發(fā)布時間：2023-03-24 15:13:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律史論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實證的方式描述思維與存在的關(guān)系時,哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達(dá),是整個人類社會人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學(xué)家在法律知識話語情形下對重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.
二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起
越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學(xué)方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過充分表達(dá)與互動從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內(nèi)在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當(dāng)時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.
1.1我國綠色食品的規(guī)模不大有關(guān)資料表明：統(tǒng)計到2013年，我國擁有專門機構(gòu)授權(quán)的綠色食品制造商就已經(jīng)近8000家，其中，他們生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量高達(dá)近20000個。到2013年的12月份，全國各地生產(chǎn)綠色食品地農(nóng)民已經(jīng)占到農(nóng)民總量的一部分。上文中的表格中已經(jīng)明確地寫出了自2003至2013年，這10年間我國新增企業(yè)的百分比，年銷售額平均增長率為18.51%。但站在客觀的立場分析，盡管目前我國的綠色產(chǎn)品市場取得了顯著的進步，其所要發(fā)展的空間還是很大的，要想成為比較先進的市場體系仍需做出不懈努力。
1.2綠色消費觀念淡薄在我國，消費者對于購買綠色食品還未有進一步的了解，對其對身體健康的積極意義并未切身體會，主要原因在于綠色食品較之一般的農(nóng)產(chǎn)品價格要高很多，換句話說，相同的資金，在買到一個綠色食品的時候可能會買到兩個普通產(chǎn)品。除此之外，在分析蘇錫常地區(qū)發(fā)放的800份問卷調(diào)查中可以發(fā)現(xiàn)：9.5%的市民聽說過綠色食品，聽說過綠色食品的人中80%認(rèn)為綠色食品就是生長在山里，沒打過農(nóng)藥的，自然生長的野菜。28.4%的人不知道綠色食品有正規(guī)的圖案標(biāo)識。由此更加印證了以上所言，居民對綠色食品并沒有很好的認(rèn)識，從而也就談不上對綠色食品的消費需要了。
1.3綠色食品市場不健全，缺乏宏觀制度保障綠色食品的商標(biāo)受《商標(biāo)法》保護，許多不法商家缺少法律知識，冒用綠色食品商標(biāo)，嚴(yán)重影響了綠色食品的產(chǎn)品質(zhì)量、市場秩序，致使消費者對綠色食品產(chǎn)生疑慮，不敢放心大膽地進行購買。行政部門以及司法部門應(yīng)該加大監(jiān)督檢查力度。在我國，僅僅出臺了兩部相關(guān)的法律來約束綠色食品的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營，沒有一定的法律依據(jù)來維護綠色食品健康的交易。
2針對綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題的對策建議
2.1通過加大科技力度、改善管理機制等措施，擴大企業(yè)規(guī)模綠色食品產(chǎn)業(yè)有著極高的技術(shù)要求，相應(yīng)科研部門需在搞好提高本部門科研能力的同時也應(yīng)發(fā)展培養(yǎng)大量科研人才，促進綠色食品的開發(fā)、生產(chǎn)進程和推廣應(yīng)用。對于蘇錫常地區(qū)綠色食品產(chǎn)業(yè)，加強企業(yè)管理，提高技術(shù)水平，也是解決綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題的對策之一。另外中國綠色食品業(yè)可通過參加大型的國際展銷會，爭取主辦世界綠色食品產(chǎn)業(yè)活動的機會來提升國際認(rèn)知度。通過品牌效應(yīng)來拉攏客戶，從而進一步加大自身企業(yè)的發(fā)展規(guī)模，另外，也有利于我國農(nóng)產(chǎn)品的“走出去”與“引進來”。
2.2加大宣傳力度，增強消費者的綠色消費意識及對綠色食品標(biāo)識的認(rèn)知度人們對綠色產(chǎn)品缺乏一個正確的認(rèn)識。讓消費者充分了解綠色食品的優(yōu)點。比如對身體健康有益和對社會農(nóng)業(yè)加工業(yè)的效益生產(chǎn)有很大幫助，已經(jīng)成了迫切的任務(wù)。因此應(yīng)采取一些切實可行的措施，開展多樣的綠色食品宣傳教育，讓更多生產(chǎn)者和消費者進一步認(rèn)知到綠色食品的重要性。從宣傳方式上看，可加強電視和網(wǎng)絡(luò)等媒體的宣傳，并可發(fā)揮名人優(yōu)勢找位擁有，好社會聲譽、群眾好感度強的代言人，拍攝關(guān)于綠色食品的公益宣傳廣告以及舉辦一些綠色食品的公益慈善活動，以此加強社會關(guān)注度。多層次、多形式、多渠道地開展宣傳活動，有利于創(chuàng)造出良好的外部環(huán)境，讓綠色食品滲透到我們的日常生活中。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議
借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)
法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進行對有無重整的可能進行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機關(guān)申報債權(quán)等。
重整機構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序
的公正進行，維護各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機關(guān)，是公司重整期間的最高意思機關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認(rèn)可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復(fù)。
2、重整的完成
（一）旅游消費額低，供給產(chǎn)品單一
從消費層面看，鄭東新區(qū)都市旅游業(yè)發(fā)展主要表現(xiàn)為游客人均逗留時間較短和人均消費額偏低；從供給層面看，主要表現(xiàn)為旅游產(chǎn)品供給單一，主要為都市觀光旅游產(chǎn)品和商務(wù)會展旅游活動，導(dǎo)致旅游產(chǎn)業(yè)鏈較短，旅游收入不高，尤其缺乏休閑娛樂度假類產(chǎn)品。
（二）潛在旅游產(chǎn)品開發(fā)利用程度不高
部分有特色及開發(fā)潛力的旅游資源產(chǎn)品，如水上體驗及金融、文化創(chuàng)意、高科技等產(chǎn)業(yè)旅游資源產(chǎn)品未得到有效開發(fā)和整合，部分景點未串點成線；參加會展商務(wù)活動的游客資源也未得到很好開發(fā)。
（三）核心旅游產(chǎn)品和旅游目的地建設(shè)滯后
鄭東新區(qū)缺乏自身的核心旅游產(chǎn)品，目的地建設(shè)嚴(yán)重滯后，未形成像九寨溝、張家界那樣在全國有重大影響力和競爭力、無法對全省旅游發(fā)展起到帶動作用。旅游產(chǎn)品結(jié)構(gòu)層次低，基本屬于單純的都市觀光旅游，缺少休閑度假等高端旅游產(chǎn)品。
二、鄭東新區(qū)都市旅游產(chǎn)品深度開發(fā)研究
（一）都市觀光旅游產(chǎn)品
需要推進鄭東新區(qū)CBD的精深化開發(fā)，包括對主要市政基礎(chǔ)設(shè)施、標(biāo)志性景觀點、城區(qū)風(fēng)貌旅游功能的二次開發(fā)和主要景觀點周邊區(qū)域的配套開發(fā)。同時注重整合資源，提高景觀點的文化附加值以及都市觀光區(qū)域的文化氛圍，提高產(chǎn)品能級，引導(dǎo)游客消費。應(yīng)當(dāng)依托鄭州國際會展中心、鄭州會展賓館、河南藝術(shù)中心、河南省旅游服務(wù)中心等標(biāo)志性都市景觀，將鄭東新區(qū)打造成為中部地區(qū)最大的都市觀光旅游示范基地。
（二）商務(wù)會展旅游產(chǎn)品
