發(fā)布時間：2023-04-10 15:10:33
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文化論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
(一)當(dāng)事人主義訴訟模式在當(dāng)事人主義訴訟模式中，爭議的實(shí)體問題由當(dāng)事人決定。這一訴訟模式特征有二:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由當(dāng)事人決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由當(dāng)事人決定。根據(jù)民事訴訟過程中法院職權(quán)干預(yù)程度不同，將當(dāng)事人主義訴訟模式分為當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式和法官職權(quán)進(jìn)行主義訴訟模式。當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式以英美法系為代表，又稱對抗制。在當(dāng)事人雙方以及法官這一構(gòu)造中，原被告對自己的主張負(fù)有調(diào)查、舉證和辯論的責(zé)任，而作為中立的爭議裁判者，法官的主要職責(zé)是傾聽原被告及其律師的陳述和辯論，并就其公平正義理念進(jìn)行裁判，整個訴訟過程均由當(dāng)事人雙方控制。張衛(wèi)平教授將法官職權(quán)進(jìn)行主義也稱之為大陸型當(dāng)事人主義［8］，其不屬于職權(quán)主義訴訟模式，根本原因在于雙方爭議中實(shí)體問題即裁判對象和裁判依據(jù)由當(dāng)事人決定。與英美法系一致，大陸法系實(shí)行當(dāng)事人自治原則、辯論原則和處分原則。這些原則充分保障了當(dāng)事人意思自治，體現(xiàn)了民事爭議私權(quán)處分的私法性質(zhì)。作為中立方，大陸法系的法官在訴訟程序推進(jìn)過程中有更為積極和主動的權(quán)力。同時，法官擁有釋明權(quán)，有權(quán)“在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補(bǔ)充”［9］。由此可見，釋明權(quán)是一項(xiàng)具有職權(quán)主義色彩的權(quán)力，是一種法官對當(dāng)事人的指向性的交流。通過釋明制度，法官得以對當(dāng)事人訴訟過程進(jìn)行適度司法干預(yù)，有效彌補(bǔ)了私權(quán)處分原則下當(dāng)事人處分原則和辯論原則的缺陷，提高了訴訟效率。
(二)職權(quán)主義訴訟模式職權(quán)主義訴訟模式是與當(dāng)事人主義訴訟模式相對應(yīng)的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實(shí)體問題由法官決定。原蘇聯(lián)和東歐國家的訴訟模式可以納入職權(quán)主義訴訟模式的范疇。職權(quán)主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當(dāng)事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決?！?/p>
二、民事訴訟模式的成因
關(guān)于當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當(dāng)事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當(dāng)事人進(jìn)行主義和法官職權(quán)進(jìn)行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，其影響因素包括以下幾個方面。
第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀(jì)查士丁尼統(tǒng)治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸復(fù)興，到資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權(quán)宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運(yùn)動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權(quán)力機(jī)關(guān)率先完善起來，為法官職權(quán)進(jìn)行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規(guī)則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當(dāng)立法者自己在處于當(dāng)下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過程決定了法官必須依據(jù)當(dāng)事人的行為行使公權(quán)力，這也就形成了當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。
第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產(chǎn)部門匯總起來所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領(lǐng)域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項(xiàng)資源的耗費(fèi)量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費(fèi)量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實(shí)用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實(shí)踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補(bǔ)判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國陪審團(tuán)成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養(yǎng)法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當(dāng)事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當(dāng)事人的對抗都體現(xiàn)為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當(dāng)事人必須花費(fèi)高昂的律師費(fèi)用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實(shí)體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機(jī)關(guān)通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項(xiàng)目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實(shí)施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調(diào)查取證權(quán)，可以獨(dú)立決定和進(jìn)行調(diào)查取證并將其認(rèn)為真實(shí)合法有效的證據(jù)用于裁判;同時，法官的釋明權(quán)力也能夠進(jìn)一步提高訴訟效率，盡早實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?。另一方面，?dāng)事人雙方的對抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請律師等方面，當(dāng)事人付出的司法成本也相對比較低。
第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個社會對法律及法律職業(yè)長期形成的認(rèn)識和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個方面。英美法系以事實(shí)出發(fā)型訴訟模式為特點(diǎn)，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務(wù)能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強(qiáng)的影響力。律師采用計(jì)時收費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)等多種收費(fèi)方式，他們有足夠的動力積極為當(dāng)事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長期的審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經(jīng)驗(yàn)的社會精英來擔(dān)任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點(diǎn)，法官首先根據(jù)成文法條文預(yù)見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實(shí)，最終呈現(xiàn)一個由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊(duì)伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當(dāng)事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補(bǔ)充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進(jìn)行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當(dāng)事人和律師才能進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問。律師通常采用比例收費(fèi)制，導(dǎo)致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。
三、結(jié)語
