發(fā)布時(shí)間：2023-03-28 15:01:11
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律社會(huì)學(xué)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
刑事和解的文化之維
基層民主協(xié)商制度研究
論轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)土社會(huì)的司法策略
論中國傳統(tǒng)司法的本質(zhì)
法律評(píng)價(jià)社會(huì)面向的哲學(xué)思考
法律懲治道德越軌者之意義探究
社會(huì)公眾對(duì)法律人的信任問題探析
司法溝通的語境、修辭與轉(zhuǎn)換
調(diào)解考核制度的設(shè)計(jì)與功能悖論
A市B縣檢察院抗訴案件調(diào)查與反思
法治建設(shè)進(jìn)程中的法律職業(yè)共同體
自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)座談會(huì)綜述
論反壟斷法在經(jīng)濟(jì)法體系中的憲法性地位
公開民事裁判文書中個(gè)人信息的識(shí)別與保護(hù)
人民法院協(xié)調(diào)處理行政案件的實(shí)踐邏輯與反思
關(guān)于加強(qiáng)整治新建城區(qū)社會(huì)治安的調(diào)研報(bào)告
司法受眾之心理維度與信息公正之生成路徑
論基層法院司法公信力第三方評(píng)估機(jī)制的構(gòu)建
正義理念在中國傳統(tǒng)儒學(xué)法文化的表達(dá)及其價(jià)值
糾紛解決的城鄉(xiāng)差異——基于“CGSS”數(shù)據(jù)的分析
《新教倫理與資本主義精神》法律社會(huì)學(xué)解讀
關(guān)于法律必須被信仰的問題——兼評(píng)伯爾曼《法律與宗教》
《走向權(quán)利的時(shí)代》的評(píng)析——以法律社會(huì)學(xué)為視角
司法如何保護(hù)婚姻——基于離婚案件二次現(xiàn)象的分析
檢察機(jī)關(guān)自偵案件的犯罪嫌疑人之羈押執(zhí)行交付問題研究
轉(zhuǎn)型之惑與實(shí)踐之學(xué)——評(píng)李瑜青教授《法律社會(huì)學(xué)教程》一書
中國法社會(huì)學(xué)的理想圖景——讀郭星華《法社會(huì)學(xué)教程》
對(duì)象剖析與技術(shù)改革——傳播學(xué)視閾下的司法公開方法論
社會(huì)管理創(chuàng)新與法治保障的理論建構(gòu)、制度設(shè)計(jì)與區(qū)域經(jīng)驗(yàn)
法律儒家化的限度、價(jià)值沖突與預(yù)設(shè)——評(píng)《中國法律與中國社會(huì)》
司法近代轉(zhuǎn)向與現(xiàn)代國家尋找——評(píng)《帝國樞密法院:司法的近代轉(zhuǎn)向》
法社會(huì)學(xué)視野下的律師職業(yè)主義變革——評(píng)《律師、國家與市場》
沖突理論的脈絡(luò)及其當(dāng)代法治啟示——基于沖突理論脈絡(luò)展開的考察
檢察人員分類管理制度改革的思考——結(jié)合N市檢察隊(duì)伍現(xiàn)狀進(jìn)行分析
公正司法的供需對(duì)接——案件質(zhì)量評(píng)估工作中公眾參與機(jī)制的構(gòu)建
法社會(huì)學(xué)中國化研究的理論自覺——兼評(píng)高其才教授的《法社會(huì)學(xué)》
法治中國的“西體中用”之道——讀周大偉先生《法治的細(xì)節(jié)》一書有感
法官績效考核制度中結(jié)案考核及其悖論——以J市基層人民法院的司法實(shí)踐為例
法律與文化互動(dòng)的三點(diǎn)思考——以傳統(tǒng)儒學(xué)與中國法治建設(shè)關(guān)系為切入點(diǎn)
司法公正的社會(huì)認(rèn)同與人民法院形象塑造——關(guān)于人民法院社會(huì)形象的調(diào)查分析
司法公正公眾認(rèn)同的心理解碼與策略修正——基于法院司法宣傳實(shí)踐的實(shí)證分析
論我國個(gè)人慈善捐贈(zèng)行為影響因素與慈善立法的完善——基于社會(huì)調(diào)查的分析
轉(zhuǎn)型時(shí)期制度適用困境:原因、對(duì)策及反思——以對(duì)小城地溝油問題的討論為例
積極探索實(shí)踐護(hù)航自貿(mào)試驗(yàn)——人民法院為自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供司法保障座談會(huì)述評(píng)
由西向東、由理論邁向?qū)嵺`——評(píng)湯唯《法社會(huì)學(xué)在中國——西方文化與本土資源》
傳統(tǒng)法律文化的當(dāng)代意義——“當(dāng)代法治發(fā)展與傳統(tǒng)法律文化價(jià)值”學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議綜述
人民陪審員制度價(jià)值訴求與實(shí)踐訴求分離和統(tǒng)合的實(shí)證研究——以河南A縣基層人民法院為例
噶爾家族被降罪之緣由探析
扎西當(dāng)知在《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2009年第三期上發(fā)表有關(guān)吐蕃時(shí)期噶爾家族的研究論文。嘴爾?東贊宇松及其子孫是吐蕃歷史上赫赫有名的人物。他們輔佐兩代吐蕃贊普。對(duì)吐蕃王朝的統(tǒng)一、疆域的劃定、法律的健全、社會(huì)的安定以及周邊民族政權(quán)的關(guān)系方面做出過突出貢獻(xiàn)。但是，到了吐蕃贊普赤都松芒布杰時(shí)期噶爾家族遭到被滅門的悲慘遭遇。文章依據(jù)敦煌文獻(xiàn)資料和古代漢文史料對(duì)噶爾家族被滅門的原因做了探析，認(rèn)為：位高權(quán)重是噶爾世家獲罪的客觀因素；吐蕃王族的猜疑心理是噶爾家族降罪的主觀因素；離間計(jì)是噶爾家族降罪的直接因素。得出這些結(jié)論的作者認(rèn)為，據(jù)他所調(diào)查搜集的敦煌古藏文文獻(xiàn)和唐宋有關(guān)吐蕃的文獻(xiàn)史料中，并未發(fā)現(xiàn)噶爾家族背叛或謀反的絲毫痕跡。
關(guān)于古藏文寫本的研究方法的再探索
巴桑旺堆在《中國藏學(xué)》2009年第三期上發(fā)表有關(guān)古藏文寫本研究方法探索的論文。作者在海外學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合多年的研究心得，提出了15種判定古藏文寫本年代的方法：1、寫本的物質(zhì)載體紙張，2、書寫工具筆墨，3、字體的書寫形式，4、字體特殊的書寫現(xiàn)象，5、書頭符、點(diǎn)符、甸符，6、特殊構(gòu)詞或古語法現(xiàn)象，7、古詞語和詞匯互為通用現(xiàn)象，8、書寫中的特殊符號(hào)，9、寫本中的圖像、繪畫，10、寫本的裝幀形式及頁面的設(shè)置，11、頁碼的標(biāo)屬形式，12、文字厘定原則，13、梵文術(shù)語的藏文拼寫法，14、寫本的抄經(jīng)，校經(jīng)者、施主署名，15、寫本的題記。
班禪大師與民國時(shí)期的漢藏文化交流