商務(wù)會展是鄭東新區(qū)的核心旅游產(chǎn)品。重點推進CBD等地區(qū)的精細(xì)化開發(fā)，推動各大銀行總部、企業(yè)總部、行政機關(guān)、要素市場等商務(wù)游。規(guī)劃商務(wù)會展旅游產(chǎn)品的開發(fā)應(yīng)以國家級會議展覽為主導(dǎo)，以區(qū)域會議展覽為主體，以國內(nèi)外大中型公司會議為重點。扶持定期舉辦的國際性品牌展會，可以借鑒達(dá)沃斯論壇等國際成功會展經(jīng)營理念，實施品牌化發(fā)展戰(zhàn)略，鼓勵結(jié)合經(jīng)貿(mào)、旅游、文化、體育等舉辦不同主題的購物節(jié)活動，鼓勵企業(yè)開展各種商業(yè)促銷活動。積極推動會展業(yè)向國際化、專業(yè)化、集團化方向發(fā)展，促進會展業(yè)與商業(yè)、文化和旅游業(yè)結(jié)合，打造全國知名專業(yè)會展品牌。以商務(wù)會展為龍頭，帶動酒店、娛樂、休閑、購物等旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，建設(shè)中西部會展旅游新高地。
（三）游憩購物旅游產(chǎn)品
將游憩購物旅游作為鄭東新區(qū)旅游特色性的精品和深度旅游開發(fā)的切人點。充分發(fā)揮零售商業(yè)、旅游與文化之間的互動關(guān)系，以旅促商、以商帶旅，提供適應(yīng)消費時尚的特色旅游產(chǎn)品。規(guī)劃打造鄭東新區(qū)四大游憩購物區(qū)(RBD)：以國際會展中心、鄭州會展賓館等為主的CBD商業(yè)中心；以綠地廣場、綠地大廈等為基礎(chǔ)的鄭州綜合交通樞紐游憩購物區(qū)；龍湖副CBD商業(yè)中心和龍子湖商業(yè)中心。建立鄭東新區(qū)購物直通車，增加城市公共交通線路和發(fā)車密度，緊密聯(lián)系各個商貿(mào)業(yè)項目，方便旅游者到CBD商業(yè)步行街、寶龍城市廣場等商業(yè)項目的購物和旅游。通過旅游商品展示推銷，旅游商品銷售網(wǎng)絡(luò)、交易中心等旅游購物場所的建設(shè)以及旅游商品研發(fā)基地、旅游特色商業(yè)街區(qū)等的建設(shè)，推進鄭東新區(qū)都市旅游游憩購物旅游的發(fā)展。
（四）休閑度假旅游產(chǎn)品
將休閑度假作為鄭東新區(qū)特色性的旅游精品進行開發(fā)，提高鄭東新區(qū)休閑旅游產(chǎn)品的層次和集聚程度，填補鄭東度假旅游產(chǎn)品的空白。著力打造三大度假區(qū)域：龍湖休閑度假區(qū)、龍子湖旅游度假區(qū)、鄭州森林公園配套度假區(qū)。重點建設(shè)休閑旅游游街或廣場，豐富休閑度假產(chǎn)品。
（五）歷史文化旅游產(chǎn)品
積極培育鄭東新區(qū)歷史文化旅游產(chǎn)業(yè)這一新的經(jīng)濟增長點。應(yīng)大力加強鄭東新區(qū)文化旅游產(chǎn)業(yè)的開發(fā)，圍繞黃河文化、黃帝文化、商都文化、武術(shù)文化，實施精品名牌戰(zhàn)略，精心打造歷史文化精品工程，促進文化和旅游的融合。突出中原文化特色。在建筑設(shè)計和城市景觀編制過程中，綜合考慮建筑造型、風(fēng)格色彩、綠化、美化、亮化等因素，并注重體現(xiàn)中原文化內(nèi)涵。依托國家級文物保護單位——大河村遺址，省級文物保護單位——祭伯城遺址、后魏遺址，開發(fā)歷史文化旅游精品，展現(xiàn)鄭東新區(qū)的文化底蘊和人文特色。
（六）體育健身旅游產(chǎn)品
依托河南建業(yè)主體育場，開發(fā)體育旅游新業(yè)態(tài)；依托龍湖建設(shè)國家水上訓(xùn)練基地，水上運動比賽等；開發(fā)獨具中原特色的體育健身旅游活動，如太極拳比賽、武林風(fēng)等，開展大眾健身活動和大眾健身比賽。
（七）科普修學(xué)旅游產(chǎn)品
修學(xué)旅游、醫(yī)療保健旅游是促進鄭東新區(qū)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的重要旅游新業(yè)態(tài)，需要地方財政增加基礎(chǔ)性和導(dǎo)向性投入。如在國民經(jīng)濟年度計劃和中長期計劃中，以及城市建設(shè)費的使用上，安排一定的資金，用于此類旅游新業(yè)態(tài)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和重點項目的投資，以促進鄭東新區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)盡快轉(zhuǎn)型升級。
（八）文化創(chuàng)意旅游產(chǎn)品
圍繞鄭東新區(qū)傳媒產(chǎn)業(yè)、出版產(chǎn)業(yè)、演藝娛樂產(chǎn)業(yè)、動漫創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)等四大特色文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)，以生產(chǎn)現(xiàn)場觀摩、示范性生產(chǎn)、模擬演示、產(chǎn)業(yè)相關(guān)博覽館參觀和產(chǎn)業(yè)相關(guān)培訓(xùn)與產(chǎn)業(yè)相關(guān)旅游紀(jì)念品開發(fā)銷售為主。繁榮文化要素市場，發(fā)展動漫、網(wǎng)絡(luò)游戲、產(chǎn)品創(chuàng)意設(shè)計等創(chuàng)意經(jīng)濟，開發(fā)文化創(chuàng)意旅游品牌。
（九）都市夜景旅游產(chǎn)品
可將現(xiàn)有的文化、娛樂與逛街購物的夜活動經(jīng)濟點擴大為群落或街區(qū)，依據(jù)游客需要，可將國際會展中心、河南藝術(shù)中心等夜活動經(jīng)濟點聯(lián)合開發(fā)成夜經(jīng)濟群落，打造24小時不夜城；每晚在如意湖舉辦“幻彩鄭東”的激光、音樂、煙火匯演；結(jié)合中原文化和地方特色文化，開發(fā)適于晚上演出的大型實景娛樂演出節(jié)目?？芍魍屏笠咕奥糜尉€路：如意湖游覽路線、龍湖游覽路線、中州大道游覽路線、龍子湖游覽路線、政務(wù)區(qū)游覽路線和綜合交通樞紐區(qū)游覽路線，促進鄭東新區(qū)旅游夜娛樂生活經(jīng)濟群落開發(fā)。
三、結(jié)語
關(guān)鍵詞:主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力形象競爭力品牌競爭力
隨著旅游產(chǎn)品開發(fā)向縱深方向發(fā)展,近年來在我國興起了一批主題旅游城鎮(zhèn),如以“小橋、流水、人家”的江南水鄉(xiāng)風(fēng)情為特色的江南古鎮(zhèn)周莊,有獨特魅力和濃郁民族風(fēng)情的云南麗江古城,以及分別以歷史文化、民族風(fēng)情、丹霞地貌、美食文化、生態(tài)旅游、休閑度假等為主題旅游品牌的桂林的興安、龍勝、陽朔等縣,利用主題特色,形成了旅游競爭優(yōu)勢使其脫穎而出,成為中國旅游業(yè)的新星。
主題旅游城鎮(zhèn)及其旅游競爭力的界定
競爭力戰(zhàn)略研究權(quán)威——美國的邁克爾•波特認(rèn)為競爭戰(zhàn)略就是“采取進攻性的或防守性行動,在產(chǎn)業(yè)中建立起進退有據(jù)的地位,成功地對付五種競爭作用力,從而為公司贏得超常的投資效益?！?邁克爾•波特,1980)自20世紀(jì)90年代末開始,有關(guān)競爭的概念和理論引入中國,很快為各行業(yè)所接受并重視,其中也包括旅游業(yè)。S.Demars認(rèn)為一個旅游度假地競爭能力由旅游市場、本身的開況、可進入性等決定。E.Canestrill等指出,旅游地競爭力不僅體現(xiàn)在旅游市場的占有率上,更要看它的發(fā)展?jié)摿Α⒙糜蔚爻休d力。國內(nèi)許多學(xué)者也曾對如何提升我國的國際旅游競爭力進行過相關(guān)研究,但涉及如何提升具體的旅游目的地競爭力的研究較少。因此,本文擬從主題旅游城鎮(zhèn)和旅游競爭力的概念入手,從旅游供需兩方面來分析影響旅游競爭力的七大要素,進而對提升主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力的策略進行初步探討。
主題旅游城鎮(zhèn)的界定
主題旅游城鎮(zhèn)是指利用當(dāng)?shù)氐奶赜形幕吐糜钨Y源優(yōu)勢塑造主題形象,并圍繞該主題來發(fā)展旅游業(yè)的特色城鎮(zhèn)。它建立在對舊有城鎮(zhèn)的特別文化和旅游資源的改造上,保持城鎮(zhèn)原生態(tài)和文化氛圍,在符合原居民生活要求的同時,也滿足外來游客的需求,城鎮(zhèn)同時因為原居民的居住而富有特別的活力。主題旅游城鎮(zhèn)用旅游產(chǎn)品的形式將有特色的文化和旅游資源表現(xiàn)出來,它注重旅游資源的獨特性和地區(qū)壟斷性,文化的民族性和地方性;它能充分利用當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)的文化資源,塑造獨特的主題旅游形象;而且它要求無論是自然環(huán)境還是社會環(huán)境,建筑風(fēng)格還是民風(fēng)民俗,都能體現(xiàn)城鎮(zhèn)的特色和主題。
但由于規(guī)模、功能、資金和地位等條件的限制,約束了主題旅游城鎮(zhèn)的進一步發(fā)展,它只有憑借獨特的旅游資源優(yōu)勢,不斷提升旅游競爭力才能立于不敗之地。
