發(fā)布時間：2023-03-24 15:13:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律史論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實(shí)證的方式描述思維與存在的關(guān)系時,哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運(yùn)行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費(fèi)雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達(dá),是整個人類社會人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點(diǎn),人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進(jìn)行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學(xué)家在法律知識話語情形下對重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實(shí)的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點(diǎn).
二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起
越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點(diǎn)主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點(diǎn).其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學(xué)方法推進(jìn)司法改革促進(jìn)司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進(jìn)司法進(jìn)程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實(shí)證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過充分表達(dá)與互動從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內(nèi)在的視角進(jìn)行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實(shí)踐中法律推理的真實(shí)過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實(shí)含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進(jìn)行推理,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進(jìn)行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實(shí)含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當(dāng)時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實(shí)質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅(jiān)持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運(yùn)行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認(rèn)為當(dāng)前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標(biāo)準(zhǔn)，并對超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴(yán)重不足?？山㈥柟饣瘷C(jī)制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計(jì)將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機(jī)關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個層面對其進(jìn)行妥善處理：（一）在司法機(jī)關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機(jī)制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機(jī)制，加強(qiáng)法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強(qiáng)投資者金融交易風(fēng)險意識，建立健全被害人法律救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機(jī)制”來實(shí)現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運(yùn)行機(jī)理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進(jìn)一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項(xiàng)目。二是要完善財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計(jì)處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會計(jì)核算主體，徹底落實(shí)其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則。
二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討
浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認(rèn)為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強(qiáng)教育，增強(qiáng)民間金融參與主體的法律意識、風(fēng)險意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機(jī)制：一是要強(qiáng)化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機(jī)制，做到及時監(jiān)測、統(tǒng)計(jì)和分析民間金融市場的運(yùn)行狀況，加強(qiáng)對存在風(fēng)險的民間金融機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強(qiáng)民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實(shí)踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實(shí)踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強(qiáng)制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強(qiáng)備案制度的積極意義，進(jìn)一步夯實(shí)正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動是一個高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實(shí)緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國人民銀行個人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點(diǎn)，具體應(yīng)從如下方面進(jìn)行制度構(gòu)建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財(cái)產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個人信用的項(xiàng)目，并實(shí)現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險。（三）發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨(dú)立的評價機(jī)構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評級機(jī)構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護(hù)個人信息安全的義務(wù)，對信用機(jī)構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計(jì)科學(xué)合理的信用評估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實(shí)際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機(jī)制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設(shè)。
四、民間金融市場風(fēng)險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價格、利率、匯率等變動而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價值未能實(shí)現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險。因在身份確認(rèn)、信用評價方面存在嚴(yán)重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險、高收益項(xiàng)目，從而使資金鏈斷裂、支付危機(jī)等風(fēng)險增高。（四）政策風(fēng)險。互聯(lián)網(wǎng)金融往往具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟(jì)政策的變化調(diào)整會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。
在對民間金融市場風(fēng)險的防范與處置中，應(yīng)當(dāng)尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰處罰。二是要堅(jiān)持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴(yán)重的道德風(fēng)險，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風(fēng)險的觀點(diǎn)。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進(jìn)，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機(jī)。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進(jìn)行修復(fù)等措施，均可進(jìn)一步遏制民間金融風(fēng)險的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風(fēng)險化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險。應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議
借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)
法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。
重整保護(hù)期的效力
法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報債權(quán)等。
重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序
的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。
上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復(fù)。
2、重整的完成
一、醫(yī)療事故法律改革的現(xiàn)狀
從1987年6月29日到2002年8月31日，醫(yī)療事故的法律處理是由國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》（簡稱《辦法》）和民法調(diào)整的。《辦法》由于存在許多缺點(diǎn)，一直受到批評。王利明和楊立新把《辦法》的缺點(diǎn)規(guī)為如下幾點(diǎn)。[3]第一，醫(yī)療事故的定義過窄。《辦法》規(guī)定醫(yī)療事故是指在診療護(hù)理過程中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡，殘廢，組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的事故。他們認(rèn)為醫(yī)療事故還應(yīng)該包括醫(yī)療差錯。醫(yī)療差錯是指因診療護(hù)理過失使病員病情加重，受到死亡，殘廢，功能障礙以外的一般損傷和痛苦。第二，《辦法》中的免責(zé)條款完全排除了醫(yī)生因病員及其家屬不配合診治為主要原因而造成不良后果的責(zé)任。他們認(rèn)為如果病員的不良后果部分是由醫(yī)生的故錯造成的，醫(yī)生也應(yīng)該分擔(dān)責(zé)任。第三，《辦法》的損害賠償原則是和《民法通則》第119條不一致的。這就產(chǎn)生了法院適用法律的因難。