在世界各國都不斷推進(jìn)民事訴訟改革和發(fā)展的今天，任何絕對的職權(quán)主義訴訟模式或是完全的當(dāng)事人主義訴訟模式都存在著自身缺陷，因此，不論是大陸法系還是英美法系，都需要并且正在不斷根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行調(diào)適和變革。從總體上看來，大陸法系的法院和法官在民事訴訟活動中的職權(quán)性不斷弱化，當(dāng)事人訴訟主體地位不斷加強(qiáng)，因此協(xié)同主義這一新興的訴訟模式得到越來越多的關(guān)注。與當(dāng)事人主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對法院的制約和職權(quán)主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)國家的職權(quán)性干預(yù)不同，協(xié)同主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)從“自由主義”的民事訴訟向“社會的”民事訴訟轉(zhuǎn)變，要求法官和當(dāng)事人充分發(fā)揮各自的作用，促使所有參與者協(xié)同推進(jìn)和完成訴訟。對于法官而言，其應(yīng)當(dāng)充分行使訴訟指揮權(quán)力和為發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的必要權(quán)力，包括釋明權(quán)等;同時，法官還負(fù)有法律指出義務(wù)，以幫助當(dāng)事人雙方順利完成訴訟。對于當(dāng)事人而言，其不僅享有參與和進(jìn)行訴訟的權(quán)利，當(dāng)事人同時還須承擔(dān)訴訟促進(jìn)的義務(wù)和真實(shí)義務(wù)，誠信地參與訴訟。
關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧
在 20 世紀(jì) 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實(shí)際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價(jià)值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因?yàn)閷W(xué)術(shù)方法的強(qiáng)調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個特定的結(jié)論，因而更能推動特定研究范式的延續(xù) 。
一、法律文化論的概念體系
在這里先以《和諧》一書為中心談?wù)劮晌幕?。 其實(shí)，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實(shí)十分到位，甚至可以說是恰到好處，因?yàn)槿寮遗c道家的并存和互補(bǔ)構(gòu)成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。
這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進(jìn)和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點(diǎn)乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標(biāo)題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認(rèn)為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實(shí)際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。
總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價(jià)值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說 。 因?yàn)?，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統(tǒng)》中卻表達(dá)了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實(shí)現(xiàn)文化上的獨(dú)尊，之前則似乎未必 。
總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實(shí)是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類比 。 因?yàn)椋Y法中的法只是單純的懲罰準(zhǔn)則，它沒有獨(dú)立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因?yàn)樗瓤梢允菣?quán)利的分配和矯正機(jī)制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對立，所以它最終能夠被認(rèn)定為社會秩序的基礎(chǔ) 。 因?yàn)?，它作為?quán)利的分配和矯正機(jī)制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時，又因?yàn)樗姓J(rèn)權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實(shí)證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認(rèn)) 。 自然法對實(shí)證法的批判，保障了實(shí)證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀(jì)的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨(dú)立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實(shí)證法的作用 。
與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強(qiáng)調(diào)的是自然的和諧，它否定了個人權(quán)利的合理性( 因?yàn)榛跈?quán)利的主張?jiān)谥袊湃丝磥硎且环N爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強(qiáng)調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時，因?yàn)槎Y本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細(xì)則的結(jié)合體，它也無法構(gòu)成二元對立結(jié)構(gòu)，也就無法構(gòu)成對實(shí)證法的批判，因?yàn)樗环矫嬉呀?jīng)以禮入法地影響了法律的價(jià)值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實(shí)證法本身 。 而且，因?yàn)榉刹]有規(guī)范品格，所以其實(shí)也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對比，構(gòu)成了本書的第十二章《自然法》 。 其實(shí)，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因?yàn)樗窃谌珪咏猜暡⒁呀?jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點(diǎn): 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，梁先生認(rèn)為從此中國法律的問題就是現(xiàn)代化的問題，而古老的中國法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經(jīng)成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上 。
二、法律文化論的方法論
筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結(jié)論的提煉過程 。 因?yàn)?，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗(yàn)的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強(qiáng)調(diào)了人類文明早期經(jīng)驗(yàn)的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因?yàn)樗旧磉€有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實(shí)就是梁先生運(yùn)用他的方法論的過程，所以有單獨(dú)討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠(yuǎn)的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細(xì)節(jié)的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因?yàn)榱合壬芯康哪康脑谟趯で笾袊蓚鹘y(tǒng)的精神，而不是對法律史進(jìn)行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個思想型學(xué)者，而非專家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。
梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統(tǒng)來理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運(yùn)用了文化類型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運(yùn)用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運(yùn)用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節(jié)，以上述八個章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現(xiàn)在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強(qiáng)烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過否定中國法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們在該書中實(shí)際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因?yàn)橥瓿捎?1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實(shí)蘊(yùn)含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實(shí)在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。
