發(fā)布時間：2023-04-13 17:13:58
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文本論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
摘 要：環(huán)境問題是人類活動及其影響超出環(huán)境承受能力的極限所造成的后果，解決環(huán)境問題最根本的辦法是分配，即把有限的環(huán)境資源在人類廣泛的欲求之間做“相持而長”的分配。這種資源分配不同于收益分配，它體現(xiàn)的基本精神是義務。把體現(xiàn)義務精神的分配方法引入環(huán)境立法，必然導致環(huán)境法由傳統(tǒng)的權(quán)利本位轉(zhuǎn)變?yōu)榱x務本位。本文通過對環(huán)境法的法律本位的相關(guān)學說的分析和探討，指出了“義務本位”是環(huán)境法本位的最終選擇。
關(guān)鍵詞：法律本位；義務本位；權(quán)利本位；分配
一、法律本位概述
關(guān)于法律本位，學者們沒有給出明確的概念，較有代表性的觀點認為，法律本位問題反映了法的基本價值取向，是法的性質(zhì)的集中體現(xiàn)，法律作為上層建筑的核心部分，既處于經(jīng)濟基礎(chǔ)的直接作用下，又在政治、哲學等各種要素相互影響之下發(fā)生變化。因此法律本位也就必然打上社會生產(chǎn)、生活的烙印。由于不同社會歷史時期的社會發(fā)展狀況不同，立法者為了適應社會的具體情況，必然擁有不同的法律本位觀。法律本位的變化既是不同歷史時期社會、經(jīng)濟狀況在法律制度上的折射，也體現(xiàn)了立法者對法的價值追求的變遷。
自由、平等、正義和秩序是法律所追求的永恒價值，如何將這些價值定位于某種社會關(guān)系領(lǐng)域，這就依賴于法律在各個歷史階段的本位區(qū)別了?？v觀人類社會法律發(fā)展史，法律本位觀經(jīng)歷了從義務本位到個人權(quán)利本位，再到社會權(quán)利本位三個階段。具體到我國，這一演變過程有其特殊性：義務本位的傳統(tǒng)根深蒂固，缺少獨立的個人權(quán)利本位發(fā)展階段，有關(guān)社會權(quán)利本位的法律并不完善。
二、我國目前環(huán)境法本位研究狀況
1.社會本位論
社會本位論應是目前環(huán)境法學界的優(yōu)勢學說。其認為，環(huán)境與生態(tài)是人類經(jīng)濟和社會發(fā)展的基礎(chǔ)，與社會經(jīng)濟發(fā)展的秩序密切相關(guān)，是社會利益的重要組成部分。從本質(zhì)上看，任何法律都有調(diào)節(jié)個人利益和社會利益的功能，但不同的法律是建立在對二者相互關(guān)系的不同認識之上。環(huán)境問題的產(chǎn)生反映了二者的失衡，它要求自然資源的利用和生態(tài)平衡、環(huán)境污染的預防和治理成為一種獨立的利益形態(tài)，需要運用特殊的法律手段加以保護。在此基礎(chǔ)上形成的環(huán)境法，應當對個人利益予以合理限制，而以社會利益為本位予以建構(gòu)。
2.義務本位論
義務本位論者認為，環(huán)境問題全球化決定了人類在環(huán)境面前必須自我限制，這是環(huán)境極限所決定的。國際環(huán)境法事實上的義務本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的；而局部環(huán)境中也存在的極限以及資源的分配決定了國內(nèi)環(huán)境法也必須以義務為本位。在其看來，傳統(tǒng)上法律的進路是設定權(quán)利――權(quán)利主體主張權(quán)利――國家機關(guān)或其他組織救濟權(quán)利，而這種進路由于環(huán)境問題的長期性、受害者的廣泛性和侵害者的復合性等特點，不足以解決環(huán)境問題。只能是設定義務，即用“法律設定環(huán)境義務――政府執(zhí)行法律――義務主體履行環(huán)境義務”的進路，依靠眾多的義務主體的集體行動達成環(huán)境保護。
3.權(quán)利本位論
“權(quán)利本位”問題即是要求為權(quán)利的實現(xiàn)而履行義務。從法律關(guān)系的內(nèi)容上講，權(quán)利和義務總是在總量上相等的，在理論上強調(diào)權(quán)利或義務似乎都是一樣的！都能達到二者實現(xiàn)的目的。然而，強調(diào)權(quán)利和強調(diào)義務的實際后果是不同的。權(quán)利對于大多數(shù)人來說，具有比義務更大的號召力。因此，從保障權(quán)利出發(fā)帶動義務的履行，比從義務出發(fā)更加有效。權(quán)利本位的意義遠非僅限于此，它還有利于社會權(quán)利的擴大和良性發(fā)展。
三、義務本位―――我國環(huán)境法本位的最終選擇
環(huán)境法以何為本位的問題，一直是環(huán)境法學界研究的熱點以及爭論的焦點問題之一。然而，許多學者對環(huán)境法以何為本位的問題的看法也不盡一致，有學者認為應當以權(quán)利為本位，有學者認為應當以義務為本位。如徐祥民認為，由于環(huán)境問題的全球化向人們提供的全球視野帶來了關(guān)于環(huán)境問題的極限思考。這種思考所得出的對待環(huán)境危機的基本結(jié)論是：人類在環(huán)境面前必須自我限制。國際環(huán)境法事實上的義務本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的。局部環(huán)境問題中也存在極限，面臨局部環(huán)境問題的主體之間存在類似“諾亞方舟”關(guān)系的分舵的關(guān)系，這種關(guān)系要求國內(nèi)環(huán)境法也要以義務為本位。
分配常常與權(quán)利相聯(lián)系。這種分配（可稱資源分配）與股東分配、勞動所得分配等（姑且稱之為收益分配）具有明顯的差別。第一，收益分配存在于人與人之間的社會關(guān)系中，與自然無直接關(guān)系；資源分配雖然也是處理人與人之間的社會關(guān)系，但這種關(guān)系的成立是由自然因素決定的。第二，收益分配的著眼點是為取得分配成果而采取的行動，而資源分配更關(guān)注的是分配總量。第三，在收益分配中，分配是結(jié)果，是過程的結(jié)束，而在環(huán)境分配中，分配是起點，是過程的開始。第四，收益分配指向的是一種可能性，而這種可能性正是人們所希望的，環(huán)境分配指向的一種界限，而這種界限對追求最大利益的人們來說是一種障礙。
這些對比說明，收益分配所體現(xiàn)的基本精神是權(quán)利，而資源分配所體現(xiàn)的基本精神是義務，它給人們的行動設置限制，它要求人們服從總體的安排，約束自己的行為，它用限制性的措施防范人們放縱自己的牟利欲望。如果說分配的方法是解決環(huán)境問題的有效方法，那么，人們對這種方法的普遍采用將導致環(huán)境法本位的改變，即從過去法律的以權(quán)利為本位變?yōu)橐粤x務為本位。按照上述對兩種分配的分析，收益分配的法是以權(quán)利為本位的法，這種法律的基本特點是承認人或其他主體謀取收益的權(quán)利，為這些主體實現(xiàn)自己的利益期望提供保障，一切義務性的規(guī)定都是為實現(xiàn)權(quán)利服務的。它的立足點是具有謀利欲望的個人，其基本的價值追求是個人的最大利益。資源分配的法是以義務為本位的法，這種法律的基本特點是按照人類或一定人群的整體利益需要，為社會主體的行為劃定邊界，要求每一個社會主體限制自己的謀利行為。這種法律中的權(quán)利性條款都是為了督促義務的旅行。它的立足點是全社會乃至全人類，其基本價值追求是人類整體利益或其它由自然條件所決定的某個人群的整體利益。
環(huán)境不容擴張的特性決定了，要徹底保護環(huán)境，必須先把環(huán)境責任分配給社會主體，讓他們在不危害環(huán)境的前提下尋求自身利益。歷史告訴我們，收益分配的方法向人們宣示的“可能性”曾經(jīng)帶來了經(jīng)濟的巨大增長和財富的迅速積累，然而，也正是這種“可能性”所激發(fā)起來的人們的無限的物質(zhì)欲望推動了對自然的開發(fā)，導致了自然的窮竭，造成了環(huán)境災害和日益嚴重的環(huán)境危機。非常明顯，用這種分配方法，只能造成自然窮竭的加劇，無法醫(yī)治由人類的摧殘給自然造成的創(chuàng)傷，無法緩解人類給自然帶來的壓力。要想徹底解決環(huán)境問題，消除人類給環(huán)境帶來的壓力，避免人類活動對環(huán)境造成新的破壞，必須給追逐物質(zhì)利益的人們規(guī)定行為界限，向他們施加其所不樂于接受的限制，讓所有的人、所有的組織、所有的國家和民族承擔義務，把人、組織、國家和民族利用自然、開發(fā)自然的活動限制在自然所能容許的范圍之內(nèi)。（作者單位：武昌工學院）
參考文獻：
[1] 徐祥民：《中國環(huán)境法學評論》，2013年卷，總第九卷.