王海燕在《中國藏學(xué)》2009年第三期上發(fā)表有關(guān)民國時(shí)期漢藏文化交流的論文。民國時(shí)期，漢藏佛教界的文化交流是中央政府與地方關(guān)系發(fā)展的重要渠道。其中，班禪大師躬親力行，前往內(nèi)地研討顯密持法修行，弘法宣化，舉行法會(huì)，籌建蒙藏學(xué)院，組織翻譯佛教經(jīng)典，介紹藏傳佛教的教理和修習(xí)方法，從宗教與國家、宗教與政治的層面來彌合漢藏宗教文化認(rèn)識(shí)上的隔閡。班禪大師在促進(jìn)雙方關(guān)系向縱深發(fā)展上超越文化層面的承載，賦予文化交流以糾補(bǔ)漢藏關(guān)系的社會(huì)功用，在認(rèn)識(shí)宗教文化的歷史定位和角色問題上給我們新的思考與啟示。
【關(guān)鍵詞】家庭暴力；婦女權(quán)益
一、社會(huì)背景
家庭暴力屬于家庭沖突的表現(xiàn)形式。在20世紀(jì)70年代之前，國際社會(huì)尚對(duì)這個(gè)問題的關(guān)注不多。而現(xiàn)在，家庭暴力已經(jīng)成為一個(gè)不可忽視的社會(huì)問題，它是一個(gè)跨越種族和階層的全球性問題，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都不同程度地存在，其中婦女是主要的受害者。因此，預(yù)防和制止家庭暴力，已成為當(dāng)前世界各國維護(hù)婦女權(quán)益的重要內(nèi)容之一。i
美國社會(huì)學(xué)家的調(diào)查研究表明：在美國，近1/4的被謀殺者與自己的家庭成員的暴力有關(guān)，所有婚姻中有2/3至少會(huì)發(fā)生一次暴力。ii在巴布亞新-幾內(nèi)亞，67%的農(nóng)村婦女和56%的城市低收入婦女遭受過虐待。在智利的圣地亞哥，80%的婦女承認(rèn)自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4個(gè)婦女就有一個(gè)人可能會(huì)在其一生中的某個(gè)時(shí)刻遭到擾。在法國，95%的暴力受害者是婦女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主婦和77%的職業(yè)婦女遭到過丈夫的毒打。iii
在我國，有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，中國內(nèi)地的家庭暴力呈上升趨勢，20世紀(jì)90年代中國內(nèi)地的家庭暴力較80年代上升了25.4%。全國婦聯(lián)處1995年共收到要求保護(hù)婦女權(quán)益的案件12.89萬件，其中涉及家庭暴力的約占30%左右。在中國2.7億個(gè)家庭中，約有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成為男性。iv在2002年《婦女權(quán)益保障法》頒布十周年之際，全國婦聯(lián)做了該法實(shí)施情況的抽樣調(diào)查，調(diào)查表明，在被調(diào)查者中，有16%的女性承認(rèn)被自己的配偶動(dòng)手打過，有14.4%的男性承認(rèn)打過自己的配偶，因家庭暴力全國每年至少有10萬個(gè)家庭解體。v聯(lián)合國健康與人權(quán)委員會(huì)總干事唐·沙拉拉指出：當(dāng)今婦女所遭受的最大災(zāi)難就是“家庭暴力”。vi所以必須盡快在法律及社會(huì)救助方面采取措施，在社會(huì)上宣傳并喚醒廣大受暴婦女的自我保護(hù)意識(shí)，積極防治家庭暴力。
在國際上，開始關(guān)注并探討家庭暴力問題，是從70年代開始的。聯(lián)合國1979年通過的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》是一個(gè)涉及婦女權(quán)益的最重要的國際文書。公約雖然沒有直接論述暴力的條款，但它把對(duì)婦女的暴力當(dāng)作一種歧視形式。第三次世界婦女大會(huì)通過的《內(nèi)羅畢提高婦女地位前瞻性戰(zhàn)略》，對(duì)關(guān)于婦女所遭受的暴力問題作了比較全面的論述。包含的內(nèi)容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是強(qiáng)調(diào)應(yīng)給予受害婦女以特別關(guān)注和綜合性援助；三是突出了政府在預(yù)防暴力及幫助受害婦女方面的作用。這一文件為各國政府和非政府組織采取反暴力行動(dòng)提供了一個(gè)初步的框架。1985年聯(lián)合國通過了第一個(gè)關(guān)于對(duì)婦女施暴問題的決議；1993年世界人權(quán)大會(huì)又取得了兩項(xiàng)重要成果，一是婦女人權(quán)寫入了《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》，二是通過了《消除對(duì)婦女暴力宣言》。這是婦女運(yùn)動(dòng)中帶有里程碑性質(zhì)的文獻(xiàn)，它標(biāo)志著維護(hù)婦女人權(quán)有了突破性的進(jìn)展。1995年第四次世界婦女大會(huì)繼續(xù)高舉反對(duì)對(duì)婦女施暴的旗幟，其《行動(dòng)綱領(lǐng)》將這一主題列為12個(gè)關(guān)切領(lǐng)域中的第四項(xiàng)。這表明，反對(duì)對(duì)婦女施暴已經(jīng)成為全世界的優(yōu)先領(lǐng)域。vii
許多國家對(duì)于防治家庭暴力已經(jīng)形成完善的法律體系和卓有成效的社會(huì)救助體系。雖然我國為貫徹落實(shí)《中國婦女發(fā)展綱要》（2001—2010），為了維護(hù)遭受家庭暴力婦女的權(quán)益，由婦聯(lián)和民政部門倡導(dǎo)，在全國各地區(qū)的社會(huì)救助管理站內(nèi)設(shè)立反家庭暴力的庇護(hù)所，為遭受家庭暴力的婦女提供生存、生活和安全的保障，但是我國在這方面的工作還處于探索的階段。
二、學(xué)術(shù)背景
目前，我國的學(xué)術(shù)界對(duì)家庭暴力的介入研究主要有兩種取向：一是從宏觀的角度，要求在社會(huì)、政治及法律改變的前提下，探討如何盡量從立法和司法上防止懲治家庭暴力；二是從微觀的角度，主張對(duì)家庭暴力受害者提供庇護(hù)所等直接針對(duì)案主的服務(wù)。
1.關(guān)于反家庭暴力的研究
通過文獻(xiàn)檢索表明，我國正處于反對(duì)家庭暴力研究的初級(jí)階段。關(guān)于反家庭暴力的研究以論文形式公開發(fā)表的以法律的角度主要是從家庭暴力存在的原因、類型、表現(xiàn)形式、消極后果和對(duì)策來探討家庭暴力。關(guān)于對(duì)家庭暴力進(jìn)行實(shí)證研究以書籍形式出版的主要是香港大學(xué)劉夢的博士論文《中國婚姻暴力》，其系統(tǒng)地運(yùn)用質(zhì)性研究方法，對(duì)婚姻暴力進(jìn)行了深入系統(tǒng)的研究。為中國的婚姻暴力現(xiàn)象提出了一個(gè)解釋性的框架。但是劉夢只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和婦女自身的主觀因素，并沒有涉及到社會(huì)力量怎樣幫助婚姻暴力中受虐婦女脫離困境。廈門大學(xué)的蔣月教授主持的福建省社科規(guī)劃項(xiàng)目《福建省家庭暴力現(xiàn)狀與對(duì)策研究》的階段性研究成果之一：《中國家庭暴力問題實(shí)證研究——以福建省為例》，以在福建五地實(shí)地調(diào)查所獲數(shù)據(jù)為主要依據(jù)，分析了大眾對(duì)家庭暴力的認(rèn)知及對(duì)暴露在家庭暴力下未成年人的影響；但蔣月教授等人所做的研究并沒有涉及到反家庭暴力之社會(huì)救助方面的內(nèi)容。