另一個應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關(guān)于此點(diǎn)筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實(shí)際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經(jīng)驗(yàn)，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗(yàn)證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因?yàn)閺奈幕蛘摰挠^點(diǎn)看來，只有人類早期的經(jīng)驗(yàn)才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認(rèn)的社會秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實(shí)，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗(yàn)決定論的觀點(diǎn)才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因?yàn)樗业搅艘粋€歷史的落腳點(diǎn)青銅時代，在這個點(diǎn)上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點(diǎn)，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點(diǎn)并不只有一處 。 問題的關(guān)鍵在于必須有這么一個點(diǎn)，以這個點(diǎn)來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。
三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型
這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實(shí)在太明顯了，所以筆者以為把它單獨(dú)提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判》 。
誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實(shí)上確實(shí)對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因?yàn)椤逗椭C》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強(qiáng)調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統(tǒng)法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補(bǔ)之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過，這種修補(bǔ)又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導(dǎo)后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路 。
梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會與國家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會學(xué)的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認(rèn)為在明清之際，大傳統(tǒng)無法為當(dāng)時的現(xiàn)實(shí)提供一種法律機(jī)制，才有了民間秩序的自我生成，以填補(bǔ)存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書事實(shí)上形成了與《和諧》的對應(yīng)關(guān)系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來恰恰是中國現(xiàn)代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實(shí)際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運(yùn)用 。
四、結(jié)語
梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實(shí)還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價(jià)值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進(jìn)入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點(diǎn) 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。
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論文摘要:仲裁作為一種法律調(diào)解制度，從西方植入我國只有短暫的十年左右，但是我國特有的民族文化背景卻為仲裁在我國的推行奠定了深厚的根基。本文以民族心理學(xué)為基礎(chǔ)，闡述了中國國情下民族文化與仲裁核心思想的契合。
仲裁是一種法律制度，更是一種文化現(xiàn)象。圍繞著該法律制度的產(chǎn)生、推行、應(yīng)用必然會引發(fā)一系列的文化效應(yīng)，形成特定的文化類別。法律制度的發(fā)展，始終與該環(huán)境下的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)和文化形態(tài)相關(guān)聯(lián)，是特定社會文化價(jià)值理念的集中體現(xiàn)。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國大約才有10年左右的時間，發(fā)展尚處于起步階段。單從制度來講，仲裁是一個舶來品，在我國推行帶有很強(qiáng)的植人性。但是，博大精深的中國傳統(tǒng)文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國的生根發(fā)芽并茁壯成長提供了深厚而滋潤的土壤。
一、特定社會歷史鑄造的中國人尚和心態(tài)
中國自古以來就是一個典型的農(nóng)耕型社會。農(nóng)耕離不開土地，而土地是不動的，這使得依附于土地的人民能夠長久穩(wěn)定在居住地而有較少流動。只有在自然災(zāi)害或戰(zhàn)亂時，人們才會被迫背井離鄉(xiāng)，尋找新的土地。正如所說:“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷徙是變態(tài)。在穩(wěn)定的生存空間中，生于斯，長與斯，死于斯，因而造就了相對穩(wěn)定的人際關(guān)系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個熟人的社會。而熟人社會又必是一個重人情的社會。在群體規(guī)范的壓力之下，每個人都遵循著以和為貴的社會規(guī)則，這為中國人民的尚和心態(tài)的養(yǎng)成制造一個了良好的溫床。另一方面，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)完全依賴著氣候的變化，旱災(zāi)水災(zāi)的整治以及因時令限制而導(dǎo)致的高強(qiáng)度勞動，這些都是個人或少數(shù)人無法完成的，所以必須依靠多個人的齊心協(xié)力來共同完成。同時，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策強(qiáng)化了人們的農(nóng)本思想，輕視財(cái)富利益，并把安貧樂道作為一種理想的人生狀態(tài)。這種經(jīng)濟(jì)背景還使中國人形成了尚“和”的心態(tài)，使得中國人更加注重人際關(guān)系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關(guān)系和群我關(guān)系的根本準(zhǔn)則。
史學(xué)家錢穆先生認(rèn)為:“中國人很早便確定了一個人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會重于個人，提倡群體內(nèi)部的團(tuán)結(jié)與和諧的社會取向成為中國人社會生存與適應(yīng)的基本方式?！吧泻汀毙膽B(tài)也就成為中華民族的一種集體潛意識而影響著中國人千百年來的處世之道。
二、中國人尚和心態(tài)的文化思想根源
在中國傳統(tǒng)思想中，對歷史文化影響最為深遠(yuǎn)的要數(shù)儒、釋、道三家，同時它們對于中國文化心理結(jié)構(gòu)的形成也具有重要意義。自漢魏兩晉南北朝以來，儒家、道家、佛教三家的思想體系在幾千年的歷史中，經(jīng)過相互對立、相互滲透、彼此轉(zhuǎn)化，融合成中國的傳統(tǒng)文化，形成中國深層的文化心理結(jié)構(gòu)，一直滲透在人們的觀念、行為、習(xí)俗、信仰、思維方式、情感狀態(tài)之中，自覺或不自覺地成為人們處理各種事務(wù)、關(guān)系和生活的指導(dǎo)原則。
在動蕩的東周時代，諸子百家都不約而同地提出了和的概念。推崇中庸思維的儒家將“和”字賦予了“和諧”、“謙和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵義。和，是處理人際關(guān)系及一切事物的最佳準(zhǔn)則，也是人行動自律的內(nèi)在原則?？鬃釉f:“禮之用，和為貴”、“致中和，天地位焉，萬物育焉”。由于將個體視為一個成就圣賢積極主動的自我，因此儒家強(qiáng)調(diào)，每個人一生中最重要的任務(wù)，便是不斷地自我修養(yǎng)以完成“自我”的超越與轉(zhuǎn)化。自我修養(yǎng)的主要功夫在于“自制”，在于壓制自我的欲念，以遵守外在的禮制和規(guī)范。而悟守規(guī)則的最終目標(biāo)和結(jié)果，則是最大程度的減少了人與人之間沖突的存在，營造了平和的社會環(huán)境，從而鞏固了封建王朝了統(tǒng)治。
