發(fā)布時間：2023-04-06 18:40:24
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政強制法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、行政強制法定原則
行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使,并受法律的約束,也就是說,行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權,并嚴格在法律規(guī)定的權限、范圍、條件和程序等下行使,其法律依據(jù)是《行政強制法》第4條,該條規(guī)定:“行政強制的設定和實施,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！睋?jù)此,公安行政強制法定原則的內容大體包括:
(一)實施主體法定實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體,只有法律規(guī)定的主體才有權行使公安行政強制措施。《行政強制法》第17條規(guī)定:“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施。其他人員不得實施。”根據(jù)《行政強制法》第17條并結合公安實踐,公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體,這是公安行政強制措施區(qū)別于其他行政強制措施的標志之一,包括各級公安機關及法律、法規(guī)授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義,對違反交通管理行為的人作出強制行為;公安邊防檢查站根據(jù)規(guī)定,可以對違反出入境管理規(guī)定的人實施強制行為。
(二)實施程序法定法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式,是實現(xiàn)實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規(guī)制外,更需要從程序上加以規(guī)制,以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統(tǒng)一的《行政程序法》,關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當中。但《行政強制法》詳細的規(guī)定了實施行政強制措施應當遵守的程序,運用到公安執(zhí)法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準,在得到批準后必須由兩名以上行政強制執(zhí)法人場,在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑,并且應當現(xiàn)場制作筆錄,并有行為人簽名,如果在執(zhí)法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施,然后補辦批準手續(xù)?？梢妼嵤┏绦蚍ǘㄔ谝?guī)范公安機關依法行政,確保法律的公平與公正有重要的意義。
(三)行政強制設定權法定行政強制設定權法定是指行政強制權的創(chuàng)設只能由立法機關通過制定法律來創(chuàng)設,其他機關都不能創(chuàng)設,尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現(xiàn)。按照“法律保留原則”將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中,其目的就是控制行政強制的設定權,限制行政主體通過設定權擴張行政強權,進而保護相對人的合法權益,《行政強制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強制權,一直以來,我國對行政強制的設定權沒有統(tǒng)一的規(guī)定,使行政強制的設定權很不明確,但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規(guī)定,公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規(guī)定。
二、行政強制適當性原則
適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當?shù)目紤],并盡量從人權保障的角度出發(fā),選擇相對人權益損害最小的手段。
(一)有效性原則有效性原則,又稱妥當性原則、適當性原則,簡言之,就是要求所采取的手段能夠實現(xiàn)所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的實現(xiàn),而不能與法定目的相背離。
有效性原則要求公安行政強制措施的使用,必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤問時必須符合:切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現(xiàn)場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的。可見,繼續(xù)盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況,如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續(xù)盤問,那么就是明顯違背立法本意,違背比例原則的適當性原則的。
(二)必要性原則必要性原則,又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現(xiàn)行政目的的手段中,應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提,是有數(shù)個能夠實現(xiàn)目的的手段同時存在,如果只有唯一的手段能夠實現(xiàn)目的時,行政主體無從選擇,則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的,強制措施由于關系的公民人身財產(chǎn)等重要的權力,只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施,而且公安機關在對公民或財產(chǎn)實施行政強制措施時要盡量溫和,采取對公民或財產(chǎn)損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產(chǎn)權利,如公安機關在進行專項整治斗爭中,要充分預先做好調查取證,運用專業(yè)的知識與技能,結合案件的實際情況,事先制定計劃,選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。
三、比例性原則比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現(xiàn)的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前,必須將其對相對人可能造成的損害與實現(xiàn)行政目的可能獲得的利益之間進行權衡,只有在后者重于前者時才能采取,反之,則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時,在多種措施的選擇過程中,必須衡量當時的客觀因素,如危險或危害發(fā)生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準,比如對公安機關在處理一些群體性事件時,公安機關執(zhí)法人員可以對現(xiàn)場人員進行勸阻,實行交通管制,必要的時候強行驅散、強制帶離現(xiàn)場等多種行政強制措施方式,就應對事件發(fā)生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡?！缎姓娭品ā返?3條第50條的規(guī)定都體現(xiàn)了比例原則在行政執(zhí)法中的適用,比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個標準,即通過比例原則公安機關在執(zhí)法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。