2.關(guān)于反家庭暴力社會(huì)救助機(jī)構(gòu)的研究
國外學(xué)術(shù)界和法學(xué)界，關(guān)于反家庭暴力的社會(huì)救助研究及立法較我國進(jìn)行得早，并經(jīng)歷了多年的理論與實(shí)踐研究已形成了比較成熟的一整套系統(tǒng)和較成熟的理論、制度及措施。比如，美國的限制令或保護(hù)令的實(shí)行、丹麥庇護(hù)所的普遍設(shè)立（33家）、英國的多機(jī)構(gòu)間合作以應(yīng)對(duì)家庭暴力等成功的經(jīng)驗(yàn)，均值得我們借鑒。
西方國家反家庭暴力庇護(hù)所多由民間組織辦在高度保密的隱蔽處，并有經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)的專業(yè)人員進(jìn)行醫(yī)療、心理治療、技能培訓(xùn)等全程服務(wù)，令受害婦女更具安全感和可信度。viii從而對(duì)受害婦女起到切實(shí)的幫助作用。但是，受害婦女入住庇護(hù)所必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序，必要時(shí)，家庭暴力受害人可以向法官申請(qǐng)禁止令（保護(hù)令）。
目前，我國學(xué)術(shù)界關(guān)于反家庭暴力庇護(hù)所的研究尚處于探索階段。以論文公開發(fā)表的相關(guān)文章，主要有：上海社會(huì)科學(xué)院陳琪的碩士畢業(yè)論文《受暴婦女庇護(hù)救助研究》，陳琪通過對(duì)南京、徐州、鄭州、上海和河北等地的家庭暴力庇護(hù)所的實(shí)地調(diào)查研究，詳細(xì)分析了我國家庭暴力庇護(hù)所的現(xiàn)狀、運(yùn)營機(jī)制、存在的問題并且與一些西方國家的家庭暴力庇護(hù)所進(jìn)行了比較。陳琪將我國現(xiàn)在存在的受暴婦女庇護(hù)所形式分為四種：（1）無固定場所的庇護(hù)所。我國無固定場所的反家庭暴力庇護(hù)所模式在總的婦女庇護(hù)所中所占比例不高。在陳琪收集的資料中僅僅有兩所流動(dòng)庇護(hù)所—河北遷西縣法律服務(wù)中心和陜西省婦女理論婚姻家庭研究會(huì)。無固定庇護(hù)所的運(yùn)行機(jī)制為由婦聯(lián)組織出資為無家可歸的受害婦女提供一個(gè)短暫的住所。（2）依托企業(yè)模式的婦女庇護(hù)所。依托企業(yè)模式的婦女庇護(hù)所是具有中國特色的一種庇護(hù)所模式，大多由婦聯(lián)組織依托民間企業(yè)而創(chuàng)建的。所依托企業(yè)的負(fù)責(zé)人大多為女性。（3）社區(qū)庇護(hù)所。社區(qū)模式的婦女庇護(hù)所主要是由婦聯(lián)牽頭，依托街道和社區(qū)成立。婦聯(lián)主要負(fù)責(zé)婦女庇護(hù)所的工作思路、工作指導(dǎo)，而社區(qū)負(fù)責(zé)住宿、飲食、簡單的心理疏導(dǎo)、調(diào)節(jié)和聯(lián)系其它相關(guān)部門的工作。（4）婦女救助站。救助站模式的庇護(hù)所一般是由婦聯(lián)組織和民政局聯(lián)合創(chuàng)辦的。民政局下屬的救助站為受害婦女提供食宿、安全以及簡單的醫(yī)療服務(wù)，而婦聯(lián)組織主要負(fù)責(zé)夫妻調(diào)解，為受害婦女提供心理咨詢、法律援助以及協(xié)調(diào)相關(guān)機(jī)構(gòu)。ix曾雪鳳《淺談家庭暴力中受害婦女的醫(yī)療社會(huì)救助》，從醫(yī)學(xué)社會(huì)學(xué)的角度論述了醫(yī)療救助的必要性和可行性，醫(yī)療救助現(xiàn)狀的不足之處，并為醫(yī)療救助的發(fā)展提出了建議。劉冉冉《家庭暴力法律救濟(jì)體系的研究》，針對(duì)我國現(xiàn)階段反家庭暴力法律救助體系在實(shí)踐操作上存在的問題，提出有針對(duì)性的措施，以形成一個(gè)配套、較為完善的預(yù)防和制止家庭暴力的保護(hù)制度，從而構(gòu)建具有中國特色的反家庭暴力法律救助體系。x袁素玲《家庭暴力公共干預(yù)研究》，從社會(huì)性別的視角，在概述家庭暴力問題的基礎(chǔ)上，分析我國家庭暴力問題及公共干預(yù)的現(xiàn)狀，比較借鑒國際和我國香港、臺(tái)灣地區(qū)反家庭暴力的做法與經(jīng)驗(yàn)，從立法、司法、行政、社會(huì)救助等方面深入研究我國家庭暴力公共干預(yù)問題，提出進(jìn)一步強(qiáng)化我國家庭暴力公共干預(yù)的對(duì)策。xi
三、文獻(xiàn)簡評(píng)
關(guān)于家庭暴力的研究大體可以分為三個(gè)方面。第一，從法律的角度研究家庭暴力僅僅是探討了家庭暴力產(chǎn)生的原因和方式，以及如何預(yù)防和懲治家庭暴力中施暴者。至于立法層面上，2001年4月頒布的《婚姻法》（修正案）首次將“家庭暴力”規(guī)定于法律中。但是，我國至今沒有反家庭暴力的全國性的專門立法，導(dǎo)致法律實(shí)踐中對(duì)受暴婦女的保護(hù)和救濟(jì)力度不夠。由此可見，我國家庭暴力問題是一個(gè)尚未解決并且需要進(jìn)一步研究的重要課題。
第二，從社會(huì)學(xué)的角度來研究家庭暴力，主要是在家庭社會(huì)工作和家庭社會(huì)學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)有所建樹，但是關(guān)于家庭暴力的研究只是其中的小部分內(nèi)容，并且沒有與其他如法律、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、政府部門等聯(lián)系起來，也沒有涉及到家庭暴力庇護(hù)所方面的內(nèi)容，而現(xiàn)存的反家庭暴力庇護(hù)所卻缺乏經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的社會(huì)工作者。
第三，少數(shù)研究我國反家庭暴力庇護(hù)所的資料顯示，并沒有對(duì)設(shè)在社會(huì)救助站內(nèi)的反家庭暴力庇護(hù)所有專門系統(tǒng)的研究。
我國眾多學(xué)者從不同的學(xué)科角度對(duì)家庭暴力進(jìn)行專門系統(tǒng)的研究，卻沒有學(xué)者對(duì)社會(huì)救助站內(nèi)的反家庭暴力庇護(hù)所做過專門系統(tǒng)的研究。但是，前文文獻(xiàn)為本研究提供了比較豐厚的背景知識(shí)與研究啟示。家庭暴力的發(fā)生是由社會(huì)歷史的、現(xiàn)實(shí)和個(gè)人的等多種因素共同作用的結(jié)果，且家庭暴力本身具有隱蔽性和施暴主體親屬身份性，僅僅依靠法律的制裁并不能對(duì)防治家庭暴力有顯著的療效，以社會(huì)救助作為法律手段的補(bǔ)充則是挽救婚姻、穩(wěn)定社會(huì)必不可少的措施。
注釋：
i高小賢.“擴(kuò)大社會(huì)支持，預(yù)防和制止家庭暴力”；防止家庭暴力研究[M].群眾出版社，2000.