如果說儒家?guī)в凶陨隙碌恼紊?，那么作為儒家補(bǔ)結(jié)構(gòu)的道家，則以自然為依歸，崇尚“無為、不爭”，“至虛、守靜”，“寡欲、知足”及“安時而順處”以達(dá)到精神自由的超越境界。讓長期處在“克己復(fù)禮為仁”的心理緊張和裹足在社會關(guān)系和責(zé)任中不自由的中國人，獲得一個消解內(nèi)在沖突和緊張的處方。如果說儒家思想的文化要求產(chǎn)生了中國人的內(nèi)在緊張，那么道家思想就是提供了每一個中國人可以繼續(xù)忍下去的心理空間，透過它的“不爭哲學(xué)”而有了一個可以保持內(nèi)在平衡的心理場?！叭f物負(fù)陰而抱陽，充氣以為和”，意思就是說，和是萬物的本質(zhì)與天地萬物生存的基礎(chǔ)。道家強(qiáng)調(diào)出世、適意的人生觀擴(kuò)展了中國人的心理空間，其“正言若反”的樸素辯證法則大大地增加了中國人謙忍、尚和的能力。
佛教的人生哲學(xué)則經(jīng)由苦、集、滅、道四諦的精細(xì)論證，來說明人生是苦的判斷，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)通過抑制自我、排除我欲，達(dá)到無我的狀態(tài)，以進(jìn)人涅架的解脫境界。佛教所宣揚(yáng)的忍辱哲學(xué)，讓中國人更能無條件地忍受他人諸般惡行，其心性學(xué)說，對極力主張禁欲的理學(xué)提供了形而上的基礎(chǔ)，更是佛教學(xué)說對中國文化的最大影響。
總體而言，中華文明所重視的以道德修養(yǎng)為人生主要目標(biāo)的禁欲思想，是中國人時時刻刻皆須要忍的根源。從某種意義上說，中國之所以成為世界歷史上唯一一個歷史文明從未斷裂并頑強(qiáng)地傳承至今仍生機(jī)勃勃的國家，它與這種國家至上、以和為貴的民族集體無意識不無關(guān)系。正是在這種“和”文化氛圍的幾千年熏陶下，尚和心態(tài)深深浸潤了中國人的心靈深處，給中國人的“和諧”氣質(zhì)烙下了一層重重的文化印跡。 三、尚和心態(tài)下的中國人司法理念
前面說到，尚和是中國傳統(tǒng)文化積淀在中國人心理結(jié)構(gòu)中的具體成果，所以中華民族是一個崇尚道德的民族?！按髮W(xué)之道，在明明德”，道德修養(yǎng)是中國人實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的重要手段。加之長期處于專制主義中央集權(quán)的統(tǒng)治之下，中國人在面對司法事務(wù)方面有著極其鮮明的處世態(tài)度和原則。楊知勇認(rèn)為古代中國政治體制最重要的特質(zhì)是“家國同構(gòu)”，國是家的擴(kuò)大，國和家族在組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、倫常原則等方面都具有一致性，國與家相通，君權(quán)與父權(quán)相互為用，君統(tǒng)與宗統(tǒng)一致，專制主義與宗法主義同質(zhì)。在這種政治體制中，法律要服從于倫理，人治勝于法治。法律的嚴(yán)苛和不健全使得人們遇到爭端多采取“大事化小，小事化了”的態(tài)度，在中國古代的法律中還長期存在著“族誅”、“連坐”之類的苛刑酷法。因此對于同處一個家族的成員而言，可謂“一損俱損，一榮俱榮”。而在家族內(nèi)部，則利用法律化了的“族規(guī)”、“族約”來規(guī)范家族成員的行為。在這種政治背景下，家族的利益是至高無上的，人們要時時處處克己修身，用自己的成功顯親揚(yáng)名，避免做出危害家族利益的事情。同時，人們也形成了“家丑不可外揚(yáng)”的觀念，因?yàn)椤凹页笸鈸P(yáng)”將會影響到家族每個成員的利益，甚至?xí)窟B整個家族遭受刑罰。在這種社會背景下，中國人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。
具體來說，中國傳統(tǒng)文化中的司法領(lǐng)域所追求的最高境界便是“無訟”。司法官員主要運(yùn)用道德教化來解決法律糾紛，以收到平息紛爭的效果。鄰里發(fā)生糾紛難以協(xié)調(diào)時，也是請求德高望重的賢者出面調(diào)停。所以古時衙門里野草叢生，被認(rèn)為是社會和諧的表現(xiàn)。在千世百代的中國普通百姓中，“厭訟”、“賤訟”、“恥訟”的觀念是根深蒂固的。無論是孔孟“中庸”哲學(xué)、老子“無為”思想，還是佛教生死輪回的義理，都主張融和沖突、息事寧人，所謂“退一步海闊天空”。有位學(xué)者曾這樣評價(jià)中國文化:“宇宙間的一切現(xiàn)象都蘊(yùn)含著和，一切思維都浸潤著和”。正如中國古典哲學(xué)所說，和，是一種有利于事物發(fā)展的狀態(tài)。這種以和融突的思想就是中國訴訟文化的最高價(jià)值理念。仲裁恰恰滿足了這種價(jià)值理念的需要，它的一個重要特征就是專家斷案。選聘來自法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等各行業(yè)的專家、學(xué)者，以他們的人格力量、專業(yè)威望和對市場主體的感召力來贏得社會和當(dāng)事人的信任。除此，仲裁的不公開性及商業(yè)保密原則又極大地復(fù)合了中國人的面子觀。從字面來說，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度強(qiáng)調(diào)的是法治與人文的有機(jī)結(jié)合，重視柔性執(zhí)法和社會效果。仲裁文化則體現(xiàn)了法律制度和社會公德的高度和諧統(tǒng)一。它既能平息沖突，而相對于訴訟而言又能最大限度地減少人際關(guān)系的破壞和商業(yè)信息的泄露。而仲裁的人本主義思想正是其有別于法律的最大不同。由定義我們可以看出，仲裁以主體意思自治為原則，它充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，依托當(dāng)事人私權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)國家公權(quán)對經(jīng)濟(jì)生活的有效調(diào)控，使每一位社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)。對當(dāng)事人的充分尊重，正是仲裁文化的靈魂和生命力所在。
四、仲裁植于中國本土化的發(fā)展
論文摘要：以儒家思想為內(nèi)核的中國傳統(tǒng)法律文化并非與現(xiàn)代化必然背道而馳。儒家思想在經(jīng)過清理、改造、轉(zhuǎn)化之后是能夠與西方市民法文化結(jié)合的。中國法律文化現(xiàn)代化應(yīng)走中西文化結(jié)合之路，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換，為法治模式的形成培育出適合它成長的文化土壤。
隨著依法治國方略的落實(shí)，一系列法律法規(guī)以前所未有的速度出臺，立法以相當(dāng)快的速度覆蓋了社會生活的方方面面，中國特色社會主義法律體系已基本形成。但遺憾的是，人們發(fā)現(xiàn)對社會關(guān)系行使基本職能的仍然是一些傳統(tǒng)的機(jī)制，構(gòu)建起來的法律體系沒有完全融人我們的現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，早在上個世紀(jì)四十年代，曾任民國政府司法顧問的美國法學(xué)家龐德就曾告誡中國法律專家不要無限度追求立法層次上的西化，西方法制是有一套功能要件與之配合的。梁治平先生也說道:“因了觀念的不同，一種技術(shù)既可能‘物盡其用’，也可能‘形同虛設(shè)’。所以歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念者，沒有不失敗的?！彼^的法律現(xiàn)代化，并不僅僅是法律制度的轉(zhuǎn)型或法律操作技術(shù)的進(jìn)步，也并非是簡單地向西方國家法律制度認(rèn)同的過程，在它其間必然蘊(yùn)含著每個國家在各自的歷史文化視野中的不同價(jià)值趨向和模式選擇，也可以說是一個民族在其歷史變遷過程中文明結(jié)構(gòu)的重新塑造川。僅有制度的引進(jìn)和移植，而缺乏與之相適應(yīng)的內(nèi)在條件、社會背景和文化土壤，被引進(jìn)和移植的制度是很難“存活”的。法律的接受須與中國的內(nèi)在文化相契合，為此必須對傳統(tǒng)法文化予以準(zhǔn)確的定位，處理好本土文化與外來法律資源之間的關(guān)系，完成傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。
一、傳統(tǒng)法律文化的定位
中國傳統(tǒng)法律文化以儒家倫理為內(nèi)核，產(chǎn)生并服務(wù)于自然經(jīng)濟(jì)和宗法社會。儒家以“禮”作為基本的社會行為規(guī)范，禮的主要功能在于“別貴賤、序尊卑”，漢朝確立儒家的獨(dú)尊地位，禮融進(jìn)了諸子學(xué)說中的可取成分，成為“禮教”，并進(jìn)而成為封建社會統(tǒng)治階級推導(dǎo)立法、司法的原則和理論依據(jù)，其要旨即是“三綱”—“君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”，以及由此衍生的“親親”、“尊尊”的政治倫理原理。
“親親”、“尊尊”確立了“尊卑有序、貴賤有別”的宗法等級秩序，使古代法成為等級的、身份的法?！疤烊撕弦弧钡暮秃蟼惱?，道德教化所產(chǎn)生的“禮讓”則產(chǎn)生厭訟、無訟的傳統(tǒng)。儒家思想為歷代封建統(tǒng)治者發(fā)揮至極致，被所利用，形成所謂的政治文化，成為專制政治的附屬品，喪失了評判、矯正政治現(xiàn)實(shí)的功能。有學(xué)者由此得出結(jié)論，認(rèn)為“儒家倫理與法治精神格格不人，嚴(yán)重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”，甚至認(rèn)為當(dāng)前所出現(xiàn)的“道德滑坡、法律松馳、司法腐敗是傳統(tǒng)文化對市場經(jīng)濟(jì)的不適應(yīng)癥狀”。將當(dāng)前所出現(xiàn)的社會問題完全歸咎于儒家倫理?？峙氯寮椅幕池?fù)不了如此之大的罪名。所出現(xiàn)的種種社會問題，誠如先生所說，舊的制約機(jī)制—禮治秩序被打破，新的制約機(jī)制未建立。大量權(quán)力行使處于真空狀態(tài)，法律至上原則落空。這種對儒家文化予以徹底否定的觀點(diǎn)與德國法律社會學(xué)家韋伯的理論不謀而合。韋伯認(rèn)為儒家思想缺乏基督新教的倫理精神，因而不能導(dǎo)致資本主義的發(fā)展，而使西方逐步通向現(xiàn)代化道路的“工具理性”則是中國沒有的，這種將儒學(xué)與現(xiàn)代化、法治對立起來的觀點(diǎn)從理論上、事實(shí)上都是站不住腳的。
從理論上說，即使儒家思想不能孕育出資本主義的大樹，并不能說明它必然與現(xiàn)代化社會絕緣(現(xiàn)代化并不等于西化或資本主義)，也不能說明它必然與現(xiàn)代法治精神背道而馳。有事實(shí)為證，亞洲四小龍和日本經(jīng)濟(jì)的騰飛就以無可辯駁的事實(shí)說明儒家思想與現(xiàn)代化、法治并非水火不容。以新加坡為例，新加坡政府高效廉潔，社會秩序穩(wěn)定、社會成員文明禮貌?！靶录悠略诮邮芪鞣轿拿鞯耐瑫r，揚(yáng)棄了西方文明中可能導(dǎo)致混亂、破壞和諧的一面，轉(zhuǎn)而從東方文明尤其是儒家思想中發(fā)掘出可利用的資源，在西方的科學(xué)理性精神中注人了東方的倫理精神和人文內(nèi)涵?！庇纱丝梢姡寮宜枷氩⒎桥c現(xiàn)代化必然背道而馳。相反，儒家思想有其積極、合理的因素，儒家思想在經(jīng)過清理、改造后，能夠轉(zhuǎn)化為有利的時代精神，達(dá)到使傳統(tǒng)與現(xiàn)代，東方文明與西方文明的互動互補(bǔ)。