[關(guān)鍵詞]不確定性/法的確定性/法律的一般性
不確定性是人類認識能力的有限性與認識對象的無限性之間對立的產(chǎn)物，是認識對象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時就開始面對各種各樣不能完全認識、控制、駕馭和難以預測的風險。雖然經(jīng)驗和知識的累積不斷增強著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問題卻依舊抖摟出人類智慧在無限面前的局促和無奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無法對生活整體中的許許多多的未知事物進行控制，這些東西永遠導致了一種精神上的嚴重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對生存斗爭中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現(xiàn)在，人們?nèi)匀弧盁o時不在恐懼之中，無處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運安排，試圖通過各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實踐始終主導著人類文明發(fā)展的歷史。法律，作為這個歷史畫面中的重要部分，自然承擔著克服不確定性，保證人類社會生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性的歷史重任。
不確定性也是人們在法律生活中必然面對的問題。在法學中，不確定性對司法的影響一直受到廣泛的關(guān)注，以至于在論及不確定性時，一般都從司法的角度認為“不確定性是指對法律規(guī)則的含義和它們應該如何于適用特定案件中缺乏確定的認識”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領(lǐng)域，司法的不確定性的確是我們應該認識和分析的。然而，不確定性對人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進路，而且操控著法律發(fā)展的必然性脈絡，使法律發(fā)展在各個階段都打上了與不確定性作斗爭的深深烙印。特別是，當我們在飽經(jīng)現(xiàn)代社會不斷涌現(xiàn)的錯綜復雜問題的折磨和面對后現(xiàn)代思潮的激烈抨擊、淋漓解構(gòu)和徹底顛覆之后，已無法否認并更清醒認識到，17世紀以來的現(xiàn)代化努力在使基礎(chǔ)性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現(xiàn)代性因素成為現(xiàn)代社會理性的價值追求時，其話語也不自覺地帶有一種絕對或真理意義時，今天通過追溯歷史，分析不確定性在法的產(chǎn)生、發(fā)展過程中對法律理念和制度建設發(fā)生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對法律的基本建設作用，這對修正具有霸權(quán)性的法的確定性話語，重構(gòu)我們對錯綜復雜的法律現(xiàn)實的理解和認識，并在反思性認識基礎(chǔ)上堅持一種融會了經(jīng)驗和理性的法治之路具有非常重要的意義。
一、不確定性對法律生成的本源意義
法律的產(chǎn)生和形成是一個漫長的過程，對其必然性的揭示和特點的分析有很多視角，如理性、正義的價值分析和階級、國家的實證分析等。恩格斯從階級分析的視角認為：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，即把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個共同的規(guī)則概括起來，設法使每個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律?！盵3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質(zhì)制約性為前提，即法律受到生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系等社會物質(zhì)生活條件的制約。物質(zhì)制約性當然是重要的，但從整個人類生活的場景來看，它對法律產(chǎn)生的意義仍不具有根本性，因為它畢竟只是人類生活境況的不確定之表現(xiàn)而已。不確定性，作為人類社會生活的基調(diào)，對法律的產(chǎn)生和形成才具有本源意義。在這個意義上，我們可以說，法律的產(chǎn)生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來的用來應對不確定性的手段。當然，在這個過程中，人的經(jīng)驗積累和認識深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對象的范圍和性質(zhì)在一定條件下予以明確，并以規(guī)則的形式確定下來，作為進行可控性生產(chǎn)和生活的一般或基本條件，法律才可能出現(xiàn)。當一般意義上的規(guī)則被賦予了一種更有效的權(quán)威性，即成為法律后，社會關(guān)系的連續(xù)性、穩(wěn)定性和有序性進一步增強。與此相應，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發(fā)。
在法律的幼年期，義務要求，尤其是禁止性的義務要求在法律中不僅普遍，而且發(fā)達。對此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習慣禁忌中走出來的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內(nèi)容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標志。但這些都只是現(xiàn)象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。
早期人類對不確定性的最深刻感受莫過于環(huán)境的不確定性，鑒于當時的生產(chǎn)力和人的智識水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無力。在這種情況下，作為一個被動的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來的恐懼和害怕的最簡單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計，走為上計。具體作法就是劃，即把無法把握和控制的領(lǐng)域確定為行為的，屬人所不能為或不應為的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對無限性的敬畏，人們后來又發(fā)展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結(jié)合積極膜拜作為一種以有限應對無限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動，包括進行法律實踐的基本方式。與此時人類的發(fā)展水平相適應，法律設定的行為也相當廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務性的要求，尤其不能為的義務是法律的主要內(nèi)容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國法、古代阿拉伯法，其基本特點都是充斥著大量的義務性要求，刑法的規(guī)定比較發(fā)達①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學的初生時代是最危險的陷阱時，詳細闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）
人類文明的發(fā)展在不斷增強認識能力和提高認識水平的同時，也改進和完善著認識的手段和方法。與此相應，人類對確定性的把握越來越充滿信心，權(quán)利的觀念也隨之發(fā)展起來，權(quán)利規(guī)定出現(xiàn)并愈加完善?，F(xiàn)代社會以權(quán)利本位為價值取向，認為義務的存在是為權(quán)利的實現(xiàn)而服務的，權(quán)利是主要的，義務是次要的。這很容易給人一種錯覺，似乎權(quán)利的產(chǎn)生先于義務。但事實上，由于不確定性的制約，法律義務的觀念和制度建構(gòu)在歷史上是先于權(quán)利的存在，這正如龐德所說，“為了理解形式在嚴格法中的作用，我們必須牢記這樣一個要點，即有關(guān)保障實質(zhì)利益的觀念以及有關(guān)這些利益據(jù)以保障的法律權(quán)利的觀念乃是在此后的法律發(fā)展中出現(xiàn)的。盡管邏輯序列是利益、法律權(quán)利、義務和救濟，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟、義務、法律權(quán)利和利益。”[6]（P402）
義務先于權(quán)利表明了義務規(guī)定對權(quán)利實現(xiàn)的意義。事實上，從功能的角度分析，不論古代社會，還是現(xiàn)代社會，要想有效地調(diào)控人的行為，法律都應當首先明確義務，當且僅當法律上的義務被明確時，權(quán)利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當我們所認定的自由是法律之下的自由時，法律義務的進一步明確就也意味著人的自由度的增強。正因為如此，在法律規(guī)定中，與義務的要求必須以明確的形式表述不同，權(quán)利并不總是需要明確表述的，它可以從義務規(guī)定中推定出來。英國法學家哈特從規(guī)則角度對法律的分析表明了人們對這個問題的清醒認識。哈特認為法律是基本的或第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否；后者依附于前者，它規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運作。[7]（P83）按照哈特的說法，第一性規(guī)則設定義務，第二性規(guī)則授予權(quán)力（公權(quán)力和私權(quán)力），后者是為了克服前者的不確定性而產(chǎn)生的，顯然，這是從功能的角度對法律規(guī)則所做的分類。哈特的規(guī)則分析模式首先選擇的是義務的角度以及他對這兩種規(guī)則之間關(guān)系的分析實際都暗含著權(quán)利的存在有賴于義務的規(guī)定，只有在義務規(guī)定的模式中，法律權(quán)（力）利才能被賦予和被明確。在這個意義上，追求權(quán)利本位的現(xiàn)代法更應該重視法律中的義務規(guī)定，尤其是不能為的義務，而不是一種不明確的或具有象征意義的權(quán)利宣告，只有如此，才能有效和充分地實現(xiàn)權(quán)利。
總之，不論科學技術(shù)如何發(fā)展，知識如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對無限的境況永遠不會改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來，更不知自己向何處去。所以，把義務要求，尤其是不能為的義務作為行為不能跨越的邊界來面對和把握不確定性應該說是人基于自身的境況無奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實踐。除了上述法律權(quán)利和義務關(guān)系以外，在對待公權(quán)力和私權(quán)利的關(guān)系上，為了避免國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵害，人們一直堅持在法律上首先明確規(guī)定國家權(quán)力的行使界限，然后從這種限制中引出個人所擁有的權(quán)利和自由的范圍是這種思路的體現(xiàn)；此外，法治過程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無明文規(guī)定不為罪，法不溯及既往，罪責法定等也貫串著同樣的邏輯理路。
二、不確定性與法律的發(fā)展及價值追求
在不確定這樣一種恒久狀態(tài)之中，過一種安全、穩(wěn)定和有秩序生活的渴求始終引導著人類的行為和活動，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態(tài)和習性。在這個過程中，法律，作為一種通過自覺束縛來有效地減少和控制不確定性因素的社會調(diào)整手段逐漸被有意識地奉為權(quán)威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩(wěn)定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預知自己行為的后果、他人對自己行為的反應以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計劃有目的地安排自己的活動，并將自己的行為與他人乃至整個社會協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。
就每個人作為一個相對獨立的存在來說，導致其行為不確定的因素來自兩個方面，即外部世界和人自身。相應地，法律一般從客觀和主觀兩個方面來確定所調(diào)整的行為，具體做法是根據(jù)行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對行為進行歸類，確定和賦予其一定的法律性質(zhì)和地位，如權(quán)利還是義務、責任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規(guī)范社會活動。在這個過程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質(zhì)，“法律可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它絕不能指名把特權(quán)賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規(guī)定取得各該等級的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結(jié)果的愿望。確定的結(jié)果是人們訴求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個正確答案，即結(jié)果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實際上是指公平對待。而“公平對待”就個案來說，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來說，是指相同情況下的相同對待。從社會生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性角度來看，后者顯然比前者的意義更大，因為只有后者才能保證一種社會公平。在這個意義上，法律上的所有特殊解決都不過是相同情況下相同對待原則具體演繹而已。