主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力的界定
旅游競爭力是指旅游地在維護自身市場地位時創(chuàng)造和整合能保護資源增值產(chǎn)品的能力(胡冬梅、司繼偉,2002)。所以,主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力是指主題旅游城鎮(zhèn)為保持自身旅游持續(xù)發(fā)展時,創(chuàng)造和整合能保護資源增值產(chǎn)品的能力。旅游競爭力是主題旅游城鎮(zhèn)綜合發(fā)展能力的體現(xiàn),它能使該城鎮(zhèn)旅游業(yè)在激烈的競爭中獲得有利的地位。主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力不僅僅表現(xiàn)在為城鎮(zhèn)旅游業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟收益的能力,而且還表現(xiàn)在:優(yōu)化配置旅游資源,提高資源的利用率,創(chuàng)造良好的旅游環(huán)境優(yōu)勢,給當(dāng)?shù)鼐用駧砀嗟睦?獲得更強、更為持續(xù)的發(fā)展能力和發(fā)展趨勢,為所在地區(qū)創(chuàng)造更多的社會文化價值等方面。
主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力影響要素分析
影響旅游競爭力的要素有很多,本文嘗試從旅游供需兩方面來探討影響主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力要素。從旅游需求方面來看,是指游客對主題旅游城鎮(zhèn)所提供旅游產(chǎn)品或服務(wù)的需求狀況,主要包括兩個要素:國際、國內(nèi)游客的需求狀況以及游客市場規(guī)模的大小和成長速度;從旅游供給方面來看,是指旅游地如何從區(qū)位條件出發(fā),樹立形象、建立品牌去吸引游客,開拓客源市場,鞏固并拓展市場規(guī)模,從而提升城鎮(zhèn)旅游競爭力,其主要包括以下幾個要素:區(qū)位要素、核心吸引物要素、旅游環(huán)境要素、形象要素和品牌要素。如圖1所示。
需求要素分析
國際、國內(nèi)市場需求狀況主題旅游城鎮(zhèn)提供的旅游產(chǎn)品映射出市場需求,其產(chǎn)品可從歷史文化、生態(tài)旅游、美食文化、休閑度假等方面進行分類;同時,游客也會根據(jù)自己的愛好需求來選擇旅游產(chǎn)品,因此我們可以從國際、國內(nèi)市場對旅游產(chǎn)品的需求狀況來判斷主題旅游城鎮(zhèn)產(chǎn)品的競爭力以及未來發(fā)展形勢。
游客市場的規(guī)模和成長速度游客市場規(guī)模的大小和成長速度直接關(guān)系該城鎮(zhèn)旅游業(yè)的收益,因而是衡量旅游競爭力的一個重要的指標(biāo)。可以根據(jù)游客對旅游產(chǎn)品的選擇來判斷某一類型的主題旅游城鎮(zhèn)的游客與潛在游客的規(guī)模和發(fā)展速度,以此來衡量該城鎮(zhèn)的旅游競爭力及未來的競爭潛力。
供給要素分析
區(qū)位要素區(qū)位因素對旅游競爭力的影響是通過主題旅游城鎮(zhèn)所在的位置、城鎮(zhèn)的可進入性以及通訊狀況等來反映的。區(qū)位優(yōu)勢及其所形成的潛在收益和特有屬性,將直接影響游客的數(shù)量和城鎮(zhèn)的旅游收益,從而影響城鎮(zhèn)的旅游競爭力。因為良好的區(qū)位條件有利于吸引投資者和游客,有利于與城鎮(zhèn)外的信息進行溝通,更有利于開拓旅游新市場,為主題旅游城鎮(zhèn)的發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)條件。
旅游環(huán)境要素旅游環(huán)境是指人們進行旅游活動,能產(chǎn)生美感,并獲得精神與物質(zhì)享受以及知識樂趣的環(huán)境(常鳳池),其中包括旅游軟環(huán)境和旅游硬環(huán)境。旅游環(huán)境要素是一個全方位的系統(tǒng)性的概念,它是主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力提升的重要外部因素。只有在良好的旅游環(huán)境下,旅游企業(yè)才能得到長足的發(fā)展,城鎮(zhèn)旅游業(yè)才能實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。
核心吸引物要素核心吸引物是指主題旅游城鎮(zhèn)具有相當(dāng)影響力且獨具特色的旅游吸引物、品牌項目、一流的景點等,它能形成競爭對手難以模仿和替代的核心能力,是區(qū)域間旅游競爭的基礎(chǔ)。對于主題旅游城鎮(zhèn)來講,指當(dāng)?shù)鼐哂袃?yōu)勢的旅游資源,如周莊的江南水鄉(xiāng)風(fēng)情和桂林龍勝的少數(shù)民族風(fēng)情。
城鎮(zhèn)形象要素主題旅游城鎮(zhèn)形象是指城鎮(zhèn)的整體形狀和特征,它是城鎮(zhèn)景觀形象、公眾形象和政府形象的整體反映。隨著旅游業(yè)競爭的加劇,競爭領(lǐng)域的擴大,旅游業(yè)的競爭已上升到更高層次、更具挑戰(zhàn)意義的層面,旅游地形象塑造和設(shè)計策劃成為旅游地相互競爭的重要手段。主題旅游城鎮(zhèn)形象競爭力主要通過政府形象、公眾形象、城鎮(zhèn)景觀形象三個要素體現(xiàn)出來。
品牌要素它是在區(qū)位要素、旅游環(huán)境要素、核心吸引物要素以及形象要素的基礎(chǔ)上最終形成的。主題旅游城鎮(zhèn)的特色主題優(yōu)勢所形成的輻射力、知名度和吸引力構(gòu)成了一個旅游目的地品牌,并在一定的空間范圍內(nèi)產(chǎn)生不同的品牌效應(yīng),不斷鞏固并擴大旅游市場,形成強大的市場競爭力。
需求方面的兩要素是游客選擇主題旅游城鎮(zhèn)產(chǎn)品的直接反映,也直接關(guān)系到其旅游收益,在很大程度上決定了城鎮(zhèn)旅游業(yè)發(fā)展的趨勢,因而是衡量主題旅游城鎮(zhèn)旅游競爭力的基本指標(biāo)。供給方面的區(qū)位要素、旅游環(huán)境要素、核心吸引力要素、城鎮(zhèn)形象要素以及品牌要素是主題旅游城鎮(zhèn)旅游發(fā)展的驅(qū)動力,決定著城鎮(zhèn)的相對優(yōu)勢,能增強旅游的主打吸引力,最終提高旅游競爭力。其中,品牌要素是旅游競爭力最深刻最根本的體現(xiàn),因為品牌競爭力體現(xiàn)了主題旅游城鎮(zhèn)吸引游客的能力,以及創(chuàng)造價值的能力,而旅游競爭力的提升也有利于主題旅游城鎮(zhèn)形象的升華和品牌競爭力的提高。總之,這七大要素共同決定了主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力,他們不是單獨發(fā)揮作用,雖然各因素的作用力有強有弱,但他們交互在一起共同推動城鎮(zhèn)旅游的發(fā)展,所以要把握好各因素的不同作用力,發(fā)揮其提升主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力的特定作用。
提升主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力策略
根據(jù)上述影響主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力的七大要素,本文試從內(nèi)部形象提升策略和外部環(huán)境提升策略來分析如何提升主題旅游城鎮(zhèn)的旅游競爭力。如圖2所示。
準(zhǔn)確的主題定位
準(zhǔn)確的定位是建立形象和品牌的關(guān)鍵。旅游城鎮(zhèn)只有在競爭市場上進行準(zhǔn)確且獨特的定位,形成鮮明的品牌個性,才能在激烈的競爭中生存。主題定位是指主題旅游城鎮(zhèn)根據(jù)競爭狀況和充分考慮當(dāng)?shù)氐奈幕吐糜钨Y源優(yōu)勢,從旅游資源稟賦、資源空間分布、輻射能力等方面進行把脈,最終確定在旅游市場上的競爭優(yōu)勢,其目的是創(chuàng)造主題旅游形象,最終贏得市場客源。如桂林的興安,其旅游資源優(yōu)勢在于建于秦代的靈渠,因而構(gòu)成了興安以歷史文化為特色的主題旅游形象,而龍勝因為有苗、瑤、壯、侗等多個少數(shù)民族,便形成了民族風(fēng)情主題旅游城鎮(zhèn)。因此主題旅游城鎮(zhèn)只有根植于自身的旅游資源優(yōu)勢,結(jié)合考慮游客、當(dāng)?shù)鼐用窈椭苓吢糜纬擎?zhèn)對自身旅游形象的認(rèn)同來確定自身的發(fā)展定位,并不斷地強化品牌形象,才能強化競爭優(yōu)勢并提升旅游競爭力。內(nèi)容摘要:城市工業(yè)旅游拓展了工業(yè)旅游研究的主體、客體、形式、內(nèi)容和意義,同時促進了產(chǎn)業(yè)發(fā)展和城市發(fā)展的雙贏,形成了城市全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的良性循環(huán)系統(tǒng)。
關(guān)鍵詞:城市工業(yè)旅游發(fā)展模式新思考
城市工業(yè)旅游的內(nèi)涵
