發(fā)布時(shí)間：2023-04-06 18:40:24
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政強(qiáng)制法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
論文關(guān)鍵詞 公安 行政強(qiáng)制法 原則
一、行政強(qiáng)制法定原則
行政強(qiáng)制法定原則是行政合法原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使,并受法律的約束,也就是說(shuō),行政主體要實(shí)行行政強(qiáng)制必須事先得到法律的授權(quán),并嚴(yán)格在法律規(guī)定的權(quán)限、范圍、條件和程序等下行使,其法律依據(jù)是《行政強(qiáng)制法》第4條,該條規(guī)定:“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施,應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”據(jù)此,公安行政強(qiáng)制法定原則的內(nèi)容大體包括:
(一)實(shí)施主體法定實(shí)施主體法定是指有權(quán)對(duì)相對(duì)人采取公安行政強(qiáng)制措施的主體必須是法律規(guī)定的主體,只有法律規(guī)定的主體才有權(quán)行使公安行政強(qiáng)制措施?！缎姓?qiáng)制法》第17條規(guī)定:“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施。其他人員不得實(shí)施?！备鶕?jù)《行政強(qiáng)制法》第17條并結(jié)合公安實(shí)踐,公安行政強(qiáng)制措施的實(shí)施主體是公安行政主體,這是公安行政強(qiáng)制措施區(qū)別于其他行政強(qiáng)制措施的標(biāo)志之一,包括各級(jí)公安機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。如縣級(jí)以上地方公安消防機(jī)構(gòu)因《中華人民共和國(guó)消防法》第4條和第51條的授權(quán)取得了實(shí)施強(qiáng)制行為的主體資格;交警支隊(duì)可以以自己的名義,對(duì)違反交通管理行為的人作出強(qiáng)制行為;公安邊防檢查站根據(jù)規(guī)定,可以對(duì)違反出入境管理規(guī)定的人實(shí)施強(qiáng)制行為。
(二)實(shí)施程序法定法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間與空間上的步驟和形式,是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。時(shí)間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強(qiáng)制除了從實(shí)體上加以規(guī)制外,更需要從程序上加以規(guī)制,以便更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。公安行政主體實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施必須依照法定的程序。我國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的《行政程序法》,關(guān)于實(shí)施公安行政強(qiáng)制措施的程序散見(jiàn)于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規(guī)定當(dāng)中。但《行政強(qiáng)制法》詳細(xì)的規(guī)定了實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守的程序,運(yùn)用到公安執(zhí)法中就是公安機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制行為時(shí)必須要報(bào)公安行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),在得到批準(zhǔn)后必須由兩名以上行政強(qiáng)制執(zhí)法人場(chǎng),在實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)需告知行為人享有的權(quán)力義務(wù)以及救濟(jì)途徑,并且應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場(chǎng)制作筆錄,并有行為人簽名,如果在執(zhí)法過(guò)程中遇到緊急情況時(shí)可以先采取強(qiáng)制措施,然后補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)?？梢?jiàn)實(shí)施程序法定在規(guī)范公安機(jī)關(guān)依法行政,確保法律的公平與公正有重要的意義。
(三)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)法定是指行政強(qiáng)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)只能由立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定法律來(lái)創(chuàng)設(shè),其他機(jī)關(guān)都不能創(chuàng)設(shè),尤其是行政主體更不能自己給自己創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制手段。這是法律保留原則在《行政強(qiáng)制法》中的體現(xiàn)。按照“法律保留原則”將行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)牢牢掌握在立法機(jī)關(guān)手中,其目的就是控制行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán),限制行政主體通過(guò)設(shè)定權(quán)擴(kuò)張行政強(qiáng)權(quán),進(jìn)而保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益,《行政強(qiáng)制法》的主旨是控制和規(guī)范行政主體的行政強(qiáng)制權(quán),一直以來(lái),我國(guó)對(duì)行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定,使行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)很不明確,但是《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制措施的設(shè)定有了明確的規(guī)定,公安行政強(qiáng)制措施作為行政強(qiáng)制措施的一部分應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)定。
二、行政強(qiáng)制適當(dāng)性原則
適當(dāng)性原則要求行政主體在選擇強(qiáng)制手段和非強(qiáng)制手段以及強(qiáng)制手段內(nèi)部手段時(shí)必須基于正當(dāng)?shù)目紤],并盡量從人權(quán)保障的角度出發(fā),選擇相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段。
(一)有效性原則有效性原則,又稱(chēng)妥當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則,簡(jiǎn)言之,就是要求所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的實(shí)現(xiàn),而不能與法定目的相背離。
有效性原則要求公安行政強(qiáng)制措施的使用,必須是為了達(dá)到法定目的。如《人民警察法》規(guī)定有人民警察在適用繼續(xù)盤(pán)問(wèn)時(shí)必須符合:切實(shí)被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現(xiàn)場(chǎng)作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的?？梢?jiàn),繼續(xù)盤(pán)問(wèn)適用于案件性質(zhì)不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況,如果公安民警對(duì)沒(méi)有達(dá)到上述條件的人適用繼續(xù)盤(pán)問(wèn),那么就是明顯違背立法本意,違背比例原則的適當(dāng)性原則的。
(二)必要性原則必要性原則,又稱(chēng)最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實(shí)現(xiàn)行政目的的手段中,應(yīng)選擇對(duì)公民權(quán)利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提,是有數(shù)個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段同時(shí)存在,如果只有唯一的手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時(shí),行政主體無(wú)從選擇,則該原則無(wú)法適用。必要性就是說(shuō)公安機(jī)關(guān)在使用強(qiáng)制措施時(shí)是否是有必要的,強(qiáng)制措施由于關(guān)系的公民人身財(cái)產(chǎn)等重要的權(quán)力,只有在迫不得已通過(guò)其他手段無(wú)法解決時(shí)才能夠進(jìn)行強(qiáng)制措施。也就是說(shuō)采用非行政強(qiáng)制手段不能夠達(dá)到行政目的的情況下才能夠使用行政強(qiáng)制措施,而且公安機(jī)關(guān)在對(duì)公民或財(cái)產(chǎn)實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)要盡量溫和,采取對(duì)公民或財(cái)產(chǎn)損失最小的措施切實(shí)保障公民的合法人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利,如公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)整治斗爭(zhēng)中,要充分預(yù)先做好調(diào)查取證,運(yùn)用專(zhuān)業(yè)的知識(shí)與技能,結(jié)合案件的實(shí)際情況,事先制定計(jì)劃,選取合適的對(duì)公民權(quán)利損害最小的強(qiáng)制措施。
三、比例性原則比例性原則是指行政手段對(duì)公民權(quán)益的侵害必須小于該行政目的所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)利益。該原則要求行政機(jī)關(guān)在行使某項(xiàng)行政權(quán)力、采取某項(xiàng)行政措施前,必須將其對(duì)相對(duì)人可能造成的損害與實(shí)現(xiàn)行政目的可能獲得的利益之間進(jìn)行權(quán)衡,只有在后者重于前者時(shí)才能采取,反之,則不能采取。而比例性原則要求公安機(jī)關(guān)適用公安行政強(qiáng)制措施時(shí),在多種措施的選擇過(guò)程中,必須衡量當(dāng)時(shí)的客觀(guān)因素,如危險(xiǎn)或危害發(fā)生所獲得的實(shí)際公共利益的大小和避免危險(xiǎn)發(fā)生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)提供了標(biāo)準(zhǔn),比如對(duì)公安機(jī)關(guān)在處理一些群體性事件時(shí),公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員可以對(duì)現(xiàn)場(chǎng)人員進(jìn)行勸阻,實(shí)行交通管制,必要的時(shí)候強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場(chǎng)等多種行政強(qiáng)制措施方式,就應(yīng)對(duì)事件發(fā)生的原因進(jìn)行評(píng)估對(duì)所實(shí)施的行政強(qiáng)制措施所帶來(lái)的后果進(jìn)行權(quán)衡?！缎姓?qiáng)制法》第23條第50條的規(guī)定都體現(xiàn)了比例原則在行政執(zhí)法中的適用,比例原則的確定為公安行政執(zhí)法提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),即通過(guò)比例原則公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中可以確定是否應(yīng)當(dāng)實(shí)施這強(qiáng)制措施。
四、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則
行政訴訟不停止執(zhí)行存在的問(wèn)題完善
一、行政不停止執(zhí)行之爭(zhēng)