《規(guī)定》和《條例》在許多方面對原有的醫(yī)療事故的法律處理進(jìn)行了改革。這些改革無論對醫(yī)生和醫(yī)院在醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任確定方面還是在對病人的賠償方面都更加有利于受害病人。在責(zé)任規(guī)則方面，《條例》方便了取證。原有的《辦法》沒有規(guī)定病人對病歷和各種原始資料的取證權(quán)。北京市的（《醫(yī)療事故處理辦法》實(shí)施細(xì)則）甚至排除了病人對自己病案的查閱權(quán)?！稐l例》第10條明確規(guī)定了患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷住院志等各種病案資料。
這一法律改革是和某些發(fā)達(dá)國家的法律發(fā)展相一致的。盡管在英國普通法上醫(yī)生對病人有信任的義務(wù)而使得病人有權(quán)限制醫(yī)生把病人病歷信息披露給第三者，但是法院一直不認(rèn)為病人在普通法上有權(quán)取得自己的病歷資料。[4]從訴訟程序法來看，對抗制的訴訟形式也被認(rèn)為雙方可以向?qū)Ψ诫L瞞自己的案子。[5]但民訴法的現(xiàn)代趨向是雙方可以向?qū)Ψ饺〉帽匾淖C據(jù)。在英國的1981年《最高法院法》第33條第二款和《最高法院條例》第7A條下，受傷害或死亡的原告或家庭成員可以在訴前向法院申請要求可能成為被告者向原告或原告的人披露相關(guān)文件數(shù)據(jù)。訴訟提起后，《最高法院條例》第一條規(guī)定雙方當(dāng)事人有權(quán)從對方取得在對方有權(quán)占有，控制或權(quán)力所及下的跟訴訟有關(guān)的文件。除了訴訟法的改革外，受傷害的病人還可以根據(jù)1984年的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》，1988年的《取得醫(yī)療報告法》和1990年的《取得病歷記載法》來獲得自己的病歷資料。
在加拿大，最高法院認(rèn)為病人取得自己的病歷等資料是源于醫(yī)生對病人的信托義務(wù)。[6]屬于隠私和個人的病歷記載信息是病人的自治權(quán)的一部分。醫(yī)生對病人的保障病人利益的信任規(guī)則要求病人有權(quán)取得及醫(yī)生有義務(wù)提供病歷記載給病人。由于病人對自己病歷資料的取得權(quán)起源于衡平法，法院有時有拒絕病人取得自己病歷資料的裁量權(quán)。這種裁量權(quán)通常是為保護(hù)病人的利益而行使的，而且法院通常要醫(yī)生舉證說明不提供病歷數(shù)據(jù)是為了病人的利益。
可以肯定，《條例》對患者取證權(quán)的規(guī)定將在很大程度上提高病人勝訴的機(jī)率。
《規(guī)定》要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)不存在過錯及過錯和損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。最高人民法院這一舉證倒置的規(guī)定是和英美國家的舉證責(zé)任有區(qū)別的。在英美法系國家，證明醫(yī)生有過失及故失與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系的舉證之責(zé)在病人。[7]當(dāng)然，病人并不需要證明醫(yī)生絕對有過失或過失是損害后果的惟一原因。受害的病人只要證明根據(jù)提供的證據(jù)，醫(yī)生更有可能有過失及醫(yī)生的過失更有可能是造成病人傷害的原因。受害的病人也不是必須要用直接證據(jù)證明被告的過失。他可以依賴從證明的事實(shí)中作出的沒有被相反證據(jù)否定的合法推定。[8]在某些案子中，法院為了減輕病人難以完成舉證的困難允許病人從自己遭受的損害事件中推定醫(yī)生有故失。這被稱之為事實(shí)說明了自己規(guī)則（resipsaloquitur）。
事實(shí)說明了自己規(guī)則來自伯恩訴博厄斗一案。[9]在該案中，原告在經(jīng)過一條公共道路時被經(jīng)營面粉的被告從二樓窗口缷滾出來的一桶面粉所打傷。原告在該案中由于沒有證明該桶是怎樣被處置的，初審法官判決被告無過失。在上訴中被告認(rèn)為證據(jù)和桶是由不屬于他控制的第三者所處理相符合的以及原告不應(yīng)該以猜測來代替證明被告的過失。主持上訴的波洛克爵士說：“事實(shí)說明了自己規(guī)則適用于某些案子，此案正是其中之一。”這樣，原告在該案中從被捅打傷的事實(shí)推定出被告有過失而贏了該案。事實(shí)說明了自己規(guī)則認(rèn)可了在某些情況下原告可以從某事實(shí)推定被告有過失。
事實(shí)說明了自己規(guī)則的適用是受限制的。斯各特一案最早簡述了某些限制。[10]在該案中，埃爾法官說：
一定要有合理的過失證據(jù)；但是當(dāng)某個事物是在被告或他的雇員的管理之下以及如果那些管該物的人謹(jǐn)慎從事的話，事故通常是不會發(fā)生的，那么在被告不能解釋的情況下事實(shí)提供了合理的表明被告有過失的證據(jù)。
從這段話中可以發(fā)現(xiàn)兩個重要的限制事實(shí)說明了自己規(guī)則適用的條件。第一，被告或某些受他雇用的人控制著一個事物或某個場合；第二，事故通常在沒有過失的情況下不會發(fā)生。這些限制條件后來也被美國的法院所采用。[11]
跟其它案例相比，在醫(yī)療事故案件中使用事實(shí)說明了自己的規(guī)則并不是很理想的。病人在手術(shù)臺上死亡的原因可能跟手術(shù)無任何關(guān)系。有些風(fēng)險是現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)所不能避免的。如果我們不能肯定病人的傷亡是由醫(yī)生的故失所造成而適用事實(shí)說明了自己規(guī)則的話，過失責(zé)任原則將被嚴(yán)格責(zé)任所取代。盡管在醫(yī)療事故案件中使用事實(shí)說明了自己規(guī)則并不總是很理想，但是這并不排斥這一規(guī)則在某些案件中的適用。美國和英國早在20世紀(jì)40年代及50年代就將這一規(guī)則適用在特定的醫(yī)療案件中。
美國的雅巴拉訴斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在該案中，原告因闌尾炎而需要動手術(shù)切除闌尾。當(dāng)原告手術(shù)后從麻醉中醒來時，他發(fā)覺自己的右肩受到了嚴(yán)重的損傷。這一損傷是和手術(shù)沒有任何關(guān)系的。它可能是在手術(shù)過程中原告在被搬遷過程中摔傷的。也有可能是原告在手術(shù)過程中因身置不當(dāng)受到壓力而損傷的。法院認(rèn)為要一個處于麻醉昏迷狀態(tài)的人去證明在手術(shù)過程中的某個特定護(hù)士或麻醉醫(yī)生或外科醫(yī)生有過失是不公正的。最后該案的病人因適用事實(shí)說明了自己規(guī)則而得以勝訴。該規(guī)則在這一案件中起了二個作用。第一，它起了間接證據(jù)的作用。第二，它克服了跟手術(shù)相關(guān)的人員間相互串通沉默的作用。
英國的卡雪地一案也顯示了事實(shí)說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中的適用。[13]該案中原告左手的第三和第四指得了掌攣縮病。為了治療，原告在被告的醫(yī)院動了手術(shù)。手術(shù)后，原告的手和臂被一個很緊的夾板固定了十幾天。不幸地，在夾板被拆除后，原告的兩個經(jīng)手術(shù)處理的手指完全僵硬了。更壞的是不僅原告的另兩個好的手指也僵硬了而且原告的手也傷殘了。法院在醫(yī)院對負(fù)責(zé)手術(shù)的所有成員承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)上認(rèn)為事實(shí)說明了自己規(guī)則適用于該案。在該案中，誰也搞不清損害究竟是怎樣發(fā)生的。被告在放棄專家作證而自己又不舉證過失推定的情況下被判承擔(dān)了過失法律責(zé)任。法院也裁定原告不必證明某個特定的醫(yī)生有過失。
在英美兩國，事實(shí)說明了自己規(guī)則也適用在其它的一些醫(yī)療事故案件中。如該規(guī)則適用在醫(yī)生把消毒棉球，沙布和器具在手術(shù)后遺留在病人體入。[14]然而，不論在英國還是在美國，事實(shí)說明了自己規(guī)則并不適用于所有的醫(yī)療事故案件。
根據(jù)《規(guī)定》第9條第3款，當(dāng)事人無需舉證證明根據(jù)已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定的另一事實(shí)。顯然，《規(guī)定》已把事實(shí)說明了自己規(guī)則引入到醫(yī)療事故的訴訟中。由于《規(guī)定》采用了舉證責(zé)任的倒置，所以把事實(shí)說明了自己規(guī)則限制在某些醫(yī)療事故案件的適用中已無可能。所以我國在醫(yī)療事故的處理中，事實(shí)說明了自己規(guī)則的適用是和英國和美國不相同的。
我們再來看事實(shí)說明了自己規(guī)則適用的后果。在英國，盡管有相反的案例，[15]該規(guī)則的適用提供了被告有過失的初步推論。這就要求被告解釋如果自己或其它雇員無過失時事故也可能發(fā)生。如果被告不能用證據(jù)來自己過失的推論，被告就要承擔(dān)責(zé)任。如果被告向法院提供了事故在自己無故失的情況下也會發(fā)生時，被告過失的推定就要被。[16]如果被告過失和無過失的機(jī)率相等的話，原告就會敗訴。[17]法院還重申過被告過失的舉證責(zé)任在原告。事實(shí)說明了自己規(guī)則并不使舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。[18]
在美國，事實(shí)說明了自己規(guī)則的程序效力更低一些。在大多數(shù)州，該規(guī)則的適用可以使陪審團(tuán)推定被告有過失，但是卻不能強(qiáng)制陪審團(tuán)得出被告有過失的結(jié)論。[19]舉證的責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移到被告。在一小部分州，該規(guī)則的適用將會導(dǎo)致可的過失法定推論。[20]這意味著陪審團(tuán)不但可以推定被告有過失，而且在被告沒有相反證據(jù)的情況下將被要求推定被告有過失。事實(shí)說明了自己規(guī)則在這些州的法律效力類似于英國的規(guī)則。
在我國，事實(shí)說明了自己規(guī)則適用的法律后果跟英國是相同的。遺憾的是在《規(guī)定》明確采用舉證倒置的情況下，事實(shí)說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中用處不大?！兑?guī)定》第4條第8款規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?？梢钥隙?，我國舉證倒置的法律要求將增加醫(yī)生敗訴的機(jī)率。
醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)的組成從由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)為由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)增加了鑒定的中性成份。衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)對醫(yī)療事故的鑒定缺乏中性是一直受到批評的。中消協(xié)會長曾指出，醫(yī)療鑒定一直是醫(yī)院和醫(yī)療部門組成的醫(yī)療事故委員會鑒定的，結(jié)果往往有利于醫(yī)院一方，這顯然對消費(fèi)者不公正。[21]很多患者也認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)與醫(yī)院當(dāng)事人關(guān)系密切，又缺少客觀監(jiān)督，若當(dāng)?shù)赜械胤奖Ｗo(hù)主義或部門保護(hù)主義的傾向，則患者難討公道。[22]某些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也顯示了這一點(diǎn)。在1998年，消費(fèi)者直接寄給中國消費(fèi)者協(xié)會的醫(yī)患投訴共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者傷殘的30例，兩項(xiàng)共計(jì)63例，約占總量的50.4%.這些患者本人或其親屬均提出了鑒定要求，但被接受并經(jīng)過鑒定的只有30例。在被鑒定的30例中，被認(rèn)定為醫(yī)療事故的僅5例。[23]1998年，中消協(xié)根據(jù)衛(wèi)生部辦公廳處的要求，將125件投訴分別轉(zhuǎn)給當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門處理。后來，只有其中4例回函，另有兩件原信退回，其余的119件均無著落。[24]
即使我國現(xiàn)在由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)對醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系國家，醫(yī)生可以為原告或被告提供專家意見，但最后采用那方專家意見的決定權(quán)在法院。澳大利亞的一個案例很有代表性。[25]博爾恩法官在該案中說：