所謂使儒家文化做創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，實(shí)際上就是通過對儒學(xué)的現(xiàn)代診釋，發(fā)掘、弘揚(yáng)與現(xiàn)代化相協(xié)調(diào)的思想，批評、避免與現(xiàn)代化相矛盾的思想。
二、儒家文化的現(xiàn)代性意義
在談到傳統(tǒng)儒家文化的現(xiàn)代性意義時，我們先對中西方法文化進(jìn)行簡單的比較。
西方法文化可以說是一種市民法文化，它把一切人際關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)視為市民關(guān)系，視為契約的產(chǎn)物，這種冷冰冰的契約在帶來平等、權(quán)利的同時在一定程度上導(dǎo)致了西方社會人際關(guān)系的冷漠、親情的淡漠。追求自由、個性張揚(yáng)的個人主義在促進(jìn)社會進(jìn)步、個人潛質(zhì)的發(fā)揮同時，也帶來貧富懸殊，對環(huán)境的破壞和向外擴(kuò)張的侵略意識，對人權(quán)的過分保護(hù)，則導(dǎo)致對犯罪的控制力度減弱，司法效率有限甚至低下，犯罪猖撅。
再來看中國傳統(tǒng)的法律文化，如上文所說，傳統(tǒng)法文化是禮治文化，倫理文化，將一切人際關(guān)系視為家人，親屬之間的關(guān)系。家國一體，天理、國法、人情三者相通?！坝H親尊尊”是其核心原則?！坝H親”要求在家族范圍內(nèi)，人人皆要親其親，長其長，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫義、婦聽，“親親父為首”全體家庭成員以父家長為中心?！白鹱稹奔匆谌鐣秶鷥?nèi)尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤應(yīng)倍守名分，一切臣民應(yīng)以君主為中心，即所謂“尊尊君為首”。
“親親尊尊”的確是對等級秩序的維護(hù)，但它也有重視親情、重視家庭的一面，只要將它限制在合理的限度內(nèi)，不把它發(fā)展為“親親得相首匿”、“以親害疏”，“君為臣綱、父為子綱”、“夫?yàn)槠蘧V”它是積極的?！坝H親尊尊”強(qiáng)調(diào)親屬之愛的崇高性、正當(dāng)性，反對以物欲害親情，主張國家政治應(yīng)像家庭生活一樣有人情味，主張給人們更多的保護(hù)親屬的權(quán)利，主張責(zé)成人們以更多的敬愛親屬的義務(wù)，這種思想在當(dāng)今物欲橫流的社會，是有其積極意義的。
再來看儒家思想中的“天人合一”觀?！疤烊撕弦弧敝v究“和為貴”，不尚爭斗，強(qiáng)調(diào)整體的和諧甚于一切，法律的尊嚴(yán)服務(wù)于“天人合一”的整體利益，認(rèn)為為自己或他人的公正而斗爭是直接與一種自然的、道德的人生態(tài)度相對立。因?yàn)檫@一行為破壞了關(guān)于自然和諧的假設(shè)，仁慈和謙恭作為處理人際關(guān)系的合宜手段，造成了無訴的價(jià)值取向和忍讓、屈從、不尚爭斗的民族性，但是同樣的只要不將“天人合一”夸大至極端，而只取其合理的一面或賦予其新的含義，是可取的?！疤烊撕弦弧睂⑷?、自然、社會作為一個整體來看待，保持人與社會、自然的和諧，這對維護(hù)社會的統(tǒng)一與穩(wěn)定，具有不可忽視的內(nèi)在價(jià)值。只要不把“天人合一”解釋為為了和諧而無限度犧牲個人正當(dāng)權(quán)益，不把“仁慈、謙恭”變?yōu)闊o條件的忍讓、曲從，而把它控制在一定的度內(nèi)，它是合理的，自由是法的目標(biāo)，和諧、秩序也是法的基木價(jià)值。
儒家思想也注重修身養(yǎng)性、道德教化，其目的在于塑造圣人般的理想人格，由“內(nèi)圣而開外王”，如孟子所言“窮則獨(dú)善其身，達(dá)者兼濟(jì)天下”，但對內(nèi)在道德過分偏重則走向了泛道德主義的極端。傳統(tǒng)文化中對于人的內(nèi)在德性的要求是應(yīng)予積極肯定的，但要防止將道德的作用無限擴(kuò)大，避免使法律和道德的關(guān)系錯位，只要將道德的作用限制在合理的限度內(nèi)，對德性的要求不是寄望于成圣成賢，而是做一個誠信的人，有獨(dú)立品格的人，具備仁義、智慧等良好品性的人，那么儒家的修身養(yǎng)性在法治社會中是有現(xiàn)實(shí)意義的。畢竟“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，沒有道德力量的支撐，沒有自律的充分保障，法律會成為單純的規(guī)范形式而失去生根的基礎(chǔ)。在市場經(jīng)濟(jì)社會中，對利益最大化的追求，意志薄弱者難免利令智昏，注重理想人格塑造的儒學(xué)可以作為人們的清醒劑，在一定程度上以獨(dú)特的方式對人們行為予以引導(dǎo)、制約，彌補(bǔ)法律調(diào)整的不足，實(shí)現(xiàn)社會控制手段的互補(bǔ)。
通過對中西法文化的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)西方市民法文化與中國倫理法文化是各有優(yōu)缺的。儒家倫理在經(jīng)過改造、轉(zhuǎn)化之后，在不犧牲法治的根本價(jià)值前提之下，可以矯西方文化之偏，建成“溫馨而理性的法治模式”。中西法文化的結(jié)合，應(yīng)當(dāng)是中國法律文化的現(xiàn)代化之路。
三、出路
在對待法律文化的態(tài)度上，有學(xué)者指出“建設(shè)法治國家的當(dāng)務(wù)之急是文化改良，回歸‘五四’，完成‘五四’未竟之業(yè)’。誠然，有其歷史意義，但五四時期的知識分子將民族屈辱和國家的落后歸罪于儒家思想，提出“打倒孔家店”，主張全盤西化，但并不如五四先哲預(yù)期那樣，全盤西化之路實(shí)際上是一條畸型之路，我們摒棄了本身優(yōu)良的一面，但卻不自覺地保留了壞的一面，我們吸收了西方最表面、最膚淺及最劣質(zhì)的一面，卻沒有攝收最深層和最優(yōu)秀的一面，如仿效西方民主選舉形式，卻沒有法治的基礎(chǔ)及其它機(jī)制去約束操縱選舉行為。
正如前文所述，西方文化并非十全十美，西方社會如今也面臨著嚴(yán)重的社會問題:如槍支泛濫、人格分裂，暴力犯罪、吸毒等，“西方也沒有解決中國問題的‘靈丹妙藥’，因?yàn)樗约阂蚕萑松羁痰乃枷胴毨е小?。西化之路行不通，除了西方文化也存在缺陷之外，還在于“設(shè)計(jì)得再完美的體制和程序，如沒有傳統(tǒng)力量的支持，就難以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至難以為繼”新法制如沒有中國特色，是很難真正在中國有效。中國的傳統(tǒng)法律文化是中國實(shí)現(xiàn)法治的根基，輕視或否定自己文化根基是悲慘的事。
我們不能徹底否定自己的文化根基，但也不能走“中體西用”的老路子?！爸畜w西用”不是以科學(xué)、理性和發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)去評價(jià)和取舍外來文化，而是以自己的傳統(tǒng)為參照系，以維護(hù)傳統(tǒng)為宗旨來對待外來文化，是狹隘的民族優(yōu)越感滋生出來的盲目排外心態(tài)的表現(xiàn)，是自己政治上和經(jīng)濟(jì)上脆弱無能的表現(xiàn)?！绑w用論”最終導(dǎo)致的是中國法文化傳統(tǒng)依然故我，新瓶仍然裝著陳酒。
20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實(shí)證的方式描述思維與存在的關(guān)系時,哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運(yùn)行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費(fèi)雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達(dá),是整個人類社會人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點(diǎn),人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、?？?、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進(jìn)行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學(xué)家在法律知識話語情形下對重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實(shí)的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點(diǎn).
二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起
越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點(diǎn)主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點(diǎn).其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學(xué)方法推進(jìn)司法改革促進(jìn)司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進(jìn)司法進(jìn)程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實(shí)證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過充分表達(dá)與互動從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內(nèi)在的視角進(jìn)行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實(shí)踐中法律推理的真實(shí)過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實(shí)含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進(jìn)行推理,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進(jìn)行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實(shí)含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當(dāng)時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.