我國(guó)行政訴訟法至1989年頒布以來(lái)，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)一直成為眾多學(xué)者研究的對(duì)象。通常來(lái)講，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)是行政訴訟法重要目的之一，但這又與保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益的立法目的出現(xiàn)了一些相互沖突與博弈。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界將“不停止執(zhí)行”作為我國(guó)行政訴訟一項(xiàng)特有的原則，比如作為《行政訴訟法》起草者之一的顧昂然先生就主張這一觀(guān)點(diǎn)。然而，隨著《行政訴訟法》多年后，學(xué)界陸續(xù)出現(xiàn)了對(duì)“不停止執(zhí)行”的質(zhì)疑。甚至隨著理論研究的深入，這種質(zhì)疑呈現(xiàn)出一邊倒的傾向，即傳統(tǒng)的“不停止執(zhí)行應(yīng)”原則應(yīng)向“行政訴訟期間停止行政行為的執(zhí)行”方向轉(zhuǎn)變。其目的在于當(dāng)出現(xiàn)以下的情形時(shí)對(duì)訴訟相對(duì)人的保護(hù)：即因訴訟程序的漫長(zhǎng)，若訴訟程序的啟動(dòng)并不停止行政行為的執(zhí)行，那么行政行為將存在違法侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)潛在風(fēng)險(xiǎn)。
作者認(rèn)為無(wú)論是行政不停止執(zhí)行的否定論或維持論，都沒(méi)有擺脫單純的對(duì)原則與例外之爭(zhēng)，分析的都不全面。因此，筆者認(rèn)為在當(dāng)前階段，行政訴訟中還是應(yīng)采取舊的“起V不停止執(zhí)行為原則”為主，但應(yīng)以“停止執(zhí)行為例外”，對(duì)法官的裁量權(quán)給予適當(dāng)?shù)南拗?，以便同時(shí)兼顧行政機(jī)關(guān)的公權(quán)益以及行政相對(duì)人的私權(quán)益。
二、行政不停止執(zhí)行的現(xiàn)狀與問(wèn)題
（一）不停止執(zhí)行的立法現(xiàn)狀
1.《行政訴訟法》的規(guī)定
總的來(lái)說(shuō)，在我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》56條中，其實(shí)是規(guī)定了我國(guó)行政訴訟是訴訟期間不停止執(zhí)行的，但也規(guī)定了四項(xiàng)需要停止執(zhí)行例外，但此規(guī)定在實(shí)踐中的操作非常困難的。
2.《行政處罰法》的規(guī)定
我國(guó)1996年《行政處罰法》第45條雖然直接規(guī)定了在當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議和訴訟期間不停止行政處罰的執(zhí)行，且也規(guī)定有例外，看似與《行政訴訟法》規(guī)定相一致，但這一規(guī)定中并沒(méi)有對(duì)行政訴訟中停止行罰執(zhí)行的情形作出規(guī)定。
由于《行政處罰法》的處罰種類(lèi)包含了影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者財(cái)產(chǎn)利益的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證以及對(duì)人身進(jìn)行限制的行政拘留等對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生重大的影響的措施。法律只規(guī)定了行政訴訟不停止行政處罰的執(zhí)行，行政相對(duì)人即使提起行政訴訟也難以及時(shí)有效地維護(hù)自身權(quán)利，在行政訴訟結(jié)束后，需要被救濟(jì)的權(quán)利很可能已經(jīng)被侵害而不復(fù)存在了。
3.《行政強(qiáng)制法》不的規(guī)定
在我國(guó)，僅有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而大多數(shù)的行政機(jī)關(guān)并無(wú)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。由于這些機(jī)關(guān)無(wú)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，他們只能通過(guò)人民法院協(xié)助執(zhí)行?！缎姓?qiáng)制法》第34條規(guī)定，在法律規(guī)定的履行義務(wù)期限屆滿(mǎn)之后，有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以直接強(qiáng)制執(zhí)行，但其回避了提起行政訴訟期間是否停止執(zhí)行。但如果將其與《行政強(qiáng)制法》第53條、《行政訴訟法》第56條規(guī)定的行政訴訟不停止執(zhí)行原則相聯(lián)系，此處應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟不停止執(zhí)行。
（二）不停止執(zhí)行存在的問(wèn)題
1.不停止執(zhí)行的絕對(duì)化
即使我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)的非常少。主要原因有：一是政府部門(mén)在過(guò)去幾十年間大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，講求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合適的行政行為，也很少有行政機(jī)關(guān)主動(dòng)去停止執(zhí)行。二是法院的自由裁量權(quán)較為抽象，不好在實(shí)踐中把控。比如對(duì)“公共利益”的理解，實(shí)踐中往往難以界定，加之長(zhǎng)期以來(lái)法院依附于政府，因此法院往往把行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定的利益當(dāng)成了公共利益。三是沒(méi)有執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依附于法院執(zhí)行時(shí)，停止執(zhí)行的發(fā)生的概率極低，使得行政訴訟不停止執(zhí)行制度難過(guò)于絕對(duì)化。
2.停止執(zhí)行的審查機(jī)制不健全
現(xiàn)《行政訴訟法》第56條規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，其中既有當(dāng)事人的申請(qǐng)，也有法院依職權(quán)自行裁定。其實(shí)，法院基于職權(quán)裁定停止執(zhí)行，更能強(qiáng)化對(duì)人民權(quán)益的臨時(shí)保護(hù)，也能對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為起到一定的監(jiān)督作用。我國(guó)臺(tái)灣的相關(guān)立法主要以保障利益為基本出發(fā)點(diǎn)，法院可以基于職權(quán)，綜合考慮各個(gè)具體行政行為的情況和申請(qǐng)理由，再?zèng)Q定是否停止執(zhí)行，因此保護(hù)行政相對(duì)人及利害關(guān)系人。同時(shí)還將行政訴訟劃分成確認(rèn)訴訟、給付訴訟和撤銷(xiāo)訴訟三種類(lèi)型，以此為基礎(chǔ)確定可以停執(zhí)行的案件類(lèi)型。然而，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法僅規(guī)定了行政訴訟判決的形式，并沒(méi)有明確區(qū)分類(lèi)型，導(dǎo)致停止執(zhí)行的范圍是模糊的。
3.不停止執(zhí)行救濟(jì)途徑與方式欠缺
如果法院或者行政機(jī)關(guān)作出不停止執(zhí)行的裁定確系錯(cuò)誤判決的情況下，如何提供有效的救濟(jì)手段，為當(dāng)事人提供訴訟保護(hù)，關(guān)系到訴訟不停止執(zhí)行原則正確有效實(shí)施。但是我國(guó)對(duì)此暫時(shí)還沒(méi)有明確的條文規(guī)定。
三、行政訴訟不停止執(zhí)行的建議
（一）堅(jiān)持不停止執(zhí)行原則，停止執(zhí)行為例外
對(duì)于行政訴訟中的不停止執(zhí)行原則，其本質(zhì)是公共利益與個(gè)人利益之間的博弈結(jié)果。當(dāng)前我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟不停止執(zhí)行原則的質(zhì)疑，主要是是從規(guī)范行政行為、防止權(quán)力濫用和保障公民權(quán)利的角度出發(fā)。雖然保障公民權(quán)益也是作為行政訴訟的價(jià)值之一，但如果過(guò)度地追求這一種價(jià)值而放棄行政效率等價(jià)值也是不妥的。筆者認(rèn)為，需堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行原則，并進(jìn)一步完善例外的適用。
首先，行政機(jī)關(guān)的作用除管理職能外還應(yīng)包含促進(jìn)公共利益的增加。社會(huì)公益的體現(xiàn)不應(yīng)只依賴(lài)法院，還應(yīng)通過(guò)合適的制度設(shè)計(jì)來(lái)規(guī)范行政機(jī)關(guān)。其次，“堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行原則”并不否認(rèn)“法律保障公民權(quán)益”的價(jià)值，公共利益不是是對(duì)個(gè)人利益劫持，也不是獨(dú)立于個(gè)人利益之外，它們間是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。最后，在堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行前提下，若行政相對(duì)人雖最終獲得勝訴，但其合法權(quán)益也因原行政行為的不停止執(zhí)行而產(chǎn)生了損害，那么行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)目的即沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。為了避免這種情況的發(fā)生，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和完善停止執(zhí)行的例外適用。
（二）完善停止執(zhí)行的程序
1.申請(qǐng)形式。一般而言，相對(duì)人都是在訴訟期間提出停止執(zhí)行被訴行政行為。由于被訴行政行為在前就可能已經(jīng)做出，因此行政相對(duì)人不存在來(lái)不及書(shū)面申請(qǐng)的情況緊迫情況。為了法律的嚴(yán)肅性，停止執(zhí)行的申請(qǐng)應(yīng)由書(shū)面形式做出。
2.申請(qǐng)對(duì)象。當(dāng)事人提訟，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政訴訟中申請(qǐng)的對(duì)象應(yīng)是停止相應(yīng)行政行為的執(zhí)行。
3.申請(qǐng)人范圍。通常情況，提出停止執(zhí)行的須為行政相對(duì)人，但學(xué)界中還有另外的觀(guān)點(diǎn)及除了行政相對(duì)人外，有厲害關(guān)系的第三人也可以提出停止執(zhí)行的申請(qǐng)。
4.停止執(zhí)行裁定的效力。法院作出行政行為停止執(zhí)行裁定后，又能否以情況變化為由主動(dòng)撤銷(xiāo)或者變更所做的裁定？這些問(wèn)題法律都沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。因此，鑒于對(duì)案件事實(shí)的要求，應(yīng)當(dāng)允許法院在訴訟中對(duì)所做的停止執(zhí)行裁定予以變更或撤銷(xiāo)，當(dāng)然必須說(shuō)明理由。
（三）嚴(yán)格審查并規(guī)范法官的裁量權(quán)
當(dāng)前《行政訴訟法》中列舉停止執(zhí)行的例外情形，其第56條第二款中的所作的描述可認(rèn)為是對(duì)法院司法裁量權(quán)的規(guī)定。不過(guò)，就語(yǔ)言表述而言，其有很大的不確定性。何為公共利益？公共利益一定就是與個(gè)人私益對(duì)立的嗎？這些問(wèn)題不解決，則法官在裁判時(shí)很可能忽略行政相對(duì)人的利益的包含。
有學(xué)者認(rèn)為：行政訴訟不停止執(zhí)行既要要堅(jiān)持概括審查，又要維護(hù)利益平衡。概括審查指法院在接到相對(duì)人停止執(zhí)行的書(shū)面申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)就案件申訴的概率進(jìn)行概括式審查。如果行政行為存在重大且明顯違法時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出停止執(zhí)行行政行為的裁定；如行政訴訟原告時(shí)行政機(jī)關(guān)并無(wú)明顯違法行為，則法官應(yīng)慎用裁量權(quán)去阻止行政行為的實(shí)施。這樣做的原因是法官在裁量時(shí)，不僅要考慮行政相對(duì)的私人利益，還要衡量社會(huì)公共利益，甚至在涉及第三人權(quán)益時(shí)還要顧及第三人利益。另外，對(duì)于公權(quán)力的權(quán)威和利益，法院在審查時(shí)，也必須加以考慮?？偟膩?lái)說(shuō)，為了保障行政訴訟不停止執(zhí)原則，停止執(zhí)行為例外的順利實(shí)施，法院應(yīng)嚴(yán)格審查相對(duì)人的申請(qǐng)并規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。
參考文獻(xiàn)：
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一、完成的主要工作