專家意見會幇助法院。但最后是由法院決定被告是否對原告承擔(dān)謹(jǐn)慎的義務(wù)以及是否違反了該義務(wù)。法院會得到專家證據(jù)的引導(dǎo)和幇助?？墒欠ㄔ翰粫趯＜业闹湎伦鞒鰶Q定。法院會非常重視專家的意見。有時法院的判決是和接受專家支配而得出的結(jié)論是完全相同的。但是法院不是盲目地跟著專家意見作出判決。法院通常是認(rèn)真考慮和平衡所有的合法證據(jù)。如果法院僅僅地按照專家意見而沒有鑒別性地考慮專家意見和其它證據(jù)，法院則拋棄了自己根據(jù)證據(jù)確定被告是否對原告擁有義務(wù)以及是否違反義務(wù)的責(zé)任。
另一方面，法院具有最終決定權(quán)也不表明法院可以無視所有的專家意見。在診斷和病情處理方面，法院通常依賴專家意見。[26]法院必須首先確認(rèn)專家的看法是否代表了在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域有經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)團(tuán)體的意見。[27]在符合這一原則的情況下，法院可以接受代表了二種不同職業(yè)團(tuán)體中的任何一種專家意見。當(dāng)然在二種醫(yī)生職業(yè)團(tuán)體的意見在能力上和負(fù)責(zé)程度上有很大區(qū)別時，法院可以偏好其中一種好的意見。[29]
英美法系在處理醫(yī)療事故時法院對專家意見的處理給我國提供了一些借鑒。從有利競爭和選擇的角度來看，我國法律應(yīng)該接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名專家的鑒定意見。根據(jù)《條例》第40條，當(dāng)事人既向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛(wèi)生行政部門不予受理；衛(wèi)生行政部門已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)終止處理。該《條例》第46條也規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！痹诜ㄔ菏芾戆讣那闆r下，對醫(yī)療事故責(zé)任的處理不必以醫(yī)學(xué)會鑒定組出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書為前提條件。在這點(diǎn)上，最高人民法院應(yīng)該改變自已過去的立場。
法院接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名望專家的鑒定意見不僅給當(dāng)事人提供了選擇而且有利于法院和行政機(jī)構(gòu)之間在處理醫(yī)療事故方面的機(jī)構(gòu)競爭。當(dāng)然，病人或醫(yī)生自己選擇專家也有缺點(diǎn)。第一，當(dāng)事人的律師只會選擇有利于自己當(dāng)事人的專家提供的專家意見。這種現(xiàn)象有時會造成律師和專家串通而向法院提供不公正的意見。在信息不完善的情況下，這是完全可能的。第二，在醫(yī)療事故的訴訟對抗性加劇的情況下，訴訟成本會明顯增加。在存在社會成本的情況下，訴訟成本的增加既不利于社會也不一定總是有利于當(dāng)事人。第三，病人和醫(yī)生分別尋找不同的專家會造醫(yī)務(wù)專家資源的浪費(fèi)。沒有理由表明法院比醫(yī)學(xué)會組成的鑒定能更好地確定醫(yī)療事故的民事責(zé)任。
如果醫(yī)學(xué)會能保證在醫(yī)生和病人之間保持中立的話，由醫(yī)學(xué)會作為醫(yī)療事故的惟一鑒定者也無尚不可?！稐l例》首先對組成專家的任職資格進(jìn)行了規(guī)定。鑒定人員不僅必須要有良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)品德，而且必須受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或者醫(yī)學(xué)教學(xué)及科研機(jī)構(gòu)并擔(dān)任相應(yīng)專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)3年以上。[30]其次，參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的相關(guān)專業(yè)的專家是由醫(yī)患雙方在醫(yī)學(xué)會主持下從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。在特殊情況下，醫(yī)學(xué)會根據(jù)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的需要，可以組織醫(yī)患雙方在其它醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)熘须S機(jī)抽取相關(guān)專業(yè)的專家參加鑒定或者函件咨詢。[31]
從由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)鑒定委員會人員組成到由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)鑒定委員會的人員組成增加了鑒定機(jī)構(gòu)的中性成份。雙方當(dāng)事人隨機(jī)抽取鑒定人員也顯示了這一傾向。從其它醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)熘须S機(jī)抽取鑒定人員不僅可以解決特定地區(qū)某類專業(yè)人員缺乏的現(xiàn)象而且也可以避免醫(yī)療機(jī)構(gòu)和本地鑒定人員關(guān)系過于密切而不能保持中立。還有，《條例》增加了當(dāng)事人申請?zhí)囟ㄨb定人員回避的權(quán)利。[32]最后，當(dāng)事人訴諸法院的選擇給醫(yī)療事故的行政處理增加了必要的競爭。
《條例》對爭議投訴期限作出了明確規(guī)定。原《辦法》沒有規(guī)定當(dāng)事人在什么期限內(nèi)可申請衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故?？墒?，北京市的《醫(yī)療事故處理辦法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定：“從醫(yī)療事故發(fā)生時超過兩年申請鑒定的，不予受理。”按照《條例》第37條第2款，當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其身體健康受到損害之日起一年內(nèi)，可以向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請。初看，《條例》一年的規(guī)定短于北京市《實(shí)施細(xì)則》兩年的期限。但是，事實(shí)卻往往不盡如此。北京市《實(shí)施細(xì)則》兩年的期限是確定的期限。它是從醫(yī)療事故發(fā)生時起兩年。超過兩年的醫(yī)事故將不予受理?！稐l例》的一年期限可以是不確定的期限。它可以是從當(dāng)事人知道醫(yī)療事故造成健康損害之日起算，也可以從當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道自己身體健康受到損害之日起算。當(dāng)然，起算點(diǎn)必須是兩者中早的一個。由于許多醫(yī)療事故的損害后果可能在醫(yī)療事故后好長一段時間后才反映出來，《條例》對某些醫(yī)療事故的投訴期限比北京市的《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的二年期限還要長。投訴期限的延長將增加醫(yī)療事故訴訟的頻率。丹恩從的研究表明訴訟時效對成年人縮短一年降低了8%的訴訟頻率。[33]
跟《辦法》相比《條例》增加了病人知情權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《條例》第11條，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情，醫(yī)療措施，醫(yī)療風(fēng)險等如實(shí)告知患者，及時解答其咨詢，但是，應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。未如實(shí)告知患者病情，醫(yī)療措施和醫(yī)療風(fēng)險的醫(yī)生將受到行政處分或者紀(jì)律處分。[34]相對不太清楚的是違反病人知情權(quán)是表明醫(yī)生有過錯或是過錯的一個證據(jù)還是給病人以提起違反法律的侵權(quán)救濟(jì)。比較可取的是把違反病人知情權(quán)作為醫(yī)生過失的一個證明。[35]當(dāng)然，違反病人知情權(quán)只是在某些醫(yī)療事故案件中能使病人獲得勝訴。國外在這方面也是如此的。[36]病人知情權(quán)的規(guī)定將增加病人勝訴的機(jī)率。這將會進(jìn)一步增加病人索賠的頻率。[37]
《條例》和《規(guī)定》不僅對醫(yī)療事故的處理擴(kuò)展了醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任，而且增加了對受損害病人的賠償金額。在原《辦法》下，醫(yī)療事故賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)由省級人民政府制定。在《辦法》實(shí)施的最初幾年，各地制定的最高補(bǔ)償限額非常低。[38]在《條例》下，確定賠償數(shù)額的方式是統(tǒng)一的。這就限制了某些省制定過低賠償金的可能性。當(dāng)然，具體的賠償數(shù)額在許多方面決定于受損害病人當(dāng)?shù)氐纳钏?。對精神損害撫慰金的明確規(guī)定將明顯增加賠償金額。根據(jù)《條例》第50條第9款，精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。奇怪的是，《條例》傾乎更重視對死亡者親屬精神痛苦的補(bǔ)償而不是對受傷害病人本人精神痛苦的補(bǔ)償。這是值得商榷的。
雖然《條例》在許多方面增加了對受害者的賠償金額，但是也應(yīng)該看到《條例》在賠償額方面作了許多限制。如誤工費(fèi)被限制在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的3倍。[39]殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)不僅被限制在30年而且只按醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算。[40]另外，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)只按戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，而且對有勞動能力的人只扶養(yǎng)到16周歲。[41]
不庸贅述，《條例》對醫(yī)療事故賠償額的限制是和民法中的實(shí)際賠償原則不一致的。[42]這種不一致會導(dǎo)致法院適用法律的困難。最高人民法院《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復(fù)函》體現(xiàn)了法律適用的矛盾性。用行政法規(guī)來作為特別法去改變民法中的損害賠償原則是不妥當(dāng)?shù)?。比較可取的辦法是由人大常委會來對救濟(jì)方法的取舍，訴訟時效的變更和賠償數(shù)額的增減作出規(guī)定。
二、對保險市場的影響
從社會福利角度考慮，好的法律規(guī)則是為醫(yī)生和病人提供激勵因素使得他們對醫(yī)療事故避免的投資的邊際成平等于他們的邊際收益。大于邊際收益點(diǎn)的邊際投資是浪費(fèi)資源的。這樣對社會而言，適量的醫(yī)療事故總是存在的。這正如現(xiàn)代人們寧愿容忍由于交通事故而造成的傷亡也不愿徹底拋棄現(xiàn)代交通工具一樣。對無可避免的醫(yī)療事故，醫(yī)生的醫(yī)療責(zé)任保險和社會醫(yī)療保險成了不可缺少的分散風(fēng)險的工具。當(dāng)然現(xiàn)實(shí)中絕大部份醫(yī)療事故都可以通過第一者或第三者保險來分散風(fēng)險。
阿羅認(rèn)為在人們厭惡風(fēng)險的假定下，如果保險公司不承擔(dān)社會損失，大數(shù)法則將通過保險分享風(fēng)險來降低總的損失和每一位受保者的損失。[43]大數(shù)法則（theLawoflargenumbers）表示當(dāng)保險集合中擁有獨(dú)立或非相互關(guān)聯(lián)風(fēng)險的人數(shù)增加時，對每一個人的期待損失預(yù)測的精度也隨之提高。風(fēng)險的獨(dú)立性或非相互關(guān)聯(lián)性是指一個風(fēng)險的發(fā)生不會改變另一個風(fēng)險發(fā)生的機(jī)率。只有獨(dú)立的或非相互關(guān)聯(lián)的事件才能通過保險來分散風(fēng)險。而當(dāng)期待損失的預(yù)測精度提高時，風(fēng)險的不定性就會減小。[44]風(fēng)險不定性的減小會提高保險的可得性。顯然，保險公司的作用是確認(rèn)獨(dú)立或非相互關(guān)聯(lián)的風(fēng)險并把他們聚集在一起以降低總的風(fēng)險。但是保險并不是在任何情況下都是能提供的。交易成本會影響保險的可能性。[45]逆向選擇和道德危機(jī)問題也會增加提供保險的難度。
阿克勞夫?qū)δ嫦蜻x擇的討論完全適用于保險市場。[46]如果保險公司不能區(qū)別好的和壞的受保人，保險公司的保費(fèi)必須反映受保人集合的平均風(fēng)險。要是受保人之間的風(fēng)險差別很大，低風(fēng)險者會覺得保費(fèi)遠(yuǎn)大于他們期待的損失。這樣他們會放棄保險。低風(fēng)險受保人的離開將增加保險公司的風(fēng)險。為了避免無損，保險公司必須增加保費(fèi)。保費(fèi)的增加將進(jìn)一步失去相對低風(fēng)險的受保者。如果這一過程繼續(xù)下去的話，某些保險將不復(fù)存在。