iiJ.羅斯·埃什爾曼.家庭導(dǎo)論[M].中國社會(huì)科學(xué)出版社，1991.
iii白潔.家庭暴力若干問題探析[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（1）.
iv吉朝瓏.家庭暴力受虐婦女庇護(hù)研究[J].河北法學(xué)，2009，27（9）.
v張紅艷.醫(yī)療機(jī)構(gòu)參與干預(yù)家庭暴力的法律思考[J]，湘潮·理論政法論壇，2007（1）.
vi倪婷.關(guān)于家庭暴力所涉人權(quán)問題的國際法研究[J].婦女權(quán)利，2006（2）.
vii巫昌禎.關(guān)于家庭暴力的研究概況[M]. 防止家庭暴力研究.中國法學(xué)會(huì)、英國文化委員會(huì)、中國法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)等主編..北京：群眾出版社，2000.
viii陳琪.受暴婦女庇護(hù)救助研究[D].上海社會(huì)科學(xué)院，2008.
ix陳琪.受暴婦女庇護(hù)救助研究[D].上海社會(huì)科學(xué)院，2008.
關(guān)鍵詞：研究生群體；學(xué)術(shù)失范；高校
中圖分類號(hào)：G640 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2016）10-0065-02
高校一直以來被視為“象牙塔”，是學(xué)術(shù)領(lǐng)域的圣地。然而，高等學(xué)校研究生群體學(xué)術(shù)失范現(xiàn)象卻屢禁不止，2013年1月國家教育部下發(fā)了《學(xué)位論文作假行為的處理辦法》，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)學(xué)生學(xué)術(shù)失范行為的管理和處罰。國家對(duì)學(xué)術(shù)失范行為的重視說明，這儼然不是一個(gè)個(gè)體的行為，即將要演變成群體的行為。尼采曾說過：“瘋狂對(duì)于個(gè)體是個(gè)例外，但對(duì)群體就是規(guī)律?！盵1]在這種情況下，分析研究生群體學(xué)術(shù)失范的現(xiàn)狀，制定相應(yīng)的糾正措施，有裨益于研究生教育。
一、研究生群體學(xué)術(shù)失范的表現(xiàn)
（一）學(xué)術(shù)抄襲隱性化
在著作法中抄襲是指將他人作品據(jù)為己有，并且在不加以注明的情況下公開發(fā)表。而在研究生群體中抄襲他人公開發(fā)表研究成果的方式更為隱性，具體表現(xiàn)為轉(zhuǎn)述他人學(xué)術(shù)思想，將公開發(fā)表的文章改頭換面變成自己的原創(chuàng)成果。這種隱蔽化的學(xué)術(shù)抄襲有時(shí)很難被發(fā)現(xiàn)，卻嚴(yán)重?fù)p害了學(xué)者的利益。有調(diào)查顯示，94.7%的研究生認(rèn)為在發(fā)表科研作品中大多學(xué)生存在著抄襲、剽竊他人研究成果的現(xiàn)象[2]。而類似于“東北財(cái)經(jīng)大學(xué)――最牛碩士論文剽竊”等新聞層出不窮。各種跡象表明研究生群體抄襲他人學(xué)術(shù)成果的越軌行為愈演愈烈。
（二）數(shù)據(jù)修改隨意化
研究生培養(yǎng)模式傾向于學(xué)術(shù)研究，與本科教育階段的課堂教學(xué)截然不同。研究生群體有更多的機(jī)會(huì)和時(shí)間進(jìn)行實(shí)驗(yàn)研究與數(shù)據(jù)調(diào)查，特別是理工科和社會(huì)學(xué)科專業(yè)的學(xué)生。然而，有些研究生缺乏吃苦耐勞的精神，在實(shí)驗(yàn)和調(diào)查的過程中不能腳踏實(shí)地搜集實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，對(duì)待科研數(shù)據(jù)態(tài)度過于隨意，甚至為了得到自己理想的結(jié)果，篡改偽造實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。有部分學(xué)生表示在撰寫論文的過程中，數(shù)據(jù)與結(jié)論不一致的情況比比皆是，但由于時(shí)間和精力等原因，30%的研究生表示會(huì)偽造、修改實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。由此可見，中國高校研究生群體中的“黃禹錫現(xiàn)象”已經(jīng)相當(dāng)普遍了。
（三）論文刊發(fā)功利化
研究生階段對(duì)有一定的數(shù)量指標(biāo)要求，評(píng)獎(jiǎng)評(píng)優(yōu)也與論文數(shù)量息息相關(guān)，因此，在利益的驅(qū)使下，部分研究生群體為了達(dá)到這一指標(biāo)，往往一稿多投，重復(fù)發(fā)表，或者將一遍文章進(jìn)行簡單修改便在不同的期刊上發(fā)表。有調(diào)查發(fā)現(xiàn)32.9%的研究生認(rèn)為一稿多投現(xiàn)象很普遍[3]。除此之外還有署名“搭便車”現(xiàn)象，在自己未參與的課題或文章上掛名，占有他人的勞動(dòng)成果，嚴(yán)重危害了學(xué)術(shù)研究的公平性和正義性，而且還浪費(fèi)了稿件審閱的時(shí)間和期刊版面。這些功利化的行為，嚴(yán)重?fù)p害了莘莘學(xué)子潛心科研之心，更是不斷拉低了研究生的科研質(zhì)量和教育水平。
二、研究生群體學(xué)術(shù)失范的原因
（一）主觀輕視，學(xué)術(shù)自律意識(shí)淡薄
自律是出于主體自身的，是不受外力控制的道德自覺，是內(nèi)化的道德規(guī)范。研究生學(xué)術(shù)失范行為出現(xiàn)的主觀原因是部分研究生群體缺乏學(xué)術(shù)精神，學(xué)術(shù)功利心過強(qiáng)，學(xué)術(shù)自律意識(shí)淡薄，對(duì)研究生的角色和任務(wù)缺乏清晰定位，沒有準(zhǔn)確解讀研究生這一角色應(yīng)該保持的學(xué)術(shù)態(tài)度和立場。在日常學(xué)習(xí)過程中，這部分研究生群體不注意知識(shí)積累和學(xué)術(shù)沉淀，沒有嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的態(tài)度，在學(xué)術(shù)創(chuàng)作時(shí)滿足于東拼西湊的“成果”，往往力不從心，做出失范行為。
（二）利益驅(qū)動(dòng)，獲利遠(yuǎn)大于付出
經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益理論提到人們?cè)谛袨檫x擇之前會(huì)對(duì)預(yù)期收益和付出成本進(jìn)行博弈，確定收益大于成本時(shí)人們才會(huì)做出相應(yīng)的行為選擇，這也是人類重要的理性原則[4]。而研究生群體學(xué)術(shù)失范行為便是一場成本與收益的博弈，是研究生在衡量學(xué)術(shù)失范的預(yù)期收益和付出風(fēng)險(xiǎn)之間做出的非理性選擇。當(dāng)前高校對(duì)研究生期間的數(shù)量有著明確的規(guī)定，研究生期間的學(xué)術(shù)成就也成為其評(píng)獎(jiǎng)評(píng)優(yōu)、順利畢業(yè)、保博就業(yè)的重要衡量指標(biāo)。而無法承受學(xué)術(shù)寂寞的學(xué)生，在利益的迷惑下失去正確判斷的能力，選擇鋌而走險(xiǎn)，做出學(xué)術(shù)失范行為。
（三）社會(huì)縱容，抄襲僅受道德譴責(zé)
研究生學(xué)術(shù)失范行為與社會(huì)環(huán)境有著密切關(guān)系，面對(duì)日益激烈的就業(yè)競爭，一些研究生為了增強(qiáng)自身優(yōu)勢，一味追求學(xué)術(shù)量化指標(biāo)，做出急功近利的失范行為。而社會(huì)對(duì)于他們的失范行為并沒有給予過多懲戒，他們也不用承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，僅受道德譴責(zé)。在我國目前的法律體系中，沒有文件針對(duì)學(xué)術(shù)失范行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)解讀，僅有一些單行條例對(duì)學(xué)術(shù)失范者進(jìn)行行政處分，很少追究其刑事責(zé)任。個(gè)別媒體曝光的失范個(gè)案，也只能對(duì)其進(jìn)行道德譴責(zé)。正是社會(huì)法律方面的缺失和寬縱，使得學(xué)術(shù)失范行為愈演愈烈。