（一）進(jìn)一步加強(qiáng)稅收?qǐng)?zhí)法督察工作，圍繞工作大局，突出監(jiān)督重點(diǎn)。今年4月1日，國(guó)家稅務(wù)總局《稅收?qǐng)?zhí)法督察規(guī)則》頒布實(shí)施，結(jié)合區(qū)局要求我處及時(shí)安排本年度執(zhí)法督查工作，6月初，為迎接區(qū)局執(zhí)法督查檢查組，由法規(guī)處牽頭組織，征管處、稅政一處、稅政二處、計(jì)財(cái)處、信息處共同組成檢查組，對(duì)天山區(qū)地稅、縣局20__年5月至2013年4月的稅收?qǐng)?zhí)法情況開(kāi)展自查工作。以區(qū)局執(zhí)法督查內(nèi)容為重點(diǎn)，由各業(yè)務(wù)處（室）分別制定《檢查項(xiàng)目表》，內(nèi)容包括檢查路徑、檢查方法、抽查比例等。對(duì)查出的問(wèn)題，當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行反饋，并要求天山區(qū)地稅、縣局限期進(jìn)行整改。此次的考核結(jié)果納入市局目標(biāo)管理考核。
（二）接受區(qū)局督察內(nèi)審組對(duì)我局稅收?qǐng)?zhí)法及相關(guān)工作進(jìn)行檢查。作為被查單位我處積極配合督查工作，認(rèn)真梳理督查結(jié)果，積極落實(shí)整改意見(jiàn)，及時(shí)出具反饋報(bào)告，為后期的整改工作打下基礎(chǔ)。使我局今后的稅收?qǐng)?zhí)法工作質(zhì)量進(jìn)一步提高。
（三）結(jié)合稅收工作實(shí)際，擴(kuò)大執(zhí)法督察范圍。2013年1月，我處組織人員對(duì)全市各區(qū)（縣）局20__年至今，正在執(zhí)行和已經(jīng)終止的委托代征業(yè)務(wù)進(jìn)行了摸底調(diào)查。對(duì)委托代征的范圍、稅種及計(jì)稅依據(jù)、代征期限、票證管理、手續(xù)費(fèi)支付比例及支付方式進(jìn)行了檢查規(guī)范，使執(zhí)法督察觸角涉及到稅收工作的各個(gè)層面，為我局執(zhí)法監(jiān)督的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大打下基礎(chǔ)。
（四）認(rèn)真開(kāi)展制度廉潔性審查和優(yōu)化稅務(wù)行政審批檢查工作。今年4月，對(duì)全局系統(tǒng)各項(xiàng)規(guī)章制度和稅務(wù)行政審批項(xiàng)目的檢查，市局系統(tǒng)沒(méi)有違規(guī)出臺(tái)各項(xiàng)制度的現(xiàn)象，但是仍存在審批時(shí)限過(guò)長(zhǎng)，審批程序過(guò)多，增設(shè)審批項(xiàng)目的問(wèn)題，通過(guò)檢查要求各單位都予以清理和整改，提高了工作效率，方便了納稅人，優(yōu)化了納稅服務(wù)質(zhì)量。
（五）認(rèn)真完成稅收宣傳月和法制宣傳教育及培訓(xùn)工作。
1.配合市國(guó)稅局牽頭開(kāi)展稅收宣傳月活動(dòng)，聯(lián)合稅政一處、二處，第一分局、征管處在“亞心網(wǎng)”進(jìn)行“局長(zhǎng)話(huà)稅收”在線(xiàn)訪(fǎng)談節(jié)目，通過(guò)稅務(wù)干部與廣大網(wǎng)民直接交流，答疑解惑，解決納稅人關(guān)心的熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題，起到了良好的宣傳作用。
2.認(rèn)真整理歸納稅收政策熱點(diǎn)問(wèn)題，通過(guò)案例的形式，運(yùn)用納稅人通俗易懂方式在《晨報(bào)》、《晚報(bào)》、《經(jīng)濟(jì)報(bào)》等媒體開(kāi)辟專(zhuān)欄，進(jìn)行稅收政策的宣傳，收到了良好的效果。
3.在報(bào)紙開(kāi)辟專(zhuān)欄，對(duì)5起稅務(wù)違法案件進(jìn)行實(shí)名制曝光，對(duì)稅務(wù)違法行為納稅人起到了震懾作用。增強(qiáng)了全社會(huì)依法納稅的責(zé)任感。
4.結(jié)合稅收宣傳月在全局系統(tǒng)開(kāi)展第十個(gè)“憲法、法律宣傳月”活動(dòng)，并按要求上報(bào)總結(jié)。
5.組織全系統(tǒng)干部1300余人參加公職人員學(xué)法考試，購(gòu)買(mǎi)教材，輔導(dǎo)培訓(xùn)，在工作繁忙的情況下，指派人員參加全市統(tǒng)一閉卷考試，進(jìn)一步增強(qiáng)了全體干部依法行政、維護(hù)穩(wěn)定和民族團(tuán)結(jié)的意識(shí)。
6.按照年初我處的培訓(xùn)計(jì)劃，從市委黨校聘請(qǐng)教授對(duì)市局系統(tǒng)業(yè)務(wù)骨干進(jìn)行依法行政業(yè)務(wù)培訓(xùn)，對(duì)依法行政、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行系統(tǒng)學(xué)習(xí)，并通過(guò)測(cè)試提高培訓(xùn)質(zhì)量。
（六）進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范性文件管理，完善業(yè)務(wù)類(lèi)文件審核流程。按照規(guī)范性文件管理范圍“宜寬不宜窄”的原則，我處對(duì)各業(yè)務(wù)處（室）出臺(tái)的文件納入管理，各處（室）草擬的文件提請(qǐng)我處審核，屬于規(guī)范性文件的，按《烏魯木齊地方稅務(wù)局稅收規(guī)范性文件制定管理操作規(guī)程》的規(guī)定制發(fā)；不屬于規(guī)范性文件的，按公文處理流程制發(fā)。有效防止不當(dāng)“紅頭文件”出臺(tái)。
按區(qū)局要求完成《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》實(shí)施后相關(guān)情況統(tǒng)計(jì)表及分析報(bào)告，為進(jìn)一步做好規(guī)范性文件的管理打好基礎(chǔ)。
（七）稅收政策調(diào)研工作
1.3月中旬，烏魯木齊國(guó)際稅收研究會(huì)召開(kāi)一屆六次常務(wù)理事會(huì)，總結(jié)了20__年度研究會(huì)工作，討論了2013年工作要點(diǎn)；宣讀了20__年度優(yōu)秀稅收科（調(diào)）研論文表彰通報(bào)，為獲“優(yōu)秀論文組織獎(jiǎng)”的五個(gè)單位頒發(fā)了獎(jiǎng)牌。同時(shí)安排部署了2013年度課題和研究方向。
2.今年，烏魯木齊國(guó)際稅收研究會(huì)課題申報(bào)采取三個(gè)層次的形式，即：重點(diǎn)課題、專(zhuān)項(xiàng)性課題、群眾性課題相結(jié)合，重點(diǎn)課題和專(zhuān)項(xiàng)性課題注重深層次理論研究，有一定的指導(dǎo)作用，群眾性課題注重可操作性的探討，相輔相成，理論服務(wù)于實(shí)踐。今年研究會(huì)確定重點(diǎn)課題2個(gè)，專(zhuān)項(xiàng)性課題7個(gè)。
（八）上半年審理重大案件2起，涉稅金額1901多萬(wàn)元。
（九）其他工作
1.制定并報(bào)送《烏魯木齊市地稅局法治機(jī)關(guān)創(chuàng)建活動(dòng)實(shí)施意見(jiàn)》，不斷完善依法行政工作各項(xiàng)制度。
2.上報(bào)市 人大對(duì)《民族區(qū)域自治法》實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告。
3.向市法制辦報(bào)送法制信息13篇，動(dòng)態(tài)反應(yīng)我局依法行政工作情況。
4.為全面做好“六五”普法工作，總結(jié)上報(bào)《烏魯木齊市地方稅務(wù)局“六五”普法中期自查總結(jié)》，查遺補(bǔ)缺，認(rèn)真做好普法依法治理工作。
5.按照市局統(tǒng)一安排，完成維穩(wěn)工作任務(wù)，聽(tīng)從指揮，統(tǒng)一行動(dòng)，全處人員按時(shí)到崗，無(wú)一人因個(gè)人私事影響工作，體現(xiàn)了很強(qiáng)的團(tuán)隊(duì)意識(shí)。
二、存在的問(wèn)題
1.與上級(jí)機(jī)關(guān)及相關(guān)處室的溝通、協(xié)調(diào)不夠，造成有些工作被動(dòng)，今后要積極加強(qiáng)與市委、市政府相關(guān)部門(mén)，區(qū)局及市局各業(yè)務(wù)處（室）的協(xié)作、交流，增強(qiáng)工作主動(dòng)性。
2.我處上半年人員變動(dòng)較大，有兩人調(diào)區(qū)局工作，新增人員需要一個(gè)適應(yīng)階段，工作中會(huì)出現(xiàn)銜接不暢的問(wèn)題。
3.人員業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作能力有待進(jìn)一步提高。
三、下半年工作安排
1.積極與征管處配合，完成好下半年的稅收?qǐng)?zhí)法督察工作。
2.進(jìn)一步完善和規(guī)范重大稅務(wù)案件審理工作，同時(shí)提高重大稅務(wù)案件審理工作效率。
論文關(guān)鍵詞 行政優(yōu)益權(quán) 行政 合意 普通法
行政優(yōu)益權(quán)作為行政合同的下位概念，是指國(guó)家為確保行政主體有效地行使職權(quán)，切實(shí)履行職責(zé)，實(shí)現(xiàn)公共利益的目標(biāo)，而以法律法規(guī)等形式賦予行政主體享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上優(yōu)益條件的資格。 隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，優(yōu)益權(quán)越來(lái)越被廣泛的運(yùn)用到行政合同中，融入我們的生活，成為備受關(guān)注的焦點(diǎn)。因此本文將通過(guò)簡(jiǎn)述外國(guó)的行政優(yōu)益權(quán)制度，借鑒他們這種富有彈性、生命力的現(xiàn)代行政管理模式，為我國(guó)行政優(yōu)益制度的發(fā)展開(kāi)辟道路、添磚加瓦。
一、以行政為本位的法國(guó)行政優(yōu)益權(quán)制度
在大陸法系國(guó)家有著明確的公私法的劃分，受這種傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)的法國(guó)十分注重公共利益，相應(yīng)建立的行政合同制度具有很強(qiáng)的行政性。法國(guó)行政優(yōu)益權(quán)制度始終注重行政性的霸主地位。出于對(duì)公共利益的維護(hù)法國(guó)賦予行政主體絕對(duì)性的行政優(yōu)益權(quán)，主要包括指導(dǎo)監(jiān)督合同的履行，變更合同標(biāo)的，對(duì)相對(duì)人進(jìn)行懲處權(quán)等。
法國(guó)公共利益至上使得相對(duì)人處于弱勢(shì)地位，為了保護(hù)私人利益，法國(guó)法律也設(shè)立相應(yīng)的制度對(duì)行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行控權(quán)。主要的控權(quán)制度有：
第一，限定行政合同的訂立主體僅限于國(guó)家，地方團(tuán)體和公務(wù)法人。
第二，確立了“經(jīng)濟(jì)利益平衡”原則來(lái)平衡公共利益與私人利益。 具體說(shuō)來(lái)行政相對(duì)人所擁有的救濟(jì)權(quán)主要是獲得金錢(qián)補(bǔ)償，包括行政主體在變更合同標(biāo)給相對(duì)人造成負(fù)擔(dān)加重時(shí)以及情更情況下變更解除合同給相對(duì)人造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。
第三，行政主體單方面變更行政合同時(shí)必須履行告知義務(wù)，向相對(duì)人說(shuō)明情況使得相對(duì)人能夠及時(shí)采取措施來(lái)盡可能的縮小損失，不適當(dāng)行使優(yōu)益權(quán)造成相對(duì)人蒙受損失時(shí)行政主體承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。
第四，設(shè)立獨(dú)立的行政法院實(shí)行雙軌制的法院體系為相對(duì)人提供法律救濟(jì)，主要包括完全管轄之訴和越權(quán)之訴。以判例規(guī)范優(yōu)益權(quán)的行使。設(shè)立行政法院審理行政合同糾紛，并通過(guò)確立行政合同規(guī)則來(lái)限定優(yōu)益權(quán)的行使。
第五，設(shè)立司法外救濟(jì)制度主要包括調(diào)解和復(fù)議。通過(guò)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的議會(huì)調(diào)解專(zhuān)員來(lái)對(duì)糾紛進(jìn)行調(diào)解。關(guān)于復(fù)議則是規(guī)定相對(duì)人享有申訴權(quán)，即可以向行政主體提起善意救濟(jì)，也可以向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴，稱(chēng)為層級(jí)救濟(jì)。
二、以合意為本位的德國(guó)行政優(yōu)益權(quán)制度
德國(guó)通過(guò)《聯(lián)邦行政程序法》確立行政合同制度。相比于法國(guó)，在優(yōu)益權(quán)方面德國(guó)既有與之相似之處，也有自身獨(dú)特的魅力。相同之處是兩國(guó)均設(shè)立行政法院審理行政合同糾紛。所不同的是，不同于法國(guó)集中于公共利益和行政基礎(chǔ)上，德國(guó)是更側(cè)重于平衡公共利益和私人利益，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的合同強(qiáng)調(diào)協(xié)議。在德國(guó)與公民訂立行政合同的同時(shí)也意味著放棄了行政主體的特權(quán)，雙方當(dāng)事人處于平等地位，即使行政主體擁有行政特權(quán)那也是極其有限并且受到嚴(yán)格的程序法的限制。德國(guó)對(duì)于行政優(yōu)益權(quán)的行使主要規(guī)定了以下幾種措施來(lái)進(jìn)行規(guī)范和限制：
