序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律與道德關(guān)系論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

內(nèi)容提要: 侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對(duì)侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國(guó)侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。損害賠償?shù)奈锘厔?shì)亦在人的生存性與尊嚴(yán)性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯(cuò)的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動(dòng)機(jī)和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對(duì)責(zé)任心與正義感的救濟(jì)。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。

引言

人的本質(zhì)在于其社會(huì)性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會(huì)的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動(dòng)力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場(chǎng)，實(shí)在不能維持?！畱?yīng)為’與‘得為’、請(qǐng)求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們?cè)诜擅}絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正?！袨椤薄3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會(huì)法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會(huì)的各個(gè)層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會(huì)影響到民眾的個(gè)性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識(shí)生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識(shí)不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會(huì)造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

幾個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時(shí)也會(huì)滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯(cuò)的情況下對(duì)事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對(duì)特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識(shí)：法律必須無(wú)視某些意外事件所造成的損害，否則整個(gè)法律事業(yè)就會(huì)處于崩潰的危險(xiǎn)之中。[7]盡管社會(huì)十分熱衷于對(duì)傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會(huì)傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)?，私法要求個(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個(gè)必須對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會(huì)回到公平、正義的觀念上，回到道德對(duì)我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會(huì)存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯(cuò)行為本身并不會(huì)產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會(huì)顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ?，從行為人群體中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

與矯正正義模式相對(duì)立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險(xiǎn)的活動(dòng)產(chǎn)生的激勵(lì)作用而最大化社會(huì)福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國(guó)，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價(jià)值是人類社會(huì)永遠(yuǎn)不會(huì)為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會(huì)公共意識(shí)的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識(shí)以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個(gè)人正義亦吸納了社會(huì)正義的倫理要素。

侵權(quán)法理論對(duì)近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對(duì)矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對(duì)人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識(shí)的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價(jià)值悖反與社會(huì)生活失衡的矛盾運(yùn)動(dòng)態(tài)勢(shì)，甚至出現(xiàn)“無(wú)過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個(gè)體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣?huì)制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會(huì)看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個(gè)人對(duì)待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)。“人從未像現(xiàn)在那樣對(duì)自身越來越充滿疑問?！芯咳说母鞣N科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它?！盵13]美國(guó)和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對(duì)于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價(jià)值平衡而被評(píng)價(jià)為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對(duì)侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

人是處于社會(huì)整體性關(guān)系中的行動(dòng)者，人的概念具有多個(gè)緯度，處于不同的時(shí)間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會(huì)和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國(guó)人與外國(guó)人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性?，F(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對(duì)人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻模紫仁欠ǖ某惺苷叩募s束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動(dòng)計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會(huì)類型的行動(dòng)者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動(dòng)機(jī)，而滿足于行動(dòng)對(duì)于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的?！盵14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個(gè)圍繞這個(gè)人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國(guó)民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對(duì)待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會(huì)中不斷累積最終導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會(huì)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個(gè)人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對(duì)待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個(gè)由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國(guó)家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會(huì)基礎(chǔ)變遷對(duì)私法價(jià)值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向社會(huì)妥當(dāng)性妥協(xié)。

社會(huì)是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會(huì)遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時(shí)，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)中的利益沖突加劇和倫理價(jià)值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個(gè)層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個(gè)人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會(huì)本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時(shí)，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們?cè)趥惱碛^念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無(wú)所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國(guó)的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對(duì)動(dòng)力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時(shí)的勞工補(bǔ)償制度對(duì)動(dòng)力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時(shí)推動(dòng)強(qiáng)制動(dòng)力車輛保險(xiǎn)。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場(chǎng)域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會(huì)生活的深度和廣度。

有學(xué)者批評(píng)我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會(huì)中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對(duì)人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動(dòng)的歸類，確定類型化的人的形象和活動(dòng)樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對(duì)不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會(huì)福利和對(duì)被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個(gè)人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會(huì)性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會(huì)之中，由該社會(huì)賦予其身份、地位及角色并受到社會(huì)期待和社會(huì)規(guī)范的制約。

事實(shí)上，美國(guó)最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會(huì)以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會(huì)導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會(huì)所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個(gè)層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國(guó)家對(duì)于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識(shí)并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”?！跋２死崴故难浴币笮恼弑仨毐M其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對(duì)于人的生命給與最大的尊重。這些對(duì)于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識(shí)與輕率的結(jié)論很容易加深社會(huì)誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。[26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營(yíng)自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個(gè)人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對(duì)侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無(wú)法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對(duì)等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國(guó)持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