（四）教育缺位，學(xué)術(shù)規(guī)范“形式主義”
研究生群體出現(xiàn)學(xué)術(shù)失范行為的一個(gè)重要原因是沒有形成學(xué)術(shù)規(guī)范甚至打破了這種規(guī)范，高校學(xué)術(shù)規(guī)范教育流于“形式主義”。許多高校忽視了對(duì)研究生群體的學(xué)術(shù)規(guī)范教育，只是通過簡單的說教來宣揚(yáng)學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有把學(xué)術(shù)規(guī)范的教育思想深入到研究生群體之中，形成群體規(guī)范。此外，高校道德教育過分追求理論灌輸而忽視德行培育，造成研究生學(xué)術(shù)道德規(guī)范的真空現(xiàn)狀。另外，整個(gè)學(xué)術(shù)界也存在著不良的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，拜金主義、功利主義、“官本位”等不正之風(fēng)侵蝕著研究生，使他們迷失原來堅(jiān)守的群體學(xué)術(shù)規(guī)范，在面對(duì)模棱兩可的情況時(shí)，他們無法按照群體規(guī)范做出正確的行為表現(xiàn)。
（五）制度失范，處罰影響不大
群體規(guī)范的出現(xiàn)還需要制度的配合，目前高校在學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系上缺乏嚴(yán)格統(tǒng)一的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，過分追求量化管理，使得學(xué)術(shù)失范行為缺乏監(jiān)督和懲罰機(jī)制，在這種情況下，無疑更加縱容學(xué)術(shù)失范行為。此外，學(xué)術(shù)失范實(shí)施懲罰的主體是高校，然而一些高校為了避免學(xué)校聲譽(yù)受到影響，通常對(duì)學(xué)生的學(xué)術(shù)失范行為低調(diào)處理， 甚至出現(xiàn)“大事化小，小事化了”的不曝光、不公開現(xiàn)象。即使做出懲戒，其力度也不足為懼，無法對(duì)失范者起到震懾作用。這種不健全的監(jiān)督和制約機(jī)制，在無形之中也為研究生群體的學(xué)術(shù)失范行為埋下隱患。
三、研究生群體學(xué)術(shù)失范的應(yīng)對(duì)策略
當(dāng)前研究生群體中存在學(xué)術(shù)失范行為，其原因是多元的，無法依靠單一的措施徹底解決，需要法律、制度、學(xué)校、個(gè)體等多個(gè)層面的配合，才有可能改善這種狀態(tài)。
（一）個(gè)人自律，加強(qiáng)學(xué)術(shù)道德修養(yǎng)
研究生群體學(xué)術(shù)失范行為遏制的主動(dòng)權(quán)在研究生自身，作為教育的較高層次，研究生是有主觀能動(dòng)性的群體，可以通過適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)使他們端正學(xué)術(shù)態(tài)度，找準(zhǔn)自己的定位。首先要明白自己的角色定位，做出符合角色的行徑，這種角色意識(shí)是研究生學(xué)術(shù)道德品質(zhì)和學(xué)術(shù)自律形成的前提。其次，自律不同于外在條約和規(guī)范，它是個(gè)體由內(nèi)而外散發(fā)出的自我意識(shí)和道德規(guī)范，能夠?qū)π袨槠鸬郊s束作用。這種內(nèi)在自律機(jī)制一旦養(yǎng)成，主體的任何行為都會(huì)建立在理性的基礎(chǔ)上。最后，要利用群體協(xié)同作用，發(fā)揮正式群體的榜樣力量，對(duì)學(xué)術(shù)規(guī)范行為給予適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)，以此來激勵(lì)群體中的所有人向榜樣學(xué)習(xí)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)。只有當(dāng)學(xué)術(shù)規(guī)范深深印入學(xué)生心里，內(nèi)化成研究生的內(nèi)在道德訴求和自律時(shí)，學(xué)術(shù)失范問題才能迎刃而解。
（二）健全體制，構(gòu)建監(jiān)督懲罰機(jī)制
“問渠哪得清如許，為有源頭活水來”，要從根源上遏制學(xué)術(shù)失范的不正之風(fēng)，首先要改變當(dāng)前的學(xué)術(shù)制度環(huán)境，建立嚴(yán)格的學(xué)術(shù)失范懲戒機(jī)制。研究生學(xué)術(shù)失范問題單靠研究生自律是不夠的，還需要相應(yīng)的制度保障，建立完善的學(xué)術(shù)規(guī)范制度，雙管齊下。學(xué)術(shù)制度是對(duì)國家學(xué)術(shù)道德相關(guān)法律、法規(guī)的補(bǔ)充，不能違背其本質(zhì)，要按照法律的標(biāo)準(zhǔn)和要求來制定相應(yīng)的制度。同時(shí)學(xué)術(shù)失范懲戒制度要不斷完善，讓學(xué)術(shù)越軌者承擔(dān)必要的法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)失范懲罰的制度化、法律化。高校應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)的文件，建立公平合理的學(xué)術(shù)規(guī)范藍(lán)本，嚴(yán)肅處理學(xué)術(shù)失范行為，對(duì)屢教不改的研究生應(yīng)該加大懲戒力度，在制度層面嚴(yán)守學(xué)術(shù)規(guī)范。
（三）聚集能量，創(chuàng)設(shè)良好的輿論氛圍
社會(huì)學(xué)術(shù)風(fēng)氣對(duì)學(xué)術(shù)行為有很大的影響，針對(duì)每況愈下的學(xué)術(shù)氛圍，凈化社會(huì)風(fēng)氣，建立和諧的學(xué)術(shù)環(huán)境顯得相當(dāng)重要。研究生被浮躁的社會(huì)學(xué)術(shù)風(fēng)氣影響，會(huì)變得越來越功利，不再專注于學(xué)術(shù)“冷板凳”，有些甚至以高價(jià)購買他人的學(xué)術(shù)成果，濫竽充數(shù)，冒充自己的學(xué)術(shù)成就。因此，樹立優(yōu)良的學(xué)風(fēng)，積極開展科學(xué)討論，營造健康向上的學(xué)術(shù)氛圍，對(duì)凈化學(xué)術(shù)風(fēng)氣具有重要作用。這種正能量氛圍一經(jīng)形成，不僅會(huì)內(nèi)化為研究生心中的學(xué)術(shù)道德規(guī)范，更會(huì)激發(fā)研究生的創(chuàng)新意識(shí)。所以，高校不能遮蔽掩蓋助長研究生的學(xué)術(shù)失范行為，應(yīng)勇懲學(xué)術(shù)不端之風(fēng)，加大論文力度，讓正義之氣蔓延。
（四）規(guī)范評(píng)價(jià)，制定綜合評(píng)價(jià)體系