第一，德國(guó)主張?jiān)诎l(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候首先是由雙方進(jìn)行協(xié)商就合同的變更解除進(jìn)行合意，只有為了防止嚴(yán)重?fù)p害公共利益才可行使單方面改變合同及終止權(quán)。關(guān)于這兩點(diǎn)可以在《聯(lián)邦行政程序法》中找到依據(jù)?！堵?lián)邦行政程序法》第60條第1款第1項(xiàng)規(guī)定在締結(jié)行政合同后出現(xiàn)情更導(dǎo)致無(wú)法繼續(xù)履行合同時(shí)，雙方均可協(xié)商變更合同；同時(shí)出于對(duì)公共利益的保護(hù)《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款第2項(xiàng)賦予了出于對(duì)公共利益的維護(hù)行政主體可以單方面解除合同的權(quán)利，但這種權(quán)利也只是在為了防止或者避免公共利益遭受巨大損害或者應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的情況下才能行使。 通過(guò)限定優(yōu)益權(quán)的行使必須參照本規(guī)程以防優(yōu)益權(quán)濫用。
第二，為了提高合同的安定性，德國(guó)以判例的形式規(guī)定基于信賴(lài)原則，雙方當(dāng)事人不能以欠缺書(shū)面格式為由否定合同效力。 行政主體不能單方面行使行政權(quán)來(lái)強(qiáng)制相對(duì)人履行合同而是通過(guò)向法院提起行政訴訟由法院通過(guò)判決來(lái)實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，同時(shí)這種權(quán)利也為相對(duì)人所享有。
第三，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度?！堵?lián)邦行政程序法》在第49條規(guī)定行政相對(duì)人可以就自身所遭受的損失請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 通過(guò)事后救濟(jì)措施來(lái)彌補(bǔ)因行政優(yōu)益權(quán)的行使造成的損失，德國(guó)并沒(méi)有就行政合同設(shè)立專(zhuān)門(mén)的賠償法而是采用全國(guó)通用的一部賠償制度，這樣可以擴(kuò)大相對(duì)人獲得的賠償范圍，同時(shí)也因?yàn)檫@一措施的存在使得行政主體在行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)充分考慮相應(yīng)的代價(jià)進(jìn)而更加謹(jǐn)慎行使優(yōu)益權(quán)。
第四，設(shè)立行政監(jiān)督和異議審查制度。通過(guò)系統(tǒng)內(nèi)（主要包括復(fù)議和議會(huì)審查）和其他方式的監(jiān)督（主要是輿論監(jiān)督）來(lái)控制行政優(yōu)益權(quán)的濫用。
德國(guó)行政合同制度強(qiáng)調(diào)合意，注重雙方之間的協(xié)商以及公私利益的兼顧，并且將這一制度以成文法的形式確立下來(lái)，其所賦予行政主體的優(yōu)益權(quán)是十分有限的。
三、普通法本位的英美政府合同制度
身為普通法系的美國(guó)和英國(guó)沒(méi)有行政合同的概念，而是采用政府合同。英美國(guó)家政府合同適用普通法進(jìn)行規(guī)范，強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)兼顧雙方利益，但當(dāng)公私利益沖突需要抉擇時(shí)英美法系國(guó)家同樣賦予行政主體以行政特權(quán)。
在英國(guó)，通過(guò)著名的安菲特萊案件確立了一個(gè)重要的的原則“合同不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量” 開(kāi)創(chuàng)英國(guó)行政優(yōu)益權(quán)的先河。英國(guó)的行政特權(quán)的內(nèi)容由雙方約定或者由現(xiàn)有的判例進(jìn)行規(guī)定，行政主體行使行政特權(quán)的內(nèi)容必須以最初約定的內(nèi)容為限，同時(shí)普通法院對(duì)政府合同實(shí)行事后審查由此來(lái)對(duì)行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行事后監(jiān)督。
美國(guó)政府的合同規(guī)范主要通過(guò)一般的民事立法和政府相關(guān)規(guī)定。在美國(guó)，訂立政府合同必須在保護(hù)相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益和尋求公共利益之間謀求平衡。在美國(guó)政府合同中行政主體享有的特權(quán)可以概括為：第一，變更合同權(quán)；第二，解除合同及代履行權(quán)；第三，指示權(quán)；第四，便利政府終止權(quán)。
美國(guó)通過(guò)正當(dāng)程序原則的設(shè)立來(lái)規(guī)范優(yōu)益權(quán)的行使，在法定情況外，行政主體只能通過(guò)訴訟經(jīng)由法院來(lái)促使相對(duì)人履行合同。為了限制優(yōu)益權(quán)的濫用，美國(guó)對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的享有主體進(jìn)行了限制，通過(guò)《聯(lián)邦采購(gòu)規(guī)則》規(guī)定，只有專(zhuān)門(mén)的契約官才能夠代表政府與相對(duì)人訂立政府合同，而且訂立合同的內(nèi)容也只能在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)才會(huì)對(duì)政府產(chǎn)生約束力，否則由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)只能由訂立合同的契約官自行承擔(dān)，這一點(diǎn)有點(diǎn)我國(guó)民事合同中的越權(quán)無(wú)效。同時(shí)法律還規(guī)定了三種合同條款無(wú)效：一，不當(dāng)商業(yè)慣例；二，不當(dāng)利益交換；三，限制競(jìng)爭(zhēng)條款 。此外美國(guó)還存在著“不得不經(jīng)審訊即禁止其繼續(xù)進(jìn)行合同”的限制。
四、國(guó)外行政優(yōu)益權(quán)制度的啟示
通過(guò)研究上述國(guó)家的優(yōu)益權(quán)制度可以發(fā)現(xiàn)法國(guó)行政優(yōu)益權(quán)制度行政性特點(diǎn)突出，通過(guò)“經(jīng)濟(jì)利益平衡原則”的設(shè)立，雙軌制法院體系以及復(fù)議和調(diào)節(jié)制度來(lái)實(shí)現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)控權(quán)的創(chuàng)舉可以為我國(guó)所借鑒，但需要注意的是我國(guó)本身行政主體就擁有極強(qiáng)的行政性，所以對(duì)于同樣重行政性的法國(guó)的借鑒必須慎重，權(quán)力過(guò)大而導(dǎo)致濫用。
德國(guó)通過(guò)統(tǒng)一的行政合同立法來(lái)規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的行使維護(hù)私人利益的做法極大地調(diào)動(dòng)了大眾的積極性和熱情，這一舉措可以為我國(guó)所借鑒。同時(shí)德國(guó)行政優(yōu)益權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)契約性，制定統(tǒng)一的賠償法等將私法規(guī)范引入公法領(lǐng)域。對(duì)于當(dāng)前我國(guó)構(gòu)建的民主社會(huì)，這一優(yōu)益權(quán)民法化的做法值得細(xì)細(xì)品味。
【論文摘要】本文對(duì)英國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革的原因、過(guò)程與結(jié)果等進(jìn)行了探討，對(duì)英國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革進(jìn)行了前瞻性展望。英國(guó)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革對(duì)我國(guó)有若干重要啟示。
1英國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革
英國(guó)是資本主義生產(chǎn)方式的發(fā)源地，是最早完成工業(yè)革命、最先形成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的國(guó)家。20世紀(jì)40年代末直到今天，英國(guó)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制改革經(jīng)歷了兩個(gè)調(diào)整階段，調(diào)整是逆向進(jìn)行的。
1.1英國(guó)國(guó)有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制英國(guó)的國(guó)有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制具有經(jīng)濟(jì)、政治、科技等方面的原因。在經(jīng)濟(jì)方面，20世紀(jì)40年代，英國(guó)的自然壟斷性行業(yè)普遍存在著經(jīng)營(yíng)企業(yè)規(guī)模小、數(shù)量多的問(wèn)題，難以發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，地方政府會(huì)對(duì)其屬下的企業(yè)進(jìn)行保護(hù)，維持電力產(chǎn)業(yè)低層次、低效率、高成本的運(yùn)行格局。通過(guò)市場(chǎng)力量使企業(yè)自愿實(shí)行產(chǎn)業(yè)集中，是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在地方政府的人為阻撓下，優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律會(huì)失靈，這個(gè)過(guò)程會(huì)更加漫長(zhǎng)，甚至變得不可能。在這種情況下，借助中央政府的力量，依靠法律或行政的手段進(jìn)行強(qiáng)制性合并、重組，提高效率和競(jìng)爭(zhēng)力，是一種較優(yōu)的選擇。在政治方面，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，英國(guó)工黨成為執(zhí)政黨。國(guó)有化并不是工黨一黨的主張，而是多種黨派的共識(shí)。在科技方面，第二次世界大戰(zhàn)以后，爆發(fā)了第三次科學(xué)技術(shù)革命。第三次科學(xué)技術(shù)革命是科學(xué)革命與技術(shù)革命合流形成的。它所取得的成果、影響超過(guò)了以往任何時(shí)代。第三次科學(xué)技術(shù)革命是科學(xué)技術(shù)發(fā)展中緊密聯(lián)系綜合變革的總合，它使社會(huì)生產(chǎn)高技術(shù)化、規(guī)模化、集成化，科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，管理現(xiàn)代化不再是一種幻想，為英國(guó)通過(guò)國(guó)有化手段構(gòu)建大型企業(yè)提供了可能性。
1.2英國(guó)私有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制英國(guó)的私有化改革與經(jīng)濟(jì)規(guī)制具有經(jīng)濟(jì)、政治等方面的原因。在經(jīng)濟(jì)方面，一是由于政府經(jīng)濟(jì)規(guī)制導(dǎo)致政府過(guò)度干預(yù)國(guó)有經(jīng)濟(jì)，用政治目標(biāo)代替經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，削弱國(guó)有企業(yè)決策權(quán)，導(dǎo)致不正常財(cái)務(wù)狀況。二是20世紀(jì)70年代在西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家出現(xiàn)的高失業(yè)與高通脹，打破了凱恩斯主義實(shí)行宏觀(guān)調(diào)節(jié)能夠?qū)崿F(xiàn)供需總量平衡的信念。三是1976年國(guó)際貨幣基金組織緊縮預(yù)算控制和貸款總量，使國(guó)有企業(yè)需要的財(cái)政補(bǔ)貼無(wú)法滿(mǎn)足，同時(shí)政府無(wú)力對(duì)國(guó)有企業(yè)投資，導(dǎo)致投資不足。在政治方面，20世紀(jì)70年代末，人們對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)作用的認(rèn)識(shí)發(fā)生了變化。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的合理性必須建立在效率標(biāo)準(zhǔn)上，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是政府干預(yù)帶來(lái)的效率增加必須能夠補(bǔ)償市場(chǎng)失靈產(chǎn)生的效率損失。效率與公平之間的替代關(guān)系意味著公共部門(mén)的增長(zhǎng)是以犧牲經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與效率為代價(jià)的。英國(guó)的私有化政策采取了三種主要形式：第一，出售國(guó)有資產(chǎn)，以事先確定的價(jià)格出售或通過(guò)投標(biāo)決定國(guó)有資產(chǎn)的價(jià)格；第二，放松經(jīng)濟(jì)規(guī)制，取消新企業(yè)進(jìn)入壁壘；第三，通過(guò)特許投標(biāo)、承包合同、鼓勵(lì)私人部門(mén)提品或服務(wù)。在英國(guó)私有化的起初階段，主要采取出售國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的形式。后來(lái)，主要是出售國(guó)有企業(yè)股份。再后來(lái)主要是通過(guò)競(jìng)標(biāo)、合同鼓勵(lì)私人部門(mén)提供服務(wù)。