具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來以應對不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認識和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會，法的確定性程度很低，主要表現(xiàn)為習慣法是法律的主要形式。習慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權(quán)者維護他們的特殊地位進行恣意解釋提供了方便。成文法的出現(xiàn)在相當程度上克服習慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產(chǎn)生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當長的時期，社會組織和管理的權(quán)力由少數(shù)特權(quán)者掌握，特權(quán)和不平等是社會的主基調(diào)，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現(xiàn)代社會，下列現(xiàn)象比較普遍：一是，盡管法律不能把權(quán)利指名賦予給某一個人，但按身份的標準把更多的權(quán)利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩(wěn)定性極差，法律被視為特權(quán)者統(tǒng)治的工具，根據(jù)他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權(quán)者任意解釋的伸縮性極大的名詞術(shù)語，甚至在西歐中世紀一度出現(xiàn)了以含混的地方習慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語）的現(xiàn)象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒有嚴格的程序性限制?？傊?，在這個時期，法律形式理性和實質(zhì)理性的欠缺使得立法的不平等和司法權(quán)的濫用現(xiàn)象非常普遍，人類除了繼續(xù)經(jīng)歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。
近現(xiàn)代社會以來，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎(chǔ)上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內(nèi)的普遍主義確定性。它立足于人的權(quán)利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質(zhì)被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會的基本追求，以此來保證社會生活的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。為此，法律的規(guī)定必須明確、具體，如果法律中的每個主張和概念都會引起爭論，法律將是難以忍受的麻煩。因為它不但不能糾正反而會加劇行為的混亂性，同時又會為弄權(quán)者在法律下的肆意妄為創(chuàng)造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩(wěn)定性，穩(wěn)定性才能保證法的可預見性，這對法的確定性非常重要。對此，哈耶克說“就西方的繁榮而言，可能沒有任何一個因素比西方普行的法律的相對穩(wěn)定性做出的貢獻更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國學者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素“合法原則”中的重要內(nèi)容，甚至認為它與穩(wěn)定性和可預見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）
可見，不確定性催生了人們對確定性的價值訴求，這種訴求不僅使法律得以產(chǎn)生，而且推動著它的發(fā)展。在這一歷史過程中，法的確定性逐漸成為一種權(quán)威性的話語，它涵蓋了形式理性和實質(zhì)理性兩個方面。
三、不確定性與法的確定性問題
法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認識，如中國戰(zhàn)國時期就有思想家認為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設民知方，進退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學者亞里士多德在論述為什么要用法律統(tǒng)治時也說，“常人既不能完全消除，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影響的神祇和理智的體現(xiàn)?！盵14]（P169）但作為一種主流的價值觀念或意識形態(tài)，法的確定性觀念是在啟蒙時期以后的資產(chǎn)階級的法治實踐中逐步成熟和制度化的。
在法的確定性的思想和實踐的近現(xiàn)展歷程中，分析法學家的貢獻功不可沒。以往的法學家講到法的確定性時，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學派運用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問題。外延確定后，法律內(nèi)涵如何確定的問題自然就容易解決。分析法學派的這些努力使明確性、肯定性、穩(wěn)定性、可預見性等一系列所謂形式法治原則迅即產(chǎn)生，并因此滿足了資本主義制度建設的迫切需要。因為在這個時期，“資產(chǎn)階級各階層一般最關(guān)心的是理性的法律實踐，因此也是對一種系統(tǒng)化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統(tǒng)的約束和任意專斷，即讓主觀的權(quán)利只能產(chǎn)生于客觀的準則?！盵15]（P144）自此以后，在法的確定性的實踐中，成文法的制定被逐步強調(diào)，典型的如19世紀后的廣泛的立法運動；遵循先例的原則一直被奉為判例法國家的圭臬，盡管有時候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過程的確定性，法官中立、司法獨立、律師辯護和正當法律程序等原則被確立。
15世紀以來，對確定性的追求賦予了法律至上的權(quán)威性、嚴格的形式理性以及價值的普適性。法律能夠以明確、穩(wěn)定、普遍的形式為人們提供可預見的且客觀的行為指導和規(guī)制，便利人們的生活，保證社會組織的秩序，滿足人們規(guī)避風險和尋求安定感的愿望似乎已經(jīng)無可非議。然而，在此過程中，源于西方人文學科的懷疑主義傳統(tǒng)對法的確定性的質(zhì)疑之聲卻始終沒有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進的時候，這種質(zhì)疑卻從中汲取著養(yǎng)料，從一個嗷嗷待哺的嬰兒成長為一種與法的確定性對抗的力量，對法的確定性構(gòu)成了具有威脅力的挑戰(zhàn)，并使法的確定性最終走下了神壇。
當法的確定性的制度化實踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時，耶林針對概念法學對法的確定性的迷信率先發(fā)難，他認為，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認識的過程，嚴格的概念劃分是必要的，但對規(guī)范制定和規(guī)范適用而言是不夠的。目的才是整個法的創(chuàng)造者，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）
耶林之后，對法的確定性批判不絕如縷，現(xiàn)實主義法學使對法的不確定性的批判呈現(xiàn)出?，F(xiàn)實主義法學從對法的適用過程的分析入手，認為法是不確定的，主要表現(xiàn)為“規(guī)則的不確定”和“適用的不確定”兩個方面。前者表現(xiàn)為，規(guī)則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規(guī)則可供選擇時，其中都有導致相反結(jié)果的沖突規(guī)則，所以案件結(jié)果有很多潛在的不確定性點；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協(xié)調(diào)的規(guī)則中的哪一個適用于案件是不確定的。[17]（P209）
與現(xiàn)實主義法學家從前例中所獲得的法律不確定性的認識相比，20世紀六、七十年代在后現(xiàn)代思潮中崛起的批判法學從意識形態(tài)的斗爭和內(nèi)在對立態(tài)度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點也更為深刻。批判主義法學家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結(jié)構(gòu)以及法律推理過程中的不確定性等極大地動搖了人們對法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現(xiàn)代法學通過消解自治的、有自覺意志的理性主體對法的確定性話語又進行了徹底和完全的解構(gòu)和顛覆。后現(xiàn)代法學除了否認批判法學批判的唯一、正確的法律答案外，還否認與此相關(guān)的法的普遍性、同一性、基礎(chǔ)性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎(chǔ)和非本質(zhì)的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。
利益法學、現(xiàn)實主義法學、批判法學乃至后現(xiàn)代法學對法的確定性能夠從批判到解構(gòu)，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時期以來人們對法的確定性的追求的確出了問題。其實，對法的確定性所存在的問題，前現(xiàn)代社會的人們已有認識，如中國戰(zhàn)國時期就有“治國無法則亂，守法而弗變則?！钡恼撌觯籟19]古希臘學者柏拉圖出于對法的一般性的不信任把法治國作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認在運用法律治理城邦時，存在著為法律所不能包括而失其權(quán)威或法律雖有涉及而并不周詳?shù)膯栴}。在這些問題上，允許個人運用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問題不僅僅是一個現(xiàn)代問題，但現(xiàn)代社會對法的確定性前所未有的期待和強烈的訴求以及把它提升到一個無可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問題并沒有得到適當?shù)亟鉀Q，現(xiàn)代社會又遭遇新的問題的情況下，使得法的確定性問題進一步凸現(xiàn)和放大，成了一個有別于前現(xiàn)代的現(xiàn)代問題。這為逐步深入的批判提供了契機，也為后現(xiàn)代通過對這些問題的過度詮釋進而否定法的確定性制造了口實。
現(xiàn)代社會法的確定性所遭遇的問題以及對這些問題的種種批判應歸結(jié)于近代以來科學技術(shù)的發(fā)展。近代科學技術(shù)是人類嘗試運用其理性的思維和活動來理解和支配生活于其中的世界以來取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國，而是轉(zhuǎn)向人間。由此帶來的巨大成果使人們開始持有并堅定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對人的理性能力的確信從此變成了一種強勢話語，人們比以前的任何時候都更堅定地認為人類社會發(fā)展和宇宙間萬物有規(guī)律可循，通過了解和掌握這些規(guī)律可以過一種確定生活。然而，這種以牛頓力學為代表的主張有一種對稱格局存乎于現(xiàn)代、過去和未來之間的經(jīng)典科學觀，在20世紀30年代開始受到科學進一步發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)：首先，愛因斯坦的“狹義相對論”挑戰(zhàn)了關(guān)于事物確實可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到?jīng)_擊。接著是玻爾的互補性原則進一步動搖了傳統(tǒng)的決定論世界觀。1931年數(shù)學家哥德爾提出的“不完全性定理原則”則推進了這一認識。從現(xiàn)在的科學發(fā)展來看，人們強調(diào)非直線性更甚于強調(diào)直線性，強調(diào)復雜性更甚于強調(diào)簡單化。對于某些數(shù)學家來說，他們甚至還強調(diào)定性解釋方法比單純數(shù)量上的精確更加優(yōu)越。因為后者在準確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學技術(shù)的迅猛發(fā)展使社會變化目不暇接，分工和專業(yè)化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識，人們之間的相互溝通和聯(lián)系越來越重要。與此同時，社會發(fā)展中難以把握的眾多非理性因素也越來越多地浮出海面。在這種高度專業(yè)化和視角迅速變換的社會里，人們力不從心的感覺愈加深刻。這并不僅僅是因為人類社會發(fā)生了很多持續(xù)的、深刻的變遷過程以及進入科學技術(shù)高速發(fā)展的信息社會或者后工業(yè)社會以來的知識大爆炸，還因為這種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開始意識到“人的生活，無論是為了個人，還是對于一般的共同體來說，都不可能是歷史的命運，只可能是技術(shù)成就、經(jīng)濟事業(yè)和政治社會難以預測的過程”，[20]（P63）而對確定性的過分迷信在現(xiàn)代社會里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當上述種種為人們過去所無視或忽視的不確定性、復雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來時，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運也就不可避免了。