為了改善逆向選擇問題，保險公司都想法通過保費(fèi)或其它合同條款來分離不同風(fēng)險的受保人。如果保險公司不能把保險集合中的風(fēng)險歸類縮小的話，該類險別保險提供的困難性非常大。風(fēng)險分類改善了保險公司預(yù)測期待損失的能力；這使得保險集合中在受保人較少的情況下的預(yù)測精確度提高。風(fēng)險分類不僅降低了保險集合的風(fēng)險度而且減少了保險成本。風(fēng)險分類還改善了逆向選擇問題。逆向選擇問題的改善使得保險對風(fēng)險集合中的低風(fēng)險受保人的吸引力增加。[47]所以保險業(yè)務(wù)的很大部分是對個別受保者評估和對風(fēng)險的定價。汽車保險中對汽車所有者年齡的區(qū)分和對醫(yī)療責(zé)任險中醫(yī)生經(jīng)驗(yàn)的分辨都是為了改善逆向選擇問題而吸引更多的低風(fēng)險受保者加入保險集合。還有一個風(fēng)險區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是看受保人需要的保險額。對受保人保險額不加區(qū)別將導(dǎo)致不同風(fēng)險受保人之間財(cái)富的不合理再分配。[48]
波力道德危機(jī)理論可以解釋為甚么有的保險不容易提供。［49］道德危機(jī)指一旦受保后投保人會降低避免風(fēng)險的努力。這會增加保險公司的風(fēng)險。保險公司增加的風(fēng)險又會以更高的保費(fèi)來反映。道德危機(jī)的另一個意思是事故發(fā)生后受保人會增加賠償請求額。波力認(rèn)為在如下的三個條件滿足時，對某些事件的保險更有可能：（1）在零價格時的需求不會大大超過正價格時的需求，（2）事件的隨機(jī)性很大使得通過分散風(fēng)險而降低風(fēng)險極大地增加；和（3）人們對事件的風(fēng)險厭惡性很大。［50］
為了減輕道德危機(jī)問題，保險公司常常采用免賠額和共同保險。免賠額規(guī)定當(dāng)承保的事故發(fā)生后，保險公司只賠償一定數(shù)額以上的損失。共同保險規(guī)定如果承保的事故發(fā)生，受保人自己必須承擔(dān)損失的一個百分比。[51]但是免賠額和共同保險在第三者保險中比在第一者保險中更難采用。由于醫(yī)療責(zé)任侵權(quán)法里的保險是第三者保險，所以在醫(yī)療責(zé)任保險中適用免賠額和共同保險的難度很大。如果采用的話，對受害病人的賠償會打折扣。
通過第一節(jié)對醫(yī)療事故法律改革侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展和賠償金額增加的討論和本節(jié)對保險功能的簡單描述可以看出我國醫(yī)療事故的法律改革對醫(yī)療責(zé)任保險將產(chǎn)生重大的影響。如前所述，病人知情權(quán)的規(guī)定將增加訴訟求償頻率。延長求償申請期限也會增加訴訟求償頻率。還有，病人取證權(quán)的規(guī)定和醫(yī)療事故鑒定方法的更改都會增加病人勝訴的機(jī)率。另外，舉證責(zé)任倒置的法律改革也將增加病人勝訴的機(jī)率。而病人勝訴機(jī)率的提高又會使更多的病人提訟。隨著人們生活水平和法律意識的提高，病人訴訟的頻率也會進(jìn)一步的上升。
訴訟頻率的增加和賠償數(shù)額的提高有時并不能靠提高保費(fèi)來轉(zhuǎn)嫁成本。醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任是通過第三者保險來實(shí)現(xiàn)的。第三者保險將更難區(qū)分風(fēng)險大小而產(chǎn)生逆向選擇問題。例如，醫(yī)療事故對高收入者的賠償額要比對低收入者的賠償額大得多。另外，同樣的事故對不同病人的損害程度是不同的。這會導(dǎo)致保險公司確定保費(fèi)的困難性。保險公司究竟是按醫(yī)生的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)來確定保費(fèi)還是按照醫(yī)生所看病人的收入來確定保費(fèi)。在醫(yī)療事故在不同病人身上產(chǎn)生不同程度的損害情況下又如何確定保費(fèi)。如果保險公司對保額進(jìn)行封頂，那么許多受損害的病人就得不到好的保障。這又是跟醫(yī)療責(zé)任險的初始目標(biāo)背道而馳的。
醫(yī)療事故的第三者保險也會加重道德危機(jī)問題。如受害者有增加醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)和陪護(hù)費(fèi)的傾向。很明顯，醫(yī)療事故受害病人在零價格時對醫(yī)療的需求遠(yuǎn)大于正價格時的需求?！稐l例》對這一道德危機(jī)問題的處理方法是結(jié)案后確需要繼續(xù)治療的，按照基本醫(yī)療費(fèi)用支付。但對結(jié)案前的人身傷害治療費(fèi)用則憑據(jù)支付。在這一方面道德危機(jī)問題依然存在。另外，《條例》規(guī)定患者住院的陪護(hù)費(fèi)按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資計(jì)算。跟其它賠償費(fèi)用相比，《條例》對陪護(hù)費(fèi)的規(guī)定偏松。這也會導(dǎo)致受害人有擴(kuò)大陪護(hù)費(fèi)求償?shù)膬A向。在誤工費(fèi)問題上，《條例》把無固定收入者的賠償定在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度的職工平均工資。這也可能使這些人有延長誤工期間的動機(jī)。
精神損害險也只有在第三者保險中才有。精神損害賠償會加劇逆向選擇和道德危機(jī)現(xiàn)象。[52]精神損害撫慰金在賠償總額中占很大比例。這將因增加醫(yī)生投保時的風(fēng)險差異而可能產(chǎn)生逆向選擇問題。事后，受害者也有夸大精神損害的動機(jī)。當(dāng)然《條例》對精神損害撫慰金作了上限規(guī)定。
對精神損害撫慰金賠償上限的規(guī)定雖然有時不能使受害者得到足額賠償，但是卻有利于減輕逆向選擇問題。在第一者保險市場上，人們是不購買精神損害險的。同時《條例》對誤工費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的限制雖然不符合實(shí)際賠償原則，但卻會迫使高收入者購買第一者人壽和傷殘保險。第一者保險由于更能減輕逆向選擇和道德危機(jī)問題而使保險市場更有效。
需要指出的是《條例》對受損害病人賠償費(fèi)用的限制規(guī)定并不是最佳的公共政策。許多醫(yī)療事故的受害病人的實(shí)際損害將得不到足額賠償。更佳的公共政策是讓保險公司對醫(yī)療事故責(zé)任險的承保額上限進(jìn)行限制而達(dá)到減輕逆向選擇問題。對受害病人在承保額上限以上的損失由醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。但是，醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對受損害的病人在承保額上限以上的損失進(jìn)行賠償時，法律應(yīng)允許醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)從本應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額中扣除病人因?yàn)橘徺I第一者保險而得到的補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。
這樣的規(guī)定有利于醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)減少通過努力能避免的醫(yī)療事故的數(shù)量。跟病人相比，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)更可能作出努力而避免醫(yī)療事故。對于醫(yī)療事故的避免成本大于期待損失的醫(yī)療事故，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)也是風(fēng)險的更佳承受者。在保險公司對賠償上限作出限制而迫使中產(chǎn)階層以上人員購買第一者保險的情況下，不能完全承擔(dān)保額以上損失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)更能承受這樣的損失。醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)也能通過收費(fèi)把受到的損失從其它病人收取費(fèi)用的利潤中得到補(bǔ)償。對于購買了第一者人壽和傷殘保險的高收入者，法律應(yīng)允許醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對他們的損失進(jìn)行賠償時扣除這些人從保險公司得到的在醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)第三者醫(yī)療責(zé)任險承保上限以上的第一者保險金。這樣做的理由是能改善逆向選擇問題和防止不必要的財(cái)產(chǎn)從低收入者轉(zhuǎn)向高收入者的現(xiàn)象。希望我國將來在制定醫(yī)療事故處理法時嚴(yán)肅考慮這一建議。
保險公司經(jīng)營成平的很大一部分是推銷保險業(yè)務(wù)。對醫(yī)療責(zé)任險而言，是否有強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任險將直接影響保險公司的經(jīng)營成平。強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任險將會大大降低保險公司的經(jīng)營成本。但是除深圳外，我國大部分地區(qū)還未對醫(yī)生和醫(yī)務(wù)人員實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)業(yè)風(fēng)險保險。高的經(jīng)營成本必須通過醫(yī)療責(zé)任險保費(fèi)來反映。如果高的保費(fèi)大大超出低風(fēng)險醫(yī)生的期待損失時，低風(fēng)險醫(yī)生會不愿購買醫(yī)療責(zé)任險。這將會導(dǎo)致逆向選擇問題的出現(xiàn)。再加上高風(fēng)險醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)更愿意購買醫(yī)療責(zé)任險，這將進(jìn)一步加劇逆向選擇問題。據(jù)何雪峰和沈保報道，廣州不會對醫(yī)院作出硬性購買醫(yī)療責(zé)任險的規(guī)定。南京的大多數(shù)醫(yī)院也不愿購買醫(yī)療責(zé)任險。［53］顯然，從社會角度考慮，實(shí)行強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險將增大社會福利。
2000年初，中國人民保險公司率先在全國范圍內(nèi)推出醫(yī)療責(zé)任保險。跟著，平安保險公司和太平洋保險公司也陸續(xù)推出了此險種。在《條例》和《規(guī)定》出臺后，人民保險公司已增加了精神損害賠付。但是至今醫(yī)療責(zé)任險的實(shí)行仍然舉步維艱。本文的分析認(rèn)為醫(yī)療事故糾紛的增加必然使大數(shù)法則產(chǎn)生作用從而有可能降低醫(yī)療責(zé)任險保費(fèi)和增加保險公司利潤的看法是過于簡單化的?，F(xiàn)實(shí)要求我們使醫(yī)療事故的法律，行政法規(guī)和規(guī)章的責(zé)任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機(jī)現(xiàn)象。也只有這樣，我們才能建立一個有效的醫(yī)療責(zé)任保險市場。
如果我們不分析醫(yī)療事故法律處理的財(cái)富分配影響，那么對醫(yī)療事故法律改革對保險市場的討論將是不完全的。擴(kuò)展醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任和增加對受害病人的賠償額原本是為了保護(hù)病人的權(quán)利。可是法律和法規(guī)的不完善及保費(fèi)的不斷上升將使低收入病人更難獲得好的醫(yī)療服務(wù)。還有，醫(yī)療事故對高收入者的賠償遠(yuǎn)高于對低收入者的賠償，但是醫(yī)生對各種病人的反映了保費(fèi)的收費(fèi)是一樣的。這就會出現(xiàn)財(cái)富從低收人者轉(zhuǎn)向高收入者的不符合分配正義的現(xiàn)象。[54]顯然，我國醫(yī)療事故的法律和法規(guī)還有待進(jìn)一步的完善。法學(xué)者再也不能不重視法律對社會資源的配置性影響和對社會財(cái)富的分配性影響。如果詩人只能從茅屋為秋風(fēng)所破嘆出安得廣廈千萬間的詩句，那么學(xué)者顯然在為更多的人提供廣廈方面的社會功能更大一些。
三、結(jié)尾
本文從我國醫(yī)療事故的法律處理的改革討論了侵權(quán)法的發(fā)展趨向。文章也在適當(dāng)?shù)牡胤奖容^分析了我國醫(yī)療事故處理的法律和英美法系國家法律相同和不一致的地方。在詳細(xì)地討論了我國醫(yī)療事故法律改革對侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)展及對醫(yī)療事故受害者增加賠償額后，文章進(jìn)一步分析了在醫(yī)療事故中侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)展和賠償金額的增加通過對逆向選擇和道德危機(jī)問題的作用而對醫(yī)療責(zé)任保險市場產(chǎn)生的影響。作者認(rèn)為，只有醫(yī)療事故處理的行政法規(guī)和法律的責(zé)任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機(jī)現(xiàn)象，我們才能建立一個有效的醫(yī)療責(zé)任保險市場。文章也對醫(yī)療事故法律處理的進(jìn)一步完善提出了適當(dāng)?shù)慕ㄗh。