對于工業(yè)旅游內(nèi)涵的認(rèn)識,學(xué)術(shù)界仁者見仁、智者見智。按照不同的角度大致可分為以下幾類:一是強調(diào)工業(yè)旅游的形式,如鄧海云提出“工業(yè)旅游是旅游發(fā)展到一定階段后所產(chǎn)生的一種新的旅游方式,它以工業(yè)企業(yè)的廠區(qū)、生產(chǎn)線、生產(chǎn)工具、勞動對象和產(chǎn)品等為主要吸引物,活動范圍一般限于工業(yè)企業(yè)之內(nèi)。”二是強調(diào)工業(yè)旅游的內(nèi)容,如趙青提出“工業(yè)旅游是人們對工業(yè)景觀、生產(chǎn)流水線、工藝流程及勞動場面的參觀、學(xué)習(xí),加深認(rèn)識了解的過程?！比莻?cè)重工業(yè)旅游的目的,如姚宏提出“工業(yè)旅游是以現(xiàn)有的工廠、企業(yè)、公司及在建工程等工業(yè)場所作為旅游客體的一種專項旅游。通過讓游客了解工業(yè)生產(chǎn)與工程操作等全過程,獲取科學(xué)知識,滿足旅游者精神需求和行、吃、住、游等基本旅游享受,能提供集求知、購物、觀光等多方面為一體的綜合型旅游產(chǎn)品?！彼氖菑墓┙o和需求即市場的角度闡述工業(yè)旅游,如戴道平認(rèn)為“工業(yè)旅游,從旅游供給的角度來看就是以工業(yè)企業(yè)的建筑環(huán)境、設(shè)備設(shè)施、生產(chǎn)或工藝流程、企業(yè)文化與管理等作為旅游吸引物,經(jīng)過設(shè)計包裝推向市場,來滿足游人的求知、求新、求奇等旅游需求,從而實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)濟、社會、管理等目標(biāo)的一種專項旅游活動?！睆B門大學(xué)王寶恒對工業(yè)旅游的綜合性概括,如認(rèn)為“工業(yè)旅游是以市場需求為導(dǎo)向,以工業(yè)資源為吸引物,通過企業(yè)對資源進行整合或二次開發(fā),突出工業(yè)資源的吸引力,將其轉(zhuǎn)化為旅游資源,并以滿足旅游需求、提高企業(yè)綜合效益為目的專項旅游活動和企業(yè)發(fā)展項目。”
可見,目前對工業(yè)旅游的研究大多是從工業(yè)和旅游業(yè)的角度進行的,大多是把工業(yè)旅游作為旅游業(yè)的一種特色產(chǎn)品或是工業(yè)企業(yè)的一個項目。
當(dāng)前對工業(yè)旅游的研究還沒有把工業(yè)旅游的內(nèi)涵全面而細(xì)致地挖掘出來,工業(yè)旅游的深層內(nèi)涵還應(yīng)包括工業(yè)旅游的客體、組織形式、主體目的和意義等方面,因此要繼續(xù)放大其研究的范圍和深度,從城市發(fā)展工業(yè)旅游的角度來研究工業(yè)旅游,以指導(dǎo)城市工業(yè)旅游的發(fā)展實踐。從城市產(chǎn)業(yè)的視角看工業(yè)旅游的發(fā)展,工業(yè)旅游應(yīng)該是推動城市工業(yè)和旅游業(yè)共同發(fā)展的一種活動或工程;從城市發(fā)展的視角看,城市工業(yè)旅游從經(jīng)濟、文化和政治等角度革新城市形象,增強城市發(fā)展的原動力。城市工業(yè)旅游的客體不僅包括上文定義中提到的與工業(yè)企業(yè)有關(guān)的東西,還有所有的可以整合的工業(yè)資源,包括歷史工業(yè)文明,現(xiàn)有工業(yè)文化和對未來工業(yè)發(fā)展的設(shè)想。組織形式可以包括商務(wù)考察、參觀獵奇、學(xué)習(xí)體驗等,開發(fā)的主體應(yīng)該不僅僅是旅游企業(yè)、工業(yè)企業(yè),還應(yīng)該有政府的組織、協(xié)調(diào)和推動。開發(fā)的意義不僅僅是經(jīng)濟和社會效益,更注重環(huán)境效益,追求工業(yè)旅游、旅游業(yè)、城市和社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。
一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。
本案的被告是項目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進行了邀請招標(biāo)。經(jīng)評標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》?！逗贤瑓f(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：
1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。
2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。
3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗收時工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業(yè)主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設(shè)計變更部分的造價進行結(jié)算時，承包商提出要求增加造價和有關(guān)費用，雙方就屋面設(shè)計變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：
1、判令被告支付屋面設(shè)計變更所增加的工程造價及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎合計2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；
3、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。
業(yè)主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對事實和證據(jù)。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國承發(fā)包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內(nèi)全文運用，一旦發(fā)生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調(diào)整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請，投標(biāo)書才是要約，中標(biāo)通知書是承諾。承包商在投標(biāo)書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書和合同協(xié)議均約定：合同價格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對工程類別的核實問題，已經(jīng)進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認(rèn)為合同價款不能調(diào)整。
3、有利于明確對后繼法律、法規(guī)的適用界限。
行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費、工程優(yōu)良獎都是當(dāng)合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補充通知、招投標(biāo)問題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書時已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。
包干費及工程優(yōu)良獎也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎，承包商在投標(biāo)書中明確承諾工程質(zhì)量等級為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級是優(yōu)良，且約定如承包商達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價是優(yōu)良工程造價。
法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見。
4、有利于確定設(shè)計變更調(diào)整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計變更的指令、變更設(shè)計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實際上變更設(shè)計后的屋面工程費用較變更設(shè)計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計后的屋面工程費用與承包商投標(biāo)書中的報價相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設(shè)計為借口，達(dá)到合同中合同價格為一次包死的約定。