學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系對(duì)學(xué)術(shù)成果、學(xué)術(shù)質(zhì)量等方面的鑒定有著重要作用，合理的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)制度能夠激勵(lì)研究生自覺恪守學(xué)術(shù)規(guī)范。首先要明確學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)主體，做到學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的學(xué)術(shù)性和權(quán)威性。可以建立導(dǎo)師和專家雙重評(píng)價(jià)體系，鼓勵(lì)研究生進(jìn)行學(xué)術(shù)創(chuàng)作要保持精益求精的態(tài)度，避免追求數(shù)量而忽視質(zhì)量。同時(shí)，不能僅僅把學(xué)術(shù)成果作為評(píng)價(jià)研究生優(yōu)良的唯一條件，這會(huì)導(dǎo)致部分學(xué)生為了硬性指標(biāo)鋌而走險(xiǎn)。因此，科學(xué)的評(píng)價(jià)體系應(yīng)包括學(xué)術(shù)性評(píng)價(jià)和管理性評(píng)價(jià)兩個(gè)方面，既保持學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系的公正客觀性，也體現(xiàn)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系的合理針對(duì)性。只有建立科學(xué)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系，才能有效地監(jiān)督和控制研究生學(xué)術(shù)失范行為，為研究生營造低壓力、高自由的學(xué)術(shù)創(chuàng)作氛圍。
參考文獻(xiàn)：
[1]Stephen P.Robbins，Timothy A.Judge；李原，孫健敏
譯.組織行為學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：
252-274.
[2]李超.高校研究生學(xué)術(shù)失范研究[D].重慶：西南大學(xué)，
2010.
[3]宋雪.高校研究生學(xué)術(shù)道德失范問題研究[D].哈爾濱：
東北農(nóng)業(yè)大學(xué)，2014.
【論文摘要】中國古代有無民法，學(xué)界頗有爭議。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國固有的知識(shí)體系。歸納起來，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。本文對(duì)這兩種思路分別進(jìn)行了探討。
前言
中國古代有無民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個(gè)問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:
(一)肯定說
20世紀(jì)80年代前:
1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國春秋之世，禮與刑相對(duì)立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆]有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。
對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個(gè):一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說作如下思考和闡發(fā):
(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看
1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。
2.中國古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。
(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段
“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!
“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]
從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財(cái)，則為無效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪覚C(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。
固然，中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國古代民法的特點(diǎn)。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。
他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]
類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義”?？傊?，“只要非爭訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。
對(duì)于肯定說里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對(duì)于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)?？偟膩碚f，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]
對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個(gè)比方，塞爾說，他把車?？亢髸?huì)自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義。
如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個(gè)問題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴(kuò)大化，甚至連通過對(duì)“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對(duì)中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。
從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識(shí)，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊糯鐣?huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。
或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻(xiàn):
[1]梅仲協(xié)，《民法要義》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 1998， P15-16.
[2]楊鴻烈，《中國法律思想史·下》，上海:商務(wù)印書館， 1936， P250-251.
[3]，《中國民法總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 1997， P16.
[4]潘維和，《中國近代民法史》，臺(tái)北:漢林出版社， 1982， P54.
[5]梁啟超，《論中國成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之六》，北京:中華書局， P52-53.
[6]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國立編譯館， 1963， P15.
[7]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國立編譯館， 1963， P15.
[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.
[9]馬新福，《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，長春:吉林人民出版社， 1992.
[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智評(píng)議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.
[11]梁治平，《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國家》，北京:中國政法大學(xué)， 1996， P2-3.