1.3英國(guó)近期規(guī)制改革的趨勢(shì)英國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)制經(jīng)過(guò)私有化改革，放松了規(guī)制。進(jìn)入20世紀(jì)90年代和21世紀(jì)，英國(guó)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制繼續(xù)向深入發(fā)展，體現(xiàn)了如下趨勢(shì)：第一，在維護(hù)被規(guī)制產(chǎn)業(yè)自然壟斷技術(shù)經(jīng)濟(jì)特性的前提下，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)內(nèi)有效競(jìng)爭(zhēng)。第二，放松進(jìn)入規(guī)制，確保有限競(jìng)爭(zhēng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，競(jìng)爭(zhēng)能夠優(yōu)化資源配置，提高經(jīng)濟(jì)效率。第三，以財(cái)務(wù)可行性、經(jīng)濟(jì)效率、激勵(lì)為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行價(jià)格規(guī)制。第四，以提高價(jià)格為代價(jià)，強(qiáng)化服務(wù)質(zhì)量規(guī)制。目標(biāo)不同的經(jīng)濟(jì)規(guī)制者和環(huán)境規(guī)制者存在著現(xiàn)實(shí)和潛在的沖突。由于提高質(zhì)量與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，被規(guī)制產(chǎn)業(yè)需要進(jìn)行大量的追加投資購(gòu)買(mǎi)設(shè)備，改進(jìn)技術(shù)。第五，區(qū)分核心業(yè)務(wù)和非核心業(yè)務(wù)，防止損害消費(fèi)者利益。
2對(duì)我國(guó)的政策啟示
2.1加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)規(guī)制立法，明確規(guī)制機(jī)構(gòu)的作用范圍，確定規(guī)制機(jī)構(gòu)的地位、職責(zé)與權(quán)力為了保證規(guī)制機(jī)構(gòu)對(duì)被規(guī)制企業(yè)正常、有效的管理，必須制定一部《政府規(guī)制法》。該法必須規(guī)定政府進(jìn)行經(jīng)濟(jì)規(guī)制范圍、目標(biāo)與手段，規(guī)定行業(yè)受規(guī)制的業(yè)務(wù)和競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，規(guī)制機(jī)構(gòu)的法律地位，規(guī)制機(jī)構(gòu)的權(quán)力和職責(zé)，規(guī)制機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)，選擇規(guī)制機(jī)構(gòu)的方法，為規(guī)制機(jī)構(gòu)提供資金的方式以及規(guī)制機(jī)構(gòu)作出規(guī)制決策的程序等。政府規(guī)制法也可以形成一個(gè)法律體系，在它下面包括許多專(zhuān)門(mén)的規(guī)制法。其中首要的是確定規(guī)制機(jī)構(gòu)的作用范圍，這是規(guī)制機(jī)構(gòu)存在的前提，是規(guī)制機(jī)構(gòu)行使權(quán)力、履行職責(zé)的邏輯起點(diǎn)。進(jìn)行經(jīng)濟(jì)規(guī)制的范圍，應(yīng)該僅限于市場(chǎng)配置資源出現(xiàn)失靈的領(lǐng)域。此時(shí)由政府出面按照一定規(guī)則對(duì)資源進(jìn)行配置，克服市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)的不足。
2.2改革我國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)制管理體制，理順利益關(guān)聯(lián)各方的關(guān)系規(guī)制機(jī)構(gòu)是專(zhuān)門(mén)針對(duì)自然壟斷性行業(yè)而設(shè)立的管理機(jī)構(gòu)。在職能角色定位上，必須獨(dú)立于政府與被規(guī)制企業(yè)，必須沒(méi)有自身特殊的利益。規(guī)制機(jī)構(gòu)與政府是一種相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系，規(guī)制機(jī)構(gòu)與被規(guī)制企業(yè)是一種規(guī)制與被規(guī)制關(guān)系，而不是一種“利益共同體”關(guān)系。它的職責(zé)在于協(xié)調(diào)被規(guī)制企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系。政府應(yīng)該設(shè)定規(guī)制政策框架，規(guī)制機(jī)構(gòu)在政府設(shè)定的政策框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。政策框架設(shè)定后，規(guī)制機(jī)構(gòu)就可以相對(duì)獨(dú)立地行使職權(quán)，無(wú)須事事向政府請(qǐng)示。
2.3改進(jìn)經(jīng)濟(jì)規(guī)制程序，加強(qiáng)內(nèi)部約束和外部監(jiān)督，提高透明度和公眾參與率、參與水平監(jiān)督和信息公開(kāi)是確保規(guī)制體制合理性的重要途徑。信息不對(duì)稱(chēng)、信息不完全在監(jiān)督和信息披露的情況下會(huì)得到一定程度的解決。監(jiān)督有內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督主要由消費(fèi)者利益集團(tuán)來(lái)進(jìn)行。外部監(jiān)督主要由立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和社會(huì)輿論來(lái)進(jìn)行。
參考文獻(xiàn)
摘要： 隨著人類(lèi)體育活動(dòng)的國(guó)際化和商業(yè)化，各種體育糾紛越來(lái)越多，如何針對(duì)不同體育糾紛的特殊性構(gòu)建適當(dāng)?shù)慕鉀Q機(jī)制，體育仲裁就是行之有效且運(yùn)行廣泛的一種。與國(guó)際體育仲裁相比，公平公正是我國(guó)體育仲裁制度所追求的首要價(jià)值；經(jīng)濟(jì)高效是我國(guó)體育仲裁制度所追求的基本價(jià)值。
關(guān)鍵詞： 體育仲裁制度；公平公正；經(jīng)濟(jì)高效；社會(huì)價(jià)值
0引言
運(yùn)用法律手段或準(zhǔn)法律手段解決體育糾紛是人類(lèi)體育活動(dòng)走向法治化的標(biāo)志。隨著人類(lèi)體育活動(dòng)的國(guó)際化和商業(yè)化，各種體育糾紛包括跨國(guó)體育糾紛越來(lái)越多，如何針對(duì)不同體育糾紛的特殊性構(gòu)建好我國(guó)的體育仲裁制度，首先要從研究思路和宏觀(guān)方向上加強(qiáng)對(duì)體育仲裁的整體把握，確定貫穿于體育仲裁立法的整個(gè)過(guò)程，對(duì)構(gòu)建體育仲裁制度起普遍指導(dǎo)作用即公正與效率，并作為仲裁的兩大價(jià)值目標(biāo)，圍繞著兩大價(jià)值目標(biāo)來(lái)構(gòu)建我國(guó)的體育仲裁有著現(xiàn)實(shí)的司法意義。本文主要從公平、公正原則是仲裁制度所追求的首要價(jià)值出發(fā)，闡明對(duì)《體育法》進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整來(lái)夯實(shí)構(gòu)建體育仲裁制度的法律基礎(chǔ)；從體育仲裁制度應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高效原則，闡述了他們構(gòu)成了體育仲裁制度的主要社會(huì)價(jià)值。
1構(gòu)建體育仲裁制度應(yīng)體現(xiàn)公平性原則，公平公正是仲裁制度所追求的首要價(jià)值
公平、公正是社會(huì)主義法制所追求的共同目標(biāo)，仲裁以其特有的制度為追求這一目標(biāo)加以保障。從法律概念上講，民商事糾紛的仲裁是指當(dāng)事人協(xié)議將有關(guān)爭(zhēng)議提交選定的第三者作出裁決，并有義務(wù)履行裁決的一種制度。無(wú)論是字意還是法律概念其內(nèi)涵均反映了仲裁追求公平、公正的價(jià)值。
1.1 仲裁不實(shí)行地域管轄和級(jí)別管轄，當(dāng)事人可以選擇自己所信任的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員處理案件。這種避免強(qiáng)制的選擇自由，賦予當(dāng)事人以公平的機(jī)會(huì)和公正的信念。當(dāng)事人在選定時(shí)，總是選擇其認(rèn)為聲譽(yù)比較好、素質(zhì)比較高的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員仲裁其案件，使之獲得公正的處理。對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員來(lái)說(shuō)則是一種鞭策和制約，并由此決定仲裁的生命力不是靠強(qiáng)制而是靠信譽(yù)，公正當(dāng)為仲裁運(yùn)作永恒的主題，當(dāng)為仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員取信于民的立身之本。
仲裁的獨(dú)立性為仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員公正處理案件提供保障。仲裁的獨(dú)立性表現(xiàn)為仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和仲裁員辦案的獨(dú)立性。仲裁法規(guī)定：仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒(méi)有隸屬關(guān)系，仲裁委員會(huì)之間也沒(méi)有隸屬關(guān)系。至于仲裁員辦案的獨(dú)立性，在于其辦理中財(cái)案件的權(quán)力來(lái)源于當(dāng)事人直接或間接的授予，加之仲裁員的兼職性，使之與仲裁委員會(huì)及其組成人員之間也有相對(duì)的獨(dú)立性，這樣，仲裁員辦理案件時(shí)，不僅不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，也不受仲裁委員會(huì)本身的干涉，而憑借當(dāng)事人對(duì)其素質(zhì)的信任和授權(quán)，以中立公正的立場(chǎng)來(lái)裁處案件。
1.2 仲裁注重以人為本、專(zhuān)家斷案。一支素質(zhì)高、業(yè)務(wù)精的仲裁員隊(duì)伍，是公正仲裁的直接保證。仲裁是一種信用，能當(dāng)一名仲裁員，首先：要求人品正、辦事公道、作風(fēng)正派；其次，一定的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。由于經(jīng)濟(jì)案件涉及不同的知識(shí)領(lǐng)域，類(lèi)型多樣，因此仲裁隊(duì)伍注重知識(shí)結(jié)構(gòu)廣泛性與專(zhuān)業(yè)性的結(jié)合，仲裁法規(guī)定有資深的法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、科學(xué)技術(shù)等具有高級(jí)職稱(chēng)和專(zhuān)業(yè)水平的專(zhuān)家擔(dān)任仲裁員，在于讓術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻的專(zhuān)家決斷各種類(lèi)型的案件，以利于提高辦案質(zhì)量，保證仲裁的公正性。