注釋：
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［5］同上，第556頁。
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［14］Garnerv.Morrell，TheTimes，October31，1953，C.A.，Epstein，見注7，第183頁。
［15］Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.
［16］Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43，54perLordDunedin.
［17］ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475，479，perLordDonovan.
［18］NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298（P.C.）；加拿大的法律與該案相似，見Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon（1977）81D.L.R.（3d）67（Ont.H.C.）。
［19］Gilesv.CityofNewHaven，228Conn.441，630A.2d1335（1994）；Brownv.Scrivner，Inc.，241Neb.286，488N.W.2d.17（1992）；WilliamProsser，“ResIpsaLoquiturinCalifornia，”37CaliforniaLawReview183（1949）。
［20］Stone‘sFarmSupply，Inc.v.Deacon，805P.2d1109（Colo，1991）。
［21］《中國醫(yī)療事故引發(fā)法律大戰(zhàn)》，《長江日報》，2000年3月30日。
［22］同上。
［23］孫愛國，《中華工商時報》，1999年8月17日。
［24］同上。
［25］F.v.R.（1982）33S.A.S.R.189.
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［28］Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.
［29］Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217，253.
［30］《條例》第23條。
［31］《條例》第24條。
［32］《條例》第26條。
［33］PatriciaDanzon，“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims：NewEvidence，”49Law&ContemporaryProblems57，71-72（1986）。
［34］《條例》第56條第1款。
［35］TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool（1983）143DLR（38）。
［36］Epstein，見注7，第143-46頁；Jones，見注4，第336-351頁。
［37］DonaldDeweesetal.，“TheMedicalMalpracticeCrisis：AComparativeEmpiricalPerspective，”54（1）LawandContemporaryProblems217，244（1991）。
［38］王利明和楊立新，見注3，第308頁。
［39］《條例》第50條第2款。
［40］《條例》第50條第5款。
［41］《條例》第50條第8款。
［42］《民法通則》第119條。
［43］KennethArrow，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare，”53（5）AmericanEconomicReview941，960-61（1963）。
［44］GeorgePriest，“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw，”96TheYaleLawJournal1521，1539-40（1987）。
［45］D.LeesandR.Rice，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare：Comment，”55AmericanEconomicReview140（1965）。
［46］GeorgeAkerlof，“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism，”QuarterlyJournalofEconomics488（1970）。
［47］Priest，見注44，第1543頁。
［48］參閱Arrow，見注43，第963-64頁。
［49］MarkPauly，“TheEconomicsofMoralHazard：Comment，”58（3）AmericanEconomicReview531（1968）。
［50］同上，第534頁。
［51］有關(guān)免賠額和共同保險，請參閱Arrow，見注43，第960；Pauly，見注49，第535-36頁。
［52］Priest，見注44，1546-48頁。
一、旅游市場營銷環(huán)境的涵義和特性
1.涵義
旅游企業(yè)在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)活動過程有著強(qiáng)烈的社會性,其市場營銷行為受到內(nèi)外部可控與不可控因素的綜合影響。也即旅游市場營銷是在一定的時空條件下開展的,這一時空條件就是旅游市場營銷環(huán)境。旅游市場營銷環(huán)境是旅游企業(yè)的生存空間。
在旅游市場營銷中,可根據(jù)營銷環(huán)境所受影響的方式,分為微觀營銷環(huán)境和宏觀營銷環(huán)境。前者是直接影響和作用于旅游企業(yè)市場營銷活動的環(huán)境因子,如旅游消費(fèi)者、批發(fā)商、生產(chǎn)者、競爭者等;后者是旅游企業(yè)市場營銷活動中間接發(fā)生影響與作用的因素。二者并非并列關(guān)系,而是相互影響和相互制約的主從關(guān)系。
2.特性
(1)差異性與相同性。從整體上看,同一國家、同一地區(qū)的市場營銷環(huán)境是相同的,旅游企業(yè)比較容易與之相適應(yīng)。而不同國家由于社會經(jīng)濟(jì)制度、民族文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等有所區(qū)別,社會使旅游市場營銷環(huán)境顯示出差異性,這一特性有助于旅游企業(yè)因地制宜地制定出可行的市場營銷因素組合方案。
(2)整體性與地域性。旅游市場營銷環(huán)境研究的對象有自然、社會、經(jīng)濟(jì)等子系統(tǒng)組成的復(fù)雜原系統(tǒng),這就需要將其發(fā)展作為一個整體,研究它們之間的結(jié)構(gòu)功能,相互作用的機(jī)理;但由于區(qū)域的文化背景、地理位置、歷史發(fā)展、自然條件等方面的差異,使得各區(qū)域間發(fā)展具有不平衡性,研究其地域差異性將有助于在旅游市場營銷中突出旅游的區(qū)域特色,發(fā)展特色旅游學(xué)和特種旅游,強(qiáng)化特定旅游區(qū)域的“個性”。
二、旅游市場營銷環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展
1.旅游市場營銷微觀環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
旅游市場的需求受到旅游者的興趣、愛好、收入等微觀因素的直接影響,這些影響因素構(gòu)成了旅游市場的微觀營銷環(huán)境。一般來說,旅游市場微觀營銷環(huán)境包括旅游企業(yè)、營銷中介、旅游商品購買者、競爭者。
旅游企業(yè)市場營銷活動的進(jìn)行不是孤立的過程,它要與旅游企業(yè)的諸多職能部門,如董事會、財(cái)會、采購、客房、餐飲、娛樂等部門的工作緊密聯(lián)系。旅游市場往往是國際性的市場,往往有眾多經(jīng)營同類產(chǎn)品的競爭者。并且,旅游產(chǎn)品的需求替代性較強(qiáng),旅游市場的潛在競爭對手較多。競爭者的營銷戰(zhàn)略及營銷活動的變化對旅游企業(yè)的營銷工作的影響較為明顯,旅游企業(yè)就必須密切注視競爭者的任何細(xì)微變化,并作出相應(yīng)的對策。
旅游者是旅游企業(yè)微觀營銷環(huán)境中最重要的因素,它是旅游企業(yè)產(chǎn)品的最終購買者或消費(fèi)者。滿足消費(fèi)者的需要,也就意味著企業(yè)市場營銷工作得到旅游者的承認(rèn)。反之,則表明企業(yè)市場營銷工作遭致失敗。對旅游消費(fèi)者的把握,要從旅游市場的規(guī)模和旅游者需求的質(zhì)與量兩方面分析和了解。
2.旅游市場營銷宏觀環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
旅游市場營銷的宏觀環(huán)境是由人口、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù),政治法律、自然、社會文化等環(huán)境因素所組成。這些環(huán)境因素對旅游市場營銷活動的影響,主要是以間接的形式并借助于微觀營銷環(huán)境為媒介而作用于企業(yè)的營銷行為。
(1)社會文化環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
社會文化是精神財(cái)富與物質(zhì)財(cái)富的總和,包括人類知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗習(xí)慣等,會使人們形成不同的生活方式和價值觀念,并表現(xiàn)為種種具體的市場需求,而旅游營銷的根本目的,正是為了滿足人們的需求和欲望。因此,旅游營銷必須適應(yīng)文化因素,必須隨著文化的變化而變化,并且可以促進(jìn)文化的變化。旅游企業(yè)在開展國際旅游市場營銷活動時,不能以本國文化為參照系,而要自覺地考慮異國文化的特點(diǎn),使旅游營銷與社會文化因素兩者之間相互適應(yīng)。
(2)人口環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
人是市場的主體,人口容量決定了市場規(guī)模,人口因素與旅游市場營銷的關(guān)系個分密切。旅游市場營銷的人口環(huán)境因素包括了人口的數(shù)量、密度、居住地點(diǎn)、年齡、性別、種族、民族和職業(yè)等情況。例如我國人口的地理分布的特點(diǎn),宏觀上決定了東南沿海一帶為我國最重要的旅游客源市場。人口的地理分布不是永恒不變的,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,工業(yè)化進(jìn)程的逐次推進(jìn),人口的地理分布就會出現(xiàn)流動狀況,資源年齡結(jié)構(gòu)也會發(fā)生變化,這就會為開展旅游市場營銷創(chuàng)造了有利的條件。隨著平均壽命的延長,收入和閑暇時間的增加,客觀上增加了更多的旅游和娛樂活動,為旅游企業(yè)開展市場營銷提供了更多的機(jī)會。
(3)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
國民收入水平、消費(fèi)結(jié)構(gòu)構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)因素的主體。這兩個因素直接與旅游市場消費(fèi)有關(guān)。此外,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)增長率、貨幣供應(yīng)量、消費(fèi)者支出模式等也與旅游市場及其市場營銷緊密相關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度制約了旅游業(yè)發(fā)展的規(guī)模和速度。經(jīng)濟(jì)狀況的改善會推動旅游事業(yè)的發(fā)展。然而,有時經(jīng)濟(jì)的變化卻會從相反方面影響旅游市場營銷,對與旅游營銷密切相關(guān)的旅游需求、消費(fèi)能力、消費(fèi)方式和旅游規(guī)模等,都會產(chǎn)生重大影響。經(jīng)濟(jì)因素在可持續(xù)發(fā)展中起核心作用。沒有經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)和推動,持續(xù)發(fā)展就難以實(shí)現(xiàn)。
一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。
本案的被告是項(xiàng)目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進(jìn)行了邀請招標(biāo)。經(jīng)評標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項(xiàng)目。
2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。
3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗(yàn)收時工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進(jìn)度款進(jìn)行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進(jìn)度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運(yùn)作，業(yè)主先后共計(jì)支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設(shè)計(jì)變更部分的造價進(jìn)行結(jié)算時，承包商提出要求增加造價和有關(guān)費(fèi)用，雙方就屋面設(shè)計(jì)變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項(xiàng)。即：