四、教育與強制相結合原則
行政訴訟不停止執(zhí)行存在的問題完善
一、行政不停止執(zhí)行之爭
我國行政訴訟法至1989年頒布以來，對行政相對人的權利保護一直成為眾多學者研究的對象。通常來講，維護行政機關依法行使行政職權是行政訴訟法重要目的之一，但這又與保護行政相對人權益的立法目的出現(xiàn)了一些相互沖突與博弈。長期以來，學界將“不停止執(zhí)行”作為我國行政訴訟一項特有的原則，比如作為《行政訴訟法》起草者之一的顧昂然先生就主張這一觀點。然而，隨著《行政訴訟法》多年后，學界陸續(xù)出現(xiàn)了對“不停止執(zhí)行”的質疑。甚至隨著理論研究的深入，這種質疑呈現(xiàn)出一邊倒的傾向，即傳統(tǒng)的“不停止執(zhí)行應”原則應向“行政訴訟期間停止行政行為的執(zhí)行”方向轉變。其目的在于當出現(xiàn)以下的情形時對訴訟相對人的保護：即因訴訟程序的漫長，若訴訟程序的啟動并不停止行政行為的執(zhí)行，那么行政行為將存在違法侵害當事人權益的現(xiàn)實危險潛在風險。
作者認為無論是行政不停止執(zhí)行的否定論或維持論，都沒有擺脫單純的對原則與例外之爭，分析的都不全面。因此，筆者認為在當前階段，行政訴訟中還是應采取舊的“起V不停止執(zhí)行為原則”為主，但應以“停止執(zhí)行為例外”，對法官的裁量權給予適當?shù)南拗?，以便同時兼顧行政機關的公權益以及行政相對人的私權益。
二、行政不停止執(zhí)行的現(xiàn)狀與問題
（一）不停止執(zhí)行的立法現(xiàn)狀
1.《行政訴訟法》的規(guī)定
總的來說，在我國現(xiàn)行《行政訴訟法》56條中，其實是規(guī)定了我國行政訴訟是訴訟期間不停止執(zhí)行的，但也規(guī)定了四項需要停止執(zhí)行例外，但此規(guī)定在實踐中的操作非常困難的。
2.《行政處罰法》的規(guī)定
我國1996年《行政處罰法》第45條雖然直接規(guī)定了在當事人申請復議和訴訟期間不停止行政處罰的執(zhí)行，且也規(guī)定有例外，看似與《行政訴訟法》規(guī)定相一致，但這一規(guī)定中并沒有對行政訴訟中停止行罰執(zhí)行的情形作出規(guī)定。
由于《行政處罰法》的處罰種類包含了影響生產(chǎn)經(jīng)營者財產(chǎn)利益的責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證以及對人身進行限制的行政拘留等對行政相對人產(chǎn)生重大的影響的措施。法律只規(guī)定了行政訴訟不停止行政處罰的執(zhí)行，行政相對人即使提起行政訴訟也難以及時有效地維護自身權利，在行政訴訟結束后，需要被救濟的權利很可能已經(jīng)被侵害而不復存在了。
3.《行政強制法》不的規(guī)定
在我國，僅有少數(shù)行政機關擁有行政強制執(zhí)行權，而大多數(shù)的行政機關并無行政強制執(zhí)行權。由于這些機關無行政強制執(zhí)行權，他們只能通過人民法院協(xié)助執(zhí)行?！缎姓娭品ā返?4條規(guī)定，在法律規(guī)定的履行義務期限屆滿之后，有行政強制執(zhí)行權的行政機關可以直接強制執(zhí)行，但其回避了提起行政訴訟期間是否停止執(zhí)行。但如果將其與《行政強制法》第53條、《行政訴訟法》第56條規(guī)定的行政訴訟不停止執(zhí)行原則相聯(lián)系，此處應當適用行政訴訟不停止執(zhí)行。
（二）不停止執(zhí)行存在的問題
1.不停止執(zhí)行的絕對化
即使我國《行政訴訟法》規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，但實踐中卻出現(xiàn)的非常少。主要原因有：一是政府部門在過去幾十年間大力發(fā)展經(jīng)濟，講求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合適的行政行為，也很少有行政機關主動去停止執(zhí)行。二是法院的自由裁量權較為抽象，不好在實踐中把控。比如對“公共利益”的理解，實踐中往往難以界定，加之長期以來法院依附于政府，因此法院往往把行政機關的認定的利益當成了公共利益。三是沒有執(zhí)行權的行政機關依附于法院執(zhí)行時，停止執(zhí)行的發(fā)生的概率極低，使得行政訴訟不停止執(zhí)行制度難過于絕對化。
2.停止執(zhí)行的審查機制不健全
現(xiàn)《行政訴訟法》第56條規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，其中既有當事人的申請，也有法院依職權自行裁定。其實，法院基于職權裁定停止執(zhí)行，更能強化對人民權益的臨時保護，也能對行政機關實施行政行為起到一定的監(jiān)督作用。我國臺灣的相關立法主要以保障利益為基本出發(fā)點，法院可以基于職權，綜合考慮各個具體行政行為的情況和申請理由，再決定是否停止執(zhí)行，因此保護行政相對人及利害關系人。同時還將行政訴訟劃分成確認訴訟、給付訴訟和撤銷訴訟三種類型，以此為基礎確定可以停執(zhí)行的案件類型。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法僅規(guī)定了行政訴訟判決的形式，并沒有明確區(qū)分類型，導致停止執(zhí)行的范圍是模糊的。
3.不停止執(zhí)行救濟途徑與方式欠缺
如果法院或者行政機關作出不停止執(zhí)行的裁定確系錯誤判決的情況下，如何提供有效的救濟手段，為當事人提供訴訟保護，關系到訴訟不停止執(zhí)行原則正確有效實施。但是我國對此暫時還沒有明確的條文規(guī)定。
三、行政訴訟不停止執(zhí)行的建議
（一）堅持不停止執(zhí)行原則，停止執(zhí)行為例外
對于行政訴訟中的不停止執(zhí)行原則，其本質是公共利益與個人利益之間的博弈結果。當前我國學術界對行政訴訟不停止執(zhí)行原則的質疑，主要是是從規(guī)范行政行為、防止權力濫用和保障公民權利的角度出發(fā)。雖然保障公民權益也是作為行政訴訟的價值之一，但如果過度地追求這一種價值而放棄行政效率等價值也是不妥的。筆者認為，需堅持行政訴訟不停止執(zhí)行原則，并進一步完善例外的適用。
首先，行政機關的作用除管理職能外還應包含促進公共利益的增加。社會公益的體現(xiàn)不應只依賴法院，還應通過合適的制度設計來規(guī)范行政機關。其次，“堅持行政訴訟不停止執(zhí)行原則”并不否認“法律保障公民權益”的價值，公共利益不是是對個人利益劫持，也不是獨立于個人利益之外，它們間是一種辯證統(tǒng)一的關系。最后，在堅持行政訴訟不停止執(zhí)行前提下，若行政相對人雖最終獲得勝訴，但其合法權益也因原行政行為的不停止執(zhí)行而產(chǎn)生了損害，那么行政訴訟的權利救濟目的即沒有實現(xiàn)。為了避免這種情況的發(fā)生，我們應當堅持和完善停止執(zhí)行的例外適用。
（二）完善停止執(zhí)行的程序
1.申請形式。一般而言，相對人都是在訴訟期間提出停止執(zhí)行被訴行政行為。由于被訴行政行為在前就可能已經(jīng)做出，因此行政相對人不存在來不及書面申請的情況緊迫情況。為了法律的嚴肅性，停止執(zhí)行的申請應由書面形式做出。
2.申請對象。當事人提訟，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政訴訟中申請的對象應是停止相應行政行為的執(zhí)行。
3.申請人范圍。通常情況，提出停止執(zhí)行的須為行政相對人，但學界中還有另外的觀點及除了行政相對人外，有厲害關系的第三人也可以提出停止執(zhí)行的申請。
4.停止執(zhí)行裁定的效力。法院作出行政行為停止執(zhí)行裁定后，又能否以情況變化為由主動撤銷或者變更所做的裁定？這些問題法律都沒有進行規(guī)定。因此，鑒于對案件事實的要求，應當允許法院在訴訟中對所做的停止執(zhí)行裁定予以變更或撤銷，當然必須說明理由。
（三）嚴格審查并規(guī)范法官的裁量權
當前《行政訴訟法》中列舉停止執(zhí)行的例外情形，其第56條第二款中的所作的描述可認為是對法院司法裁量權的規(guī)定。不過，就語言表述而言，其有很大的不確定性。何為公共利益？公共利益一定就是與個人私益對立的嗎？這些問題不解決，則法官在裁判時很可能忽略行政相對人的利益的包含。