1.3 仲裁的自由裁量權(quán)更具有理性化的公正。人民法院適用法律的原則是：“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而仲裁法規(guī)定的適用原則是：“根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”。由此我們可以看出仲裁注重的是“符合”而不是“依據(jù)”，強(qiáng)調(diào)的是“公平、合理”。因此，仲裁組織相對(duì)審判組織可以較為靈活的行使自由裁量權(quán)，使之能夠較好地彌補(bǔ)法律滯后性、局限性的不足，以公平合理的價(jià)值觀(guān)裁量解決現(xiàn)實(shí)生活中必法律條文規(guī)定豐富的多的頻繁復(fù)雜的爭(zhēng)議。因此，仲裁程序更有可能做到原則性與靈活性相結(jié)合，成為當(dāng)事人愿意選擇的實(shí)現(xiàn)理性化公正模式的途徑。
1.4 仲裁設(shè)有較完善的監(jiān)督、救濟(jì)措施。仲裁實(shí)行一裁終局制度，裁決一經(jīng)做出即發(fā)生法律效力，在這樣具有司法屬性的特殊活動(dòng)中，光自律是不夠的，因此，為防止裁決可能出現(xiàn)的失誤或者偏差，貫徹有錯(cuò)必糾的原則，我國(guó)《仲裁法》和《民事訴訟法》均有規(guī)定，當(dāng)有證據(jù)證明裁決出現(xiàn)適用程序等錯(cuò)誤或?qū)е律鐣?huì)公共利益受損的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院可對(duì)仲裁裁決進(jìn)行撤銷(xiāo)和不予執(zhí)行，使仲裁的公正性得以司法的救濟(jì)。
2體育仲裁制度應(yīng)體現(xiàn)效率原則
2.1 效率的含義效率或效益一詞基本意義是，從一個(gè)給定的投入量中獲得最多的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得最多效果。體育仲裁應(yīng)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的競(jìng)技體育糾紛的主體解決爭(zhēng)議提供高效的服務(wù)，以比訴訟更低的成本在社會(huì)沖突救濟(jì)機(jī)制中獲取一席之地。因此，效益應(yīng)成為體育仲裁的又一重要的核心價(jià)值。體育糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人對(duì)權(quán)利救濟(jì)方式的選擇，除了以公正作為基本的目標(biāo)外，另一個(gè)重要因素就是進(jìn)行成本效益分析，即對(duì)糾紛解決投入的成本和產(chǎn)出收益進(jìn)行比較，選擇一種預(yù)期效益最好的方式。也就是說(shuō)，在兩種救濟(jì)程序的公正性一致的情況下，當(dāng)事人選擇的主要標(biāo)準(zhǔn)就是效益了。就體育仲裁而言，其效益性主要體現(xiàn)在仲裁過(guò)程中的投入（成本）和產(chǎn)出（收益）。
2.2 構(gòu)成體育投入（成本）的因素。主要有：①?lài)?guó)家為體育仲裁機(jī)構(gòu)所投入的費(fèi)用；②國(guó)家為支持體育仲裁（財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全）所投入的物質(zhì)耗費(fèi)；③國(guó)家為監(jiān)督體育仲裁所作出的物質(zhì)和人力耗費(fèi)；④當(dāng)事人所支付的仲裁費(fèi)用（包括仲裁費(fèi)、案件受理費(fèi)、和其他實(shí)際開(kāi)支的費(fèi)用）；⑤聘請(qǐng)律師和其他人所支付的報(bào)酬；⑥當(dāng)事人參與體育仲裁所付出的物質(zhì)上、時(shí)間上的耗費(fèi)；⑦當(dāng)事人搜集證據(jù)的費(fèi)用和請(qǐng)證人作證所負(fù)的工資費(fèi)用；⑧當(dāng)事人因財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及被查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施所支付的費(fèi)用和所受到的損失；⑨其他與體育仲裁相關(guān)的費(fèi)用。
2.3 構(gòu)成產(chǎn)出（收益）的因素。主要是：①體育仲裁為社會(huì)間接挽回經(jīng)濟(jì)損失；②體育仲裁為不堪積案重負(fù)的法院分憂(yōu)解難，與法院共同擔(dān)負(fù)著社會(huì)控制任務(wù)；③體育仲裁對(duì)國(guó)家法律秩序的維護(hù)、對(duì)合法體育社會(huì)關(guān)系的保護(hù)、對(duì)體育糾紛的預(yù)防和抑制作用等，為社會(huì)帶來(lái)無(wú)形的巨大收益；④當(dāng)事人因體育仲裁裁決所確定能夠執(zhí)行的實(shí)體利益，等等。因此，體育仲裁的效益性不但要求仲裁案件審理過(guò)程的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)要降低至最低的程度，而且要求國(guó)家合理地配置社會(huì)資源（包括司法資源），使體育仲裁的運(yùn)作以整體上同時(shí)符合資源節(jié)約和產(chǎn)出最大化的要求。
3《體育法》和《仲裁法》對(duì)體育仲裁制度的構(gòu)建的積極促進(jìn)作用
構(gòu)建體育仲裁制度，是一項(xiàng)以一定法規(guī)形式所確定的程序性制度，必須要有國(guó)家現(xiàn)行法律支持其存在并操作的明確依據(jù)。我們必須立足于體育仲裁密切相關(guān)的兩部法律來(lái)探討構(gòu)建該制度的法律依據(jù)以及體育仲裁的發(fā)展方向。
3.1 有關(guān)體育法中關(guān)于體育仲裁的內(nèi)容是構(gòu)建體育仲裁制度的依據(jù)。應(yīng)修改《體育法》第三十三條的規(guī)定，該條明確了我國(guó)體育仲裁為強(qiáng)制仲裁。若不修改這一條的規(guī)定，我國(guó)體育仲裁制度將有如下兩種構(gòu)建方法：
第一，將競(jìng)技體育領(lǐng)域內(nèi)的所有就歸屬體育仲裁機(jī)構(gòu)管轄，實(shí)行一裁終局，完全排斥法院管轄權(quán)，及嚴(yán)格限制法院對(duì)仲裁結(jié)果的審查。這種完全排斥當(dāng)事人訴權(quán)的做法是不妥的。理由如下：①仲裁機(jī)構(gòu)屬于民間機(jī)構(gòu)，它無(wú)權(quán)強(qiáng)制管轄糾紛。②有因運(yùn)動(dòng)員注冊(cè)、轉(zhuǎn)會(huì)以及參賽資格等體育專(zhuān)業(yè)問(wèn)題以及因履行競(jìng)技體育活動(dòng)中的合同所引起的。第二，效仿勞動(dòng)仲裁的做法，將體育仲裁作為競(jìng)技體育糾紛解決的一個(gè)前置程序，實(shí)行一裁二審的單軌糾紛解決機(jī)制。實(shí)行一裁二審制有違仲裁效率的價(jià)值目標(biāo)，使體育糾紛解決變得更加繁瑣。筆者主張實(shí)行或裁或?qū)彽母?jìng)技體育糾紛雙軌解決機(jī)制，將《體育法》第三十三條修改成：在競(jìng)技體育中發(fā)生的糾紛，可以由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁。體育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立方法和仲裁范圍由國(guó)務(wù)院另行制定。這樣有利于快速解決糾紛，符合效率的價(jià)值目標(biāo)，同時(shí)兼顧了當(dāng)事人的訴權(quán)，當(dāng)事人的訴權(quán)因仲裁協(xié)議而受到限制，這樣較強(qiáng)制剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)公正的多。筆者認(rèn)為，上述理由是站不住腳的。在體育組織與其成員發(fā)生糾紛的情況下，體育仲裁本質(zhì)上是法定的民間第三者站在中立的角度對(duì)體育組織及其成員之間的糾紛進(jìn)行裁決。在這樣一個(gè)涉及第三者的糾紛解決機(jī)制當(dāng)中，體育組織與其成員之間的管理關(guān)系不應(yīng)發(fā)生作用。針對(duì)節(jié)約社會(huì)成本，提高資源利用率理由，筆者認(rèn)為，為了這一點(diǎn)而建立強(qiáng)制仲裁制度，過(guò)于犧牲公正和追逐效益。面對(duì)日益增加的競(jìng)技體育糾紛，國(guó)家的任務(wù)是建立獨(dú)立的能高效公正解決競(jìng)技體育糾紛的體育仲裁機(jī)構(gòu)供糾紛當(dāng)事人選擇。
3.2 從整個(gè)體育仲裁制度與我國(guó)《仲裁法》的關(guān)系來(lái)構(gòu)建體育仲裁應(yīng)符合仲裁發(fā)展的方向在我國(guó)原有的仲裁制度體系中，行政仲裁曾是主要類(lèi)型，而就仲裁的歷史發(fā)展和自身定位以及多數(shù)國(guó)家國(guó)內(nèi)仲裁與國(guó)際仲裁所采用的方式而言，則主要是民間仲裁方式。民間仲裁典型而直接地體現(xiàn)了意思自治的仲裁特有價(jià)值目標(biāo)。所以，在構(gòu)建與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系的過(guò)程中，我國(guó)《仲裁法》所構(gòu)建的是以民商事仲裁為內(nèi)容的民間仲裁性質(zhì)的仲裁制度，表明了對(duì)民間仲裁趨勢(shì)的確認(rèn)和追求。
3.3 仲裁協(xié)議與仲裁范圍也是構(gòu)建體育仲裁制度的基本內(nèi)容《仲裁法》是設(shè)定體育仲裁內(nèi)容和范圍的基本依據(jù)。仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛當(dāng)事人的協(xié)議授權(quán)。然而從世界范圍的競(jìng)技體育仲裁實(shí)踐來(lái)看，體育仲裁真正由當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成的書(shū)面條款或仲裁協(xié)議引起的是非常少的，通常都是因體育組織章程中的規(guī)定產(chǎn)生，當(dāng)事人往往并未親筆簽署仲裁協(xié)議。
4小結(jié)
本文通過(guò)對(duì)構(gòu)建體育仲裁制度的闡述和分析，從公平公正和效率的原則探討體育仲裁制度的構(gòu)建，包括《體育法》是構(gòu)建體育仲裁制度的直接依據(jù)、體育仲裁制度始終與《仲裁法》的發(fā)展相適應(yīng)以及對(duì)仲裁范圍和仲裁內(nèi)容的設(shè)定等等，希望能對(duì)我國(guó)體育仲裁制度的構(gòu)建提供參考。
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二、電信產(chǎn)業(yè)的行政性壟斷與低效率
傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為,自然壟斷產(chǎn)業(yè)存在著資源稀缺性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)性、范圍經(jīng)濟(jì)性及成本的弱增性,因而某種產(chǎn)品由一家企業(yè)生產(chǎn)比多家企業(yè)共同生產(chǎn)有效率。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論還認(rèn)為,私人壟斷企業(yè)會(huì)通過(guò)制定壟斷高價(jià)侵害消費(fèi)者的利益造成市場(chǎng)失靈,這就要求自然壟斷產(chǎn)業(yè)由國(guó)有企業(yè)壟斷經(jīng)營(yíng)?；谏鲜隼碚撝笇?dǎo),而且考慮到財(cái)政收入、就業(yè)狀況及國(guó)家安全等因素,具有自然壟斷特性的我國(guó)電信產(chǎn)業(yè)在20世紀(jì)90年代以前一直由郵電部獨(dú)家壟斷經(jīng)營(yíng)。郵電部既是國(guó)家電信政策的制訂與監(jiān)督者,又是具體業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。具體表現(xiàn)為:在投資建設(shè)上,主要依靠國(guó)家投資,通過(guò)行政法規(guī)力量排斥了外資與民營(yíng)資本的介入;經(jīng)營(yíng)機(jī)制上,沿用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思路,運(yùn)用行政權(quán)力決定企業(yè)的人事、分配等諸環(huán)節(jié);價(jià)格形成上,不考慮業(yè)務(wù)特性,而由政府按成本加成定價(jià)法統(tǒng)一定價(jià);企業(yè)目標(biāo)上,不是以利潤(rùn)最大化為主要目標(biāo),而更多地考慮行政性目標(biāo);等等。這就決定了這種壟斷是一種以政企合一為特征的行政性壟斷,有別于基于技術(shù)原因或特定的經(jīng)濟(jì)原因而形成的自然壟斷。因此我國(guó)的電信產(chǎn)業(yè)實(shí)質(zhì)上是具有自然壟斷特性的行政性壟斷,這種具有超經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)制性和排斥競(jìng)爭(zhēng)的封閉性等特點(diǎn)的行政性壟斷不僅導(dǎo)致了生產(chǎn)的低效率,而且還引發(fā)了分配的低效率,使得電信產(chǎn)業(yè)的民營(yíng)化改革迫在眉睫。
三、民營(yíng)化改革改善電信產(chǎn)業(yè)效率的內(nèi)在機(jī)理分析
由于行政性壟斷的存在,造成了社會(huì)效率的損失及我國(guó)電信產(chǎn)業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的低劣,而且隨著我國(guó)加入WTO,外資將逐步介入,開(kāi)放的國(guó)際市場(chǎng)是不允許行政性壟斷繼續(xù)存在的,因而必須通過(guò)民營(yíng)化改革破除電信產(chǎn)業(yè)的行政性壟斷,以達(dá)到消除電信產(chǎn)業(yè)低效率的目的。