1、判令被告支付屋面設(shè)計(jì)變更所增加的工程造價及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費(fèi)用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎合計(jì)2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實(shí)際完成的工程量支付工程款等利息損失計(jì)1993793.5元；
3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對事實(shí)和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國承發(fā)包工程的實(shí)踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實(shí)踐來看，即便在中國境內(nèi)全文運(yùn)用，一旦發(fā)生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調(diào)整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進(jìn)行計(jì)算時才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費(fèi)仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請，投標(biāo)書才是要約，中標(biāo)通知書是承諾。承包商在投標(biāo)書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書和合同協(xié)議均約定：合同價格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對工程類別的核實(shí)問題，已經(jīng)進(jìn)行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認(rèn)為合同價款不能調(diào)整。
3、有利于明確對后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎都是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進(jìn)行計(jì)算時才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補(bǔ)充通知、招投標(biāo)問題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書時已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實(shí)行一次包死價，并沒有采用定額去計(jì)算工程造價的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價計(jì)算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。
包干費(fèi)及工程優(yōu)良獎也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎，承包商在投標(biāo)書中明確承諾工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級是優(yōu)良，且約定如承包商達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價是優(yōu)良工程造價。
法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見。
4、有利于確定設(shè)計(jì)變更調(diào)整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計(jì)變更的指令、變更設(shè)計(jì)價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計(jì)是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實(shí)際上變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用較變更設(shè)計(jì)前的屋面工程費(fèi)用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用與承包商投標(biāo)書中的報價相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實(shí)，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設(shè)計(jì)為借口，達(dá)到合同中合同價格為一次包死的約定。
事實(shí)上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項(xiàng)簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進(jìn)行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對變更設(shè)計(jì)后的工程造價的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達(dá)成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實(shí)估價的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實(shí)估價的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認(rèn)為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認(rèn)識不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進(jìn)行造價鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計(jì)鑒定造價。但當(dāng)案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實(shí)調(diào)查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識。法院決定僅將屋面設(shè)計(jì)變更部分等爭議部分委托審價，且將設(shè)計(jì)變更后的造價與原圖紙的設(shè)計(jì)造價進(jìn)行比較，以確定該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更是否引起工程造價的增加。經(jīng)審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗(yàn)，被稱為國內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。
上述菲迪克合同條件共計(jì)72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設(shè)計(jì)單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國內(nèi)工程施工的合同條件時，應(yīng)當(dāng)充分注意我國關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國國家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國內(nèi)工程時，應(yīng)對下列法律問題予以高度重視。
1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準(zhǔn)設(shè)計(jì)（我國是設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)）；
合同未規(guī)定質(zhì)量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評定等級）；
工程質(zhì)量核驗(yàn)權(quán)在工程師（我國規(guī)定須有政府主管部門的核驗(yàn)，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》則規(guī)定由業(yè)主驗(yàn)收，報政府相關(guān)部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國沒有相應(yīng)規(guī)定）等。
若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國法律、法規(guī)的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項(xiàng)目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識還須強(qiáng)化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國的國情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗(yàn)收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗(yàn)收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時對取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評定進(jìn)行約定。本案中，在合同協(xié)議中對竣工驗(yàn)收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗(yàn)收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗(yàn)收的規(guī)定與我國現(xiàn)行規(guī)定有機(jī)結(jié)合。
另外，工程質(zhì)量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達(dá)到工程師滿意。而在我國，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國內(nèi)工程定額計(jì)算工程造價時更要注意，因?yàn)槎~約定的工程造價是合格工程的造價。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達(dá)到優(yōu)良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。
應(yīng)當(dāng)注意合同價格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設(shè)計(jì)發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價格可調(diào)整的方式計(jì)算合同價格，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計(jì)算公式進(jìn)行相應(yīng)的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭端開始仲裁。如達(dá)不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應(yīng)受理此項(xiàng)仲裁申請。而根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國際商會的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當(dāng)適用于國內(nèi)工程時，該條款的規(guī)定在爭議解決問題上顯然不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進(jìn)行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機(jī)構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業(yè)是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內(nèi)，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁法也不符合我國法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時給予重視。
隨著社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸被濃厚的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)色彩籠罩，走向“陌生”。人與人之間的矛盾已不再通過對話方式化解，更多人選擇訴訟道路。人民法院受理的案件數(shù)量逐年攀升，糾紛的類型也層出不窮，審判任務(wù)日益加重，同時面臨更大挑戰(zhàn)。一方面要嚴(yán)格適用法律下裁判，一方面又要充分考慮當(dāng)事人之間的矛盾化解程度，力求法律效果和社會效果雙贏，這才真正符合法院工作宗旨。但是在現(xiàn)實(shí)審判工作中，諸多原因阻礙了“案結(jié)事了”的實(shí)現(xiàn)，“案結(jié)”易做，“事了”難求。
一、如何理解“案結(jié)事了”?