有學者認為：行政訴訟不停止執(zhí)行既要要堅持概括審查，又要維護利益平衡。概括審查指法院在接到相對人停止執(zhí)行的書面申請時，應就案件申訴的概率進行概括式審查。如果行政行為存在重大且明顯違法時，法院應當及時作出停止執(zhí)行行政行為的裁定；如行政訴訟原告時行政機關并無明顯違法行為，則法官應慎用裁量權去阻止行政行為的實施。這樣做的原因是法官在裁量時，不僅要考慮行政相對的私人利益，還要衡量社會公共利益，甚至在涉及第三人權益時還要顧及第三人利益。另外，對于公權力的權威和利益，法院在審查時，也必須加以考慮?？偟膩碚f，為了保障行政訴訟不停止執(zhí)原則，停止執(zhí)行為例外的順利實施，法院應嚴格審查相對人的申請并規(guī)范法官的自由裁量權。
參考文獻：
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一、完成的主要工作
（一）進一步加強稅收執(zhí)法督察工作，圍繞工作大局，突出監(jiān)督重點。今年4月1日，國家稅務總局《稅收執(zhí)法督察規(guī)則》頒布實施，結合區(qū)局要求我處及時安排本年度執(zhí)法督查工作，6月初，為迎接區(qū)局執(zhí)法督查檢查組，由法規(guī)處牽頭組織，征管處、稅政一處、稅政二處、計財處、信息處共同組成檢查組，對天山區(qū)地稅、縣局20__年5月至2013年4月的稅收執(zhí)法情況開展自查工作。以區(qū)局執(zhí)法督查內容為重點，由各業(yè)務處（室）分別制定《檢查項目表》，內容包括檢查路徑、檢查方法、抽查比例等。對查出的問題，當場進行反饋，并要求天山區(qū)地稅、縣局限期進行整改。此次的考核結果納入市局目標管理考核。
（二）接受區(qū)局督察內審組對我局稅收執(zhí)法及相關工作進行檢查。作為被查單位我處積極配合督查工作，認真梳理督查結果，積極落實整改意見，及時出具反饋報告，為后期的整改工作打下基礎。使我局今后的稅收執(zhí)法工作質量進一步提高。
（三）結合稅收工作實際，擴大執(zhí)法督察范圍。2013年1月，我處組織人員對全市各區(qū)（縣）局20__年至今，正在執(zhí)行和已經(jīng)終止的委托代征業(yè)務進行了摸底調查。對委托代征的范圍、稅種及計稅依據(jù)、代征期限、票證管理、手續(xù)費支付比例及支付方式進行了檢查規(guī)范，使執(zhí)法督察觸角涉及到稅收工作的各個層面，為我局執(zhí)法監(jiān)督的范圍進一步擴大打下基礎。
（四）認真開展制度廉潔性審查和優(yōu)化稅務行政審批檢查工作。今年4月，對全局系統(tǒng)各項規(guī)章制度和稅務行政審批項目的檢查，市局系統(tǒng)沒有違規(guī)出臺各項制度的現(xiàn)象，但是仍存在審批時限過長，審批程序過多，增設審批項目的問題，通過檢查要求各單位都予以清理和整改，提高了工作效率，方便了納稅人，優(yōu)化了納稅服務質量。
（五）認真完成稅收宣傳月和法制宣傳教育及培訓工作。
1.配合市國稅局牽頭開展稅收宣傳月活動，聯(lián)合稅政一處、二處，第一分局、征管處在“亞心網(wǎng)”進行“局長話稅收”在線訪談節(jié)目，通過稅務干部與廣大網(wǎng)民直接交流，答疑解惑，解決納稅人關心的熱點難點問題，起到了良好的宣傳作用。
2.認真整理歸納稅收政策熱點問題，通過案例的形式，運用納稅人通俗易懂方式在《晨報》、《晚報》、《經(jīng)濟報》等媒體開辟專欄，進行稅收政策的宣傳，收到了良好的效果。
3.在報紙開辟專欄，對5起稅務違法案件進行實名制曝光，對稅務違法行為納稅人起到了震懾作用。增強了全社會依法納稅的責任感。
4.結合稅收宣傳月在全局系統(tǒng)開展第十個“憲法、法律宣傳月”活動，并按要求上報總結。
5.組織全系統(tǒng)干部1300余人參加公職人員學法考試，購買教材，輔導培訓，在工作繁忙的情況下，指派人員參加全市統(tǒng)一閉卷考試，進一步增強了全體干部依法行政、維護穩(wěn)定和民族團結的意識。
6.按照年初我處的培訓計劃，從市委黨校聘請教授對市局系統(tǒng)業(yè)務骨干進行依法行政業(yè)務培訓，對依法行政、《行政處罰法》、《行政強制法》等相關法律、法規(guī)進行系統(tǒng)學習，并通過測試提高培訓質量。
（六）進一步加強規(guī)范性文件管理，完善業(yè)務類文件審核流程。按照規(guī)范性文件管理范圍“宜寬不宜窄”的原則，我處對各業(yè)務處（室）出臺的文件納入管理，各處（室）草擬的文件提請我處審核，屬于規(guī)范性文件的，按《烏魯木齊地方稅務局稅收規(guī)范性文件制定管理操作規(guī)程》的規(guī)定制發(fā)；不屬于規(guī)范性文件的，按公文處理流程制發(fā)。有效防止不當“紅頭文件”出臺。
按區(qū)局要求完成《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》實施后相關情況統(tǒng)計表及分析報告，為進一步做好規(guī)范性文件的管理打好基礎。
（七）稅收政策調研工作
1.3月中旬，烏魯木齊國際稅收研究會召開一屆六次常務理事會，總結了20__年度研究會工作，討論了2013年工作要點；宣讀了20__年度優(yōu)秀稅收科（調）研論文表彰通報，為獲“優(yōu)秀論文組織獎”的五個單位頒發(fā)了獎牌。同時安排部署了2013年度課題和研究方向。
2.今年，烏魯木齊國際稅收研究會課題申報采取三個層次的形式，即：重點課題、專項性課題、群眾性課題相結合，重點課題和專項性課題注重深層次理論研究，有一定的指導作用，群眾性課題注重可操作性的探討，相輔相成，理論服務于實踐。今年研究會確定重點課題2個，專項性課題7個。
（八）上半年審理重大案件2起，涉稅金額1901多萬元。
（九）其他工作
1.制定并報送《烏魯木齊市地稅局法治機關創(chuàng)建活動實施意見》，不斷完善依法行政工作各項制度。
2.上報市 人大對《民族區(qū)域自治法》實施情況調研報告。
3.向市法制辦報送法制信息13篇，動態(tài)反應我局依法行政工作情況。
4.為全面做好“六五”普法工作，總結上報《烏魯木齊市地方稅務局“六五”普法中期自查總結》，查遺補缺，認真做好普法依法治理工作。
5.按照市局統(tǒng)一安排，完成維穩(wěn)工作任務，聽從指揮，統(tǒng)一行動，全處人員按時到崗，無一人因個人私事影響工作，體現(xiàn)了很強的團隊意識。
二、存在的問題
1.與上級機關及相關處室的溝通、協(xié)調不夠，造成有些工作被動，今后要積極加強與市委、市政府相關部門，區(qū)局及市局各業(yè)務處（室）的協(xié)作、交流，增強工作主動性。
2.我處上半年人員變動較大，有兩人調區(qū)局工作，新增人員需要一個適應階段，工作中會出現(xiàn)銜接不暢的問題。
3.人員業(yè)務素質和工作能力有待進一步提高。
三、下半年工作安排
1.積極與征管處配合，完成好下半年的稅收執(zhí)法督察工作。
2.進一步完善和規(guī)范重大稅務案件審理工作，同時提高重大稅務案件審理工作效率。
論文關鍵詞 行政優(yōu)益權 行政 合意 普通法
行政優(yōu)益權作為行政合同的下位概念，是指國家為確保行政主體有效地行使職權，切實履行職責，實現(xiàn)公共利益的目標，而以法律法規(guī)等形式賦予行政主體享有各種職務上或物質上優(yōu)益條件的資格。 隨著社會的不斷發(fā)展，優(yōu)益權越來越被廣泛的運用到行政合同中，融入我們的生活，成為備受關注的焦點。因此本文將通過簡述外國的行政優(yōu)益權制度，借鑒他們這種富有彈性、生命力的現(xiàn)代行政管理模式，為我國行政優(yōu)益制度的發(fā)展開辟道路、添磚加瓦。
一、以行政為本位的法國行政優(yōu)益權制度
在大陸法系國家有著明確的公私法的劃分，受這種傳統(tǒng)影響深遠的法國十分注重公共利益，相應建立的行政合同制度具有很強的行政性。法國行政優(yōu)益權制度始終注重行政性的霸主地位。出于對公共利益的維護法國賦予行政主體絕對性的行政優(yōu)益權，主要包括指導監(jiān)督合同的履行，變更合同標的，對相對人進行懲處權等。
法國公共利益至上使得相對人處于弱勢地位，為了保護私人利益，法國法律也設立相應的制度對行政優(yōu)益權進行控權。主要的控權制度有：
第一，限定行政合同的訂立主體僅限于國家，地方團體和公務法人。
第二，確立了“經(jīng)濟利益平衡”原則來平衡公共利益與私人利益。 具體說來行政相對人所擁有的救濟權主要是獲得金錢補償，包括行政主體在變更合同標給相對人造成負擔加重時以及情更情況下變更解除合同給相對人造成嚴重損失時獲得經(jīng)濟補償?shù)臋嗬?/p>