〔論文摘要面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化和信息時(shí)代的到來，傳統(tǒng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)辦醫(yī)模式將被打破，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的競爭將變得日趨激烈，人才的競爭特別是管理人才的競爭將是決定醫(yī)療機(jī)構(gòu)竟?fàn)幠芊袢俚淖钪饕蛩刂?，醫(yī)院高層管理者從專家型走向職業(yè)化成為一種趨勢。文章通過分析當(dāng)前塞層醫(yī)院管理人員知識(shí)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀、職業(yè)化管理者的素質(zhì)要求和優(yōu)勢以及如何推動(dòng)醫(yī)院管理走向職業(yè)化進(jìn)行分析和探討。
面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化、信息時(shí)代的到來，醫(yī)院的競爭也將面臨著全球化，股份制、民營醫(yī)院的不斷出現(xiàn)給傳統(tǒng)的辦醫(yī)模式增添了新的活力;職工醫(yī)院改制、醫(yī)院管理走向集團(tuán)化使得一些瀕臨倒閉的醫(yī)院有了新的契機(jī);“三甲”醫(yī)院的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、鄉(xiāng)村一體化管理成為當(dāng)前醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了適應(yīng)醫(yī)療體制改革的一道亮麗風(fēng)景線;加上中國加入WTO，信息產(chǎn)業(yè)、金融界的國外職業(yè)經(jīng)理人不斷涌人國內(nèi)，給承擔(dān)著基層大量醫(yī)療和預(yù)防保健工作且仍延續(xù)著傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)管理模式的縣(市)級(jí)醫(yī)院帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。如何提高這些醫(yī)院的市場競爭力、激活內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制是大家共同面臨的問題，將醫(yī)院引人職業(yè)化管理也是一門新的課題。
1.醫(yī)院管理的職業(yè)化首先浦要管理隊(duì)伍的職業(yè)化
目前，國內(nèi)絕大多數(shù)基層醫(yī)院的管理者都是由醫(yī)學(xué)專家直接到管理崗位而成為院長或副院長的，他們?cè)诠ぷ鲗?shí)踐中既當(dāng)專家又當(dāng)院長，主要工作精力放在業(yè)務(wù)上，而在行政、人事、經(jīng)營、財(cái)務(wù)資金運(yùn)作等方面相對(duì)缺乏經(jīng)驗(yàn)，加上基層醫(yī)院的工作性質(zhì)和特點(diǎn)，即社會(huì)性工作比較多，許多工作都要領(lǐng)導(dǎo)親自過問，因此，真正用于醫(yī)院內(nèi)部管理的時(shí)間是非常有限的，而且許多職能科室的負(fù)責(zé)人也都是從臨床一線選拔而來，很少有機(jī)會(huì)參加有關(guān)管理知識(shí)方面的系統(tǒng)培訓(xùn)，這與發(fā)達(dá)國家的絕大多數(shù)醫(yī)院院長都是由經(jīng)濟(jì)、管理、法律等專業(yè)方面的專家來擔(dān)任的現(xiàn)狀大相徑庭。論文百事通如在美國，醫(yī)生擔(dān)任院長的大約占10%，而多數(shù)醫(yī)院實(shí)際主持工作的院長是由學(xué)校專門培養(yǎng)出來的醫(yī)院管理專業(yè)的畢業(yè)生。法國法律規(guī)定國家綜合醫(yī)院院長必須經(jīng)過衛(wèi)生管理培訓(xùn)，并取得合格證書。在英國醫(yī)院的院長中，有三分之二是學(xué)管理、法律或者學(xué)經(jīng)濟(jì)專業(yè)出身的。由于管理隊(duì)伍的專業(yè)化，使得整個(gè)管理隊(duì)伍的結(jié)構(gòu)搭配比較合理，職責(zé)更加明確，容易形成專業(yè)優(yōu)勢，也更有利于提高管理者的水平、素質(zhì)和能力。新晨
如何確認(rèn)某種中文期刊是核心刊?目前國內(nèi)核心期刊目錄以那種為準(zhǔn)?答：目前國內(nèi)出版核心期刊目錄的主要有四個(gè)機(jī)構(gòu)：中國科學(xué)院文獻(xiàn)情報(bào)中心、中國科技信息研究所、北京大學(xué)圖書館、南京大學(xué)。
(1)《中國科學(xué)引文數(shù)據(jù)庫》由中國科學(xué)院和國家自然科學(xué)基金委共同資助,中國科學(xué)院文獻(xiàn)情報(bào)中心主辦。核心庫的來源期刊經(jīng)過嚴(yán)格的評(píng)選,是各學(xué)科領(lǐng)域中具有權(quán)威性和代表性的核心期刊。擴(kuò)展庫的來源期刊也經(jīng)過大范圍的遴選，是我國各學(xué)科領(lǐng)域較優(yōu)秀的期刊。學(xué)科范圍：理、工、農(nóng)、林、醫(yī)及管理科學(xué)。來源期刊表按漢語拼音音序排列,核心庫期刊：645種(以*號(hào)為標(biāo)記);擴(kuò)展庫期刊：351種。該庫是中國科學(xué)院院士推選人、自然基金委資助項(xiàng)目后期績效評(píng)估等指定查詢庫;自然基金委國家重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室評(píng)估查詢庫。
(2)《中國科技論文與引文數(shù)據(jù)庫》由中國科技信息研究所主辦。收錄中文科技核心期刊1200多種。學(xué)科范圍：自然科學(xué)領(lǐng)域各個(gè)專業(yè)。該數(shù)據(jù)中心每年根據(jù)數(shù)據(jù)庫論文收錄數(shù)量國內(nèi)各科研機(jī)構(gòu)、高等院校及各單位、各部門科技排名情況。我校科技處公布的“北京交通大學(xué)論文分類標(biāo)準(zhǔn)”中理工類中文期刊即參考了該數(shù)據(jù)庫收錄核心刊情況。
(3)《中文核心期刊要目總覽》由北京大學(xué)圖書館和北京高校圖書館期刊工作研究會(huì)主持編纂。收錄中文核心期刊1571種。學(xué)科范圍：社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)各個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，分屬七大編75個(gè)學(xué)科類目：第一編哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治、法律;第二編經(jīng)濟(jì)第;三編文化、教育;第四編自然科學(xué);第五編醫(yī)藥、衛(wèi)生;第六編農(nóng)業(yè)科學(xué);第七編工業(yè)技術(shù)。每種核心期刊均有詳細(xì)的書目信息和對(duì)期刊內(nèi)容的簡單介紹。該“核心刊目錄”綜合性強(qiáng)，在高校范圍內(nèi)影響很廣泛。
(4)《中文社會(huì)科學(xué)引文索引(CSSCI)》由南京大學(xué)中國社會(huì)科學(xué)研究評(píng)價(jià)中心主辦。2000、2001年度收錄中文期刊共419種，另加海外華文期刊16種。我校科技處公布的“北京交通大學(xué)論文分類標(biāo)準(zhǔn)”中社科類中文期刊即參考了該數(shù)據(jù)庫收錄核心刊情況。以上四種核心刊目錄1、2以理工類為主，4為社會(huì)科學(xué)類，3是各學(xué)科綜合性目錄。讀者可根據(jù)需要選擇相應(yīng)的核心刊目錄瀏覽檢索。
【關(guān)鍵詞】實(shí)踐邏輯；法律權(quán)威；政府權(quán)威
一、兩套邏輯的比較
村民在遇到糾紛時(shí)是傾向于找政府的，而不傾向于到法院“告狀”的方式來解決，這與郭星華、王平所提供的“農(nóng)民法律意識(shí)與行為”的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示的結(jié)果的是一致的：“選擇政府部門解決糾紛的結(jié)果達(dá)到或超過被訪者期望值的比例要高于司法部門?！豹?/p>