事實上，在本案中承包商沒有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對變更設(shè)計后的工程造價的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達(dá)成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實估價的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認(rèn)為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認(rèn)識不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當(dāng)案件第一次開庭，經(jīng)法庭事實調(diào)查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識。法院決定僅將屋面設(shè)計變更部分等爭議部分委托審價，且將設(shè)計變更后的造價與原圖紙的設(shè)計造價進行比較，以確定該項設(shè)計變更是否引起工程造價的增加。經(jīng)審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗，被稱為國內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會產(chǎn)生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。
上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經(jīng)過四次修改，被廣泛用于國際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設(shè)計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國內(nèi)工程施工的合同條件時，應(yīng)當(dāng)充分注意我國關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國國家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國內(nèi)工程時，應(yīng)對下列法律問題予以高度重視。
1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：
工程師批準(zhǔn)設(shè)計（我國是設(shè)計院設(shè)計，但須得到政府有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)）；
合同未規(guī)定質(zhì)量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評定等級）；
工程質(zhì)量核驗權(quán)在工程師（我國規(guī)定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》則規(guī)定由業(yè)主驗收，報政府相關(guān)部門備案。）；
業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；
后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國沒有相應(yīng)規(guī)定）等。
若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國法律、法規(guī)的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國的國情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗收質(zhì)量獲通過方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時對取得政府工程監(jiān)管部門的質(zhì)量評定進行約定。本案中，在合同協(xié)議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門的驗收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗收的規(guī)定與我國現(xiàn)行規(guī)定有機結(jié)合。
另外，工程質(zhì)量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達(dá)到工程師滿意。而在我國，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國內(nèi)工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達(dá)到優(yōu)良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。
應(yīng)當(dāng)注意合同價格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設(shè)計發(fā)生變更引起工程量的變化超過一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價格可調(diào)整的方式計算合同價格，應(yīng)當(dāng)同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計算公式進行相應(yīng)的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。
菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭端開始仲裁。如達(dá)不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應(yīng)受理此項仲裁申請。而根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。
另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國際商會的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當(dāng)適用于國內(nèi)工程時，該條款的規(guī)定在爭議解決問題上顯然不符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開始施行，因仲裁機構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭端。另外，中外合資企業(yè)是中國法人，承包商也是中國法人，工程又在國內(nèi)，雙方的爭議只能適用中國法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁法也不符合我國法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時給予重視。
隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸被濃厚的現(xiàn)實經(jīng)濟色彩籠罩，走向“陌生”。人與人之間的矛盾已不再通過對話方式化解，更多人選擇訴訟道路。人民法院受理的案件數(shù)量逐年攀升，糾紛的類型也層出不窮，審判任務(wù)日益加重，同時面臨更大挑戰(zhàn)。一方面要嚴(yán)格適用法律下裁判，一方面又要充分考慮當(dāng)事人之間的矛盾化解程度，力求法律效果和社會效果雙贏，這才真正符合法院工作宗旨。但是在現(xiàn)實審判工作中，諸多原因阻礙了“案結(jié)事了”的實現(xiàn)，“案結(jié)”易做，“事了”難求。
一、如何理解“案結(jié)事了”?
要真正做到案結(jié)事了，首先要正確理解何為案結(jié)事了。筆者認(rèn)為，所謂案結(jié)事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結(jié)，必須嚴(yán)格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實的基礎(chǔ)上給案件準(zhǔn)確定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，此為“案結(jié)”;在審理過程中到裁判文書生效，當(dāng)事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態(tài)接受裁判結(jié)果，以正確態(tài)度審視矛盾的產(chǎn)生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結(jié)為“案結(jié)事了”籠統(tǒng)下定義，案結(jié)主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關(guān)注當(dāng)事人之間糾紛能實質(zhì)化解，側(cè)重社會效果。二者有機統(tǒng)一，才是真正意義上的“案結(jié)事了”。
二、“案結(jié)事未了”發(fā)生的原因是什么?