四、不確定性與重建法律確定性的努力
作為對包括確定性問題在內(nèi)的現(xiàn)代性問題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開始出現(xiàn)。這種思維重過程而非實體，重存在而非本質(zhì)，主張生成是常新的、創(chuàng)造的和非預定的。于是，現(xiàn)代化被理解為一種過程，如貝克認為，現(xiàn)代指社會轉(zhuǎn)變過程本身，而不是這種社會轉(zhuǎn)變所要達到的目標，現(xiàn)代化不是指社會向某個特定的現(xiàn)代之境邁進的轉(zhuǎn)變，而是指社會轉(zhuǎn)變始終開放著的過程本身，現(xiàn)代化顯得是在不斷革除社會痂皮，又不斷地在制造社會痂皮。[21]（P46）這種重建現(xiàn)代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認識為前提，對現(xiàn)代化持一種開放的、動態(tài)的、發(fā)展的理解。如此一來，現(xiàn)代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權(quán)威性，但并不具有現(xiàn)代人在賦予它的那種可能導致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對或終極的話語意義，[22]（P12）而是呈現(xiàn)出在一定條件和范圍內(nèi)的相對性。
法的確定性在一定條件和范圍內(nèi)的相對性意味著不確定性的絕對性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內(nèi)實現(xiàn)和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠與之博弈。正視和承認這個現(xiàn)實，我們才能對隨時可能出現(xiàn)的不確定因素始終有清醒、充分地思想準備，保有在一定范圍內(nèi)和條件下認識和克服它的信心。由于持有人類能夠過一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對法律調(diào)整做出相對客觀地評價，并在克服不確定性的過程中不斷地完善和發(fā)展法律。在這個意義上，過度強調(diào)法的確定性，盲目自信或過于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續(xù)發(fā)展。總之，在這個問題上持有一種相對的態(tài)度和立場并不會因此“減損法律確定性對西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語），[9]（P264）更不會削減它對整個人類文明的意義。相反，它將有利于我們在重建法的現(xiàn)代化的努力中深入對法的確定性的理論探討和切實的制度建設，重塑法的確定性的權(quán)威。
其實，直面種種挑戰(zhàn)，以一種開放的態(tài)度和立場重建法的確定性的努力一直為實證主義或自然法的學者所嘗試。如哈特在批判現(xiàn)實主義的極端性時，從語言分析的角度入手。他認為表述法律規(guī)則的語言的兩個特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開放結(jié)構(gòu)（opentexture）。在哈特看來，“在所有的經(jīng)驗領(lǐng)域，不只是規(guī)則領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個限度內(nèi)，語言所涵蓋的意思范圍是明確的，無須爭論和質(zhì)疑。但是，人類語言具有一般性的特征，法律語言尤其強調(diào)一般性。因此，無論我們?nèi)绾沃\求法律語言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語，它就得付出邊界不明確的代價，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認法律有相當數(shù)量的不確定性，但認為法律的不確定性是規(guī)則體系的一種邊緣現(xiàn)象，它大體上能為案件提供明確的結(jié)果。通過這種方式，哈特試圖馴化現(xiàn)實主義的不確定性命題。
德沃金則通過在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來抵消關(guān)于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認為哈特規(guī)則分析模式是有局限性的，因為法官通常并不僅僅就應當如何解釋規(guī)則或原則爭論不休，他們還爭論某一法官所引證的規(guī)則或原則本身究竟是不是規(guī)則或原則。[23]（P150）所以，法律實踐中的爭論不僅僅是語詞上的爭論更重要的是法律實際是什么的爭論。為了解決這個問題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們在一些權(quán)威的法律文件中沒有明確地表達或沒有被那些無爭議的、明確的規(guī)則在適用過程中明確確認。[16]（P212—213）雖然有學者批評說，法律原則本身就是不確定的，它們有時是要通過人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結(jié)果的正確性和法律的確定性及可預測性就無法保證。對此，德沃金辯稱，如果認為法律的確定性就是法律一望可知，那么現(xiàn)代社會不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因為無論是明確法律還是隱含法律，其根據(jù)如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學說及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據(jù)，并從中推論出具體的法律權(quán)利和義務。[24]（P143—144）也就是說，德沃金想通過原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結(jié)論中找到法律的“一個唯一正確的答案”。這既修正了對法的確定性的過于理想的確信，如法律的規(guī)定應該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應與法律的規(guī)定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創(chuàng)造性闡釋”的概念，但他與現(xiàn)實主義法學的法律懷疑論是有區(qū)別的，最終是意圖捍衛(wèi)法的確定性。
總之，法的不確定性是現(xiàn)代法治必須面對的基本問題之一，對它的認識和解決關(guān)乎法治走向及其未來。在法的確定性神話被消解的今天，當法治大廈的基礎(chǔ)被試圖撼動之時，如何在對非確定性充分理解和認識的基礎(chǔ)上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復人們對法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務。
[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規(guī)定“為將婆羅門的義務與其他種姓的義務以適當順序加以區(qū)分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典。”而在早期基督教法《摩西十誡》中，禁止性內(nèi)容就占了80％。關(guān)于古代阿拉伯法對義務規(guī)定的重視可參見王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁。至于古代中國法，以刑為主的特征已經(jīng)是共識。
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[關(guān)鍵詞]中小企業(yè)；準入法律制度；基本理論
[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103
1中小企業(yè)準入法律制度在中小企業(yè)法律體系中的地位
由于促進中小企業(yè)發(fā)展涉及許多領(lǐng)域，中小企業(yè)法的內(nèi)容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業(yè)的立法，都可以稱之為中小企業(yè)法。我國有學者認為，關(guān)于中小企業(yè)的立法有兩類性質(zhì)的法律。一是關(guān)于中小企業(yè)組織與活動法，主要涉及中小企業(yè)的組織體系，中小企業(yè)的設立、中小企業(yè)的組織形式、中小企業(yè)的管理與運營等方面。二是主要規(guī)定國家對中小企業(yè)扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業(yè)而制定，主要體現(xiàn)在國家的經(jīng)濟政策和產(chǎn)業(yè)政策。也有學者認為，中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，具有明顯的政策傾向，帶有促進法的性質(zhì)。中小企業(yè)法在狹義上是指國家扶持與引導中小企業(yè)的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內(nèi)容。我國中小企業(yè)法也是一個非常廣闊的領(lǐng)域，不但包括規(guī)范中小企業(yè)準入、運行、退出法律，而且包括專門促進中小企業(yè)發(fā)展的法律。兩方面的中小企業(yè)制度盡管表現(xiàn)方式各異，但卻是任何一個國家中小企業(yè)發(fā)展不可或缺的。
中小企業(yè)準入法律作為中小企業(yè)法的重要組成部分，在我國完善中小企業(yè)準入立法是由我國中小企業(yè)的發(fā)展狀況、我國中小企業(yè)立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業(yè)準入立法作為規(guī)定中小企業(yè)的法律形態(tài)、資本制度、登記規(guī)制程序等問題的法律規(guī)范，和企業(yè)法的關(guān)系十分密切。中小企業(yè)準入立法是在我國企業(yè)立法落后、各種法律形態(tài)的中小企業(yè)發(fā)展不均衡的情況下針對中小企業(yè)更好的進入市場的一種制度安排。
雖然中小企業(yè)促進法是各國扶持、保護中小企業(yè)發(fā)展的重要法律，其內(nèi)容不涉及中小企業(yè)的設立、組織形式等具體問題。但從扶持或促進中小企業(yè)的發(fā)展看，也不能不從中小企業(yè)的設立開始，也必須涉及中小企業(yè)的運行、退出等問題。而中小企業(yè)促進法涉及的中小企業(yè)設立等內(nèi)容，與企業(yè)組織法的內(nèi)容不同，中小企業(yè)的設立仍然要按企業(yè)法規(guī)定的條件和程序進行，這就是中小企業(yè)準入法律制度要解決的問題。只有建立合理、完善的中小企業(yè)市場準入制度，才能為中小企業(yè)進入市場提供更多的機會。因此，中小企業(yè)準入法律制度為中小企業(yè)立法奠定了堅實的法律基礎(chǔ)，也是中小企業(yè)法律制度中的前提和基礎(chǔ)。
2中小企業(yè)準入法律制度的性質(zhì)及內(nèi)容
關(guān)于中小企業(yè)法的性質(zhì)，并沒有在世界范圍內(nèi)取得一致意見，不同的國家基于其經(jīng)濟政策和法律傳統(tǒng)的考慮，對中小企業(yè)法性質(zhì)的認識也不相同。在美國，由于自由經(jīng)濟的觀念根深蒂固，美國的法律側(cè)重于通過中小企業(yè)法防止壟斷和消除經(jīng)濟的不平等。美國的政府、立法機關(guān)和司法機構(gòu)認為必須從維護自由競爭的經(jīng)濟制度高度去認識和解決中小企業(yè)的問題。美國《小企業(yè)法》第二章規(guī)定了“扶持和保護小企業(yè)”的目的在于“保護自由競爭”。由此可見，美國的中小企業(yè)法的目的在于維護市場競爭秩序，有“市場管理法”的含義，在大的視角下屬于經(jīng)濟法的范疇。日本的主流觀點認為中小企業(yè)法就是產(chǎn)業(yè)政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產(chǎn)業(yè)法、產(chǎn)業(yè)振興法等并列的日本經(jīng)濟法的重要內(nèi)容。