三、侵權(quán)法的物化趨勢(shì)與人的尊嚴(yán)性存在

作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會(huì)中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會(huì)生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對(duì)權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會(huì)中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價(jià)值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時(shí)，這種價(jià)值便會(huì)脫離人本身而成為有價(jià)的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價(jià)值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)。”[33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會(huì)削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯(cuò)誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭(zhēng)史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對(duì)人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對(duì)某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個(gè)人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會(huì)在倫理觀念上觸動(dòng)人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會(huì)平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會(huì)對(duì)立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時(shí)，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值，該價(jià)值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會(huì)在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評(píng)。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國(guó)家，英國(guó)已有很多學(xué)者開始批評(píng)其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個(gè)“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險(xiǎn)）的社會(huì)。盡管對(duì)這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國(guó)亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對(duì)外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡(jiǎn)單地物質(zhì)化了。[38]

盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對(duì)受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會(huì)讓人感受到公平。社會(huì)平等要求我們每個(gè)人都得到公平對(duì)待，體面地生存于社會(huì)之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會(huì)喪失對(duì)根除社會(huì)不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對(duì)抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無(wú)法維持這種體面或者無(wú)法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會(huì)產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會(huì)之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭(zhēng)議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價(jià)”問題，而忽視了需要真正面對(duì)的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對(duì)損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

四、侵權(quán)法對(duì)行為人主觀動(dòng)機(jī)與目的的回避

侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會(huì)的法律基于抽象平等的理念，把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無(wú)不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對(duì)象。表現(xiàn)為“不能以良好的動(dòng)機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動(dòng)機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動(dòng)機(jī)成為民法的一個(gè)基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動(dòng)機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動(dòng)機(jī)而為的事實(shí)會(huì)使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會(huì)因動(dòng)機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無(wú)直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯(cuò)程度并無(wú)關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯(cuò)包含故意和過失兩個(gè)不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對(duì)行為人客觀外部行為的考察而不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)外部行為的歸責(zé)而不是對(duì)內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會(huì)影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動(dòng)機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對(duì)象完全是人的外在活動(dòng)。

從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識(shí)、動(dòng)機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識(shí)支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動(dòng)。然而，在侵權(quán)法中，動(dòng)機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—?jiǎng)訖C(jī)。[41]但是，動(dòng)機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動(dòng)機(jī)和目的，自然難以對(duì)侵權(quán)行為作出理性評(píng)價(jià)，侵權(quán)法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對(duì)于道德評(píng)價(jià)具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動(dòng)機(jī)和目的，并通過動(dòng)機(jī)和目的指向的行為背后的人格?！爱?dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時(shí)候，所能依照的只是他們的行動(dòng)和行為，我們把這些作為通向他們動(dòng)機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動(dòng)機(jī)，因?yàn)閯?dòng)機(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起?！盵42]毫無(wú)疑問，法律最終要評(píng)價(jià)的對(duì)象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會(huì)關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵(lì)了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭(zhēng)論比較激烈的論題?！睹绹?guó)侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時(shí)，亦應(yīng)對(duì)身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識(shí)即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對(duì)溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯(cuò)誤信息存在巨大差異。英美法國(guó)家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對(duì)他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來?yè)p害。在實(shí)證法中，對(duì)于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對(duì)故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢(shì)，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長(zhǎng)期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個(gè)人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對(duì)永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會(huì)使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對(duì)富勒所說的這樣“一道無(wú)解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時(shí)會(huì)顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測(cè)和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無(wú)法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時(shí)放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對(duì)動(dòng)機(jī)和目的的回避使得其放棄了對(duì)行為人行為方式的倫理評(píng)價(jià)，不客氣地說就是對(duì)人的漠視。

五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對(duì)行為的內(nèi)心感受

私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長(zhǎng)期以來一直支配著人們行動(dòng)的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對(duì)故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對(duì)被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對(duì)責(zé)任與正義的社會(huì)感受。然而，侵權(quán)法在對(duì)待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]

事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時(shí)，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對(duì)社會(huì)秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對(duì)責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策?！耙粋€(gè)自由的社會(huì)很可能會(huì)比其他任何形式的社會(huì)都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動(dòng)應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念?！盵49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時(shí)候，他們也就必須被認(rèn)為對(duì)其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動(dòng)已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對(duì)”與“錯(cuò)”的觀念時(shí)，它便被用作報(bào)復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對(duì)合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無(wú)法靠理性、常識(shí)和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時(shí)，他們就會(huì)喪失對(duì)法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會(huì)因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會(huì)的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們?cè)谏钪斜闶チ艘惶子嘘P(guān)常識(shí)性對(duì)錯(cuò)的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評(píng)美國(guó)的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當(dāng)人們面對(duì)這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會(huì)承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時(shí)，[54]心理的失衡和對(duì)法律的敬畏便會(huì)受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時(shí)，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會(huì)的傷痛。

盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會(huì)沖突和矛盾時(shí)，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會(huì)問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會(huì)生活中時(shí)，就會(huì)和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會(huì)”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對(duì)于社會(huì)正義的信任落空。而在此種對(duì)于社會(huì)正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對(duì)于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識(shí)是傷害的一個(gè)基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)就會(huì)失去力量，既無(wú)法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無(wú)法滿足社會(huì)的正義要求。法國(guó)自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)?！盵58]對(duì)侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識(shí)會(huì)引導(dǎo)人們對(duì)侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個(gè)世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

結(jié)語(yǔ)：侵權(quán)法的倫理回歸

社會(huì)秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會(huì)制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會(huì)制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會(huì)生活并由他們以某種神秘莫測(cè)的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對(duì)倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時(shí)重新引人價(jià)值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會(huì)等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對(duì)社會(huì)的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個(gè)人倫理和社會(huì)倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會(huì)壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會(huì)如何擾亂人心并左右人際交往的社會(huì)態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個(gè)體出發(fā)而將個(gè)體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會(huì)生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會(huì)生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會(huì)成為利益追逐的角斗場(chǎng)。

法之所以為法還在于其社會(huì)心理上的力量，如果這種社會(huì)心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會(huì)影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會(huì)視角的同時(shí)增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個(gè)文明的社會(huì)除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會(huì)資本的儲(chǔ)蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對(duì)法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢(shì)就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場(chǎng)中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會(huì)對(duì)人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對(duì)民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對(duì)那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對(duì)案件毫無(wú)所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

社會(huì)生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會(huì)崩塌，而離開了這種社會(huì)資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會(huì)生活與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是不可能的。法律作為社會(huì)制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會(huì)生活之中，盡管法律無(wú)力徹底消除社會(huì)的無(wú)序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠(chéng)實(shí)信用來維持一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會(huì)共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個(gè)不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個(gè)最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對(duì)人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國(guó)現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指?jìng)€(gè)體，廣義上還包括個(gè)體所歸屬的家庭，甚至于整個(gè)社會(huì)。從我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個(gè)人化”，即將其保護(hù)的客體從“個(gè)人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會(huì)實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們?cè)谥\求權(quán)利保障時(shí)所付出的那些代價(jià)，同時(shí)也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會(huì)傷痛—人與人之間的沖突與對(duì)抗，它們時(shí)刻觸動(dòng)著社會(huì)共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時(shí)也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個(gè)僅僅由法律制裁加以推動(dòng)的社會(huì)，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會(huì)。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會(huì)的地平線上，一個(gè)微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁(yè)。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁(yè)。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁(yè)。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書出版社2003年版，第309頁(yè)。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁(yè)。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁(yè)。

[10]參見注[1]，第191頁(yè)。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁(yè)。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁(yè)。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁(yè)。

[15]參見注[1]，第188頁(yè)。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁(yè)。

[18]參見朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動(dòng)力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險(xiǎn)與無(wú)過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁(yè)。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁(yè)。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁(yè)。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國(guó)民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的興起以及醫(yī)師與病人社會(huì)地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長(zhǎng)，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁(yè)。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[29]中央電視臺(tái)《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報(bào)道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個(gè)說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁(yè)。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁(yè)。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁(yè)。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國(guó)民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁(yè)。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁(yè)。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁(yè)。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁(yè)。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁(yè)。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁(yè)。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語(yǔ)言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁(yè)。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會(huì)》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁(yè)。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁(yè)。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁(yè)。

[51]參見注[48]，第26頁(yè)。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無(wú)法生活—將美國(guó)人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁(yè)。

[53]同注[52]，第7頁(yè)。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無(wú)果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁(yè)。

[57]參見注[2]，第116頁(yè)。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁(yè)。

[59] 參見注[12]，第23頁(yè)。

[60] 參見注[14]，第565頁(yè)。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁(yè)。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡(jiǎn)約法律的力量》，劉星譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁(yè)。

參考文獻(xiàn)

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{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無(wú)法生活—將美國(guó)人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。