1.1生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)的概念生態(tài)文化旅游地產(chǎn)是由文化、生態(tài)旅游、地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)交叉形成的一個領(lǐng)域，其實(shí)質(zhì)是以地產(chǎn)作為載體的文化創(chuàng)新，借助開發(fā)區(qū)域所特有的生態(tài)文化旅游資源作為開發(fā)契機(jī)，將文化的理念全方位地貫徹到房地產(chǎn)開發(fā)的全過程中，從而提升固化建筑價(jià)值，滿足當(dāng)代中國人日益提高的居住需求和精神需求。生態(tài)旅游是一種體現(xiàn)人與自然和諧關(guān)系的旅游方式，其基本內(nèi)涵是：（1）生態(tài)旅游不以犧牲環(huán)境獲得發(fā)展；（2）促進(jìn)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化的保護(hù)和發(fā)展；（3）給予當(dāng)?shù)刈畲蟮慕?jīng)濟(jì)利益支持；（4）有利于資源的可持續(xù)利用[3]。生態(tài)文化旅游地產(chǎn)即地產(chǎn)與文化生態(tài)旅游產(chǎn)業(yè)有機(jī)結(jié)合的產(chǎn)物，是指將生態(tài)旅游的資源開發(fā)規(guī)劃、項(xiàng)目經(jīng)營管理、利益調(diào)整分配、環(huán)境監(jiān)測保護(hù)等全過程，貫徹到文化旅游地產(chǎn)開發(fā)中的新模式。
1.2生態(tài)文化旅游地產(chǎn)的開發(fā)模式及分類生態(tài)旅游開發(fā)模式按照參與主體、控制主體、分配機(jī)制、經(jīng)營模式等分為限制自主型、有限自主型、均衡型和自由自主(完全自主)型四類w�參考目前國內(nèi)學(xué)者對生態(tài)旅游開發(fā)模式、旅游地產(chǎn)的分類方法，結(jié)合目前文化旅游地產(chǎn)的發(fā)展現(xiàn)狀，將生態(tài)文化旅游地產(chǎn)的開發(fā)模式分為兩大類：一類是單一型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式，另一類是復(fù)合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式。其中單一型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式包括借助原有建筑文化保護(hù)開發(fā)的生態(tài)休閑旅游地產(chǎn)、借助地脈文化開發(fā)的生態(tài)旅游商務(wù)地產(chǎn)、借助地脈文化開發(fā)的生態(tài)住宅地產(chǎn)和現(xiàn)代文化創(chuàng)新開發(fā)的生態(tài)休閑地產(chǎn)；復(fù)合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式為以休閑度假、商務(wù)和住宅為一體的旅游綜合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)[5]。
2生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式選擇與評價(jià)模型構(gòu)建及應(yīng)用
2.1選擇與評價(jià)指標(biāo)體系構(gòu)建指標(biāo)的選擇與指標(biāo)體系的構(gòu)建，直接關(guān)系到能否為生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式評價(jià)模型的構(gòu)建提供可操作性的依據(jù)[6]。因此，該指標(biāo)體系必須包含影響項(xiàng)目開發(fā)模式選擇的各個關(guān)鍵要素。本文運(yùn)用Delphi法確定了政府因素、區(qū)域經(jīng)濟(jì)因素、城市影響因素、社會因素、市場因素和旅游資源條件因素六個方面共18個指標(biāo)，建立生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式評價(jià)的指標(biāo)體系。具體如表1所示。
2.2選擇與評價(jià)模型的構(gòu)建及應(yīng)用本文構(gòu)建生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式的選擇與評價(jià)模型，旨在指導(dǎo)開發(fā)商運(yùn)用科學(xué)的方法決策項(xiàng)目開發(fā)與規(guī)劃。本文首先采用Delphi法對每一層的各個指標(biāo)進(jìn)行重要性的賦值，然后對各專家打分得到的結(jié)果進(jìn)行處理，得到指標(biāo)體系的判斷矩陣。繼之，運(yùn)用層次分析法對各個指標(biāo)分別進(jìn)行權(quán)重和一致性指標(biāo)計(jì)算[7]，通過五輪計(jì)算得出了五種開發(fā)模式下各指標(biāo)的權(quán)重?；诖?，采用熵技術(shù)指標(biāo)權(quán)重修正法修正權(quán)重，提高其信度。計(jì)算結(jié)果見表2。在確定開發(fā)模式選擇與評價(jià)的指標(biāo)體系和指標(biāo)權(quán)重基礎(chǔ)上，確定指標(biāo)評定標(biāo)準(zhǔn)，采用專家打分法和模糊綜合評價(jià)法等方法以西安市大明宮生態(tài)遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目為案例進(jìn)行實(shí)證研究，在對案例指標(biāo)評分進(jìn)行數(shù)據(jù)量化處理后，計(jì)算出案例中各項(xiàng)指標(biāo)的得分，分別為：政府支持度87分、政策完善度92分、GDP75分、恩格爾系數(shù)73分、城市國際化程度17分、年旅游收入20分、城市知名度86分、城市化率10分、常住人口70分、旅游人數(shù)65分、開發(fā)商資產(chǎn)負(fù)債率80分、房價(jià)收入比83分、旅游資源稀缺性84分、空氣質(zhì)量50分、文化旅游資源價(jià)值82分、適宜旅游時期87分、交通便利度75分、配套設(shè)施35分。本文釆用線性加權(quán)和函數(shù)對本案例進(jìn)行綜合得分計(jì)算，分別計(jì)算出五種開發(fā)模式的綜合得分：模式一為59.2957’模式二為58.8542分，模式三為58.4749分，模式四為48.8936分，模式五為61.9556分。結(jié)果顯示綜合得分最高的是模式五，即項(xiàng)目最適合的開發(fā)模式為綜合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式，與之最接近的模式是模式一,即借助原有建筑文化保護(hù)開發(fā)的生態(tài)休閑旅游地產(chǎn)。由此可知，大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目應(yīng)在借助原有建筑文化保護(hù)開發(fā)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)，與案例現(xiàn)階段開發(fā)模式一致，驗(yàn)證了本文模型的可行性。
2.3結(jié)論分析西安市大明宮生態(tài)遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目擁有包括大明宮生態(tài)遺址公園及周邊地區(qū)在內(nèi)的19.16平方公里的土地，該區(qū)域不僅是2006年印發(fā)的《“十一五”國家重要大遺址保護(hù)規(guī)劃綱要》中所涉及的100處重要大遺址之一，同時也是西安市重點(diǎn)規(guī)劃的以文化策劃和生態(tài)旅游規(guī)劃為先導(dǎo)，以有利于西安城市建設(shè)、大遺址保護(hù)和改善民生為目的的生態(tài)文化旅游地產(chǎn)項(xiàng)目，是實(shí)現(xiàn)西安市經(jīng)濟(jì)社會整體協(xié)調(diào)發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策。西安市大明宮遺址歷史文化積淀深厚，擁有豐富的自然資源和良好的生態(tài)環(huán)境，具有依托生態(tài)文化旅游資源發(fā)展生態(tài)文化旅游地產(chǎn)的后發(fā)優(yōu)勢[8]。大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目將以豐富的生態(tài)資源為基礎(chǔ)、深厚的文化底蘊(yùn)為靈魂、發(fā)達(dá)的旅游產(chǎn)業(yè)為引擎，著力打造以大遺址保護(hù)改造和展示盛唐文化為特色，集文化、生態(tài)、旅游、商貿(mào)、居住、休閑服務(wù)為一體、具有國際水準(zhǔn)的城市新區(qū)。本文以西安市大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目為案例，應(yīng)用所構(gòu)建的生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式的選擇與評價(jià)模型，對其進(jìn)行了實(shí)證分析。