第三，行政主體單方面變更行政合同時必須履行告知義務，向相對人說明情況使得相對人能夠及時采取措施來盡可能的縮小損失，不適當行使優(yōu)益權造成相對人蒙受損失時行政主體承擔無過錯的經(jīng)濟補償責任。
第四，設立獨立的行政法院實行雙軌制的法院體系為相對人提供法律救濟，主要包括完全管轄之訴和越權之訴。以判例規(guī)范優(yōu)益權的行使。設立行政法院審理行政合同糾紛，并通過確立行政合同規(guī)則來限定優(yōu)益權的行使。
第五，設立司法外救濟制度主要包括調解和復議。通過設立專門的議會調解專員來對糾紛進行調解。關于復議則是規(guī)定相對人享有申訴權，即可以向行政主體提起善意救濟，也可以向上級機關申訴，稱為層級救濟。
二、以合意為本位的德國行政優(yōu)益權制度
德國通過《聯(lián)邦行政程序法》確立行政合同制度。相比于法國，在優(yōu)益權方面德國既有與之相似之處，也有自身獨特的魅力。相同之處是兩國均設立行政法院審理行政合同糾紛。所不同的是，不同于法國集中于公共利益和行政基礎上，德國是更側重于平衡公共利益和私人利益，一個標準的合同強調協(xié)議。在德國與公民訂立行政合同的同時也意味著放棄了行政主體的特權，雙方當事人處于平等地位，即使行政主體擁有行政特權那也是極其有限并且受到嚴格的程序法的限制。德國對于行政優(yōu)益權的行使主要規(guī)定了以下幾種措施來進行規(guī)范和限制：
第一，德國主張在發(fā)生爭議的時候首先是由雙方進行協(xié)商就合同的變更解除進行合意，只有為了防止嚴重損害公共利益才可行使單方面改變合同及終止權。關于這兩點可以在《聯(lián)邦行政程序法》中找到依據(jù)。《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款第1項規(guī)定在締結行政合同后出現(xiàn)情更導致無法繼續(xù)履行合同時，雙方均可協(xié)商變更合同；同時出于對公共利益的保護《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款第2項賦予了出于對公共利益的維護行政主體可以單方面解除合同的權利，但這種權利也只是在為了防止或者避免公共利益遭受巨大損害或者應對突發(fā)事件的情況下才能行使。 通過限定優(yōu)益權的行使必須參照本規(guī)程以防優(yōu)益權濫用。
第二，為了提高合同的安定性，德國以判例的形式規(guī)定基于信賴原則，雙方當事人不能以欠缺書面格式為由否定合同效力。 行政主體不能單方面行使行政權來強制相對人履行合同而是通過向法院提起行政訴訟由法院通過判決來實行強制執(zhí)行權，同時這種權利也為相對人所享有。
第三，經(jīng)濟補償制度?！堵?lián)邦行政程序法》在第49條規(guī)定行政相對人可以就自身所遭受的損失請求經(jīng)濟補償。 通過事后救濟措施來彌補因行政優(yōu)益權的行使造成的損失，德國并沒有就行政合同設立專門的賠償法而是采用全國通用的一部賠償制度，這樣可以擴大相對人獲得的賠償范圍，同時也因為這一措施的存在使得行政主體在行使行政優(yōu)益權時充分考慮相應的代價進而更加謹慎行使優(yōu)益權。
第四，設立行政監(jiān)督和異議審查制度。通過系統(tǒng)內（主要包括復議和議會審查）和其他方式的監(jiān)督（主要是輿論監(jiān)督）來控制行政優(yōu)益權的濫用。
德國行政合同制度強調合意，注重雙方之間的協(xié)商以及公私利益的兼顧，并且將這一制度以成文法的形式確立下來，其所賦予行政主體的優(yōu)益權是十分有限的。
三、普通法本位的英美政府合同制度
身為普通法系的美國和英國沒有行政合同的概念，而是采用政府合同。英美國家政府合同適用普通法進行規(guī)范，強調協(xié)調兼顧雙方利益，但當公私利益沖突需要抉擇時英美法系國家同樣賦予行政主體以行政特權。
在英國，通過著名的安菲特萊案件確立了一個重要的的原則“合同不能束縛行政機關自由裁量” 開創(chuàng)英國行政優(yōu)益權的先河。英國的行政特權的內容由雙方約定或者由現(xiàn)有的判例進行規(guī)定，行政主體行使行政特權的內容必須以最初約定的內容為限，同時普通法院對政府合同實行事后審查由此來對行政優(yōu)益權進行事后監(jiān)督。
美國政府的合同規(guī)范主要通過一般的民事立法和政府相關規(guī)定。在美國，訂立政府合同必須在保護相對人的正當權益和尋求公共利益之間謀求平衡。在美國政府合同中行政主體享有的特權可以概括為：第一，變更合同權；第二，解除合同及代履行權；第三，指示權；第四，便利政府終止權。
美國通過正當程序原則的設立來規(guī)范優(yōu)益權的行使，在法定情況外，行政主體只能通過訴訟經(jīng)由法院來促使相對人履行合同。為了限制優(yōu)益權的濫用，美國對行政優(yōu)益權的享有主體進行了限制，通過《聯(lián)邦采購規(guī)則》規(guī)定，只有專門的契約官才能夠代表政府與相對人訂立政府合同，而且訂立合同的內容也只能在法律規(guī)定的權限范圍內才會對政府產(chǎn)生約束力，否則由此產(chǎn)生的風險只能由訂立合同的契約官自行承擔，這一點有點我國民事合同中的越權無效。同時法律還規(guī)定了三種合同條款無效：一，不當商業(yè)慣例；二，不當利益交換；三，限制競爭條款 。此外美國還存在著“不得不經(jīng)審訊即禁止其繼續(xù)進行合同”的限制。
四、國外行政優(yōu)益權制度的啟示
通過研究上述國家的優(yōu)益權制度可以發(fā)現(xiàn)法國行政優(yōu)益權制度行政性特點突出，通過“經(jīng)濟利益平衡原則”的設立，雙軌制法院體系以及復議和調節(jié)制度來實現(xiàn)行政優(yōu)益權控權的創(chuàng)舉可以為我國所借鑒，但需要注意的是我國本身行政主體就擁有極強的行政性，所以對于同樣重行政性的法國的借鑒必須慎重，權力過大而導致濫用。
德國通過統(tǒng)一的行政合同立法來規(guī)范行政優(yōu)益權的行使維護私人利益的做法極大地調動了大眾的積極性和熱情，這一舉措可以為我國所借鑒。同時德國行政優(yōu)益權的行使強調契約性，制定統(tǒng)一的賠償法等將私法規(guī)范引入公法領域。對于當前我國構建的民主社會，這一優(yōu)益權民法化的做法值得細細品味。
【論文摘要】本文對英國經(jīng)濟規(guī)制改革的原因、過程與結果等進行了探討，對英國經(jīng)濟規(guī)制改革進行了前瞻性展望。英國的經(jīng)濟規(guī)制改革對我國有若干重要啟示。
1英國經(jīng)濟規(guī)制改革
英國是資本主義生產(chǎn)方式的發(fā)源地，是最早完成工業(yè)革命、最先形成市場經(jīng)濟體制的國家。20世紀40年代末直到今天，英國的經(jīng)濟規(guī)制改革經(jīng)歷了兩個調整階段，調整是逆向進行的。
1.1英國國有化改革與經(jīng)濟規(guī)制英國的國有化改革與經(jīng)濟規(guī)制具有經(jīng)濟、政治、科技等方面的原因。在經(jīng)濟方面，20世紀40年代，英國的自然壟斷性行業(yè)普遍存在著經(jīng)營企業(yè)規(guī)模小、數(shù)量多的問題，難以發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟效應。在經(jīng)濟利益的驅使下，地方政府會對其屬下的企業(yè)進行保護，維持電力產(chǎn)業(yè)低層次、低效率、高成本的運行格局。通過市場力量使企業(yè)自愿實行產(chǎn)業(yè)集中，是一個漫長的過程。在地方政府的人為阻撓下，優(yōu)勝劣汰的市場競爭規(guī)律會失靈，這個過程會更加漫長，甚至變得不可能。在這種情況下，借助中央政府的力量，依靠法律或行政的手段進行強制性合并、重組，提高效率和競爭力，是一種較優(yōu)的選擇。在政治方面，第二次世界大戰(zhàn)結束后，英國工黨成為執(zhí)政黨。國有化并不是工黨一黨的主張，而是多種黨派的共識。在科技方面，第二次世界大戰(zhàn)以后，爆發(fā)了第三次科學技術革命。第三次科學技術革命是科學革命與技術革命合流形成的。它所取得的成果、影響超過了以往任何時代。第三次科學技術革命是科學技術發(fā)展中緊密聯(lián)系綜合變革的總合，它使社會生產(chǎn)高技術化、規(guī)?；?、集成化，科學技術產(chǎn)業(yè)化，管理現(xiàn)代化不再是一種幻想，為英國通過國有化手段構建大型企業(yè)提供了可能性。