第2篇

關(guān)鍵詞：刑法信條學(xué)；犯罪論體系；理論構(gòu)筑

在大陸法系刑法理論上，犯罪論體系乃是是一個(gè)知識(shí)的體系或者說學(xué)問的體系。那么，這一體系是關(guān)于什么的學(xué)問體系，或者說，是將什么東西加以體系化呢？我們認(rèn)為，大陸法系的犯罪論體系乃是將關(guān)于刑法的一個(gè)個(gè)信條加以整理、整序而成的信條學(xué)體系。刑法信條學(xué)這個(gè)詞是從德文Strafrechtsdogmatic直接翻譯過來的，而信條學(xué)（Dogmatik）就是關(guān)于信條（Dogma）的理論。i 本文擬就犯罪論體系構(gòu)筑前提的刑法信條學(xué)問題作一番探討。

一、刑法信條學(xué)的概念與意義

西方國(guó)家的法學(xué)文獻(xiàn)中，經(jīng)常使用dogma、dogmatic、dogmatisch這樣的用語(yǔ)。原本是希臘語(yǔ)的dogma，其最初的含義是“被認(rèn)為是正確的東西，被看作是正確的東西”。這個(gè)詞語(yǔ)即使在古希臘時(shí)期也具有各種不同的含義，后歷經(jīng)時(shí)代變遷，至17世紀(jì)以降特別成了宗教用語(yǔ)。也就是說，信條無(wú)論對(duì)于天主教還是對(duì)于新教，都是被“啟示”出來的東西，不是僅僅憑借理性就能證明的，而是對(duì)神的權(quán)威的篤信。于是，在圣經(jīng)以及天主教理解的“圣傳”中，存在形形的信條，整理這些信條并使之體系化的學(xué)問被稱作信條學(xué)。這樣一來，所謂“信條神學(xué)”，就成了與圣經(jīng)學(xué)和道德神學(xué)相對(duì)的一個(gè)專門的分野。

那么，從上述事實(shí)來理解近代法學(xué)，信條和信條學(xué)這樣的用語(yǔ)可能就容易理解了。當(dāng)然，法學(xué)上的信條與圣經(jīng)和圣傳里的信條不同，成文法里包含的“信條”，并不來自于神授，而是以承認(rèn)立法者以現(xiàn)行法決定的事實(shí)為前提。于是，由人類制定出來的法律中有形形的信條，整理這些信條將之體系化的學(xué)問被稱作法的信條學(xué)或者說“法信條學(xué)”。[1]（P2）

所謂信條學(xué)是一個(gè)在我國(guó)法學(xué)術(shù)界較少使用的術(shù)語(yǔ)，常見于西方的法學(xué)著作中。依據(jù)康德的說法，法律信條論是“純粹理性在現(xiàn)有理論架構(gòu)上運(yùn)作，而未先行批判它自身的能力”。信條論者以未經(jīng)檢驗(yàn)即視為真實(shí)的條件為前提，他在“現(xiàn)有的情況下”來思考。[2]（P15）德國(guó)學(xué)者拉倫茨把法學(xué)直接等同于法信條學(xué)，當(dāng)然，他是在狹義的法規(guī)范學(xué)的意義上作的界定。拉倫茨曾引用邁爾-科丁的論述對(duì)信條學(xué)做了解釋，法信條學(xué)可以用來描述一種——以形成某些內(nèi)容確定的概念，對(duì)原則作進(jìn)一步填補(bǔ)以及指明個(gè)別或多數(shù)規(guī)范與這些基本概念及原則的關(guān)系為其主要任務(wù)的——活動(dòng)。透過這種活動(dòng)發(fā)現(xiàn)的語(yǔ)句，其之所以成為教條，因?yàn)樗鼈円灿蟹伤鶕碛械摹谔囟▽?shí)證法之信條學(xué)范圍內(nèi)——不復(fù)可質(zhì)疑的權(quán)威性。[3]（P107-108）

從上面的論述出發(fā)，人們大致可以將法律中的信條理解為法律理論中不可動(dòng)搖的部分。當(dāng)然，信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，也因此存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對(duì)于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段；相對(duì)于法律理論來說，信條以人們業(yè)已普遍接受為基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

那么，關(guān)于法信條學(xué)在法律理論與實(shí)踐領(lǐng)域所承擔(dān)的作用，學(xué)者們也進(jìn)行了深入的討論，給出了各自的看法。德國(guó)學(xué)者羅伯特阿列克西認(rèn)為，法信條學(xué)包括以下三種活動(dòng)：（1）對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對(duì)這種法律之概念的體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議。與之相適應(yīng)，法信條學(xué)就可以分為以下三個(gè)緯度：（1）描述——經(jīng)驗(yàn)的緯度；（2）邏輯——分析的緯度；（3）規(guī)范——實(shí)踐的緯度。[4]（P311）我國(guó)學(xué)者陳興良認(rèn)為，在這三個(gè)緯度中，邏輯——分析的緯度是最重要的，因?yàn)榉ㄐ艞l學(xué)的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規(guī)則，因此需要對(duì)法律概念的分析，而且也包括對(duì)各種不同規(guī)范和原則之邏輯關(guān)系的考察。[5]（P40）曾有德國(guó)學(xué)者在分析信條學(xué)的功能時(shí)指出，當(dāng)人們將這種法官依據(jù)法律做出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達(dá)到的語(yǔ)義學(xué)內(nèi)容的關(guān)系時(shí)，明顯不能堅(jiān)守這一模式。由于法律必然是一般地表達(dá)出來，因而連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果應(yīng)遵循法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律信條學(xué)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種規(guī)則。[6]（P15）

刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定（die gesetzlichen Anordnungen）和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)（Lehrmeinungen）的解釋，體系化和進(jìn)一步發(fā)展（Fortbildung）學(xué)科。[7]（P117）在德國(guó)，刑法信條學(xué)擁有一個(gè)非常完整和豐富的知識(shí)寶庫(kù)，并且自李斯特和賓丁時(shí)代開始至今，也一直具有國(guó)際影響力。這特別表現(xiàn)在犯罪論領(lǐng)域。在犯罪論領(lǐng)域的教條主義所承擔(dān)的任務(wù)中，一個(gè)重要而困難的任務(wù)就是發(fā)掘、完善和發(fā)展犯罪論的體系。所謂體系，按照康德的說法，是“各種各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”，是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來的知識(shí)整體”。刑法教條主義并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論，而是努力要把在犯罪論中產(chǎn)生的全部知識(shí)，有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認(rèn)識(shí)各個(gè)信條（Dogmen）之間的內(nèi)在聯(lián)系。犯罪論體系乃至整個(gè)刑法體系的內(nèi)容和意義，只有通過它的完整表述，才能被完整認(rèn)識(shí)。[7]（P118）根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們還可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

西班牙的刑法學(xué)者金貝爾納特奧代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太發(fā)達(dá)的國(guó)家中，信條性思考的優(yōu)點(diǎn)可以總結(jié)如下：“在刑法信條學(xué)設(shè)定了界限和規(guī)定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預(yù)見的方式下得到運(yùn)用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。信條學(xué)越是不發(fā)達(dá)，法院的判決就越是難以預(yù)見……”。他提到了這個(gè)危險(xiǎn)，即對(duì)法律案件的決定將變成了一種“搖獎(jiǎng)的機(jī)會(huì)”：“信條學(xué)越不發(fā)展，搖獎(jiǎng)的機(jī)會(huì)就越多，一直會(huì)發(fā)展到刑法混亂和無(wú)目標(biāo)使用的地步……”。[7]（P126）

有鑒于此，德國(guó)學(xué)者指出，刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)，其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法信條學(xué)，在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)，比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)刂饾u翻新地適用刑法，從而達(dá)到在很大程度實(shí)現(xiàn)法安全和公正。[8]（P53）我國(guó)學(xué)者陳興良也指出，“刑法學(xué)如欲成為一門科學(xué)，必須推進(jìn)刑法教義學(xué)方法論的研究?！盵5]（P40）

二、 真正信條與刑法體系

在大陸法系學(xué)者那里，成文法是信條學(xué)的“原點(diǎn)”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)信條學(xué)這個(gè)用語(yǔ)本身有著非常廣泛的含義，例如有時(shí)是在法律解釋學(xué)的含義上被把握，這樣的場(chǎng)合當(dāng)然是以實(shí)定法為前提。另外，法學(xué)者的理論學(xué)說和判例也可能成為信條，這是廣義的信條學(xué)，但不被看作是狹義的信條學(xué)。狹義的信條學(xué)的前提是以實(shí)定法包含的“信條”為對(duì)象而整理的學(xué)問。所以，教條主義者的任務(wù)不在于質(zhì)疑信條，而只是對(duì)其作正確的理解，只是對(duì)其進(jìn)行體系化。以這樣狹義的信條作為前提的法學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為實(shí)定法是信條學(xué)的原點(diǎn)，也可以說是狹義法學(xué)信條學(xué)的原點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。[1]（P2）這些狹義的信條又可成為真正信條。

當(dāng)然，如何給出這樣的信條的存在理由以及根據(jù)，并非實(shí)定法學(xué)者的任務(wù)，而是法哲學(xué)者的工作?？墒菬o(wú)論如何，只有將被清楚載明的信條學(xué)的根基發(fā)掘出來，法律學(xué)所謂的概念體系的構(gòu)筑才相對(duì)容易。那么，事實(shí)上的情形是怎樣的呢？