近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進工作方式促進案結(jié)事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴案件也讓我們不得不思考“案結(jié)事未了”這一情形存在的原因。
首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發(fā)展的經(jīng)濟麻木了多數(shù)人內(nèi)心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發(fā)，另一方面發(fā)生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調(diào)和性，誘發(fā)“案結(jié)事難了”。
其次當(dāng)事人素質(zhì)是決定因素。這就包括了當(dāng)事人的道德素質(zhì)和法律素質(zhì)兩方面。真正的“事了”主要取決于當(dāng)事人的心理認(rèn)識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實質(zhì)的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農(nóng)民群眾，素質(zhì)普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認(rèn)識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達(dá)法院后，很難扭轉(zhuǎn)想法，接受法官的法律釋明。當(dāng)事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規(guī)則套入案件審理，加深矛盾程度。當(dāng)案件最終的裁判結(jié)果與當(dāng)事人所謂的“理所當(dāng)然”相悖時，便產(chǎn)生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉(zhuǎn)回到矛盾的起點，難免認(rèn)為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。
再次法院工作機制是影響因素。當(dāng)前法院工作系統(tǒng)整體上機制不健全，第一，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產(chǎn)生質(zhì)疑，對裁判結(jié)果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、全面、客觀，讓當(dāng)事人處于一種欲窺無門狀態(tài)。第二，人審查制度不夠嚴(yán)格。很多不具備資格的民間人利用當(dāng)事人不懂法，打著的幌子，利字當(dāng)頭，大幅收受當(dāng)事人的費，攛掇當(dāng)事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當(dāng)事人“胃口”，當(dāng)事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當(dāng)事人在無形中增加了訴訟成本，當(dāng)實際結(jié)果與理想結(jié)果有出入時，當(dāng)事人便不愿就此“了事”。
最后法官職業(yè)素養(yǎng)是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導(dǎo)，法官的職業(yè)素養(yǎng)對案件的處理結(jié)果有重要的影響。在當(dāng)前的法官隊伍中，一些法官在工作和生活中，規(guī)范意識欠缺，嚴(yán)重破壞法官形象。第一，言行不端，個別法官在接待當(dāng)事人和庭審活動中，態(tài)度散漫，不夠耐心、細(xì)致，言辭蠻橫，行為粗暴，當(dāng)事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風(fēng)不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態(tài)，不思進取，荒廢學(xué)習(xí)，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產(chǎn)生污點。
三、“案結(jié)事未了”的表現(xiàn)形式有哪些?
一審程序結(jié)束后，但糾紛未得到實質(zhì)解決，矛盾根源沒有根除，當(dāng)事人就很難服從法律結(jié)論，便會通過各種方式“討說法”。“兩審終審”的審判制度成為首選的解決方式，很多當(dāng)事人通過上訴尋求救濟，讓矛盾繼續(xù)升級。終審裁判仍無法達(dá)到當(dāng)事人的要求時，審判監(jiān)督程序成為又一渠道，當(dāng)事人會不斷申訴，讓糾紛經(jīng)歷“持久戰(zhàn)”。法律程序終結(jié)了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴案件不斷增加的原因。當(dāng)事人“”不“信法”，他們找到政府、找到部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機關(guān)在審理過程中的確存在瑕疵而引發(fā)，但多數(shù)屬于當(dāng)事人素質(zhì)低下、不理解法律規(guī)定、對辦案人員不信任、主觀產(chǎn)生猜疑引起。糾紛長時間未達(dá)到當(dāng)事人內(nèi)心的處理標(biāo)準(zhǔn)，為此當(dāng)事人又已耗盡精力，在過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當(dāng)?shù)卣?、部門，只要可以引起領(lǐng)導(dǎo)注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關(guān)部門“玩無賴”。
四、如何促進“案結(jié)事了”?
在了解了引發(fā)“案結(jié)事未了”的原因和表現(xiàn)形式后，要真正實現(xiàn)“案結(jié)事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進工作態(tài)度和作風(fēng)，促進“案結(jié)事了”。
第一，瞄準(zhǔn)源頭，提高辦案質(zhì)量。案件質(zhì)量是引發(fā)“案結(jié)事未了”發(fā)生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴散。法官在辦案過程中，要嚴(yán)格依照法律規(guī)定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，準(zhǔn)確定性，釋明當(dāng)事人疑惑的法律問題，達(dá)到實體和程序兩公正。
第二，寓法于理，做當(dāng)事人訴訟中的“心理治療師”?；鶎臃ㄔ菏敲袂榇翱冢鎸Φ氖亲畹讓拥娜罕姡芏嗳艘惠呑佣紱]打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數(shù)都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇，法官就是治療當(dāng)事人怒氣的“醫(yī)生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執(zhí)的當(dāng)事人時，要學(xué)會“聽”、學(xué)會“說”，首先聽他們講述自己內(nèi)心的想法，再結(jié)合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當(dāng)事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規(guī)，讓他們接受、消化法律，對他們進行“法