1.2英國私有化改革與經(jīng)濟規(guī)制英國的私有化改革與經(jīng)濟規(guī)制具有經(jīng)濟、政治等方面的原因。在經(jīng)濟方面，一是由于政府經(jīng)濟規(guī)制導致政府過度干預國有經(jīng)濟，用政治目標代替經(jīng)濟目標，削弱國有企業(yè)決策權，導致不正常財務狀況。二是20世紀70年代在西方發(fā)達資本主義國家出現(xiàn)的高失業(yè)與高通脹，打破了凱恩斯主義實行宏觀調節(jié)能夠實現(xiàn)供需總量平衡的信念。三是1976年國際貨幣基金組織緊縮預算控制和貸款總量，使國有企業(yè)需要的財政補貼無法滿足，同時政府無力對國有企業(yè)投資，導致投資不足。在政治方面，20世紀70年代末，人們對政府干預經(jīng)濟作用的認識發(fā)生了變化。在市場經(jīng)濟中，政府干預經(jīng)濟的合理性必須建立在效率標準上，判斷的標準是政府干預帶來的效率增加必須能夠補償市場失靈產(chǎn)生的效率損失。效率與公平之間的替代關系意味著公共部門的增長是以犧牲經(jīng)濟增長與效率為代價的。英國的私有化政策采取了三種主要形式：第一，出售國有資產(chǎn)，以事先確定的價格出售或通過投標決定國有資產(chǎn)的價格；第二，放松經(jīng)濟規(guī)制，取消新企業(yè)進入壁壘；第三，通過特許投標、承包合同、鼓勵私人部門提品或服務。在英國私有化的起初階段，主要采取出售國有企業(yè)產(chǎn)權的形式。后來，主要是出售國有企業(yè)股份。再后來主要是通過競標、合同鼓勵私人部門提供服務。
1.3英國近期規(guī)制改革的趨勢英國經(jīng)濟規(guī)制經(jīng)過私有化改革，放松了規(guī)制。進入20世紀90年代和21世紀，英國的經(jīng)濟規(guī)制繼續(xù)向深入發(fā)展，體現(xiàn)了如下趨勢：第一，在維護被規(guī)制產(chǎn)業(yè)自然壟斷技術經(jīng)濟特性的前提下，促進產(chǎn)業(yè)內有效競爭。第二，放松進入規(guī)制，確保有限競爭。在市場經(jīng)濟體制下，競爭能夠優(yōu)化資源配置，提高經(jīng)濟效率。第三，以財務可行性、經(jīng)濟效率、激勵為出發(fā)點，進行價格規(guī)制。第四，以提高價格為代價，強化服務質量規(guī)制。目標不同的經(jīng)濟規(guī)制者和環(huán)境規(guī)制者存在著現(xiàn)實和潛在的沖突。由于提高質量與環(huán)境標準，被規(guī)制產(chǎn)業(yè)需要進行大量的追加投資購買設備，改進技術。第五，區(qū)分核心業(yè)務和非核心業(yè)務，防止損害消費者利益。
2對我國的政策啟示
2.1加強經(jīng)濟規(guī)制立法，明確規(guī)制機構的作用范圍，確定規(guī)制機構的地位、職責與權力為了保證規(guī)制機構對被規(guī)制企業(yè)正常、有效的管理，必須制定一部《政府規(guī)制法》。該法必須規(guī)定政府進行經(jīng)濟規(guī)制范圍、目標與手段，規(guī)定行業(yè)受規(guī)制的業(yè)務和競爭性業(yè)務，規(guī)制機構的法律地位，規(guī)制機構的權力和職責，規(guī)制機構的結構，選擇規(guī)制機構的方法，為規(guī)制機構提供資金的方式以及規(guī)制機構作出規(guī)制決策的程序等。政府規(guī)制法也可以形成一個法律體系，在它下面包括許多專門的規(guī)制法。其中首要的是確定規(guī)制機構的作用范圍，這是規(guī)制機構存在的前提，是規(guī)制機構行使權力、履行職責的邏輯起點。進行經(jīng)濟規(guī)制的范圍，應該僅限于市場配置資源出現(xiàn)失靈的領域。此時由政府出面按照一定規(guī)則對資源進行配置，克服市場自發(fā)調節(jié)的不足。
2.2改革我國經(jīng)濟規(guī)制管理體制，理順利益關聯(lián)各方的關系規(guī)制機構是專門針對自然壟斷性行業(yè)而設立的管理機構。在職能角色定位上，必須獨立于政府與被規(guī)制企業(yè)，必須沒有自身特殊的利益。規(guī)制機構與政府是一種相對獨立的關系，規(guī)制機構與被規(guī)制企業(yè)是一種規(guī)制與被規(guī)制關系，而不是一種“利益共同體”關系。它的職責在于協(xié)調被規(guī)制企業(yè)與消費者之間的關系。政府應該設定規(guī)制政策框架，規(guī)制機構在政府設定的政策框架內進行規(guī)制。政策框架設定后，規(guī)制機構就可以相對獨立地行使職權，無須事事向政府請示。
2.3改進經(jīng)濟規(guī)制程序，加強內部約束和外部監(jiān)督，提高透明度和公眾參與率、參與水平監(jiān)督和信息公開是確保規(guī)制體制合理性的重要途徑。信息不對稱、信息不完全在監(jiān)督和信息披露的情況下會得到一定程度的解決。監(jiān)督有內部監(jiān)督和外部監(jiān)督。內部監(jiān)督主要由消費者利益集團來進行。外部監(jiān)督主要由立法機構、司法機構和社會輿論來進行。
參考文獻
摘要： 隨著人類體育活動的國際化和商業(yè)化，各種體育糾紛越來越多，如何針對不同體育糾紛的特殊性構建適當?shù)慕鉀Q機制，體育仲裁就是行之有效且運行廣泛的一種。與國際體育仲裁相比，公平公正是我國體育仲裁制度所追求的首要價值；經(jīng)濟高效是我國體育仲裁制度所追求的基本價值。
關鍵詞： 體育仲裁制度；公平公正；經(jīng)濟高效；社會價值
0引言
運用法律手段或準法律手段解決體育糾紛是人類體育活動走向法治化的標志。隨著人類體育活動的國際化和商業(yè)化，各種體育糾紛包括跨國體育糾紛越來越多，如何針對不同體育糾紛的特殊性構建好我國的體育仲裁制度，首先要從研究思路和宏觀方向上加強對體育仲裁的整體把握，確定貫穿于體育仲裁立法的整個過程，對構建體育仲裁制度起普遍指導作用即公正與效率，并作為仲裁的兩大價值目標，圍繞著兩大價值目標來構建我國的體育仲裁有著現(xiàn)實的司法意義。本文主要從公平、公正原則是仲裁制度所追求的首要價值出發(fā)，闡明對《體育法》進行適當?shù)男薷暮驼{整來夯實構建體育仲裁制度的法律基礎；從體育仲裁制度應體現(xiàn)經(jīng)濟高效原則，闡述了他們構成了體育仲裁制度的主要社會價值。
1構建體育仲裁制度應體現(xiàn)公平性原則，公平公正是仲裁制度所追求的首要價值
公平、公正是社會主義法制所追求的共同目標，仲裁以其特有的制度為追求這一目標加以保障。從法律概念上講，民商事糾紛的仲裁是指當事人協(xié)議將有關爭議提交選定的第三者作出裁決，并有義務履行裁決的一種制度。無論是字意還是法律概念其內涵均反映了仲裁追求公平、公正的價值。
1.1 仲裁不實行地域管轄和級別管轄，當事人可以選擇自己所信任的仲裁機構和仲裁員處理案件。這種避免強制的選擇自由，賦予當事人以公平的機會和公正的信念。當事人在選定時，總是選擇其認為聲譽比較好、素質比較高的仲裁機構和仲裁員仲裁其案件，使之獲得公正的處理。對仲裁機構和仲裁員來說則是一種鞭策和制約，并由此決定仲裁的生命力不是靠強制而是靠信譽，公正當為仲裁運作永恒的主題，當為仲裁機構和仲裁員取信于民的立身之本。
仲裁的獨立性為仲裁機構和仲裁員公正處理案件提供保障。仲裁的獨立性表現(xiàn)為仲裁機構的獨立性和仲裁員辦案的獨立性。仲裁法規(guī)定：仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。至于仲裁員辦案的獨立性，在于其辦理中財案件的權力來源于當事人直接或間接的授予，加之仲裁員的兼職性，使之與仲裁委員會及其組成人員之間也有相對的獨立性，這樣，仲裁員辦理案件時，不僅不受行政機關、社會團體和個人的干涉，也不受仲裁委員會本身的干涉，而憑借當事人對其素質的信任和授權，以中立公正的立場來裁處案件。
1.2 仲裁注重以人為本、專家斷案。一支素質高、業(yè)務精的仲裁員隊伍，是公正仲裁的直接保證。仲裁是一種信用，能當一名仲裁員，首先：要求人品正、辦事公道、作風正派；其次，一定的專業(yè)知識和經(jīng)驗。由于經(jīng)濟案件涉及不同的知識領域，類型多樣，因此仲裁隊伍注重知識結構廣泛性與專業(yè)性的結合，仲裁法規(guī)定有資深的法律、經(jīng)濟貿(mào)易、科學技術等具有高級職稱和專業(yè)水平的專家擔任仲裁員，在于讓術業(yè)有專攻的專家決斷各種類型的案件，以利于提高辦案質量，保證仲裁的公正性。