通過(guò)民營(yíng)化改革,引入外資與民間資本,從而實(shí)現(xiàn)投資主體的多元化、公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,使得以往管理國(guó)有電信企業(yè)的舊體制不再適用于對(duì)各種經(jīng)營(yíng)主體的管理,因而必須進(jìn)行管制體制改革,將政企合一的政府管制體制改革成為政企分離的政府管制體制,使政府從以往直接干涉電信企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過(guò)渡到通過(guò)完善的法規(guī)間接控制企業(yè)市場(chǎng)行為上來(lái),即通過(guò)倒逼的方法,迫使政府進(jìn)行管制體制改革[3],實(shí)現(xiàn)電信產(chǎn)業(yè)內(nèi)以政企分離為特征的新型政府管制體制的建立,達(dá)到破除行政性壟斷的結(jié)果。行政性壟斷的破除有利于形成有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局,使競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制充分發(fā)揮作用。優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制將會(huì)促使企業(yè)自覺(jué)進(jìn)行技術(shù)和管理的創(chuàng)新,努力降低成本,提高生產(chǎn)效率;而且,競(jìng)爭(zhēng)這只“看不見(jiàn)的手”在不完全的信息世界中發(fā)揮一種信息發(fā)現(xiàn)機(jī)制,打破信息的壟斷,使企業(yè)按照邊際成本或平均成本定價(jià),實(shí)現(xiàn)分配效率。最終實(shí)現(xiàn)消除我國(guó)電信產(chǎn)業(yè)低效率,提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的目的。即通過(guò)民營(yíng)化改革,形成多種所有制并存的企業(yè)經(jīng)營(yíng)主體,進(jìn)而引發(fā)政府管制體制改革以破除行政性壟斷,從而形成有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局,達(dá)到消除電信產(chǎn)業(yè)低效率的目的。
四、電信產(chǎn)業(yè)民營(yíng)化改革的實(shí)現(xiàn)途徑
借鑒國(guó)外電信產(chǎn)業(yè)民營(yíng)化改革的成功經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合本國(guó)電信產(chǎn)業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征,筆者認(rèn)為,電信產(chǎn)業(yè)民營(yíng)化改革的有效實(shí)現(xiàn)途徑應(yīng)包括上市融資、成立合資企業(yè)、國(guó)有民營(yíng)、轉(zhuǎn)讓部分競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域的國(guó)有資產(chǎn)及鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入等。
(一)民營(yíng)化改革的實(shí)現(xiàn)途徑比較
不同的民營(yíng)化實(shí)現(xiàn)途徑具有不同的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì),如表1所示:
由于優(yōu)劣勢(shì)上的差異,因而,不同的民營(yíng)化實(shí)現(xiàn)途徑,在電信產(chǎn)業(yè)的民營(yíng)化改革過(guò)程中的重要性是不同的。上市融資是電信企業(yè)做大做強(qiáng)的必然選擇,發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)更多的民營(yíng)企業(yè)及早地進(jìn)入電信產(chǎn)業(yè),對(duì)外資進(jìn)入的限制使得合資成為外資進(jìn)入的主要形式,而國(guó)有民營(yíng)只能是一種過(guò)渡性形式,轉(zhuǎn)讓部分競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域的國(guó)有資產(chǎn)只能作為一種輔形式。
(二)多種民營(yíng)化途徑的組合運(yùn)用
盡管各種民營(yíng)化途徑的重要程度不同,但我們也不可能指望選擇一種途徑,而應(yīng)該通過(guò)將多種途徑加以組合運(yùn)用,來(lái)實(shí)現(xiàn)民營(yíng)化改革的各種目標(biāo)。原因在于:(1)正如前面分析的,不同的實(shí)現(xiàn)途徑具有不同的優(yōu)缺點(diǎn),只有通過(guò)組合運(yùn)用,才能實(shí)現(xiàn)各種途徑的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。如讓外商和員工同時(shí)持股,可同時(shí)享有提高員工工作積極性與引入國(guó)外先進(jìn)生產(chǎn)管理技術(shù)的雙重好處。(2)不同業(yè)務(wù)存在技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征的差異,單一的民營(yíng)化實(shí)現(xiàn)途徑難以確保各領(lǐng)域的民營(yíng)化改革成功,如采用鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的方式,雖然小型民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制靈活,有利于增值業(yè)務(wù)領(lǐng)域的繁榮,但由于其投資能力相對(duì)不足,難以在基礎(chǔ)電信領(lǐng)域發(fā)揮有效作用。(3)只有組合運(yùn)用各種民營(yíng)化實(shí)現(xiàn)途徑,才能使公眾、民營(yíng)企業(yè)、外商等各種產(chǎn)權(quán)主體進(jìn)入電信產(chǎn)業(yè),真正實(shí)現(xiàn)電信產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)主體多元化,進(jìn)而促進(jìn)政府管制體制改革的實(shí)現(xiàn)。
筆者認(rèn)為,多種民營(yíng)化實(shí)現(xiàn)途徑的組合運(yùn)用可以從兩個(gè)角度加以分析:從靜態(tài)的角度來(lái)看,對(duì)于電信產(chǎn)業(yè)的各個(gè)層次,均可以采用各種途徑的組合運(yùn)用以實(shí)現(xiàn)民營(yíng)化改革。對(duì)于整個(gè)電信產(chǎn)業(yè)而言,我們可以針對(duì)不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域采用不同的實(shí)現(xiàn)途徑,如基礎(chǔ)電信運(yùn)營(yíng)企業(yè)通過(guò)上市融資方式實(shí)現(xiàn)其民營(yíng)化,而增值業(yè)務(wù)可以通過(guò)鼓勵(lì)新的民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的方式實(shí)現(xiàn)其民營(yíng)化目標(biāo);對(duì)于同一電信業(yè)務(wù),也可以采用多種實(shí)現(xiàn)途徑,如增值業(yè)務(wù)領(lǐng)域,可以通過(guò)同時(shí)采用鼓勵(lì)新的民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入、成立合資企業(yè)、將部分國(guó)有企業(yè)承包或出售給民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)等途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)民營(yíng)化改革目標(biāo)。從動(dòng)態(tài)的角度來(lái)看,實(shí)現(xiàn)途徑可以隨著時(shí)間的推移而發(fā)生變化,如對(duì)于基礎(chǔ)電信領(lǐng)域,開(kāi)始可以通過(guò)使原國(guó)有壟斷電信企業(yè)上市融資實(shí)現(xiàn)其民營(yíng)化改革,但隨著技術(shù)、需求等因素的發(fā)展變化使得多網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)成為可能及民營(yíng)企業(yè)實(shí)力的增強(qiáng),可以適當(dāng)鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入基礎(chǔ)電信領(lǐng)域參與競(jìng)爭(zhēng)。
(三)按電信業(yè)務(wù)特性實(shí)行民營(yíng)化改革
要確保我國(guó)電信產(chǎn)業(yè)民營(yíng)化改革的順利進(jìn)行,促進(jìn)電信產(chǎn)業(yè)的健康成長(zhǎng),需借鑒國(guó)際通行做法,對(duì)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行分類(lèi),進(jìn)而改變以往大一統(tǒng)的管理方式。對(duì)《電信條例》附錄進(jìn)行第二次調(diào)整后的《電信業(yè)務(wù)分類(lèi)目錄》對(duì)全部業(yè)務(wù)進(jìn)行了重新歸類(lèi),分為第一類(lèi)、第二類(lèi)基礎(chǔ)電信和第一類(lèi)、第二類(lèi)增值業(yè)務(wù),將有助于我國(guó)電信產(chǎn)業(yè)與國(guó)際現(xiàn)行做法相接軌。
筆者認(rèn)為可以通過(guò)借鑒上述分類(lèi)法,依照自然壟斷程度將電信業(yè)務(wù)進(jìn)行歸類(lèi),分為強(qiáng)自然壟斷、弱自然壟斷和競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)。對(duì)于強(qiáng)自然壟斷業(yè)務(wù),由于其規(guī)模經(jīng)濟(jì)性顯著,也為了避免重復(fù)建設(shè)引發(fā)的巨大浪費(fèi),應(yīng)該由中國(guó)電信和中國(guó)網(wǎng)通進(jìn)行雙寡頭壟斷經(jīng)營(yíng),并可考慮電信和廣電相互進(jìn)入,運(yùn)用已有的廣電網(wǎng)開(kāi)展本地電話(huà)業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng),投資需求的巨大性決定了通過(guò)國(guó)內(nèi)外資本市場(chǎng)上市融資實(shí)現(xiàn)此類(lèi)業(yè)務(wù)的民營(yíng)化改革目標(biāo)是最佳方式,因?yàn)槊駹I(yíng)企業(yè)還不具備進(jìn)入的實(shí)力。對(duì)于弱自然壟斷業(yè)務(wù),如移動(dòng)通信業(yè)務(wù),可在原有中國(guó)移動(dòng)和中國(guó)聯(lián)通經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上,再引入數(shù)家運(yùn)營(yíng)企業(yè),實(shí)現(xiàn)多寡頭有效競(jìng)爭(zhēng)格局,而且部分民營(yíng)企業(yè)也已具備進(jìn)入的實(shí)力,因而可通過(guò)電信企業(yè)上市及允許民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的方式,實(shí)現(xiàn)此類(lèi)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的民營(yíng)化改革目標(biāo)。而對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù),應(yīng)該對(duì)其放松管制,以市場(chǎng)為導(dǎo)向,實(shí)現(xiàn)完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局,使市場(chǎng)機(jī)制充分發(fā)揮作用,除上述途徑外,還可通過(guò)成立合資企業(yè)、國(guó)有民營(yíng)及轉(zhuǎn)讓部分國(guó)有資產(chǎn)等方式實(shí)現(xiàn)該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的民營(yíng)化改革目標(biāo)。但為了避免過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)的嚴(yán)重后果,應(yīng)對(duì)進(jìn)入企業(yè)的最小規(guī)模加以限制。
五、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)上述分析,我們發(fā)現(xiàn)行政性壟斷導(dǎo)致了我國(guó)電信產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)與分配的低效率,使得民營(yíng)化成為其改革的必然方向。由于不同的民營(yíng)化改革途徑有不同的優(yōu)、劣勢(shì),不同的電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域有不同的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征,并處于動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程中,因而通過(guò)對(duì)電信業(yè)務(wù)的合理劃分,通過(guò)多種民營(yíng)化改革實(shí)現(xiàn)途徑的組合運(yùn)用,更有助于民營(yíng)化改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