在中國目前有兩種代表性觀點，一是史際春教授認為“中小企業(yè)法是國家旨在保護、扶持和引導、限制中小企業(yè)的法。從表面上看，中小企業(yè)法似乎屬于經(jīng)濟組織法、市場主體法意義上的企業(yè)法范疇，但實質(zhì)上中小企業(yè)法徒有企業(yè)法之名而無企業(yè)法之實。中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，一般不涉及企業(yè)的設立、組織機構(gòu)、運作機制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進法的性質(zhì)。”二是還有一些學者認為，中小企業(yè)法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業(yè)立法的基石，是第一層次；其次，是我國的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》等規(guī)定中小企業(yè)法律形態(tài)，這是民商法層次上的中小企業(yè)法，是第二層次；最后是為促進中小企業(yè)發(fā)展專門針對中小企業(yè)的立法，如《中小企業(yè)促進法》這是經(jīng)濟法層次上的中小企業(yè)法，是第三層次。我認為根據(jù)我國中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和中小企業(yè)立法的情況，國家為了保護和促進中小企業(yè)發(fā)展，綜合運用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業(yè)法的保護范圍日益擴大，所以應從廣義上理解中小企業(yè)法，中小企業(yè)法不僅屬于民商法，還屬于經(jīng)濟法的范疇。而中小企業(yè)準入法律制度更側(cè)重于民商法的范疇，是我國民商法的重要內(nèi)容。
3中小企業(yè)準入法律制度的內(nèi)容
中小企業(yè)市場準入法律制度，是有關(guān)國家和政府準許中小企業(yè)進入市場，從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動條件和程序規(guī)則的各種制度和規(guī)范的總稱。它是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定歷史階段，隨著市場對人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護社會公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國中小企業(yè)準入制度一般規(guī)定在民商法的有關(guān)規(guī)范中，雖然各國規(guī)定有所差別，但總體而言，主要包括以下內(nèi)容。
（1）中小企業(yè)的法律形態(tài)。作為市場主體重要組成部分的中小企業(yè)，進入市場必然要選擇法律設定的形態(tài)。所謂中小企業(yè)法律形態(tài)是指法律規(guī)定的按企業(yè)責任形式或按企業(yè)所有制形式劃分的基本形態(tài)。中小企業(yè)準入的基本形態(tài)，主要是按照企業(yè)的責任形式來確立的，具體表現(xiàn)為有限責任形態(tài)、有限和無限混合的責任形態(tài)、無限責任形態(tài)，相應的由《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律進行規(guī)制。中小企業(yè)法定設立成本和運行成本，決定了現(xiàn)實法律形態(tài)中，個人獨資企業(yè)數(shù)量最多，有限責任公司存續(xù)最長，合伙企業(yè)數(shù)量少且存在時間最短。我國除了存在以上法律形態(tài)外，還存在以所有制為標準劃分的企業(yè)形態(tài)，即國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、三資企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等形態(tài)。中小企業(yè)準入法律制度有利于以國家法律的形式將市場主體的行為方式予以確定，規(guī)范了中小企業(yè)的基本法律形態(tài)問題，使中小企業(yè)進入市場有明確的法律依據(jù)，從而先確定適合自己發(fā)展的法律形態(tài)。
（2）注冊資本的規(guī)章制度。中小企業(yè)的資本制度是中小企業(yè)進入市場的最基本條件之一，中小企業(yè)資本不僅涉及股東債權(quán)人的利益，而且關(guān)系到交易秩序和交易安全，決定企業(yè)設立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個國家經(jīng)濟環(huán)境良好的指標之一。注冊資本制度中，核心內(nèi)容就是法定最低注冊資本額的規(guī)定，尤其是公司法對注冊資本有明確的規(guī)定。
（3）中小企業(yè)登記規(guī)制程序。一個中小企業(yè)如果只具有法律規(guī)定的形態(tài)及條件，還不能進入市場，需要經(jīng)過法律規(guī)定的登記程序才能成為市場主體，所以企業(yè)登記制度也是中小企業(yè)準入法律規(guī)范的不可缺少的組成部分。
（4）中小企業(yè)的組織形式。它是指中小企業(yè)各種法律形態(tài)中所包含的具體形式，在公司制法律形態(tài)中有無限公司、有限責任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態(tài)有無限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業(yè)組織形式為中小企業(yè)進入市場提供了更多的選擇，有利于中小企業(yè)采用最有效的形式進行發(fā)展。
參考文獻：
針對上述問題，同時顧及制度的穩(wěn)定和延續(xù)，我們應沿用現(xiàn)有學位論文收藏體系，同時在以下幾方面進行完善。
1.1增加電子本學位論文呈繳的規(guī)定
電子本學位論文的收繳已經(jīng)行先于法，近10年間很多單位已做了這項工作。目前需要從國家層面對電子本論文的收繳、保存、利用等問題做統(tǒng)一規(guī)范。很多高校都已建立學位論文遠程提交系統(tǒng)，畢業(yè)生登錄系統(tǒng)填寫論文信息并提交電子本論文全文。而學位授予單位尚未向國家法定收藏機構(gòu)提交論文電子本。全國學位論文電子本收繳系統(tǒng)的建立可以將現(xiàn)有各學位授予單位的論文提交系統(tǒng)整合，制定元數(shù)據(jù)標準和數(shù)據(jù)交換規(guī)范，建立統(tǒng)一檢索共享平臺。論文全文由各單位保存，法定收藏機構(gòu)作備份。此方式避免重復提交，節(jié)省存儲空間，難度在于需要整合現(xiàn)有的提交系統(tǒng)，解決不同系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)收割、兼容等問題。另外，論文全文分散保存在各單位，收全率和受損率不好控制，必須要借助法規(guī)的強制性來加強監(jiān)管。學位論文應包含必備的特殊字段，具體包括題名、作者、導師、院系、學號、學位類別、學位級別、所屬一級學科、二級學科、研究方向、關(guān)鍵詞、中英文摘要、參考文獻、全文等。論文全文格式直接影響其長期保存和有效利用，但由于各個學科專業(yè)情況不同，標準格式不能單一化。目前通用格式是PDF，因其兼容性強，且可以采用技術(shù)手段限制對文本內(nèi)容的復制，從而起到版權(quán)保護的作用。（1）學位論文應提交答辯的最終版本，和紙本論文內(nèi)容一致。（2）畢業(yè)生向?qū)W位授予單位提交電子本一份，國家法定收藏機構(gòu)應異地備份學位論文數(shù)據(jù)，以防止數(shù)據(jù)受損丟失。
1.2增加學位論文版權(quán)保護方面的規(guī)定
建議在學位論文中增加版權(quán)聲明頁，聲明中首先要明確其版權(quán)歸屬，從而減少糾紛，方便日后的版權(quán)使用授權(quán)等行為的實施。其次，聲明中必須明確版權(quán)人擁有版權(quán)法規(guī)定的全部版權(quán)權(quán)利，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、復制權(quán)、匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等，神圣不可侵犯。學位論文的商業(yè)出版授權(quán)書應和學位授予單位的非營利性使用授權(quán)進行區(qū)分，不能借助于后者的行政影響力。商業(yè)開發(fā)主體在取得授權(quán)時必須明確告知版權(quán)人：使用主體是誰、使用方式如何、支付報酬的數(shù)量與方式等，不能搭行政便車，影響版權(quán)人的真實意思表達。法定收藏機構(gòu)的非營利性使用也可以通過授權(quán)書來確定。如果有超出合理使用范圍的使用，必須另作明確約定，不能借助行政權(quán)力而侵犯作者依法享有的版權(quán)利益。
1.3增加學位論文合理使用的規(guī)定
根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，合理使用的要件之一是“已發(fā)表作品”［9］，而學位論文多數(shù)不是版權(quán)法意義上的“已發(fā)表作品”，那么如何適用合理使用呢？呈繳本制度實質(zhì)上是保證知識和信息的積累，滿足公民獲取信息的權(quán)利。而合理使用的立法目的在于通過對版權(quán)設定必要限制，保障公民基本合理的使用。二者的本質(zhì)是契合的。所以，法定收藏機構(gòu)為保存版本而復制學位論文，或出于學習、科研需要將學位論文編目后陳列于閱覽室供讀者閱覽、查詢，適當將學位論文納入館際交流等，而且不以營利為目的，則屬于合理使用范圍。另外，為有效管理學位論文，法定收藏單位對其進行匯編，特別是電子本論文的匯編是很有必要的。所以，應賦予法定收藏單位匯編權(quán)。但需注意，呈繳本的合理使用和匯編都不能毫無限制。其利用不能造成學位論文的大規(guī)模傳播，不能影響論文的其他版權(quán)利益。從平衡版權(quán)人和用戶利益的角度考慮，紙本學位論文應在本機構(gòu)范圍內(nèi)提供閱覽、有限復制、非外借流通等服務。匯編而成的數(shù)據(jù)庫只能在指定場所的設備上檢索、查閱，同時，法定收藏單位必須通過必要的技術(shù)措施，限制論文的下載、復制、打印等操作，防止其規(guī)?；瘮U散?；诜ǘㄊ詹刂贫全@得的學位論文，及由此開發(fā)的數(shù)據(jù)庫不能用于商業(yè)用途。
1.4對相關(guān)權(quán)益人的經(jīng)濟補償問題
一般出版物呈繳的補償對象主要是出版社，而學位論文呈繳的補償對象應為學位論文版權(quán)人和法定收藏單位。第一，作者一般要上交論文3～5本，每本論文的花費在幾十至上百元。學位論文版權(quán)人在上繳論文時，論文一般都沒有出版，作者還沒有享受到版權(quán)利益。所以論文制作費對學生而言是一個負擔，應對此做出適當補償。第二，法定收藏單位面對日益增多的學位論文，需要付出相當?shù)娜肆Α⑽锪拓斄Σ拍鼙ＷC學位論文法定呈繳制度的順利實施，這需要國家給予一定的經(jīng)費支持才能得以實現(xiàn)。對相關(guān)權(quán)益人進行經(jīng)濟補償，那么錢從何來？現(xiàn)實又合理的辦法就是由國家建立專門的呈繳本補償經(jīng)費，用公共資金來保證制度的運行［3］。因為學位論文呈繳制度是保存國家文化、保障全民信息獲取權(quán)的公益制度，那么自然應該用公共資金來保障其實施。
1.5各方權(quán)利和義務之規(guī)定
學位論文呈繳方、受繳方在論文呈繳、接收、管理、利用等環(huán)節(jié)的權(quán)利、義務規(guī)定應作如下明確：學位論文呈繳方享有論文版權(quán)，并享有呈繳本處理情況知情權(quán)、侵權(quán)賠償權(quán)等。同時，呈繳方必須保證其論文不侵犯他人版權(quán)，否則侵權(quán)責任自負。受繳方享有以下權(quán)利：一是對論文紙本呈繳本和電子本不享有版權(quán)，僅享有物權(quán)；二是可以保存為目的，采用適當?shù)氖侄螐椭?、匯編呈繳本；三是可以在法律允許的范圍內(nèi)合理使用學位論文呈繳本。受繳方須承擔的義務：一是應采取相應措施保證呈繳本的長久保存；二是應提供必要的場地、設備，保證用戶對呈繳本的利用；三是應采取相應措施和技術(shù)手段，防止論文呈繳本的大規(guī)模使用，避免對論文版權(quán)權(quán)益造成侵害。
2學位論文的特殊處理
[論文關(guān)鍵詞]病案管理重要性問題建議
[論文摘要]探討病案管理工作的重要性，指出目前病案管理工作中存在的普遍問題，并提出提高病案管理工作的幾點建議。
一、病案管理的重要性
（一）有助于醫(yī)療糾紛的裁決
當發(fā)生醫(yī)療糾紛時，司法鑒定主要依據(jù)病案記載的內(nèi)容和其他材料，法庭相信的也只是病案記載的內(nèi)容，其他證明材料和法醫(yī)的鑒定文書，因此病歷作為醫(yī)療糾紛鑒定的重要文件，為了保護醫(yī)務人員的合法權(quán)益，司法機關(guān)在對醫(yī)療糾紛進行調(diào)查和對醫(yī)療事件鑒定的時候往往病案就是原始記錄而真實的具體的證據(jù)，在法律上具有有效的證據(jù)材料。
（二）有助于醫(yī)療保險的實施
建立和完善醫(yī)療保險制度是現(xiàn)代社會發(fā)展的一項重要的工作。目前我國日益增多的保險機構(gòu)一步也離不開病案，保險機構(gòu)在支付醫(yī)療保險費時首先要檢查醫(yī)院的處方和收費清單，對于一些重大的檢查和貴重藥品的使用，還需要檢查報告證件，客觀病歷復印件，門診做CT或拍片必須要門診病歷和診斷書，如果既往史記載過有一些不允許的慢性病或者肝炎、糖尿病、結(jié)核病等等。
（三）有助于法律監(jiān)督與保障
病案是疾病發(fā)生發(fā)展和就醫(yī)診治過程的全部記錄，具有科學研究和醫(yī)療病史的證據(jù)；以事實為準病案可以為法院提供法律責任的鐵證或仲裁機構(gòu)解決糾紛的權(quán)威性文件，還可以提供人身賠償案件受害人、刑事傷害案件被害人、工傷案件的傷殘鑒定和交通事故引起的法醫(yī)鑒定等方面，為當事人提供合法權(quán)益性得到保護的證明材料。
（四）有助于提高醫(yī)療和科研
病案是醫(yī)療、科研的重要信息和現(xiàn)代醫(yī)學的法定文件。完整的病案可以為臨床醫(yī)師提供完善的醫(yī)療信息，有利于提高醫(yī)療質(zhì)量，有利于為患者提供全面的后繼治療。因此，病案在科研方面的作用是研究人員通過既往發(fā)生的病例進行分析總結(jié)經(jīng)驗找出某些疾病發(fā)生變化診治的過程，提高醫(yī)療水平，促進診療技術(shù)發(fā)展和藥物更新推動醫(yī)學科學的進步。
二、病案管理工作存在的問題
