迫所左右，因此，本法院對所指控違反美國反托拉斯法的行為無管轄權。
然而對于國家強制原則，法院認為，在本案中還要注意兩個問題：(1)確實存在一個有具體數(shù)字的最低限價，并且被告知曉這一數(shù)字，否則這最低限價就形同虛設；(2)在最低限價之上，被告之間沒有形成自己的價格協(xié)議，否則這個高于最低限價的價格就不具有國家強制意義下的“強制性”了。
三、法院判決
(1)原告訴求未能證明基于《對外貿易反壟斷改進法》本法院有管轄權；
(2)原告不能證明被告是《對外貿易反壟斷改進法》意義下的“進口商”；
(3)基于國家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；
(4)中國五礦化工進出口商會是國家強制意義下的政府機構。
四、簡要評析
本案是繼“維生素C案”后，又一起美國企業(yè)企圖將美國反托拉斯法域外適用到中國企業(yè)的案子。這兩訟預示著美國企業(yè)可能開始用反壟斷訴訟這一新式貿易保護主義的武器來制約中國出口企業(yè)。將中國企業(yè)拖入反壟斷訴訟可能使中國企業(yè)付出昂貴的代價。美國法院的反壟斷訴訟程序復雜，時間冗長。被訴企業(yè)一旦敗訴經(jīng)濟損失慘重，甚至可能承擔刑事責任。
從本案中中國企業(yè)辯護的策略來講，中國企業(yè)主要是想擺脫美國法院的管轄權。美國反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經(jīng)為美國司法實踐所肯定，因此，中國企業(yè)只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管轄豁免”。中方需要論證中國的商會、中國的國有企業(yè)為“的機構”。根據(jù)美國的司法實踐，中國的不少國有企業(yè)仍然被法院認為是的一部分，因此，可以享受管轄豁免。但接下來就是判斷行為的性質，美國法院判例基本判定中國國有企業(yè)的行為均為“商業(yè)行為”，從而不能適用“管轄豁免”。本案也同。美國法院一方面認同五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國”(政府機構)，但另一方面，美國法院仍然需要確定五礦集團和中鋼集團的行為性質(很難擺脫定性為商業(yè)行為)。這樣，以管轄豁免為由擺脫美國法院管轄就很困難。
本案中，中方提出的另外一個與“管轄豁免”相近的理由，即“國家行為主義”，也因美國司法實踐中出現(xiàn)的“商業(yè)行為例外”而難以引用。
。本案中原告曾企圖根據(jù)美國的《對外貿易反壟斷改進法》，從正面說服美國法院有管轄權，結果因本案中中國被告不符合“進口商”的定義，而不能成立。
本案中爭辯的焦點是“國家強制原則”，這是抗辯美國反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國商務部作證，中國五礦實際上是政府的一部分，這就促使美國法院推定有關限制最低價格的規(guī)定具有強制性。這樣，中國企業(yè)就可以擺脫美國法院的管轄。
本案中，美國法院對中國五礦化工進出口商會的法律地位的認定可能仍然有爭議，。對中國加入世界貿易組織以來外貿管理制度的變化可能也沒有真正掌握。美國法院部分引用的證據(jù)，可能就是美國商務部在反傾銷案中否定給予中國企業(yè)“市場經(jīng)濟地位”的理由。這樣中國政府或中國企業(yè)就會出現(xiàn)“矛盾立場”。一方面，在應對美國反傾銷訴訟中爭取市場經(jīng)濟地位時，需要證明企業(yè)的市場化程度，包括自由定價；另一方面，在應對美國反托拉斯法域外適用，又要證明企業(yè)的定價行為是受“政府強制”的。因此，中國企業(yè)今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價格自律”行為，而應將工作做到實處。
近年來，為避免多頭競爭，低價競銷，貽人以“傾銷”之口實，中國企業(yè)正謀求組成各類出口協(xié)會組織，對外統(tǒng)一報價。然而，這背后也潛藏著遭到外國反托拉斯法指控的危險。中國出口企業(yè)在應對美國的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價時，一定要注意防止因觸犯美國反托拉斯法的“價格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來看，美國法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關口被突破，就會面臨實體問題的抗辯，即是否存在價格串通等違反美國反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國企業(yè)未能說服美國法院僅憑中國政府和行業(yè)協(xié)會之間存在獨特的互為影響的關系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國的中國企業(yè)。在法院駁回“外國和政府強制”這一抗辯理由后，該案將視中國企業(yè)提供的證據(jù)效力而可以繼續(xù)進人之后的事實認定階段。
美國將反托拉斯法域外適用并非是從中國企業(yè)開始。在此前，已經(jīng)有不少歐洲企業(yè)、日本企業(yè)面臨過美國反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業(yè)在上世紀70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國相關的判例。
根據(jù)美國司法實踐，行業(yè)協(xié)會被視為價格卡特爾的特殊主體，行業(yè)協(xié)會做出的有關定價的決議一般被視為價格卡特爾的特殊形式。行業(yè)協(xié)會是由同業(yè)經(jīng)營者組成的、協(xié)調同業(yè)關系、增進同業(yè)經(jīng)營者共同利益的組織。在會員利益的驅動下，行業(yè)協(xié)會常常從事限制價格競爭的行為。行業(yè)協(xié)會限制價格競爭的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關商品或服務定價的決議并要求所有會員遵守。行業(yè)協(xié)會決議的實質是協(xié)調同業(yè)經(jīng)營者之間的價格行為，從而限制相關市場的價格競爭，這與一般的價格卡特爾并無多大差別。
一旦法院認定存在價格協(xié)議，中國企業(yè)就要力圖證明其價格行為不構成“共謀”性質的限制價格的協(xié)議。根據(jù)美國判例，一般下列情形被認為是存在價格聯(lián)盟、固定價格行為：(1)關于提價的協(xié)議；(2)關于據(jù)以計算價格的標準公式的協(xié)議；(3)關于在具有競爭關系但又非相同商品之間維持固定的比率的協(xié)議；(4)關于消除價格折扣或者確定統(tǒng)一折扣的協(xié)議；(5)關于取消市場上以低價提供的商品以限制供應和保持高價的協(xié)議；(6)關于未經(jīng)其他成員同意不得減價的協(xié)議；(7)關于遵守公布價格的協(xié)議。