要真正做到案結(jié)事了，首先要正確理解何為案結(jié)事了。筆者認(rèn)為，所謂案結(jié)事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結(jié)，必須嚴(yán)格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上給案件準(zhǔn)確定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，此為“案結(jié)”;在審理過程中到裁判文書生效，當(dāng)事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態(tài)接受裁判結(jié)果，以正確態(tài)度審視矛盾的產(chǎn)生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結(jié)為“案結(jié)事了”籠統(tǒng)下定義，案結(jié)主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關(guān)注當(dāng)事人之間糾紛能實(shí)質(zhì)化解，側(cè)重社會效果。二者有機(jī)統(tǒng)一，才是真正意義上的“案結(jié)事了”。
二、“案結(jié)事未了”發(fā)生的原因是什么?
近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進(jìn)工作方式促進(jìn)案結(jié)事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴案件也讓我們不得不思考“案結(jié)事未了”這一情形存在的原因。
首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)麻木了多數(shù)人內(nèi)心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發(fā)，另一方面發(fā)生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調(diào)和性，誘發(fā)“案結(jié)事難了”。
其次當(dāng)事人素質(zhì)是決定因素。這就包括了當(dāng)事人的道德素質(zhì)和法律素質(zhì)兩方面。真正的“事了”主要取決于當(dāng)事人的心理認(rèn)識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實(shí)質(zhì)的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農(nóng)民群眾，素質(zhì)普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認(rèn)識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達(dá)法院后，很難扭轉(zhuǎn)想法，接受法官的法律釋明。當(dāng)事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規(guī)則套入案件審理，加深矛盾程度。當(dāng)案件最終的裁判結(jié)果與當(dāng)事人所謂的“理所當(dāng)然”相悖時，便產(chǎn)生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉(zhuǎn)回到矛盾的起點(diǎn)，難免認(rèn)為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。
再次法院工作機(jī)制是影響因素。當(dāng)前法院工作系統(tǒng)整體上機(jī)制不健全，第一，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產(chǎn)生質(zhì)疑，對裁判結(jié)果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、全面、客觀，讓當(dāng)事人處于一種欲窺無門狀態(tài)。第二，人審查制度不夠嚴(yán)格。很多不具備資格的民間人利用當(dāng)事人不懂法，打著的幌子，利字當(dāng)頭，大幅收受當(dāng)事人的費(fèi)，攛掇當(dāng)事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當(dāng)事人“胃口”，當(dāng)事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實(shí)施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當(dāng)事人在無形中增加了訴訟成本，當(dāng)實(shí)際結(jié)果與理想結(jié)果有出入時，當(dāng)事人便不愿就此“了事”。
最后法官職業(yè)素養(yǎng)是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導(dǎo)，法官的職業(yè)素養(yǎng)對案件的處理結(jié)果有重要的影響。在當(dāng)前的法官隊(duì)伍中，一些法官在工作和生活中，規(guī)范意識欠缺，嚴(yán)重破壞法官形象。第一，言行不端，個別法官在接待當(dāng)事人和庭審活動中，態(tài)度散漫，不夠耐心、細(xì)致，言辭蠻橫，行為粗暴，當(dāng)事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風(fēng)不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態(tài)，不思進(jìn)取，荒廢學(xué)習(xí)，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產(chǎn)生污點(diǎn)。
三、“案結(jié)事未了”的表現(xiàn)形式有哪些?
一審程序結(jié)束后，但糾紛未得到實(shí)質(zhì)解決，矛盾根源沒有根除，當(dāng)事人就很難服從法律結(jié)論，便會通過各種方式“討說法”。“兩審終審”的審判制度成為首選的解決方式，很多當(dāng)事人通過上訴尋求救濟(jì)，讓矛盾繼續(xù)升級。終審裁判仍無法達(dá)到當(dāng)事人的要求時，審判監(jiān)督程序成為又一渠道，當(dāng)事人會不斷申訴，讓糾紛經(jīng)歷“持久戰(zhàn)”。法律程序終結(jié)了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴案件不斷增加的原因。當(dāng)事人“”不“信法”，他們找到政府、找到部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機(jī)關(guān)在審理過程中的確存在瑕疵而引發(fā)，但多數(shù)屬于當(dāng)事人素質(zhì)低下、不理解法律規(guī)定、對辦案人員不信任、主觀產(chǎn)生猜疑引起。糾紛長時間未達(dá)到當(dāng)事人內(nèi)心的處理標(biāo)準(zhǔn)，為此當(dāng)事人又已耗盡精力，在過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當(dāng)?shù)卣?、部門，只要可以引起領(lǐng)導(dǎo)注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關(guān)部門“玩無賴”。
四、如何促進(jìn)“案結(jié)事了”?