研究結(jié)果表明，該項(xiàng)目應(yīng)在借助原有建筑文化保護(hù)開發(fā)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)的結(jié)論，與該項(xiàng)目現(xiàn)階段開發(fā)模式基本相一致，驗(yàn)證了本文所構(gòu)建的生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)模式的選擇與評價(jià)模型的實(shí)用性。大明宮遺址區(qū)作為一個相對獨(dú)立而又完整的社會、經(jīng)濟(jì)、自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)，通過積極探索大遺址保護(hù)與生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)帶動城市發(fā)展的新模式，嘗試開辟大遺址保護(hù)和利用的新途徑，著力打造西安的“城市中央公園”，有利于改善人居環(huán)境，使其成為城市發(fā)展規(guī)劃與建設(shè)的樣本，實(shí)現(xiàn)歷史與現(xiàn)代、經(jīng)濟(jì)與社會、文物保護(hù)與城市建設(shè)、城市文化與生態(tài)旅游的協(xié)調(diào)發(fā)展。對西安市生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)具有重要意義。（1）合理開發(fā)規(guī)劃生態(tài)文化旅游地產(chǎn)帶動周邊產(chǎn)業(yè)發(fā)展。西安市大明宮遺址區(qū)擁有豐富的自然資源和良好的生態(tài)環(huán)境，歷史文化積淀深厚，大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目是西安城市發(fā)展的重要生態(tài)人文象征，其帶動周邊產(chǎn)業(yè)發(fā)展的優(yōu)勢功能受到廣泛矚目。本研究得出該項(xiàng)目應(yīng)在借助原有建筑文化保護(hù)開發(fā)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)的結(jié)論。因此，在大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目地實(shí)施過程中，應(yīng)以文化策劃和生態(tài)旅游規(guī)劃為先導(dǎo)進(jìn)行項(xiàng)目規(guī)劃，結(jié)合產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)優(yōu)勢合理招商引資，吸引萬達(dá)、萬科、中建等大批國內(nèi)知名城市運(yùn)營商在大明宮遺址區(qū)落戶，將文化業(yè)、旅游業(yè)和地產(chǎn)業(yè)有機(jī)結(jié)合，為房地產(chǎn)開發(fā)和營銷找到新的切入點(diǎn)，形成以大明宮遺址區(qū)生態(tài)文化旅游為核心，力求達(dá)到人與自然、人與城市、人與環(huán)境、人與社會的生態(tài)和諧，從而帶動周邊產(chǎn)業(yè)發(fā)展[9]。（2）發(fā)展生態(tài)文化體驗(yàn)、旅游度假擴(kuò)大社會旅游需求。西安市大明宮遺址公園的旅游開發(fā)建立在市場導(dǎo)向的基礎(chǔ)之上。根據(jù)旅游統(tǒng)計(jì)資料顯示，大明宮國家遺址公園2012年接待游客400萬人次，旅游綜合收入2583.68萬元。預(yù)計(jì)2015年大明宮國家遺址公園年接待游客將超過500萬人次，吸引境外游客100萬人次，旅游綜合收入將達(dá)到3500萬元。因此，積極發(fā)展生態(tài)文化體驗(yàn)、旅游度假，細(xì)節(jié)部分彰顯地方特色，例如可以將整個大明宮遺址區(qū)旅游資源劃分為生態(tài)休閑旅游資源、文化體驗(yàn)資源、古跡尋蹤資源等三大類資源，將具有同類型的資源進(jìn)行聚類，同類資源主體協(xié)同開發(fā)，同時要加大旅游資源開發(fā)的精度與深度，在大明宮遺址區(qū)內(nèi)實(shí)現(xiàn)資源共享，以優(yōu)化大明宮遺址區(qū)生態(tài)文化旅游地產(chǎn)的發(fā)展格局，進(jìn)一步擴(kuò)大西安市大明宮遺址公園的社會旅游需求，推動大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目及其西安市生態(tài)文化旅游地產(chǎn)的持續(xù)、健康和快速發(fā)展。（3）利用區(qū)位優(yōu)勢建立生態(tài)文化旅游城市綜合體。西安市大明宮遺址區(qū)生態(tài)文化旅游資源類型豐富，區(qū)位優(yōu)勢日益突出。大明宮遺址區(qū)應(yīng)該采用借助原有建筑文化保護(hù)開發(fā)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合型生態(tài)文化旅游地產(chǎn)開發(fā)的模式，促進(jìn)大明宮遺址區(qū)的可持續(xù)發(fā)展[10]。在大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目的建設(shè)過程中，早期重點(diǎn)開發(fā)和建設(shè)大明宮國家遺址公園，力求將大明宮遺址區(qū)打造成為西安市的“城市中央公園”，輻射帶動國際化、高水準(zhǔn)的城市新區(qū)，形成高品質(zhì)的居住、娛樂板塊。大明宮遺址公園緊鄰西安地鐵二號線，靠近西安市政府新行政中心，圍繞大明宮遺址公園，西安北郊旅游商業(yè)區(qū)塊將得到迅速提升。因此，大明宮遺址區(qū)保護(hù)改造項(xiàng)目的發(fā)展方向，應(yīng)當(dāng)建立在大遺址保護(hù)開發(fā)的基礎(chǔ)之上，科學(xué)規(guī)劃，合理建設(shè)，以生態(tài)文化旅游為核心，建立集人居生活、休閑度假、娛樂購物為一體的新興生態(tài)文化旅游城市綜合體[11]。（4）提升樓盤品質(zhì)彰顯市場優(yōu)勢。西安市大明宮遺址區(qū)規(guī)劃占地19.16平方公里，規(guī)劃拆遷建筑面積約100萬平方米，預(yù)計(jì)新建建筑面積約2500萬平方米，實(shí)行招商引資約1050億元。大明宮周邊房地產(chǎn)市場分析：目前大明宮遺址公園周邊樓盤均價(jià)為6000元每平方米，價(jià)格上升趨勢明顯。市場供應(yīng)以多層、小高層、高層電梯公寓為主，樓盤大都設(shè)計(jì)比較合理，有合理的定位，良好的綠化，樓盤品質(zhì)較高。因此，開發(fā)商在進(jìn)行生態(tài)文化旅游地產(chǎn)的開發(fā)過程中，運(yùn)用科學(xué)的方法選擇開發(fā)模式，對該地區(qū)未來的發(fā)展進(jìn)行合理的規(guī)劃，將極大的提升該地區(qū)樓盤的品質(zhì)，提高市場競爭力。
3結(jié)語
[關(guān)鍵詞]房屋合建，企業(yè)間相互借貸，安樂死，大眾話語，精英話語
應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學(xué)者TalcottParsons認(rèn)為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”?，F(xiàn)代性法律知識預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國的法律語境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。
在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態(tài)”。此種“意識形態(tài)”含有知識狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者嘗試用三個法律實(shí)踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。
1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒有土地使用權(quán)便無法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無效。
2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無效。
3、“安樂死”剝奪他人生命?！鞍矘匪馈笔莻€有爭議的問題。我國已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對此行為持理解態(tài)度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。
在法律實(shí)踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會價(jià)值發(fā)生對立沖突時，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標(biāo)。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。