但這種調(diào)查結(jié)果和現(xiàn)實(shí)狀況是令法學(xué)家不滿意的，一個(gè)法學(xué)家看到農(nóng)民去找政府解決“人命關(guān)天”的大案子，就會(huì)為農(nóng)民的法律意識(shí)感到遺憾。正如韋伯在《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》指出的一樣：“法學(xué)家總是自認(rèn)為是現(xiàn)有規(guī)范的代言人，也許，他們是解釋者或適用者。哪怕是最杰出的法學(xué)家也持有這種主觀的看法。這反映了現(xiàn)代知識(shí)分子的失望，即他們的信念受到了客觀上各種事實(shí)的挑戰(zhàn)，因而總是想把事實(shí)納入規(guī)范，進(jìn)行主觀的評(píng)價(jià)?！豹?/p>
但從社會(huì)學(xué)的角度來分析農(nóng)民的這種選擇就不會(huì)關(guān)注村民的法律意識(shí)淡薄問題，而是關(guān)注在社會(huì)時(shí)空的緊迫性和意識(shí)有限性的條件下，村民作出的這種選擇是符合“實(shí)踐的邏輯”。
實(shí)踐中的行動(dòng)往往沒有我們想象的那樣理性，最多也就是如布迪厄所描述的“對(duì)其所處社會(huì)世界前反思的下意識(shí)?！钡诜▽W(xué)家看到每一個(gè)活生生的案例的時(shí)候，總是習(xí)慣性地把“理論的邏輯”當(dāng)作了“實(shí)踐的邏輯”。因?yàn)榉▽W(xué)家看案例思考問題時(shí)，運(yùn)用的是靜態(tài)的理論邏輯，靜態(tài)的理論邏輯沒有時(shí)空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解決方案，但回到實(shí)踐狀態(tài)中，就不僅要受到時(shí)空的逼迫和空間的限制，還受到情緒的干擾。
二、三種力量的制衡
既然找鎮(zhèn)政府來解決矛盾，那么是否意味著我國當(dāng)代法律制度的不完善?其實(shí)不然，郭星華先生在《走向法治化的中國社會(huì)》一文中談到“法制與法治”兩者之間的區(qū)別時(shí)指出：“法制的產(chǎn)生，并不意味著法治的誕生。作為一種社會(huì)制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以與法治相結(jié)合，也可以與人治相結(jié)合。當(dāng)法制與人治相結(jié)合時(shí)，法律權(quán)威是第二位的，政府權(quán)威是第一位的，法律制度是為人治理念服務(wù)的。在那里，調(diào)節(jié)國家行為的主要是政府權(quán)威，調(diào)節(jié)民間行為的主要是道德權(quán)威，法律權(quán)威只是起一種補(bǔ)充和輔助的作用。當(dāng)法制與法治相結(jié)合時(shí)，法律權(quán)威是第一位的，是一種超越所有權(quán)威，包括政府權(quán)威，道德權(quán)威在內(nèi)的社會(huì)權(quán)威，法律成了所有社會(huì)全體、社會(huì)個(gè)人的行為準(zhǔn)則?！豹?/p>
如以法律的抽象命題來裁剪現(xiàn)實(shí)生活，一味強(qiáng)調(diào)遵循法律科學(xué)闡述的“原理”和只有在法學(xué)家想象的天地里才有的“公理”，這種失望是不可避免的。當(dāng)事人的期望是以法律規(guī)定所包含的經(jīng)濟(jì)和功利意義來確定的。然而，從法律邏輯來看，這種意義是“非理性的”。這并不是導(dǎo)致這種沖突的現(xiàn)代法理學(xué)所特有的缺陷，在更大的范圍內(nèi)看，這種沖突是形式的法律思想具有的邏輯一致性與追求經(jīng)濟(jì)目的，并以此為自己期望基礎(chǔ)的私人之間不可避免的矛盾造成的。
在基層政府，為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的壓力，法律走向了反形式主義的方向，原因在于法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具。這種推動(dòng)力包括了要求以基層政府干部的利益（政績）和意識(shí)形態(tài)代替實(shí)體正義，還包括政府機(jī)關(guān)如何將法律目標(biāo)納入其理性軌道，還包括農(nóng)民對(duì)相關(guān)法律制度進(jìn)行邏輯解釋的要求。正是這種基于自己利益行動(dòng)的合理準(zhǔn)則，每個(gè)基層政府干部在行動(dòng)時(shí)，既考慮自己，也考慮到上級(jí)政府的行動(dòng)。這種期望得到了客觀的證偽，雖然缺少法律的保障，這種秩序仍成為基層政府干部行動(dòng)時(shí)思考的主題。
從以上的分析情況來看，農(nóng)民個(gè)體的力量和法律的威力、和政府的權(quán)力相比似乎是無法較量的，但在農(nóng)民自愿地將他們的問題呈現(xiàn)給政府來解決的時(shí)候，一方面表明了他們接受政府權(quán)威的意愿，但這并不表示他們對(duì)自身權(quán)利的完全放棄：他們?cè)噲D通過對(duì)基層政府的抗議來控制他們所面臨問題的解決過程。
行政干部期待更加明確、更加規(guī)范性的文件能幫助他們毫無爭議地去處理地方事務(wù)。事實(shí)正如所韋伯指出的“法律制度中的空白區(qū)不可避免：在將一般規(guī)范或者條文‘適用’于具體案件時(shí)，司法程序從來都不是一致的，或者說，從來不應(yīng)該一致?！闭欠芍贫攘粝碌目瞻祝沤o了糾紛各方產(chǎn)生爭辯的可能性，也給了他們發(fā)揮自身力量來判斷、影響糾紛解決過程的空間。
三、多重關(guān)系的交互
在鄉(xiāng)村社會(huì)，龐大的血緣關(guān)系使得農(nóng)民不需要精心策劃、積極動(dòng)員，就可以獲得巨大的抵制力量來影響基層政府對(duì)問題的處理。筆者所調(diào)查的Z村如同中國大部分村莊結(jié)構(gòu)一樣，除了家族內(nèi)部的層次性，還有同一層面及不同層面之間的互動(dòng)，鄰里關(guān)系在鄉(xiāng)村社會(huì)中占有重要地位，且常常與親屬關(guān)系發(fā)生重疊；通婚關(guān)系則將鄉(xiāng)村社會(huì)與外部社會(huì)連接起來，村莊被納入一個(gè)更大的網(wǎng)絡(luò)中。
如果對(duì)黑格爾的那個(gè)著名的公式稍加改動(dòng)，指出“現(xiàn)實(shí)的就是關(guān)系的”。在社會(huì)世界中存在的是各種各樣的關(guān)系——不是行動(dòng)這之間的互動(dòng)或個(gè)人之間主體性的紐帶，就是馬克思所謂的獨(dú)立于個(gè)人意識(shí)和個(gè)人意志而存在的客觀關(guān)系。
鄉(xiāng)村社區(qū)所熟悉的血緣、地緣關(guān)系在其中發(fā)揮著重要的作用，上百人的集體行動(dòng)不需要任何人動(dòng)員，不論我們用何種理論或規(guī)范來解讀鄉(xiāng)村生活中人們的客觀行動(dòng)，但是我們能做到的是把鄉(xiāng)村社會(huì)看作一種客觀結(jié)構(gòu)，可以從外部加以把握，可以從物質(zhì)上觀察、測量和勾畫這種結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)接合，實(shí)際上很難真正發(fā)現(xiàn)處于其中的人們的各種想法。而中國的司法實(shí)踐正是加上了主觀行動(dòng)者對(duì)實(shí)踐的解釋，從而使法律的生命體現(xiàn)為不在邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。因此在緊密的鄉(xiāng)村血緣、地緣關(guān)系中，存在著不同于城市的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而這種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)正是法學(xué)家感到失望的地方。
總之，在任何情況下，如果我們將社會(huì)學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的或倫理學(xué)的觀點(diǎn)引入到法律概念中去，法律觀點(diǎn)的準(zhǔn)確性就會(huì)受到質(zhì)疑。
參考文獻(xiàn)：
［1］馬克思·韋伯：論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律.中國大百科全書出版社，1989.9.1.
［2］薩利·安格爾·梅麗：訴訟的話語——生活在美國社會(huì)底層人的法律意識(shí).北京大學(xué)出版社，2007.4.1.
［3］鄭也夫.沈原.潘綏銘.北大清華人大社會(huì)學(xué)說是論文選編.山東人民出版社，2006.11.1.