在了解了引發(fā)“案結(jié)事未了”的原因和表現(xiàn)形式后，要真正實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進(jìn)工作態(tài)度和作風(fēng)，促進(jìn)“案結(jié)事了”。
第一，瞄準(zhǔn)源頭，提高辦案質(zhì)量。案件質(zhì)量是引發(fā)“案結(jié)事未了”發(fā)生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴(kuò)散。法官在辦案過程中，要嚴(yán)格依照法律規(guī)定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，準(zhǔn)確定性，釋明當(dāng)事人疑惑的法律問題，達(dá)到實(shí)體和程序兩公正。
第二，寓法于理，做當(dāng)事人訴訟中的“心理治療師”?；鶎臃ㄔ菏敲袂榇翱?，面對的是最底層的群眾，很多人一輩子都沒打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數(shù)都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇，法官就是治療當(dāng)事人怒氣的“醫(yī)生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執(zhí)的當(dāng)事人時，要學(xué)會“聽”、學(xué)會“說”，首先聽他們講述自己內(nèi)心的想法，再結(jié)合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當(dāng)事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規(guī)，讓他們接受、消化法律，對他們進(jìn)行“法
律理療”，解開他們的“心結(jié)”。
第三，培養(yǎng)耐心，將調(diào)解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機(jī)關(guān)，可以用判決為事情下結(jié)論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。最高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統(tǒng)籌兼顧依法判決與訴訟調(diào)解，繼續(xù)堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了的原則，準(zhǔn)確把握訴訟調(diào)解與依法判決的基礎(chǔ)和條件，最大程度地追求案結(jié)事了”。有人認(rèn)為法官過于重視調(diào)解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認(rèn)為決不可小覷調(diào)解的作用，調(diào)解是實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”的重要手段。一個案件調(diào)解結(jié)案，結(jié)果往往能滿足雙方當(dāng)事人的理想結(jié)果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協(xié)議履行，避免矛盾的繼續(xù)發(fā)展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點(diǎn)，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當(dāng)事人,要培養(yǎng)耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調(diào)解觀念，將調(diào)解貫穿案件始終?？梢圆扇 皥A桌”對話方式，讓當(dāng)事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結(jié)在基層。
第四，健全機(jī)制，充分利用各方資源。首先要完善法院與各村委、各人民調(diào)解委員會的聯(lián)系機(jī)制。在基層法院，大多案件來自農(nóng)村，當(dāng)?shù)卮逦瘯腿嗣裾{(diào)解委員會是化解糾紛的第一道防護(hù)門，他們了解糾紛的發(fā)生和發(fā)展情況，也了解矛盾雙方的社會關(guān)系，且很多村干部與矛盾雙方還是親戚關(guān)系，他們在當(dāng)?shù)負(fù)碛辛己玫娜罕娀A(chǔ)，能充分把握雙方心理，他們出面解決糾紛往往能達(dá)到事半功倍的效果。法院要加強(qiáng)與他們的聯(lián)系，做到“三個主動”——主動指導(dǎo)、主動溝通、主動釋疑，有效降低群眾訴訟率。其次要健全人民陪審員制度。在基層，人民陪審員多是在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中威望較高、法律素質(zhì)和道德修養(yǎng)高尚的人中選出，在司法公信力面臨危機(jī)的當(dāng)下，陪審員參與審理案件，能提高當(dāng)事人對審判的信任度，讓當(dāng)事人感覺是“熟人”在“勸說”，更容易接受裁判結(jié)果。法院要加強(qiáng)對人民陪審員的法律知識的的培訓(xùn)，開展業(yè)務(wù)指導(dǎo)。在接收案件后，法官要分析案件，挑選適合的案件邀請人民陪審員參審，更好的化解民間糾紛，使當(dāng)事人服判。第三要健全訴前調(diào)解制度。所謂訴前調(diào)解，是指當(dāng)事人在立案開始訴訟程序前，展開調(diào)解，將矛盾化解的制度。完善這一機(jī)制，能有效節(jié)約當(dāng)事人的司法成本。很多案件當(dāng)事人一再糾纏，大部分原因也在于對案件成本投入太多，當(dāng)結(jié)果不如意時，更加深了對對方的怨恨，抱著“破罐子破摔”的心理，不達(dá)目的，誓要訴訟到底。訴前調(diào)解能緩解這一情形，當(dāng)事人訴訟投資減少，更有利于糾紛的化解。訴前調(diào)解還能將糾紛有效控制在萌芽階段，防止矛盾升級。很多案件的起因本是小事，但久拖不決，便加深了矛盾強(qiáng)度，不利于“案結(jié)事了”的實(shí)現(xiàn)。法院要不斷完善這一制度，特別是明確立案庭的任務(wù)，對于能及時化解的糾紛，要充分開展訴前調(diào)解，使有限的司法資源得到合理應(yīng)用，將“小事化了”。第四要加大巡回審判力度。巡回審判是指人民法院特別是基層人民法庭，為方便人民群眾訴訟，根據(jù)本地實(shí)際情況，深入農(nóng)村及交通不便、人員稀少等偏遠(yuǎn)地區(qū)，就地立案、就地開庭、當(dāng)庭調(diào)解、當(dāng)庭結(jié)案的一種審判方式。在基層法院，前來訴訟的很多都是農(nóng)民，要他們耽誤農(nóng)時來訴訟，更使得雙方心理不平衡。法院采取巡回審理方式，能充分體現(xiàn)“司法為民”理念，將法律送到農(nóng)家小屋、田間地角，能使當(dāng)事人切實(shí)感受到法官送法、送正義的溫情，一方面更能使當(dāng)事人信任法官是實(shí)在為他們辦事，另一方面也能更好的宣傳法律，提高群眾合法的維權(quán)意識。法院要建立健全巡回審理、巡回接待機(jī)制，方便群眾訴訟，促進(jìn)“案結(jié)事了“。最后要嚴(yán)格人審核制度。法院要切實(shí)落實(shí)新民訴中關(guān)于人的規(guī)定，嚴(yán)格審核人資質(zhì)，防止人挑撥當(dāng)事人進(jìn)行惡意無必要的訴訟，擾亂司法秩序，加大當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響“案結(jié)事了”的實(shí)現(xiàn)。
早8點(diǎn)在縣級人民法院開庭，去了在一件普通的辦公室里面見到了法官和原被告雙方。書記員還沒有到之前，法官再詳細(xì)的了解點(diǎn)關(guān)于糾紛的詳細(xì)內(nèi)容，并試圖調(diào)解雙方（這種努力自始至終都沒停止）。
書記員到后正式開庭，先有原告陳述案情：在保險公司工作期間為被告墊付保險費(fèi)，一年后被告退保，違約損失卻不予賠償給原告。并拿出保險公司開具的被告退保證明。有法官查看，書記員記錄后，被告發(fā)言：投保乃被原告糾纏無奈，退保時又沒有詳細(xì)說明損失額度，不相信會有近萬的差距，要求原告拿出保險公司的詳細(xì)賬目材料以及正式法律證明。
保險公司不屬于國家機(jī)構(gòu)，其資金詳細(xì)計(jì)算方式方便隨意對外公開，所以原告無法出具更有效證明，法官馬上給該保險公司客服打電話，卻被告知：除非本人親至，否則難以提供詳細(xì)賬目。
法官提議由雙方各處3百保證金，然后雇車去該保險公司（在外地）查賬，再根據(jù)原告出具證據(jù)的是否有效來決定退還誰的保證金。被告不愿意，說自始自終都沒有見過一分錢，一分實(shí)利，現(xiàn)在反而要投錢進(jìn)去，他是無辜的，怎么可能還要損失呢？不了了之，等法官庭下詢問相關(guān)專業(yè)人士后再擇日開庭……
整個審理過程雙方隨未其爭執(zhí)，但長達(dá)五年的接觸已經(jīng)使其冷面相對。導(dǎo)致審理過程也充滿了火藥味，法官在明知被告理屈情況下，主動偏袒，為的就是在本地好做人——中國人情味在這里體現(xiàn)的淋漓盡致。
另外由于原被告的法律知識不同程度的缺失，導(dǎo)致很多地方法官都要不停的給雙方普及法律常識，例如“誰反對誰舉證”什么的，這應(yīng)該與國人教育程度，以及法律意識淡薄有關(guān)。
原被告在審理過程中都有些許無奈和自卑感，緣由不外是把上法庭解決問題當(dāng)作了很羞恥，丟人的事，畢竟“打官司”這有悖于中國傳統(tǒng)觀念習(xí)俗，很沒面子的。
重要的法律核心：
一，我們應(yīng)該怎樣做才能避免這樣的經(jīng)濟(jì)糾紛案件？
本案開始時被告由于人情關(guān)系才“被迫”購買了原告推銷的保險，這樣就產(chǎn)生了糾紛的隱患。如果我們做事情都能夠順著自己的心思，那以后出了問題也不太會從別人身上找原因，縱使后悔也就不需要去打官司來解決。所以我們的法律是不是可以把人情味給考慮進(jìn)去呢？這里說的“人情味”其實(shí)有點(diǎn)像是中國古代的那種“人治”——他們一個縣城也就靠十幾個衙役來管理，說到底也就是靈活運(yùn)用法律，依靠上位者（就是現(xiàn)在的公務(wù)員）來判斷具體情況。向我上文所說的法官為什么要一直試圖調(diào)節(jié)原被告雙方呢？判案肯定會使有一方受損，如果能調(diào)節(jié)成功，那他所受的指責(zé)就可能少一點(diǎn)，至少本鄉(xiāng)本土的不會太惹人，大家抬頭不見低頭見的。可像是美國的法律在運(yùn)用上比較靈活，而且重案例，但這種情況本來就容易產(chǎn)生自相矛盾的情況，可是如果像現(xiàn)在法律那樣把所有的罪行以及懲罰都規(guī)定得死死的那樣死板的條律恐怕也不能對靈活中國人產(chǎn)生足夠好的效果。這樣的法律問題恐怕還得專家來掌握這個“人治”與“法治”的度量。
二，在審理過程中怎樣做到公正和有效？
所謂公正，也只不過是以大多數(shù)的利益來考慮的，所以這樣一來，必然會有屬于少數(shù)派的不心腹，被責(zé)難也在所難免，“清官難斷家務(wù)事”恐怕說的就是這種情況下的極端例子。這起案件中法官試圖采用一種“和稀泥”的方式來“善了”此事，雖未成功，但似乎給我們指出了一條現(xiàn)行的道路：盡量減少直接沖突，有問題以協(xié)商解決——法院在怎么說也是第三方，給出的結(jié)果必然不如當(dāng)事人雙方自己協(xié)調(diào)出來的完美。
而有效則是指像上文敘述中，很小，很簡單的一點(diǎn)事情，就占用了四人（“法官，書記員，原告和被告）的一上午時間——浪費(fèi)之極！據(jù)我觀察其中很大一部分時間用于：1，當(dāng)事人反復(fù)敘述案情，企圖博得法官好感；2，雙方對峙，甚至有起沖突的可能，主要是因?yàn)槲幕刭|(zhì)，以及當(dāng)時情急，都很沖動的緣故；3，法官不斷給雙方“普法”——法律常識教育還沒有完全普及；4法官個人因素——一個性格比較軟弱的人作為法官不免有點(diǎn)婆婆媽媽，這個與國家選擇公務(wù)員考試的時候的評價標(biāo)準(zhǔn)有沒有涉及個人情商有關(guān)系。針對以上四點(diǎn)，我想完全可以把該審理過程壓縮到一小時以內(nèi)！