各國(guó)刑法的特征之一就是在司法機(jī)關(guān)適用的刑法常常具有共通性和一致性?？墒牵谭ɡ碚搮s幾乎和各國(guó)刑法學(xué)者的數(shù)量一樣多。

這是因?yàn)楸姸鄡?yōu)秀的刑法學(xué)者打造了自己的刑法學(xué)體系?？墒?，他們不是將上述狹義的刑法上的信條在實(shí)定法中加以體系化，而且也不是從這個(gè)信條演繹建造出體系，不管怎么說在刑法典中并沒有載明的刑法和刑罰的目的，或者它的機(jī)能等課題。這些學(xué)者的理論活動(dòng)顯然是必要的和無(wú)可厚非的?？墒沁@樣一來，他們的學(xué)說創(chuàng)建不是純粹的信條學(xué)體系創(chuàng)造的方法，而具有幾分哲學(xué)家的味道。總之，就廣義的信條學(xué)而言，他們是某種程度上的信條主義者，例如被稱作刑法學(xué)之父的費(fèi)爾巴哈就是這樣的學(xué)者。

可是在刑法理論世界，不同的學(xué)者對(duì)刑法目的和機(jī)能有著不同的理解。所以，各種體系互相對(duì)立這也是不爭(zhēng)的事實(shí)。打個(gè)比方說，各種創(chuàng)設(shè)的刑法體系，與其說是基于概念而構(gòu)成的建造物，更毋寧說像一架組裝而成的飛機(jī)。對(duì)體系這架“飛機(jī)”的內(nèi)容進(jìn)行整合，使之更容易在理論的天空飛翔，這是否是脫離現(xiàn)實(shí)世界的飛行，是值得檢討的。更進(jìn)一步講，這樣的飛機(jī)，由各個(gè)不同的概念構(gòu)造而成，選擇哪一架飛機(jī)更能說明刑罰技術(shù)更好，這也成問題。

那么，既有的刑法體系共通的主要特征就是必先對(duì)其進(jìn)行整合。若沒有整合，最終理論在內(nèi)容上就存在矛盾，這樣的飛機(jī)無(wú)法起飛，或者會(huì)在飛行中墜毀。進(jìn)一步講，這也是刑法理論的一大特征。有人曾主張除了保留刑法信條學(xué)固有的幾個(gè)信條（例如罪刑法定主義、責(zé)任主義、因果關(guān)系等），排除其他一切“信條”，理由是將不能科學(xué)證明的“信條”考慮進(jìn)來，將會(huì)導(dǎo)致刑法體系失去整合性與科學(xué)性。[1]（P4）可是，飛機(jī)不能僅憑自己的力量就飛到天上去。再說，飛機(jī)若無(wú)法正常添加燃料的話，能堅(jiān)持多久也是成問題的。刑法學(xué)領(lǐng)域也是這樣，僅憑固有的幾個(gè)信條遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了體系構(gòu)筑的要求。

對(duì)于既有的刑法體系共同的特征，我們還是可以窺察得到的。在一定理念指導(dǎo)下的刑法學(xué)體系中，刑法上的既有的基本概念（行為與因果性、違法性、責(zé)任、可罰性等），都應(yīng)該按照既有的體系來考察和加以說明。在體系構(gòu)筑的方法上，既有傳統(tǒng)的目的論體系的方法，又有目的理性體系機(jī)能的方法。而無(wú)論在什么樣的場(chǎng)合，如何檢證這些體系的內(nèi)在整合性就成了首先要解決的問題。[1]（P5）

例如，在不作為犯的場(chǎng)合，區(qū)分為真正不作為犯與不真正不作為犯。與此情形類似，有些刑法信條在成文法中明確記載下來，也有些刑法信條并沒有在成文法中明確記載下來。前者是真正信條，后者可稱作是不真正信條。真正信條一般是都得到承認(rèn)的，因?yàn)樗膬?nèi)容不是哪個(gè)哲學(xué)家思考出來的，而是實(shí)定法客觀規(guī)定出來的。

人們很自然地想到，如果將實(shí)定法規(guī)定的這些真正信條全部列舉出來，并適當(dāng)加以整序，那么刑法體系不就建構(gòu)出來了嗎？可是，這樣的想法面臨實(shí)際的困難。首先，雖說對(duì)真正信條加以整序是必要的，可是實(shí)定法并沒有教給我們這樣的順序。若想盡量做出合理的整序，那么這個(gè)合理性并不能從實(shí)定法中直接得出。這就成了廣義的信條學(xué)（不真正信條）的問題。其次，即便能夠列舉出這些狹義的信條（真正信條），它們的意思內(nèi)容能否被正確地被理解還成問題。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者下面介紹一下一個(gè)應(yīng)該受到矚目的具有良好的整序的列舉嘗試。阿根廷布宜諾斯艾利斯國(guó)立大學(xué)教授弗里阿斯卡巴伊埃勞以《法治國(guó)家犯罪理論的基本原理》為題的論文，就是效仿費(fèi)爾巴哈進(jìn)行了如下刑法學(xué)基本信條的整理。