（一）醫(yī)務人員病案責任意識不強
病案是具有法律效力的文本，但是在《條例》與《規(guī)范》頒布前，病案應用于法律的有關(guān)問題一直沒有引起人們的重視，相當數(shù)量的醫(yī)務人員不了解自己所肩負的法律責任；部分病案質(zhì)量意識淡薄，存在對病案質(zhì)量不以為然的態(tài)度，記錄不及時、內(nèi)容不完整、不全面，嚴重影響病案在醫(yī)療糾紛司法鑒定中的應用效果；還有些醫(yī)務人員在病歷工作中的行為與病案要求的客觀性、真實性、完整性存在差距。所有這些都嚴重影響了病案的質(zhì)量。
（二）病案遺失現(xiàn)象時有發(fā)生
有的醫(yī)生需要借閱再次入院病人的舊病案時，隨便差使實習生或進修醫(yī)生到病案室借用，更有甚者請病人或家屬來借；有的實習醫(yī)生、進修醫(yī)生為上級醫(yī)生代借病案或互相傳閱，調(diào)動科室后，病案未及時歸還；有些病人乘醫(yī)護人員不注意，在出院時自行拿走病案；有些病人要求復印出院病歷和檢查單時，未能如數(shù)返還等，致使病案全部丟失或部分丟失，這些都增加病案管理工作難度。
（三）病案管理人員不足，業(yè)務素質(zhì)不高
隨著病歷數(shù)量的不斷增多，病案管理人員明顯不足，致使病案管理人員僅能忙于應付日常工作，無暇顧及病案信息的開發(fā)利用。而且我國在病案管理教育方面落后，設置此專業(yè)課程的高等學府很少，所以目前的病案管理人員大多由其他專業(yè)改行而來，雖然這些病案管理人員具有一定的醫(yī)學或護理專業(yè)理論，但缺乏一套系統(tǒng)的、規(guī)范的病案管理知識和技能，不利于病案管理工作的發(fā)展。
（四）編碼問題
如醫(yī)務人員或病案管理人員工作疏忽，則易造成入院病人編號混亂，一個病人多個編號，導致同一個病員住院病案存放在多處位置，既不利于對病人病情的長期監(jiān)控，也不利于地方流行病學調(diào)查及科研教學等。
三、提高病案管理工作的幾點建議
（一）加強病案管理人員的素質(zhì)培養(yǎng)
病案管理是一門涉及多學科的邊緣學科，病案管理人員也不再是一個單純的保管者．而應該是隨著醫(yī)學科學技術(shù)的發(fā)展來研究病案管理專業(yè)新技術(shù)．不斷提高管理水平的病案管理研究人員和科技工作者。因此，病案管理人員不僅具有一定工作能力、文化水平，還應掌握比較全面的醫(yī)學科學知識、管理科學知識、電子計算機知識等；此外，病案管理人員還應能夠?qū)Σ“感畔⑦M行加工匯編，配合科研需求，開發(fā)各類病種資料的編研．從而達到有效地開發(fā)利用病案資源的目的。因此，提高病案管理人員的整體素質(zhì)是一項任重道遠的艱巨工作。
（二）規(guī)范病案管理過程
首先是要完善制度、規(guī)范行為。加強病案管理是一個系統(tǒng)管理過程，必須按照有關(guān)法律法規(guī)的要求并結(jié)合單位實際，制定與病歷的記錄、醫(yī)務人員保存、傳遞、利用、病案建立、保管、查閱、復制利用相對應的可行性規(guī)章制度和有關(guān)提供服務的具體程序，做到有法可依、有章可循。其次，要強化源頭管理。建立完善的質(zhì)控體系，在集中統(tǒng)一管理原則下分級分專業(yè)負責，實施考核獎懲制度，從掛號、住院、收費處開始到門診、急診、住院科室，確保病案合格率，只有切實抓好源頭管理，輸出無缺陷，才能保障高質(zhì)量的病案質(zhì)量。最后要健全病案建立的管理。病案的建立是指病案資料的收集、整理、編號、裝訂、登記、歸檔和排列、編制索引的過程。病案管理人員要及時查收每一份病歷，發(fā)現(xiàn)缺陷及時通知科室并兌現(xiàn)獎懲措施，按規(guī)定順序整理編碼、裝訂成冊、編號排存、上架并確保病案完整；建立姓名索引、日期索引、疾病索引等索引工具；建立現(xiàn)案供應登記、借閱登記、科研教學病案閱覽登記和入、出院病案登記等登記工具，便于查閱又確保萬無一失。
（三）推進病案管理信息化
于陸一
（哈爾濱師范大學公共英語教研部，哈爾濱 150001）
[摘 要]在大學英語課堂中，詞匯教學是英語教學中的重要環(huán)節(jié)。近年來，商務英語詞匯越來越占據(jù)著舉足輕重的地位，它是實用性和專業(yè)性都很強的應用性語言。商務英語詞匯有著明顯的特殊性，本文從術(shù)語性、書面性、簡潔性等方面來闡述其詞匯的特殊性以及大學商務英語課堂中詞匯方面的教學方法。
[關(guān)鍵詞]商務英語；詞匯教學；特殊性；實用性；教學方法
一、大學商務英語詞匯的概念
詞匯是語言的三大要索之一，是語言的基本材料。詞匯對于語言，就像磚瓦對于房屋一樣重要。人類的思維活動是借助于詞匯進行的，人類的思想交流也主要通過詞匯及由詞構(gòu)成的句子來實現(xiàn)的。因此，詞匯教學一向是英語教學的重要環(huán)節(jié)?！独饰恼Z言教學與應用語言學詞典》把商務英語定義為“專門用途英語”（ ESP： English for Specific Purpose）的一個分支?！皩ｉT用途英語”分為兩類：一類是帶有學術(shù)目的的英語，指用以完成學業(yè)或進行學術(shù)研究、交流所使用的英語，其學術(shù)性較強；另一類是帶有職業(yè)目的的英語，指從事某一行業(yè)工作所使用的英語。商務英語是實用性和專業(yè)性都很強的應用性語言，當然屬于后者。
二、大學商務英語詞匯的特點
商務英語詞匯不僅具有日常英語詞匯的一般特點，而且具有自身專業(yè)性的特點。本章從術(shù)語性、簡潔性、書面性等方面來剖析商務英語詞匯的特點。
（一） 術(shù)語性
術(shù)語是指某門學科中的專門用語，即在某一學科、某一領(lǐng)域或某一行業(yè)中的專用詞匯。商務英語屬于應用性語言學科，它涉及的范圍十分廣泛，如國際貿(mào)易、營銷、經(jīng)濟、物流、金融等多個領(lǐng)域，其中每個領(lǐng)域都有自己的專業(yè)術(shù)語，如：國際貿(mào)易行業(yè)：import quota（進口配額），term bill（遠期匯票），Letter of Guarantee（銀行保函），F(xiàn)ree on Board（離岸價）。經(jīng)濟行業(yè)：corporate charter（公司章程），economic lot size（經(jīng)濟批量），capital goods（資本貨物）。
（二） 簡潔性
商務英語最顯著的語言特點就是簡潔，防止過多的信息造成意思上的含糊不清。因此我們在翻譯時候也要力求語言的簡潔明了，這里的簡潔不是說表達更少的信息，而是要用更少的詞或句子在不損害理解的基礎(chǔ)上表達更多的信息，舉例說明： Documents against payment付款交單Freight forward運費到付In your favor以你方為受益人Backlog of order尚為交付的訂單
（三） 書面性
商務文體屬于正式文體，商務文本中常常使用一些表意清楚的書面詞語。所謂的書面語指的就是“大詞”，常見于商務合同文本、法律文件、條約、公函等，以顯莊重、嚴肅。冷僻用詞代替日常用詞
例 如：The Agreement shall automatically terminate upon the bankruptcy or insolvency of either of the parties hereto.（用terminate代替end）復雜的介詞短語代替口語化介詞
例如：Cash in advance ties up the buyer' s capital prior to receipt of the goods or services.（用prior to代替before） 比較常用的書面性介詞短語有：with a view to （with the aim of）， with respect to（concerning），in line with（according to），with reference to（about； in connection with），for the purpose of（for）等。
三、大學商務英語詞匯教學的方法
商務英語作為一門實用性很強的交際英語，在長期的國際商務活動中形成了一系列的術(shù)語、套語與縮略語，以提高商務交際活動的效率。下面本文將逐一對其進行研究。第一，術(shù)語的翻譯方法。商務英語的術(shù)語詞匯大多是固定的，一個術(shù)語只表達一個概念，同一個概念只用一個術(shù)語來表達，往往借助商務專業(yè)詞典就能譯出。如：import quota（進口配額），term bill（遠期匯票）等。第二，套語的翻譯方法。在長期的國際商務活動中，商務英語形成了一系列的程式化用語，以提高商務交際活動的效率，譯者應牢記常用的套語。第三，縮略語翻譯方法。商務英語詞匯中存在著大量縮略語，為了準確翻譯好縮略語，譯者要參考縮略語的構(gòu)成方法進行翻譯。縮略語一般采取名詞、動詞、副詞、形容詞等實詞的首字母，虛詞可以忽略。此外，譯者還應根據(jù)上下文，參考縮略詞前后搭配詞語，在句中語法功能以及所處的位置進行翻譯。
四、結(jié)語
商務英語是實用性和專業(yè)性都很強的應用性語言，商務英語詞匯也有著明顯的特殊性。這種特殊性一方面表現(xiàn)在商務英語詞匯中存在著大量的術(shù)語、套語和縮略語。另一方面，商務英語中還存在著大量的普通詞匯，這些詞的使用靈活，在不同的專業(yè)領(lǐng)域或用在不同的上下文中，其表達的意義也不同。因此，對于大學商務詞匯教學，要注重生動、形象、活潑原則，力戒呆板、枯燥、乏味，通過生動的課堂教學，不斷激發(fā)學生的語言興趣，切實做到在正確理解詞匯和掌握詞匯的基礎(chǔ)上準確地把握全文，既知其然，又知其所以然。
本論文為項目研究成果，項目編號：12522130；12522148
參考文獻：
[1]Leech， G. N. 1996. English in Advertising[M]. London： Longmans.Nord， C. 2001 .Translating as a Purposeful Activity： Functional Approaches Explained[M]. Shanghai： Shanghai Foreign Language Education Press.
[2]段云禮，2009《實用商務英漢翻譯》[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社.
論文關(guān)鍵詞：地方特色，英語翻譯，課程建設
1．引言
從嚴格的意義上來說，外語界存在著教學翻譯與翻譯教學之區(qū)別，前者僅指外語教學中以翻譯促進外語的掌握，翻譯僅是外語學習中的部分目標，而后者則特指英語翻譯專業(yè)教學，即翻譯本身就是外語學習的最終目標之一。[1]本論文中取翻譯側(cè)重于前者，但兼顧后者，即把翻譯教學當作英語專業(yè)中貫穿始終的語言學習活動（包括其中的翻譯課程）來看待。
長期以來，翻譯只是被看作外語教學過程中的一種訓練方法或者一般意義上的實用技術(shù)，而翻譯教學也通常是一些經(jīng)驗之談和技巧的傳授教育管理論文，類似于師傅對徒弟進行“傳幫帶”的形式。在中國，翻譯真正作為一種專業(yè)來進行系統(tǒng)化的培養(yǎng)還是近一二十年的事情。當然，相關(guān)的翻譯教學實踐及其研究也是近年來才真正興起。然而，翻譯教學對于英語語言的學習具有十分重要的意義，它既是語言專業(yè)學生的培養(yǎng)目標之一，也是借以訓練與提高目標語言能力的重要途徑。
2．傳統(tǒng)英語翻譯教學
傳統(tǒng)的英語翻譯教學曾經(jīng)在英語教學領(lǐng)域發(fā)揮重要的作用，但同時也存在一些明顯的問題。有學者就指出了當前英語翻譯教材存在著“知識老化，題材、體裁單一”，“缺乏真實語境”等問題。[2][3]
簡單概括而言，傳統(tǒng)的主流英語翻譯教學呈現(xiàn)出以下兩個特點。
2.1 以文學、會議、旅游等翻譯內(nèi)容為主，一般實行通用內(nèi)容翻譯教學。因為英語專業(yè)屬于英語語言文學專業(yè)，其翻譯教學也基本采用文學、語言學內(nèi)容為主，早期翻譯教材里選用較多翻譯材料便是楊憲益和戴乃迭先生的紅樓夢以及早期英語小說的漢譯；另外占比較多比例的是一些會議發(fā)言，通常是政府機關(guān)會議報告；再有一些就涉及到各地的旅游，一般是中國的名勝景點等。[4][5][6]這些翻譯材料顯然是翻譯的經(jīng)典，加以認真研究和反復揣摩對于任何一個翻譯學習者都將受益非淺。然而，當前翻譯市場的主流卻并非這類文學作品或者重要會議的報告和重要名勝的介紹。因為這些內(nèi)容通常已經(jīng)由專業(yè)人士完成，并形成較固定的譯法，在翻譯人員的選擇方面也已經(jīng)穩(wěn)定在特定高校畢業(yè)生當中，并不會考慮一般高校英語專業(yè)畢業(yè)生論文開題報告范例。
2.2 翻譯練習以虛擬化場景為主。傳統(tǒng)的翻譯教學一般選擇虛擬內(nèi)容進行練習，較少觸及現(xiàn)實翻譯教育管理論文，離學生現(xiàn)實較遠。這主要表現(xiàn)在翻譯素材的選擇上，沒有針對不同學生的特點進行選擇練習。比如要我們江西省贛州地區(qū)的學生翻譯與北京故宮相關(guān)的語言材料，或者要求他們?nèi)シg國家重要會議報告。這些內(nèi)容與譯者目前乃至未來的生活都相距甚遠，無法激發(fā)學生的翻譯熱情。
3．當代英語翻譯教學發(fā)展趨勢
隨著時代的進步，在翻譯市場的強勁推動下，加上目前信息技術(shù)的迅速發(fā)展，中國的翻譯教學開始逐漸與市場對接，并在教學方式上日益注重信息技術(shù)使用。其特征表現(xiàn)如下：
3.1 實用化。國內(nèi)的翻譯教學開始走向?qū)嵱没虒W內(nèi)容不斷增加翻譯市場中經(jīng)常出現(xiàn)的材料，尤其是公司技術(shù)材料、法律文本（合同類）、企業(yè)對外宣傳等方面的內(nèi)容。
3.2 信息化。主要表現(xiàn)為計算機輔助翻譯軟件的廣泛使用和翻譯語料的收集整理，也包括翻譯過程中對信息技術(shù)的高程度依賴（文檔編輯、翻譯材料收發(fā)、資料查找、信息收集等）。
3.3 專業(yè)化。這里的專業(yè)化是指翻譯領(lǐng)域的專業(yè)化。由于不同領(lǐng)域所涉及的具體專業(yè)知識差別，不能期望每個譯者都能進行全部領(lǐng)域的專業(yè)翻譯。掌握一定的語言基礎(chǔ)，學好一定的翻譯技巧，然后結(jié)合自身情況，深入發(fā)展某一領(lǐng)域的翻譯能力將是未來翻譯教學發(fā)展的方向。
4．基于地方特色翻譯教學課程建設的意義
4.1 順應了英語翻譯領(lǐng)域?qū)I(yè)化發(fā)展要求