民營(yíng)化改革必須進(jìn)行相應(yīng)的政府管制體制的改革,以實(shí)現(xiàn)有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局,如何進(jìn)行有效管制,確保民營(yíng)化改革目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn),將是筆者下一步研究的工作。此外,由于我國(guó)正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的特殊歷史階段,電信產(chǎn)業(yè)民營(yíng)化改革必將受到較多因素的制約,比如:電信管制法規(guī)體系不夠完善;阻礙改革的力量存在;市場(chǎng)發(fā)育并不成熟;民營(yíng)化改革實(shí)現(xiàn)途徑有待進(jìn)一步探索等等。如何突破上述因素的制約,循序漸進(jìn)地實(shí)行民營(yíng)化改革也是有待進(jìn)一步深入研究的問(wèn)題。
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行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類(lèi)型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類(lèi)型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見(jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求
在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷(xiāo)或宣布無(wú)效?？梢?jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門(mén)和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類(lèi)的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類(lèi)型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類(lèi)行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷(xiāo)訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷(xiāo)行政行為可以提起撤銷(xiāo)訴訟，這兩種訴訟類(lèi)型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
(二)行政具有過(guò)程性的特征
“過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀(guān)上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。
行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性②的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?；⑧?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。
(三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類(lèi)和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類(lèi)型的行政行為，即將行政行為類(lèi)型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。⑧第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類(lèi)。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。
(一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。⑩在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性(針對(duì)外部的行政相對(duì)人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對(duì)特定相對(duì)人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱(chēng)”(15)、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱(chēng)”(16)，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋?zhuān)饘W(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見(jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。
(二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動(dòng)”(25)等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強(qiáng)制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動(dòng)”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性?xún)?nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡
“行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)Otto Mayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。
(二)行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。(35)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類(lèi)似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。(37)
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門(mén)》(1966年)中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。(41)在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。(42)其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀(guān)點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀(guān)點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》(48)，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀(guān)意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不明確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義
基于行政過(guò)程論的觀(guān)點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
(一)行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義
行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱(chēng)為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。(52)從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。
從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀(guān)點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。(56)“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。(57)其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。
(二)“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類(lèi)型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤(pán)納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。
注釋?zhuān)?/p>
①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。
②在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。
③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。
④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。
⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。
⑧參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。
⑨參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。
⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。
(12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》(第五版)，法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。
(16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。
(17)參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁(yè)。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。
(19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。
(22)例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
(24)參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。
(25)參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。
(26)參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。
(27)參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。
(28)參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
(29)參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
(30)參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門(mén)大學(xué)出版社2011年版。
(31)參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。
(32)參見(jiàn)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。
(33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。
(34)在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。
(36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。
(37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。
(38)[日]今村成和：《行政法入門(mén)》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。
(39)參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。
(40)參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀(guān)點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。
(45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。
(46)從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。
(53)也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。
(55)參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。