（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即無(wú)行為或者舉動(dòng)，就無(wú)犯罪和刑罰。根據(jù)這一原理，以往的單純的精神層面的東西就從刑法中排除出去。

（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即無(wú)法律，就無(wú)犯罪與刑罰。在此，弗里阿斯卡巴伊埃勞并沒有列舉費(fèi)爾巴哈的名字，他指出，近代歷史上貝卡利亞業(yè)已在《犯罪與刑罰》中就表述出了這個(gè)原理。

（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即無(wú)成文法，就無(wú)犯罪和刑罰。根據(jù)這一原理，單純的習(xí)慣刑法就被排除了。

（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即無(wú)明確的法律，就無(wú)犯罪和刑罰。刑罰法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)該被明確的規(guī)定。因而，基于這個(gè)原理，犯罪類型化的要求產(chǎn)生出來。在內(nèi)容上，與貝林所說的“無(wú)構(gòu)成要件，就無(wú)犯罪”意義相同。

（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即無(wú)從前的法律，就無(wú)犯罪和刑罰。這是所謂的刑法的效力不溯及原則。

（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即無(wú)嚴(yán)格的法律，就無(wú)犯罪和刑罰。這是禁止類推解釋。

（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即無(wú)法益侵害，就無(wú)犯罪和刑罰。倘若立法者恪守這一的原則，就不能懲罰沒有侵害法益的行為。

（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即無(wú)責(zé)任，就無(wú)犯罪和刑罰。此即責(zé)任主義。這一重要基本原理，同時(shí)也是爭(zhēng)論最集中的原理。于是，卡巴伊埃勞把在阿根廷的實(shí)定法中還是僅被默認(rèn)的這個(gè)原理追加上來。[1]（P6-7）

那么，這樣的基本原理的總結(jié)，確實(shí)具有理論魅力?？删C觀任何一個(gè)國(guó)家，不能說全部這些基本原理已是狹義的信條。責(zé)任主義權(quán)且不論，例如刑法上的第一信條的罪刑法定主義，就存在很多的問題。為了表述“罪刑法定主義”，費(fèi)爾巴哈使用了nulla poena sine lege（無(wú)法律，就無(wú)刑罰）， nulla poena sine crimine（無(wú)犯罪，就無(wú)刑罰）， nullum crimen sine poena legale（無(wú)刑法，就無(wú)犯罪）這樣三個(gè)簡(jiǎn)潔的命題。限于筆者所知，大陸法系的日本實(shí)定刑法上既沒有這樣的表述，也不能說從這些表述上立刻就能理解出它們的內(nèi)容含義。思考這一信條的時(shí)候，無(wú)論如何都有必要考慮所謂“派生的原則”?？墒?，這種內(nèi)容更細(xì)致、更具體的原則的派生，并不僅僅客觀地存在于實(shí)定法中，別忘了它只是存在于刑法學(xué)者的頭腦中。然后，像通常被指出的那樣，這樣派生的原則的形成也是基于不同的學(xué)說。

更進(jìn)一步審視，有趣的問題就出來了。無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義的重要性，該原則卻既沒有被實(shí)定化也不存在。當(dāng)前，罪刑法定主義的實(shí)定化無(wú)論在什么國(guó)家，都是非常片斷化的、不完整的。例如在德國(guó)，可以看到1987年的刑法典的第一條就宣告了罪刑法定主義?？墒沁@種清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃勞的分類來衡量的話，也僅是nulla poena sine lege praevia（無(wú)從前的法律，就無(wú)刑罰）。[1]（P8-9）

在大陸法系的日本是什么樣的情形呢？眾所周知，日本舊刑法（1880年公布，1882年施行）第二條規(guī)定“對(duì)法律沒有規(guī)定的任何行為，誰(shuí)也不得處罰之”。而且明治憲法第23條規(guī)定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，監(jiān)禁，審問和處罰”?？墒乾F(xiàn)行刑法沒有有關(guān)罪刑法定主義的規(guī)定。僅僅昭和46年的改正刑法草案的第一條加入了這樣的規(guī)定：“無(wú)法律的規(guī)定，對(duì)任何行為不得處罰”，這不過是改正草案的歷史。可以說日本現(xiàn)行法包含的罪刑法定主義，是英美法系與歐洲大陸法系的結(jié)合物。