律理療”，解開他們的“心結(jié)”。
第三，培養(yǎng)耐心，將調(diào)解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機關(guān)，可以用判決為事情下結(jié)論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。最高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統(tǒng)籌兼顧依法判決與訴訟調(diào)解，繼續(xù)堅持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了的原則，準(zhǔn)確把握訴訟調(diào)解與依法判決的基礎(chǔ)和條件，最大程度地追求案結(jié)事了”。有人認(rèn)為法官過于重視調(diào)解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認(rèn)為決不可小覷調(diào)解的作用，調(diào)解是實現(xiàn)“案結(jié)事了”的重要手段。一個案件調(diào)解結(jié)案，結(jié)果往往能滿足雙方當(dāng)事人的理想結(jié)果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協(xié)議履行，避免矛盾的繼續(xù)發(fā)展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當(dāng)事人,要培養(yǎng)耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調(diào)解觀念，將調(diào)解貫穿案件始終?？梢圆扇 皥A桌”對話方式，讓當(dāng)事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結(jié)在基層。
第四，健全機制，充分利用各方資源。首先要完善法院與各村委、各人民調(diào)解委員會的聯(lián)系機制。在基層法院，大多案件來自農(nóng)村，當(dāng)?shù)卮逦瘯腿嗣裾{(diào)解委員會是化解糾紛的第一道防護門，他們了解糾紛的發(fā)生和發(fā)展情況，也了解矛盾雙方的社會關(guān)系，且很多村干部與矛盾雙方還是親戚關(guān)系，他們在當(dāng)?shù)負(fù)碛辛己玫娜罕娀A(chǔ)，能充分把握雙方心理，他們出面解決糾紛往往能達(dá)到事半功倍的效果。法院要加強與他們的聯(lián)系，做到“三個主動”——主動指導(dǎo)、主動溝通、主動釋疑，有效降低群眾訴訟率。其次要健全人民陪審員制度。在基層，人民陪審員多是在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中威望較高、法律素質(zhì)和道德修養(yǎng)高尚的人中選出，在司法公信力面臨危機的當(dāng)下，陪審員參與審理案件，能提高當(dāng)事人對審判的信任度，讓當(dāng)事人感覺是“熟人”在“勸說”，更容易接受裁判結(jié)果。法院要加強對人民陪審員的法律知識的的培訓(xùn)，開展業(yè)務(wù)指導(dǎo)。在接收案件后，法官要分析案件，挑選適合的案件邀請人民陪審員參審，更好的化解民間糾紛，使當(dāng)事人服判。第三要健全訴前調(diào)解制度。所謂訴前調(diào)解，是指當(dāng)事人在立案開始訴訟程序前，展開調(diào)解，將矛盾化解的制度。完善這一機制，能有效節(jié)約當(dāng)事人的司法成本。很多案件當(dāng)事人一再糾纏，大部分原因也在于對案件成本投入太多，當(dāng)結(jié)果不如意時，更加深了對對方的怨恨，抱著“破罐子破摔”的心理，不達(dá)目的，誓要訴訟到底。訴前調(diào)解能緩解這一情形，當(dāng)事人訴訟投資減少，更有利于糾紛的化解。訴前調(diào)解還能將糾紛有效控制在萌芽階段，防止矛盾升級。很多案件的起因本是小事，但久拖不決，便加深了矛盾強度，不利于“案結(jié)事了”的實現(xiàn)。法院要不斷完善這一制度，特別是明確立案庭的任務(wù)，對于能及時化解的糾紛，要充分開展訴前調(diào)解，使有限的司法資源得到合理應(yīng)用，將“小事化了”。第四要加大巡回審判力度。巡回審判是指人民法院特別是基層人民法庭，為方便人民群眾訴訟，根據(jù)本地實際情況，深入農(nóng)村及交通不便、人員稀少等偏遠(yuǎn)地區(qū)，就地立案、就地開庭、當(dāng)庭調(diào)解、當(dāng)庭結(jié)案的一種審判方式。在基層法院，前來訴訟的很多都是農(nóng)民，要他們耽誤農(nóng)時來訴訟，更使得雙方心理不平衡。法院采取巡回審理方式，能充分體現(xiàn)“司法為民”理念，將法律送到農(nóng)家小屋、田間地角，能使當(dāng)事人切實感受到法官送法、送正義的溫情，一方面更能使當(dāng)事人信任法官是實在為他們辦事，另一方面也能更好的宣傳法律，提高群眾合法的維權(quán)意識。法院要建立健全巡回審理、巡回接待機制，方便群眾訴訟，促進“案結(jié)事了“。最后要嚴(yán)格人審核制度。法院要切實落實新民訴中關(guān)于人的規(guī)定，嚴(yán)格審核人資質(zhì)，防止人挑撥當(dāng)事人進行惡意無必要的訴訟，擾亂司法秩序，加大當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)，進而影響“案結(jié)事了”的實現(xiàn)。
流動式《法律援助》教學(xué)統(tǒng)一規(guī)范的缺失引發(fā)教學(xué)過程一系列問題：教學(xué)準(zhǔn)備不周全。教師隨意安排教學(xué)的時間和地點。想什么時間去就什么時間去，想去哪里就去那里，導(dǎo)致正常教學(xué)秩序時常被打亂。不重視宣傳環(huán)節(jié)。以至于許多希望得到援助的公民因沒有獲得援助信息而失去受援機會。缺乏必要調(diào)查。對可能遇到的援助對象、需要援助的事項和內(nèi)容，缺乏必要了解，致使學(xué)生只能懷著一顆忐忑的心參與援助教學(xué)。與地方聯(lián)系不夠。被相關(guān)職能部門勒令撤攤現(xiàn)象時有發(fā)生便是例證。實踐操作走過場。進入實踐操作環(huán)節(jié)，多數(shù)師生只在乎曾經(jīng)擁有，不在乎效果好壞，對教學(xué)質(zhì)量鮮有關(guān)注，走馬觀花，搞形式主義成了基本樣態(tài)。簡言之，重形式，輕實效。具體寫照是擺擺攤子，發(fā)發(fā)資料；隨意著裝；大多數(shù)學(xué)生看熱鬧，少數(shù)學(xué)生接受民眾來訪；對民眾提出的問題由于事先缺乏必要準(zhǔn)備，完全靠臨場發(fā)揮，往往空話連篇，不著邊際，很不專業(yè)，致使民眾乘興而來，敗興而歸。如此應(yīng)景式援助活動根本談不上高質(zhì)量教學(xué)?？偨Y(jié)歸檔被忽視。實踐操作完畢，既不重視總結(jié)，也不重視評價?？偨Y(jié)方式即是將教學(xué)圖片按序裝訂成冊，以證明師生實施了《法律援助》教學(xué)。至于教學(xué)過程有哪些經(jīng)驗和教訓(xùn)，并未引起關(guān)注。評價方式基本是給全體學(xué)生一個檔次成績。根本不去對學(xué)生進行差異化評價，學(xué)生表現(xiàn)好壞一個樣，參與與不參與一個樣，這對表現(xiàn)優(yōu)秀的學(xué)生而言無疑是極不公平的。嚴(yán)重挫傷了來年學(xué)生參與《法律援助》教學(xué)的積極性。綜上所述，流動式《法律援助》教學(xué)目前為止恒定在低水平層次便不足為奇。
二、構(gòu)建流動式《法律援助》教學(xué)規(guī)范之設(shè)想
（一）管理層面流動式《法律援助》課程設(shè)置規(guī)范