隨著社會分工的日益精細，各個領(lǐng)域之間的知識差異變得益加巨大，任何一個譯者也無法通曉所有領(lǐng)域的翻譯。采用針對地方特色內(nèi)容的翻譯教學使英語翻譯的培養(yǎng)在翻譯領(lǐng)域上朝專業(yè)化方向發(fā)展。同時，精深一個領(lǐng)域的翻譯，也為日后往其它領(lǐng)域擴展打下堅實的語言及翻譯技巧基礎(chǔ)。
4.2 可以強化英語翻譯教學的現(xiàn)實針對性
因為集中于訓練基于地方特色內(nèi)容的翻譯，其教學比較具體可感，容易激發(fā)學生的學習和操練熱情。學生對于涉及本地的內(nèi)容一般容易產(chǎn)生親近感教育管理論文，不至于疏遠與抵觸翻譯教學活動。同時，在適當?shù)臈l件下，這些翻譯教學及相關(guān)練習還能直接滿足翻譯市場的需求，使翻譯教學與市場直接關(guān)聯(lián)起來。
4.3 有助于服務地方對外經(jīng)濟建設與文化宣傳
通過開發(fā)地方特色翻譯課程的教學，培養(yǎng)出的人才可以更好地服務于地方經(jīng)濟建設的對外宣傳。由于地域差異，沒有經(jīng)過專業(yè)系統(tǒng)的訓練，一般的英語專業(yè)人才很難勝任具有獨特地方特色的經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)材料的翻譯。根據(jù)以往的經(jīng)驗，不少招商宣傳翻譯材料都表現(xiàn)出對原文主旨的偏離、曲解，原因主要還不是外語能力，而是缺乏對本地區(qū)經(jīng)濟狀況的系統(tǒng)掌握及相關(guān)的翻譯知識。地方特色英語翻譯課程的建設也能起到對外宣傳地方特色文化的作用，比如江西省贛南地區(qū)的文化發(fā)展源遠流長，歷代有不少名人留駐此地，有豐富的客家文化、蘇維埃革命史等等。另外，有不少針對贛南地區(qū)的研究在世界上也是不多見的，比如客家文化相關(guān)的人類學研究、一些有色金屬的開采加工研究等。這些都需要有更為準確得體的對外翻譯，以更好地讓世界了解贛南文化。
4.4 促進學科交叉研究，創(chuàng)新外語教學模式
地方特色翻譯教學涉及到其它學科，如歷史學、人類文化學、工業(yè)技術(shù)等知識，這種嘗試有利于推動外語教學模式的創(chuàng)新，也可以豐富翻譯教學的研究，為探索翻譯教學中的翻譯領(lǐng)域?qū)I(yè)化發(fā)展模式作出積極貢獻。
5．基于地方特色翻譯教學課程建設
5.1 英語翻譯課程建設的基本內(nèi)容論文開題報告范例。
首先是確定課程性質(zhì)（含教學目標等）教育管理論文，其次教學內(nèi)容設置（包括教學大綱，教材編寫或選擇等），然后考慮教學條件創(chuàng)建（涉及信息化技術(shù)設備支持及教師隊伍培養(yǎng)等）。
5.2 課程性質(zhì)。
地方特色英語翻譯教學課程是一門針對地方特色內(nèi)容的專業(yè)領(lǐng)域翻譯教學課程。學生在學習本課程之前應該接受過較為系統(tǒng)的英語語言基本功訓練，能閱讀中等程度的英語材料，滿足一般的聽說及寫作要求。以《贛南英語翻譯教學》課程為例，其課程教學目標是培養(yǎng)學生掌握贛南地方特色產(chǎn)業(yè)、文化及科技等內(nèi)容的翻譯，做到能較流暢地翻譯相關(guān)內(nèi)容，滿足一般的應用要求。
5.3 教學內(nèi)容設置。
基于地方特色英語翻譯課程主要強調(diào)與本地相關(guān)內(nèi)容的翻譯教學及實踐，具體表現(xiàn)在教學內(nèi)容的設置上以地方材料為主。下面以贛南英語翻譯教學課程的內(nèi)容為例，說明地方特色英語翻譯課程內(nèi)容的設置。
5.3.1 翻譯基本技巧。
這部分內(nèi)容與其它翻譯課程的內(nèi)容相似，主要是用于引導學生進入翻譯課程，包括翻譯的基本理論、一般的翻譯技巧、輔助翻譯工具及書籍的使用等。
5.3.2 地方特色相關(guān)材料閱讀。
這里主要選擇一些與地方特色內(nèi)容相關(guān)的典型材料供學生進行學習，包括英語和中文材料，讓學生熟悉特色材料的表達和描述。同時配以相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)常識講解，使學生能夠更好地了解相關(guān)領(lǐng)域知識，為翻譯做準備。還可以提供相關(guān)專業(yè)參考書籍、重要網(wǎng)站鏈接等信息。就贛南地方英語翻譯課程而言，涉及的內(nèi)容包括贛州地理概況、贛南紅色革命歷史、贛南歷史名人生平事跡介紹、贛南政治、教育及社會建設現(xiàn)狀及遠景規(guī)劃、有色金屬礦業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、贛南臍橙等特色農(nóng)產(chǎn)品、贛南客家文化、采茶戲、興國山歌，還有贛南旅游景點如通天巖、郁孤臺、八境公園、龍南客家圍屋等。
5.3.3 英譯漢實踐。
通過翻譯一些與地方特色相關(guān)的英語材料來進行英漢翻譯研究討論?？梢詮腃hina Daily里選取一些與贛南相關(guān)的新聞進行漢譯訓練，或者從英文Wikipedia里選擇一些相關(guān)的贛南歷史事件或者人物、地理或者民間文化等內(nèi)容進行翻譯，或者從有色金屬礦業(yè)技術(shù)的入門性英語原著中摘取適當?shù)膬?nèi)容進行翻譯。
5.3.4 漢譯英實踐。
有了前面的學習與訓練，就可以開始漢譯英訓練教育管理論文，將一些地方漢語材料翻譯成英語?？梢赃x取翻譯市場上常見的翻譯內(nèi)容作為翻譯實踐與研討的材料。比如本地經(jīng)濟形勢介紹、交通及市場狀況描述、特色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形勢、地方文化的對外宣傳描述等內(nèi)容。就贛南而言，可以針對贛南的交通、有色金屬采礦及加工發(fā)展情況、贛南臍橙的產(chǎn)業(yè)化運作、贛南客家文化在中國及世界的地位、以及一些旅游景點如崇義縣陽嶺國家森林公園等等材料進行翻譯。
5.3.5 地方特色相關(guān)材料的翻譯練習題目及參考譯文。
提供足量的練習材料以加深對所學內(nèi)容的理解和掌握。翻譯訓練材料可以根據(jù)教學進度由學生自行選擇合適的內(nèi)容進行翻譯練習。教材附有相應的參考譯文，以供學生揣摩語言組織、語義處理技巧，不斷提高翻譯水平。
5.4 教學形式
隨著時代的發(fā)展，翻譯教學形式在不斷更新，由于地方特色翻譯教學屬于具有市場針對性的專門課程，其教學形式需要深入研究論文開題報告范例。課程的開發(fā)涉及到教學大綱的制定，其中包括教學目標、課程性質(zhì)、教學課時分配、課堂組織形式等具體操作細節(jié)，而這些細節(jié)必須要體現(xiàn)出與普通翻譯課程不一樣的特色。贛南地方特色英語翻譯課程建設在教學形式上主要考慮了以下兩方面的內(nèi)容。
5.4.1 信息技術(shù)的充分利用。
目前語料庫在翻譯教學上的應用已經(jīng)得到較多學者的認可。[7][8][9]因為地方翻譯材料相對比較專業(yè)化，其內(nèi)容比較固定，翻譯的重復利用率高，可以考慮針對贛南地方特色的翻譯材料進行語料庫建設，形成一個翻譯記憶庫，在教學中通過共享翻譯記憶庫來輔助學生進行翻譯訓練，同時，將這些學生的翻譯訓練譯文加入系統(tǒng)，反過來又可以進一步充實原有的共享記憶庫。國內(nèi)目前較為通行的塔多斯（Trados）計算機輔助翻譯系統(tǒng)，可以方便地實現(xiàn)翻譯記憶與共享。目前外語系（部、學院）大多已經(jīng)建立網(wǎng)絡自主學習系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)的基礎(chǔ)上安裝機助翻譯系統(tǒng)極其方便，成本也低廉，可操作性強。[10]
5.4.2 結(jié)合田野調(diào)查教育管理論文，展開翻譯訓練。
地方特色翻譯主要涉及當?shù)叵嚓P(guān)內(nèi)容，可以通過田野調(diào)查的方式，使翻譯內(nèi)容變得具體可感，既可加深學生對所譯內(nèi)容的理解，也可激發(fā)學生的翻譯熱情。比如涉及贛南客家文化的內(nèi)容，可以到客家文化城或者客家相關(guān)歷史文化景點進行實地考察；若涉及有色金屬產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容，則可聯(lián)系相關(guān)企業(yè)，深入企業(yè)生產(chǎn)工地展開調(diào)查研究。
6．結(jié)語
本論文以贛南地方特色英語翻譯課程開發(fā)與建設為例，主要從理論上探討了地方特色英語翻譯教學課程的建設，論證了課程開設的必要性與可行性，還研究了課程性質(zhì)、內(nèi)容設置、教學形式等關(guān)鍵內(nèi)容。基于地方特色英語翻譯課程的開發(fā)與建設有其重要意義，它可以進一步推動英語翻譯課程的多樣化與專業(yè)化發(fā)展。由于各種限制，本研究還沒有開展專門的教學實踐，然后根據(jù)教學效果進行教學評估，從而得出較為客觀的課程建設結(jié)論。這部分實驗教學論證環(huán)節(jié)將由后續(xù)研究來完成。
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論文：電子商務商標侵權(quán)行為
論文摘要：網(wǎng)絡技術(shù)和電子商務的飛速發(fā)展在豐富了商務活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律新問題，而其中又以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為最為突出。本文從電子商務發(fā)展的商標權(quán)制度的影響出發(fā)，重點論述了電子商務中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責原則、構(gòu)成要件和法律責任。
網(wǎng)絡技術(shù)和電子商務的發(fā)展為商標增添了更為豐富的內(nèi)涵，但和此同時，網(wǎng)上商標侵權(quán)也愈演愈烈，商標侵權(quán)手段花樣翻新。電子商務的突飛猛進使網(wǎng)上爭奪顧客注重力的競賽迅速白熱化——已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注重，誰就可以在網(wǎng)絡時代生存。而在網(wǎng)絡空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注重力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構(gòu)成了對商標權(quán)人合法利益的侵害。
一、網(wǎng)絡技術(shù)對商標權(quán)制度的影響
網(wǎng)絡技術(shù)給傳統(tǒng)社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權(quán)制度也產(chǎn)生了根本性的影響。
(一)商標權(quán)的地域性趨于淡薄
除本國加入的國際條約另有規(guī)定外，商標權(quán)只能依一定國家的法律產(chǎn)生，又只在依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，只在該國范圍內(nèi)受到法律保護，任何國家都不承認其他國家或地區(qū)保護的商標權(quán)。并且，由于政治、經(jīng)濟、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國對商標權(quán)保護的內(nèi)容往往有很大區(qū)別。因此，商標權(quán)的保護方法具有明顯的地域性特色。盡管保護商標權(quán)的國際條約的修訂已經(jīng)使其地域性呈減弱趨向，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給商標權(quán)的地域性則帶來了實質(zhì)性的沖擊。借助計算機網(wǎng)絡這一新的工具，信息很輕易在世界范圍內(nèi)得到廣泛使用和傳播，商品和服務的交易根本不受地域的限制。這樣，國家之間的地域界限在互聯(lián)網(wǎng)上就變得越來越模糊，商標權(quán)保護的地域性特征也日趨淡化。
(二)商標權(quán)的時問性將受到更大限制
商標權(quán)不是永久性的法律權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)只在法定期限內(nèi)有效。我國商標法規(guī)定商標保護期限為10年，期限屆滿后，權(quán)利人可申請續(xù)展。商標權(quán)受法律保護時間的長短，應以其在獲得和其付出的智力勞動的社會貢獻相抵的收益時問及信息更新的速度為標準。而在電子商務環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術(shù)更新的加快，使網(wǎng)絡經(jīng)濟中的各種商標經(jīng)營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標專有權(quán)的續(xù)展期應適當縮短。
(三)商標權(quán)的專有性面臨挑戰(zhàn)
商標權(quán)的專有性，是指該權(quán)利僅為權(quán)利主體所享有，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎(chǔ)的，在網(wǎng)絡環(huán)境中，商標權(quán)跨地域、跨行業(yè)類別的使用同幾率擴大，就給商標權(quán)的確認、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測及實施保護其專有權(quán)的實現(xiàn)帶來困難。
二、電子商務中商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式
(一)商標的域名搶注
所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為?！坝蛎麚屪ⅰ币辉~最早見諸于國內(nèi)大約是在1995年底。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，到1996年，我國已有600多個聞名企業(yè)和商標在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發(fā)生。在國外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設之初負責全球域名注冊登記的機構(gòu)——全球互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。