1.3 仲裁的自由裁量權更具有理性化的公正。人民法院適用法律的原則是：“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，而仲裁法規(guī)定的適用原則是：“根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”。由此我們可以看出仲裁注重的是“符合”而不是“依據(jù)”，強調的是“公平、合理”。因此，仲裁組織相對審判組織可以較為靈活的行使自由裁量權，使之能夠較好地彌補法律滯后性、局限性的不足，以公平合理的價值觀裁量解決現(xiàn)實生活中必法律條文規(guī)定豐富的多的頻繁復雜的爭議。因此，仲裁程序更有可能做到原則性與靈活性相結合，成為當事人愿意選擇的實現(xiàn)理性化公正模式的途徑。
1.4 仲裁設有較完善的監(jiān)督、救濟措施。仲裁實行一裁終局制度，裁決一經(jīng)做出即發(fā)生法律效力，在這樣具有司法屬性的特殊活動中，光自律是不夠的，因此，為防止裁決可能出現(xiàn)的失誤或者偏差，貫徹有錯必糾的原則，我國《仲裁法》和《民事訴訟法》均有規(guī)定，當有證據(jù)證明裁決出現(xiàn)適用程序等錯誤或導致社會公共利益受損的情況時，應當事人申請，法院可對仲裁裁決進行撤銷和不予執(zhí)行，使仲裁的公正性得以司法的救濟。
2體育仲裁制度應體現(xiàn)效率原則
2.1 效率的含義效率或效益一詞基本意義是，從一個給定的投入量中獲得最多的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得最多效果。體育仲裁應為市場經(jīng)濟條件下的競技體育糾紛的主體解決爭議提供高效的服務，以比訴訟更低的成本在社會沖突救濟機制中獲取一席之地。因此，效益應成為體育仲裁的又一重要的核心價值。體育糾紛發(fā)生后，當事人對權利救濟方式的選擇，除了以公正作為基本的目標外，另一個重要因素就是進行成本效益分析，即對糾紛解決投入的成本和產(chǎn)出收益進行比較，選擇一種預期效益最好的方式。也就是說，在兩種救濟程序的公正性一致的情況下，當事人選擇的主要標準就是效益了。就體育仲裁而言，其效益性主要體現(xiàn)在仲裁過程中的投入（成本）和產(chǎn)出（收益）。
2.2 構成體育投入（成本）的因素。主要有：①國家為體育仲裁機構所投入的費用；②國家為支持體育仲裁（財產(chǎn)保全、證據(jù)保全）所投入的物質耗費；③國家為監(jiān)督體育仲裁所作出的物質和人力耗費；④當事人所支付的仲裁費用（包括仲裁費、案件受理費、和其他實際開支的費用）；⑤聘請律師和其他人所支付的報酬；⑥當事人參與體育仲裁所付出的物質上、時間上的耗費；⑦當事人搜集證據(jù)的費用和請證人作證所負的工資費用；⑧當事人因財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及被查封、扣押、凍結等強制措施所支付的費用和所受到的損失；⑨其他與體育仲裁相關的費用。
2.3 構成產(chǎn)出（收益）的因素。主要是：①體育仲裁為社會間接挽回經(jīng)濟損失；②體育仲裁為不堪積案重負的法院分憂解難，與法院共同擔負著社會控制任務；③體育仲裁對國家法律秩序的維護、對合法體育社會關系的保護、對體育糾紛的預防和抑制作用等，為社會帶來無形的巨大收益；④當事人因體育仲裁裁決所確定能夠執(zhí)行的實體利益，等等。因此，體育仲裁的效益性不但要求仲裁案件審理過程的經(jīng)濟耗費要降低至最低的程度，而且要求國家合理地配置社會資源（包括司法資源），使體育仲裁的運作以整體上同時符合資源節(jié)約和產(chǎn)出最大化的要求。
3《體育法》和《仲裁法》對體育仲裁制度的構建的積極促進作用
構建體育仲裁制度，是一項以一定法規(guī)形式所確定的程序性制度，必須要有國家現(xiàn)行法律支持其存在并操作的明確依據(jù)。我們必須立足于體育仲裁密切相關的兩部法律來探討構建該制度的法律依據(jù)以及體育仲裁的發(fā)展方向。
3.1 有關體育法中關于體育仲裁的內容是構建體育仲裁制度的依據(jù)。應修改《體育法》第三十三條的規(guī)定，該條明確了我國體育仲裁為強制仲裁。若不修改這一條的規(guī)定，我國體育仲裁制度將有如下兩種構建方法：
第一，將競技體育領域內的所有就歸屬體育仲裁機構管轄，實行一裁終局，完全排斥法院管轄權，及嚴格限制法院對仲裁結果的審查。這種完全排斥當事人訴權的做法是不妥的。理由如下：①仲裁機構屬于民間機構，它無權強制管轄糾紛。②有因運動員注冊、轉會以及參賽資格等體育專業(yè)問題以及因履行競技體育活動中的合同所引起的。第二，效仿勞動仲裁的做法，將體育仲裁作為競技體育糾紛解決的一個前置程序，實行一裁二審的單軌糾紛解決機制。實行一裁二審制有違仲裁效率的價值目標，使體育糾紛解決變得更加繁瑣。筆者主張實行或裁或審的競技體育糾紛雙軌解決機制，將《體育法》第三十三條修改成：在競技體育中發(fā)生的糾紛，可以由體育仲裁機構負責調解、仲裁。體育仲裁機構的設立方法和仲裁范圍由國務院另行制定。這樣有利于快速解決糾紛，符合效率的價值目標，同時兼顧了當事人的訴權，當事人的訴權因仲裁協(xié)議而受到限制，這樣較強制剝奪當事人的訴權公正的多。筆者認為，上述理由是站不住腳的。在體育組織與其成員發(fā)生糾紛的情況下，體育仲裁本質上是法定的民間第三者站在中立的角度對體育組織及其成員之間的糾紛進行裁決。在這樣一個涉及第三者的糾紛解決機制當中，體育組織與其成員之間的管理關系不應發(fā)生作用。針對節(jié)約社會成本，提高資源利用率理由，筆者認為，為了這一點而建立強制仲裁制度，過于犧牲公正和追逐效益。面對日益增加的競技體育糾紛，國家的任務是建立獨立的能高效公正解決競技體育糾紛的體育仲裁機構供糾紛當事人選擇。
3.2 從整個體育仲裁制度與我國《仲裁法》的關系來構建體育仲裁應符合仲裁發(fā)展的方向在我國原有的仲裁制度體系中，行政仲裁曾是主要類型，而就仲裁的歷史發(fā)展和自身定位以及多數(shù)國家國內仲裁與國際仲裁所采用的方式而言，則主要是民間仲裁方式。民間仲裁典型而直接地體現(xiàn)了意思自治的仲裁特有價值目標。所以，在構建與社會主義市場經(jīng)濟相適應的法律體系的過程中，我國《仲裁法》所構建的是以民商事仲裁為內容的民間仲裁性質的仲裁制度，表明了對民間仲裁趨勢的確認和追求。
3.3 仲裁協(xié)議與仲裁范圍也是構建體育仲裁制度的基本內容《仲裁法》是設定體育仲裁內容和范圍的基本依據(jù)。仲裁機構對糾紛當事人的協(xié)議授權。然而從世界范圍的競技體育仲裁實踐來看，體育仲裁真正由當事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達成的書面條款或仲裁協(xié)議引起的是非常少的，通常都是因體育組織章程中的規(guī)定產(chǎn)生，當事人往往并未親筆簽署仲裁協(xié)議。
4小結
本文通過對構建體育仲裁制度的闡述和分析，從公平公正和效率的原則探討體育仲裁制度的構建，包括《體育法》是構建體育仲裁制度的直接依據(jù)、體育仲裁制度始終與《仲裁法》的發(fā)展相適應以及對仲裁范圍和仲裁內容的設定等等，希望能對我國體育仲裁制度的構建提供參考。
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二、電信產(chǎn)業(yè)的行政性壟斷與低效率
傳統(tǒng)經(jīng)濟理論認為,自然壟斷產(chǎn)業(yè)存在著資源稀缺性、規(guī)模經(jīng)濟性、范圍經(jīng)濟性及成本的弱增性,因而某種產(chǎn)品由一家企業(yè)生產(chǎn)比多家企業(yè)共同生產(chǎn)有效率。傳統(tǒng)經(jīng)濟理論還認為,私人壟斷企業(yè)會通過制定壟斷高價侵害消費者的利益造成市場失靈,這就要求自然壟斷產(chǎn)業(yè)由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營?；谏鲜隼碚撝笇?而且考慮到財政收入、就業(yè)狀況及國家安全等因素,具有自然壟斷特性的我國電信產(chǎn)業(yè)在20世紀90年代以前一直由郵電部獨家壟斷經(jīng)營。郵電部既是國家電信政策的制訂與監(jiān)督者,又是具體業(yè)務的經(jīng)營者。具體表現(xiàn)為:在投資建設上,主要依靠國家投資,通過行政法規(guī)力量排斥了外資與民營資本的介入;經(jīng)營機制上,沿用計劃經(jīng)濟思路,運用行政權力決定企業(yè)的人事、分配等諸環(huán)節(jié);價格形成上,不考慮業(yè)務特性,而由政府按成本加成定價法統(tǒng)一定價;企業(yè)目標上,不是以利潤最大化為主要目標,而更多地考慮行政性目標;等等。這就決定了這種壟斷是一種以政企合一為特征的行政性壟斷,有別于基于技術原因或特定的經(jīng)濟原因而形成的自然壟斷。因此我國的電信產(chǎn)業(yè)實質上是具有自然壟斷特性的行政性壟斷,這種具有超經(jīng)濟的強制性和排斥競爭的封閉性等特點的行政性壟斷不僅導致了生產(chǎn)的低效率,而且還引發(fā)了分配的低效率,使得電信產(chǎn)業(yè)的民營化改革迫在眉睫。