1、開設(shè)方式，應(yīng)當(dāng)以獨立開設(shè)為選項。依附于理論課程而存在，予人的第一印象：流動式《法律援助》課程只是理論課程的附屬品，在課程體系中處于從屬地位，不如理論課重要。這樣的理念支配下，絕大多數(shù)教師并沒有對流動式《法律援助》教學(xué)價值予以足夠重視，行為選擇上，往往不愿去指導(dǎo)學(xué)生開展流動式《法律援助》，即使開展了教學(xué)，大多也是敷衍塞責(zé)。根本達(dá)不到設(shè)置流動式《法律援助》目的——淬煉學(xué)生運用知識解決實際問題能力。只有獨立開設(shè)，才能凸顯流動式《法律援助》這門實踐課的重要性，才能引起廣大師生重視，從而，認(rèn)真對待流動式《法律援助》，使流動式《法律援助》從活動課轉(zhuǎn)化為專業(yè)實踐課，成為拉動學(xué)生實踐能力的重要環(huán)節(jié)。
2、開設(shè)時間，最佳選擇應(yīng)在第五學(xué)期。高質(zhì)量流動式《法律援助》教學(xué)須有兩大前提：一是學(xué)生掌握必要專業(yè)理論知識。學(xué)生在沒有掌握必要專業(yè)理論知識情形下開展法律援助，根本滿足不了援助對象的需求。從各高校課程設(shè)置情況看，第五學(xué)期，法律援助所需主要專業(yè)知識課程——刑、民、行政實體法和程序法課程以及《律師實務(wù)》、《法律文書》大多開設(shè)完畢。換言之，這時的學(xué)生基本掌握了流動式《法律援助》所需專業(yè)知識。二是學(xué)生對法律援助有較高積極性。學(xué)生積極性受多種因素影響，最不能忽視的是牽系學(xué)生命運因素，如司法考試、考研、尋找工作。第六、七、八學(xué)期開設(shè)流動式《法律援助》顯然與司法考試、考研、尋找工作相沖突，學(xué)生少有興趣參與法律援助教學(xué)自然可以理解。據(jù)此，選擇第五學(xué)期這一時間段開設(shè)流動式《法律援助》是最理想的。
3、學(xué)時設(shè)定，宜為24學(xué)時。內(nèi)含刑事法律援助、民事法律援助和行政法律援助各8學(xué)時。學(xué)時設(shè)定是否科學(xué)，關(guān)鍵取決于是否與這門課程的重要性相匹配；是否與這門課程實際所需時間相銜接。從重要性的角度說，學(xué)界關(guān)于法學(xué)本科實踐課與理論課同等重要之觀點基本達(dá)成共識。特別是在教學(xué)研究型大學(xué)和教學(xué)型大學(xué)。流動式《法律援助》作為實踐課，理應(yīng)比一般性講座型理論課程學(xué)時（基本設(shè)置為18學(xué)時）多一些。以課程所需實際時間為視角，一次法律援助，準(zhǔn)備工作，含援助策劃、信息宣傳、制作調(diào)查筆錄、討論分析、形成法律援助書，至少2個工作日。實踐操作階段，至少0.5個工作日（如果選擇外地則至少1工作日）?？偨Y(jié)歸檔階段，至少1工作日。按一個工作日8小時計算，至少28小時?；ㄙM28小時，計算為8學(xué)時，無論如何也不會產(chǎn)生過多嫌疑。因此，三次法律援助計24學(xué)時是合理的。
4、學(xué)分設(shè)定，宜為1.5學(xué)分。其中，刑事法律援助、民事法律援助和行政法律援助各占0.5學(xué)分。之所以這樣設(shè)定，是以目前理論課學(xué)分設(shè)定規(guī)則（18學(xué)時配置1個學(xué)分）為考量。將24學(xué)時確定為1.5學(xué)分雖略高于理論課課學(xué)時與學(xué)分比，但更能彰顯教學(xué)管理者對實踐課的重視。符合提升實踐教學(xué)地位大趨勢，導(dǎo)向是正面而積極的。
（二）實施層面流動式《法律援助》教學(xué)規(guī)范
1、準(zhǔn)備工作之規(guī)范。（1）制定《法律援助策劃書》。涵蓋教學(xué)時間、地點、分工、目的、內(nèi)容等。需要重點注意的是：地點問題，最好安排在本校所在地區(qū)的各縣（市）政府所在地；一次法律援助選3個縣（市）；三次法律援助最好選擇不同縣（市）進行，理想狀態(tài)是1縣（市）1援助。分工問題，一次法律援助將全體學(xué)生分為三個小組，即刑事法律援助小組、民法律援事助小組和行政法律援助小組。每位學(xué)生應(yīng)參加三次不同的法律援助教學(xué)。內(nèi)容問題，每次每縣（市）設(shè)定1個主要方向，或刑事法律援助或民法律援事助或行政法律援助，主要方向設(shè)定盡可能與所在縣（市）高發(fā)案件相銜接。（2）制作統(tǒng)一的《法律援助調(diào)查筆錄》格式?！斗稍{(diào)查筆錄》格式應(yīng)當(dāng)涵括調(diào)查時間、地點、調(diào)查人、調(diào)查對象基本情況，如姓名、性別、住址、聯(lián)系方式等。案件名稱、案情經(jīng)過、結(jié)果。調(diào)查對象希望解決的問題等。（3）開展法律援助前廣告宣傳。與擬開展法律援助所在縣（市）的黨委、政府取得聯(lián)系，委派2位學(xué)生，借助網(wǎng)絡(luò)媒體、當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)媒體和廣告欄等法律援助教學(xué)信息，重點介紹法律援助前調(diào)查的地點、時間、援助的主要方向以及正式開展法律援助的時間、地點，帶隊專家教授基本情況等。（4）進行法律援助前調(diào)查。指派2-3位學(xué)生，帶上紙質(zhì)的空白《法律援助調(diào)查筆錄》，在縣（市）中心地帶擺攤設(shè)點接受民眾來訪，填寫《法律援助調(diào)查筆錄》。設(shè)置法律援助前置程序旨在為高實效、針對性開展法律援助提供前綴。（5）制作《法律援助書》。調(diào)查完畢，在教師指導(dǎo)下，小組全體成員根據(jù)《法律援助調(diào)查筆錄》，討論分析案情，制作《法律援助書》?！斗稍鷷分饕ò讣Q、案件來源、案情簡介、案件分析、解決思路和辦法等。（6）做好援助聯(lián)系工作。一是與擬開展法律援助所在縣（市）黨委、政府聯(lián)系。二是與相關(guān)法律實務(wù)部門聯(lián)系。三是根據(jù)《援助調(diào)查筆錄》提供的聯(lián)系方式與援助對象聯(lián)系。與地方黨委、政府聯(lián)系，才能保障教學(xué)有序進行。與相關(guān)法律實務(wù)部門聯(lián)系，爭取法律實務(wù)部門派員支持，可以消解一些教師和學(xué)生均難以解決的問題，益于教學(xué)質(zhì)量提高。與援助對象聯(lián)系，可以確保法律援助教學(xué)不走過場，使法律援助教學(xué)取得實效。
2、實踐操作之規(guī)范。（1）援助方式規(guī)范。援助方式應(yīng)實行定向援助與隨機援助相結(jié)合。定向援助是對已經(jīng)掌握援助對象的援助。隨機援助是對臨時到來援助對象的援助。實際操作中，應(yīng)以定向援助為主，隨機援助為輔。對定向援助對象除了發(fā)放《法律援助書》之外，還要做認(rèn)真解釋工作，確保援助對象滿意而歸。對臨時到來的援助對象要仔細(xì)傾聽他們的訴求，盡可能讓他們得到滿意答復(fù)。（2）援助內(nèi)容規(guī)范。要以主要方向援助為主，同時兼顧其他方向。對屬于事先設(shè)定方向的問題，要有問有答，持之有故，言之成理，充分展示法律專業(yè)素質(zhì)，爭取不給援助對象留下遺憾。對其他方向的法律問題，要認(rèn)真記錄，可以準(zhǔn)確進行答復(fù)的，當(dāng)場答復(fù)，對模棱兩可的，千萬不要亂說一通，糊弄援助對象，正確的做法是留下聯(lián)系方式，作出事后盡快答復(fù)的承諾。（3）援助儀態(tài)規(guī)范。一是統(tǒng)一作裝，二是盡可能使用普通話。三是行為舉止端莊、謙遜、耐心、細(xì)心。畢竟從事法律援助教學(xué)活動代表的是學(xué)校形象，所展示的大學(xué)生風(fēng)采。任意作裝與人的印象是不正規(guī)，難以取得援助對象信任。不講普通話可能的后果是你說得苦口婆心，天花亂墜，卻沒有價值。因為援助對象沒有聽懂你的意思。援助過程中，沒有耐心，不夠細(xì)心，甚至表現(xiàn)出高人一等，不僅會讓援助對象失望而歸，而且會使高校和大學(xué)生形象蒙羞。