在實踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注，也有對普通商標所有人域名的搶注由于馳名商標究竟是少數(shù)且各國均普遍對之予以擴大化保護，如大部分國家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得和馳名商標相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：
(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，致使商標權(quán)人蒙受巨大損失。
(2)域名持有人注冊有關(guān)域名后使得商標權(quán)人無法利用自己的商標作域名，因而使其通過網(wǎng)絡從事的經(jīng)營活動受到嚴重的影響。
(3)域名持有人在相應的網(wǎng)站上從事和商標權(quán)人相同或相似的業(yè)務，并直接或間接地表明其和商標權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會導致有意同商標權(quán)人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標權(quán)人本來應當有的交易機會。
(4)在相應的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上傳播損害商標權(quán)人形象和聲譽的信息，從而貶損商標權(quán)人在市場上的競爭地位。
(二)網(wǎng)頁鏈接中的商標侵權(quán)
在因特網(wǎng)上，處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網(wǎng)瀏覽者在網(wǎng)頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個網(wǎng)頁或者網(wǎng)頁的另一部分內(nèi)容就呈現(xiàn)在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網(wǎng)頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網(wǎng)上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網(wǎng)頁。實踐中，隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務)名稱作鏈接標志，以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發(fā)商標侵權(quán)行為。
(三)元標記構(gòu)成的商標侵權(quán)
所謂元標記，是源代碼的一種，是指位于網(wǎng)頁超文本語言(HTML)的一種非凡代碼，它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析，使導出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網(wǎng)頁的元標記中做文章，將他人的商標文字埋置于自己的元標記中，網(wǎng)民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網(wǎng)頁。網(wǎng)上搜索引擎的發(fā)展是推動元標記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等聞名的網(wǎng)上搜索引擎都有同樣的檢索功能，即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁源代碼元標記中的羅列查詢結(jié)果。假如網(wǎng)頁沒有埋置，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網(wǎng)頁，或者掃描一定數(shù)量的網(wǎng)頁文本，結(jié)果必然出錯率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置檢索就顯得方便快捷。這種不經(jīng)商標權(quán)人許可而使用商標作為的行為明顯構(gòu)成對商標合法權(quán)益的侵犯。
(四)BBS上的商標侵權(quán)
BBS，即電子布告板系統(tǒng)，是因特網(wǎng)上一種重要的信息交互和通訊方式，就像現(xiàn)實生活中的布告板一樣，一旦有人設立了電子布告系統(tǒng)，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統(tǒng)的經(jīng)營者往往不經(jīng)商標所有人許可，將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統(tǒng)中，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛。
(五)電子商務中的其他商標侵權(quán)行為
此外，電子商務中還存在通過網(wǎng)絡廣告、遠程登錄數(shù)據(jù)庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產(chǎn)品或服務或在網(wǎng)上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權(quán)行為。
三、電子商務中商標侵權(quán)行為的歸責原則
有關(guān)商標侵權(quán)行為人的過錯新問題或歸責原則新問題，我國知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)界一直存在較大分歧?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：侵權(quán)責任一般適用過錯責任原則，但由于相關(guān)單行法律對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責新問題未作出明確規(guī)定，這些年來，學術(shù)界一直爭論不休。一種觀點認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責原則應適用過錯原則；另一種觀點認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則應適用無過錯原則，但涉及賠償責任，應考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。
筆者認為，電子商務中的商標侵權(quán)作為一種新興的商標侵權(quán)行為模式，主要是利用了網(wǎng)絡作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、使用工具以及對商標權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標侵權(quán)有其自身的特征，但是歸根到底它仍然是一種侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的一般特征、屬性，有關(guān)傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為的理論、概念等對于電子商務中的商標侵權(quán)也是適用的。就歸責原則而言，過錯責任原則更有利于懲罰侵權(quán)行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔責任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會和他人的合法利益，維護電子商務以及整個互聯(lián)網(wǎng)的正常運轉(zhuǎn)。非凡情況下，也可以考慮適用公平責任原則或嚴格責任原則。
四、電子商務中商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
要確定商標侵權(quán)行為的法律責任，首先必須確定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本質(zhì)上講，電子商務中商標侵權(quán)行為和傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為認定沒有根本的不同，相對于傳統(tǒng)商務而言，電子商務只是改變了一種交易形式。但是電子商務中的商標侵權(quán)行為究竟是一種新型的商標侵權(quán)，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：
1．侵害行為。它是指個人或組織在電子商務活動中實施的侵害他人合法商標權(quán)的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權(quán)利的知名商標、商號、或其它標識作為自己的商標，后者則包括電子公告板(BBS)經(jīng)營者對他人隨意上載的知名商標標識的行為置之不理。電子商務活動中對商標權(quán)的侵害行為，表現(xiàn)是多種多樣的，錯綜復雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。
2．損害結(jié)果。無損害即無責任，損害結(jié)果是構(gòu)成民事侵權(quán)行為的要件之一。在網(wǎng)絡環(huán)境的損害結(jié)果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失，商標的知名度手段損害，造成商標的淡化和商標價值的降低，最終將損害商標所有人提供的商品或服務的價值。
3．因果關(guān)系。因果關(guān)系是指侵害人的侵害行為和受害人的損害結(jié)果之間的客觀關(guān)系。在電子商務活動中，因果關(guān)系是指侵害商標權(quán)的行為直接或間接導致了損害結(jié)果的發(fā)生，只有在行為人的侵害行為和損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系時，才能要求行為人承擔法律責任。
4．主觀過錯。前文已經(jīng)論述了電子商務中的商標侵權(quán)的歸責原則主要是過錯責任原則，因而在電子商務商標侵權(quán)責任的認定中，過錯要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應當知道其行為侵犯他人商標權(quán)仍然實施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責任。這樣做是為了保護電子商務合理使用商標者的合法權(quán)益，以促進電子商務的快速發(fā)展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護法》為例，在所列舉的取得爭議成功的三個條件中，域名所有人的惡意是一個至關(guān)重要的因素。
五、電子商務中商標侵權(quán)行為的法律責任
由于電子商務中的商標侵權(quán)和傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為相比較，既有其非凡性，也存在共同之處，因此，就其法律責任而言，結(jié)合我國現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，主要應包括民事責任、行政責任和刑事責任三類。
1．民事責任。我國新修改的《商標法》沒有明確規(guī)定商標侵權(quán)行為的法律責任。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，在處理電子商務中商標侵權(quán)行為時，侵權(quán)人的法律責任主要應包括以下幾類：
(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責令侵權(quán)行為人及網(wǎng)絡服務提供者(ISP)停止其電子商務活動中的商標侵權(quán)行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統(tǒng)、電子郵件系統(tǒng)中非法使用他人注冊商標的行為。
(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務和互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡商標侵權(quán)行為的損害后果范圍面更廣，尤其對于馳名商標而言，輕易造成商標所有人的非財產(chǎn)方面的損失，包括其商業(yè)信譽價值的損害。因此，此種情況下，法院通常會責令侵權(quán)行為人通過媒體澄清事實、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。
(3)賠償損失。按照我國《商標法》的規(guī)定，“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；侵權(quán)損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務的財務計算、影響范圍等和傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，加之電子商務的全球性使得發(fā)生商標侵權(quán)的范圍更廣，因此發(fā)生商標侵權(quán)行為以后，給確定具體損失的賠償數(shù)額帶來了一定的難度。一方面，由于電子商務經(jīng)營者和網(wǎng)絡服務商的全球分布，很難獲得侵權(quán)人的具體的銷售財務記錄，計算侵權(quán)人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準確計算被侵權(quán)人的損失，非凡是商業(yè)聲譽的損失也非易事。實踐中，法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，在此基礎(chǔ)上可根據(jù)侵權(quán)事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當?shù)穆蓭熧M、鑒定費等，以防止出現(xiàn)有的商標權(quán)人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。