三、民營化改革改善電信產(chǎn)業(yè)效率的內在機理分析
由于行政性壟斷的存在,造成了社會效率的損失及我國電信產(chǎn)業(yè)國際競爭力的低劣,而且隨著我國加入WTO,外資將逐步介入,開放的國際市場是不允許行政性壟斷繼續(xù)存在的,因而必須通過民營化改革破除電信產(chǎn)業(yè)的行政性壟斷,以達到消除電信產(chǎn)業(yè)低效率的目的。
通過民營化改革,引入外資與民間資本,從而實現(xiàn)投資主體的多元化、公司治理結構的創(chuàng)新和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,使得以往管理國有電信企業(yè)的舊體制不再適用于對各種經(jīng)營主體的管理,因而必須進行管制體制改革,將政企合一的政府管制體制改革成為政企分離的政府管制體制,使政府從以往直接干涉電信企業(yè)經(jīng)營活動過渡到通過完善的法規(guī)間接控制企業(yè)市場行為上來,即通過倒逼的方法,迫使政府進行管制體制改革[3],實現(xiàn)電信產(chǎn)業(yè)內以政企分離為特征的新型政府管制體制的建立,達到破除行政性壟斷的結果。行政性壟斷的破除有利于形成有效競爭的市場格局,使競爭機制充分發(fā)揮作用。優(yōu)勝劣汰的競爭機制將會促使企業(yè)自覺進行技術和管理的創(chuàng)新,努力降低成本,提高生產(chǎn)效率;而且,競爭這只“看不見的手”在不完全的信息世界中發(fā)揮一種信息發(fā)現(xiàn)機制,打破信息的壟斷,使企業(yè)按照邊際成本或平均成本定價,實現(xiàn)分配效率。最終實現(xiàn)消除我國電信產(chǎn)業(yè)低效率,提高國際競爭力的目的。即通過民營化改革,形成多種所有制并存的企業(yè)經(jīng)營主體,進而引發(fā)政府管制體制改革以破除行政性壟斷,從而形成有效競爭的市場格局,達到消除電信產(chǎn)業(yè)低效率的目的。
四、電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的實現(xiàn)途徑
借鑒國外電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的成功經(jīng)驗,并結合本國電信產(chǎn)業(yè)的技術經(jīng)濟特征,筆者認為,電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的有效實現(xiàn)途徑應包括上市融資、成立合資企業(yè)、國有民營、轉讓部分競爭性領域的國有資產(chǎn)及鼓勵民營企業(yè)進入等。
(一)民營化改革的實現(xiàn)途徑比較
不同的民營化實現(xiàn)途徑具有不同的優(yōu)勢和劣勢,如表1所示:
由于優(yōu)劣勢上的差異,因而,不同的民營化實現(xiàn)途徑,在電信產(chǎn)業(yè)的民營化改革過程中的重要性是不同的。上市融資是電信企業(yè)做大做強的必然選擇,發(fā)展民族經(jīng)濟要求鼓勵更多的民營企業(yè)及早地進入電信產(chǎn)業(yè),對外資進入的限制使得合資成為外資進入的主要形式,而國有民營只能是一種過渡性形式,轉讓部分競爭性領域的國有資產(chǎn)只能作為一種輔形式。
(二)多種民營化途徑的組合運用
盡管各種民營化途徑的重要程度不同,但我們也不可能指望選擇一種途徑,而應該通過將多種途徑加以組合運用,來實現(xiàn)民營化改革的各種目標。原因在于:(1)正如前面分析的,不同的實現(xiàn)途徑具有不同的優(yōu)缺點,只有通過組合運用,才能實現(xiàn)各種途徑的優(yōu)勢互補。如讓外商和員工同時持股,可同時享有提高員工工作積極性與引入國外先進生產(chǎn)管理技術的雙重好處。(2)不同業(yè)務存在技術經(jīng)濟特征的差異,單一的民營化實現(xiàn)途徑難以確保各領域的民營化改革成功,如采用鼓勵民營企業(yè)進入的方式,雖然小型民營企業(yè)經(jīng)營機制靈活,有利于增值業(yè)務領域的繁榮,但由于其投資能力相對不足,難以在基礎電信領域發(fā)揮有效作用。(3)只有組合運用各種民營化實現(xiàn)途徑,才能使公眾、民營企業(yè)、外商等各種產(chǎn)權主體進入電信產(chǎn)業(yè),真正實現(xiàn)電信產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權主體多元化,進而促進政府管制體制改革的實現(xiàn)。
筆者認為,多種民營化實現(xiàn)途徑的組合運用可以從兩個角度加以分析:從靜態(tài)的角度來看,對于電信產(chǎn)業(yè)的各個層次,均可以采用各種途徑的組合運用以實現(xiàn)民營化改革。對于整個電信產(chǎn)業(yè)而言,我們可以針對不同的業(yè)務領域采用不同的實現(xiàn)途徑,如基礎電信運營企業(yè)通過上市融資方式實現(xiàn)其民營化,而增值業(yè)務可以通過鼓勵新的民營企業(yè)進入的方式實現(xiàn)其民營化目標;對于同一電信業(yè)務,也可以采用多種實現(xiàn)途徑,如增值業(yè)務領域,可以通過同時采用鼓勵新的民營企業(yè)進入、成立合資企業(yè)、將部分國有企業(yè)承包或出售給民營企業(yè)經(jīng)營等途徑來實現(xiàn)民營化改革目標。從動態(tài)的角度來看,實現(xiàn)途徑可以隨著時間的推移而發(fā)生變化,如對于基礎電信領域,開始可以通過使原國有壟斷電信企業(yè)上市融資實現(xiàn)其民營化改革,但隨著技術、需求等因素的發(fā)展變化使得多網(wǎng)競爭成為可能及民營企業(yè)實力的增強,可以適當鼓勵民營企業(yè)進入基礎電信領域參與競爭。
(三)按電信業(yè)務特性實行民營化改革
要確保我國電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的順利進行,促進電信產(chǎn)業(yè)的健康成長,需借鑒國際通行做法,對電信業(yè)務進行分類,進而改變以往大一統(tǒng)的管理方式。對《電信條例》附錄進行第二次調整后的《電信業(yè)務分類目錄》對全部業(yè)務進行了重新歸類,分為第一類、第二類基礎電信和第一類、第二類增值業(yè)務,將有助于我國電信產(chǎn)業(yè)與國際現(xiàn)行做法相接軌。
筆者認為可以通過借鑒上述分類法,依照自然壟斷程度將電信業(yè)務進行歸類,分為強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭性業(yè)務。對于強自然壟斷業(yè)務,由于其規(guī)模經(jīng)濟性顯著,也為了避免重復建設引發(fā)的巨大浪費,應該由中國電信和中國網(wǎng)通進行雙寡頭壟斷經(jīng)營,并可考慮電信和廣電相互進入,運用已有的廣電網(wǎng)開展本地電話業(yè)務的競爭,投資需求的巨大性決定了通過國內外資本市場上市融資實現(xiàn)此類業(yè)務的民營化改革目標是最佳方式,因為民營企業(yè)還不具備進入的實力。對于弱自然壟斷業(yè)務,如移動通信業(yè)務,可在原有中國移動和中國聯(lián)通經(jīng)營的基礎上,再引入數(shù)家運營企業(yè),實現(xiàn)多寡頭有效競爭格局,而且部分民營企業(yè)也已具備進入的實力,因而可通過電信企業(yè)上市及允許民營企業(yè)進入的方式,實現(xiàn)此類業(yè)務領域的民營化改革目標。而對于競爭性業(yè)務,應該對其放松管制,以市場為導向,實現(xiàn)完全競爭的市場格局,使市場機制充分發(fā)揮作用,除上述途徑外,還可通過成立合資企業(yè)、國有民營及轉讓部分國有資產(chǎn)等方式實現(xiàn)該業(yè)務領域的民營化改革目標。但為了避免過度競爭帶來的嚴重后果,應對進入企業(yè)的最小規(guī)模加以限制。
五、結語