但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實(shí)的法律結(jié)論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價(jià)值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語，其內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價(jià)值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律內(nèi)在價(jià)值反觀法律的外在價(jià)值?？梢钥吹?，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點(diǎn)的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點(diǎn)的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價(jià)值作為最終目標(biāo)。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。
由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價(jià)值理念和語匯背后的知識狀態(tài)，表現(xiàn)為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺?，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標(biāo)志。其價(jià)值取向和語匯隱藏的知識狀態(tài)展示為對法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對現(xiàn)存的法律話語圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來表現(xiàn)的。精英話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實(shí)際是什么”來表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價(jià)值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語境中，由于學(xué)科知識固有的意識形態(tài)作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。
在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內(nèi)容在具體和抽象兩個層面上凸現(xiàn)出來。在大眾話語中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為；無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，并且逃避了國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語和精英話語的各自知識內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識的意識形態(tài)對前者的貶抑和對后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價(jià)值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。
通過各自的解釋機(jī)制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實(shí)質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)?？梢钥闯?，在解釋的實(shí)際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時，這種“霸權(quán)”爭奪尤為激烈。
參考文獻(xiàn)：
《解釋的難題》朱蘇力著
《法律及其本土資源》朱蘇力著
關(guān)鍵詞 法律文化 法律翻譯 歸化 異化
中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
語言在人類事物中處于核心地位，法律也與語言是緊密不可分割的，沒有語言，法律也不會存在。研究文化與翻譯的關(guān)系， 首先是基于文化與語言關(guān)系研究之上， 尤其是基于兩種或兩種以上的語言與文化之間的比較研究之上。文化與翻譯的研究在此基礎(chǔ)上， 還要研究譯入語中的表達(dá)方式， 以及這種表達(dá)方式在譯入語讀者中的理解和反應(yīng)。因?yàn)椋?翻譯固然要考慮到文化問題， 但最終還得通過語言的操作來完成翻譯過程。因此， 在翻譯研究中， 語言與文化、宏觀與微觀這兩個方面都不能忽視 。英漢翻譯語言文化對比研究， 無論是作為一個科目， 還是作為一個研究方向，都是從內(nèi)容上將英漢兩種語言與文化放在一起進(jìn)行對比研究， 既是語言、文化對比研究的合二為一，也是文化對比研究與“比較文化語言學(xué)”的合二為一。
一、法律文化與法律翻譯
當(dāng)今社會，全球經(jīng)濟(jì)的不斷融合和全球化給不同國家或不同法律體系的國家進(jìn)行法律交流創(chuàng)造了條件。隨著中國改革開放和加入WTO后與世界各國的聯(lián)系日益增多。要融入這個不斷變化的全球化趨勢，法律翻譯也隨之在國際法律交流和跨國貿(mào)易中扮演者越來越重要的角色。所有這些因素導(dǎo)致了法律翻譯前所未有的挑戰(zhàn)和機(jī)遇?？傮w而言，中國的法律翻譯在很大程度上落后于西方國家。掌握法律知識，精通語言的人尚且很少，更不用說精通法律翻譯。在很長一段時間里，法律翻譯在各個領(lǐng)域很少被人觸及， 翻譯工作一般由文學(xué)、宗教和科技翻譯占據(jù)上風(fēng)。這無疑分散并誤導(dǎo)了大部分學(xué)者的研究重心。這給研究人員留下一個巨大的鴻溝需要加以彌補(bǔ)。但另一方面，隨著中國入世和香港澳門的回歸，法律翻譯需求的增加，這也無疑給學(xué)者們和翻譯工作者們強(qiáng)大動力。
二、法律文化和法律翻譯
法律翻譯是不同法文化之間的遷移過程，也是源語言和目標(biāo)語言以及他們各自的文化之間的交流過程。這個過程的目的是克服跨語言、跨文化之間的障礙，使這種交流能夠發(fā)生。因此，譯者需要認(rèn)真、系統(tǒng)的考慮不同文化間的差異。從法律文化的視角來研究法律翻譯是一種途徑也是一種方法論。因?yàn)槲覀兯P(guān)注的既不是審判本身，也不是語言本身，而是關(guān)于文化與語言的相互關(guān)系問題和關(guān)于語言在相當(dāng)復(fù)雜的法律文化背景中的應(yīng)用問題。法律文化是人們相互參與一種獨(dú)特和方式和現(xiàn)象，以人們使用不同的法律術(shù)語和獨(dú)特的法律表達(dá)為特征。但是盡管由于法律語言和法律文化的不可分割性，人們也應(yīng)該區(qū)分并正確對待語言遷移和文化遷移。
三、正確運(yùn)用法律文化與法律翻譯
每個社會由于自身?xiàng)l件的不同，不同的文化、社會和語言結(jié)構(gòu)，有著自己的特色。而法律概念、法律法規(guī)、法律的具體應(yīng)用則正好折射出了法律文化在這些社會中的不同。法律翻譯包含了從一種法律制度到另一種法律制度的轉(zhuǎn)移，每個國家的法律制度都是獨(dú)立的一個法律體系。因此，了解一個國家的法律文化，對法律翻譯有著積極重要的意義。
由于法律文本具有的特殊地位和其具有的嚴(yán)謹(jǐn)性，提倡歸化的翻譯者認(rèn)為，譯文只是原文的一種代碼轉(zhuǎn)換，翻譯時應(yīng)該忠實(shí)原文。國外學(xué)者中，奈達(dá)是提倡使用歸化的方法并最具有影響力的人。他提出的動態(tài)對等或功能對等學(xué)說與他的歸化翻譯技巧是一致的。所謂歸化，即采用自我民族中心主義的態(tài)度，使得譯文符合并融入譯入語的文化價(jià)值觀。而韋努蒂是異化的倡導(dǎo)人，他在《論譯者的隱身性中》，提倡譯者應(yīng)盡量融入目標(biāo)語的文化價(jià)值觀，使得譯文通順流暢，讀者在閱讀和理解起來也不具有難度。用他的話講，如一味的使用歸化，會使讀者以為在閱讀原著，而非翻譯過來的作品。尤其在進(jìn)行權(quán)威性翻譯時，如在翻譯法典、判例、條約、司法裁判等正式法律文本時，在正式法律交往如簽定契約、訴訟、法律職業(yè)者就專業(yè)問題進(jìn)行交流和在翻譯法律專業(yè)書籍時，考慮到法律英語的語言特點(diǎn)，基于準(zhǔn)確忠實(shí)的傳遞意思的需求，有必要以異化譯法為主；當(dāng)然，在確保譯文和原文能夠得到一致理解的前提下，譯文還要盡量符合譯入語的表達(dá)習(xí)慣。
四、結(jié)語
翻譯活動中本身不存在絕對的真實(shí)。所以個人認(rèn)為，在法律英語的翻譯過程中，除了以異化翻譯為主要策略外，也可采用歸化策略，減少源語言文本與目標(biāo)語文本之間的陌生感，充分考慮讀者的接受能力，盡量使作者靠近讀者，這樣可促使彼此的包容，在有一定理解的基礎(chǔ)上，進(jìn)而可增加異化策略。更好的體現(xiàn)源語言的語言和文化特質(zhì)。由此拓寬視野，豐富自身的文化和語言，實(shí)現(xiàn)兩種語言的競合。而不是現(xiàn)在學(xué)術(shù)界所討論的“異化為主”或者“歸化為主”的趨勢。
（作者單位：瀘州職業(yè)技術(shù)學(xué)院外語系）
參考文獻(xiàn)：
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