通過上述分析,我們發(fā)現(xiàn)行政性壟斷導致了我國電信產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)與分配的低效率,使得民營化成為其改革的必然方向。由于不同的民營化改革途徑有不同的優(yōu)、劣勢,不同的電信業(yè)務領域有不同的技術經(jīng)濟特征,并處于動態(tài)的發(fā)展過程中,因而通過對電信業(yè)務的合理劃分,通過多種民營化改革實現(xiàn)途徑的組合運用,更有助于民營化改革目標的實現(xiàn)。
民營化改革必須進行相應的政府管制體制的改革,以實現(xiàn)有效競爭的市場格局,如何進行有效管制,確保民營化改革目標的順利實現(xiàn),將是筆者下一步研究的工作。此外,由于我國正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的特殊歷史階段,電信產(chǎn)業(yè)民營化改革必將受到較多因素的制約,比如:電信管制法規(guī)體系不夠完善;阻礙改革的力量存在;市場發(fā)育并不成熟;民營化改革實現(xiàn)途徑有待進一步探索等等。如何突破上述因素的制約,循序漸進地實行民營化改革也是有待進一步深入研究的問題。
參考文獻
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行政機關為了實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢?，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現(xiàn)實的行政中，行政機關為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
(一)傳統(tǒng)行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統(tǒng)行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效?？梢?，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現(xiàn)實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統(tǒng)行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟法(對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質運動在時間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構成的動態(tài)運行過程，可見行政學注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯(lián)，正是基于這種行為之間的關聯(lián)性，即使從行政法學的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性②的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實行政復雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯(lián)性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，傳統(tǒng)行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢姡S著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統(tǒng)行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方?jīng)Q定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現(xiàn)行政管理目標執(zhí)行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
(一)傳統(tǒng)行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學中，如何對應于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構傳統(tǒng)行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯(lián)性，由此構成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認為，現(xiàn)代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環(huán)節(jié)之間的關聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。
(二)行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數(shù)當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認為現(xiàn)代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯(lián)性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現(xiàn)代行政法學的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
(一)行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯(lián)等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導、開發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數(shù)的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯(lián)性。以這種關聯(lián)性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯(lián)性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現(xiàn)代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動態(tài)性)。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯(lián)性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現(xiàn)實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復數(shù)行為的連續(xù)行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯(lián)性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現(xiàn)代行政法學應當在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學應當從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現(xiàn)實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎上，現(xiàn)代行政法學應當從實質行政法治主義出發(fā)，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態(tài)性。
③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠藤博也：《複數(shù)當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第55頁。
(53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統(tǒng)行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