的確，日本新憲法31條規(guī)定“任何人非經(jīng)法律規(guī)定的程序不得剝奪生命和自由，也不得科處刑罰”。禁止事后法的第39條也規(guī)定：任何人對(duì)實(shí)行時(shí)適法的行為或不認(rèn)為是犯罪的行為，不得追究刑事責(zé)任。而且，對(duì)同一犯罪不得重復(fù)追究刑事責(zé)任?？墒?，這樣兩個(gè)規(guī)定的內(nèi)容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（無(wú)從前法律，就無(wú)刑罰）?？傊趯?shí)定法里，狹義的信條中占據(jù)首要地位的“罪刑法定主義”的規(guī)定確實(shí)片斷地存在，但罪刑法定主義的內(nèi)容全部實(shí)定化卻也沒有做到。換言之，實(shí)定法上沒有的東西，要靠法學(xué)上廣義的信條學(xué)補(bǔ)充之。于是，這一事實(shí)昭告我們兩件事：一是法學(xué)的學(xué)問不可欠缺性；另一個(gè)是僅靠狹義的信條不能構(gòu)筑完全的刑法信條學(xué)。

接下來，簡(jiǎn)單探討一下刑法信條中的可以說是第二位的“責(zé)任主義”?，F(xiàn)在，一般得到承認(rèn)的基本原理是，不因?yàn)樨?zé)任的存在而決定處罰，但若無(wú)責(zé)任，就不能處罰。即使實(shí)定法暗含了這樣的原理，然而對(duì)于究竟什么責(zé)是任的探討也確實(shí)是難題，也因此成了廣義信條學(xué)的課題。

從邏輯的角度講，判斷某種信條是否來自實(shí)定法的規(guī)定的推理比較簡(jiǎn)單?？墒?，某些信條只是被實(shí)定法規(guī)定所包含，某些信條在實(shí)定法明顯只是片段地規(guī)定，更有甚者連片段都不是，這三種情況就不容易區(qū)分了。

雖說罪刑法定原則部分地包含在實(shí)定法中，可是責(zé)任主義呢？

比方說，1987年的德國(guó)刑法第46條（量刑的原則）第（1）項(xiàng)規(guī)定：“行為人的責(zé)任（有責(zé)）是量刑的基礎(chǔ)?！边@當(dāng)然是不是說責(zé)任是刑罰的基礎(chǔ)（由于有責(zé)任所以處罰），而是說應(yīng)當(dāng)考慮行為者的責(zé)任。所以，假設(shè)沒有責(zé)任，也就沒有懲罰。進(jìn)而第35條使用了“責(zé)任”這樣的用語(yǔ)，在此被明確規(guī)定的僅僅是在什么樣的場(chǎng)合責(zé)任不成立。當(dāng)然，這被理解為“無(wú)責(zé)任，就不處刑罰”。在日本刑法中，刑法意義上的責(zé)任的用語(yǔ)一度沒有出現(xiàn)。前面提到的日本憲法第39條，規(guī)定“不追究刑事上的責(zé)任”，這也可理解為無(wú)責(zé)任就無(wú)罪。在日本刑法中，有“不處罰”緊急避難、心神喪失這樣的規(guī)定，可是關(guān)于責(zé)任的理由卻沒有明確記載。要言之，無(wú)論狹義的信條（即真正信條）是包含在實(shí)定法中，還是可根據(jù)實(shí)定法客觀上被推導(dǎo)出，還不能期待在實(shí)定法中將它的內(nèi)容做出正確并且完全公理化的規(guī)定。[1]（P10）

我們上面僅僅考察了兩個(gè)真正信條——罪刑法定主義和責(zé)任主義，更遑論其他信條。別忘了各國(guó)刑法典中這樣的信條差不多與刑法規(guī)定一樣多，數(shù)量因國(guó)而異，屬于刑法典總則的信條也有，屬于刑法第二編“罪”的信條學(xué)也有。在日本的刑法典只有264條，包含的真正信條應(yīng)該比較少。（可是，日本廣義的信條的數(shù)量，與德國(guó)基本一樣多）。

在日本，刑法典真正信條與外國(guó)相比相對(duì)較少。諸如，外國(guó)犯、含有死刑的刑種、期間計(jì)算、假釋、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量減輕以及更多的各罪的類型化，等等。這些都是真正信條。但僅憑這些就力求建構(gòu)“刑法體系”是辦不到的。因此，須借助不真正信條的問題。[1]（P11）

三、不真正信條與刑法信條學(xué)體系

大陸法系學(xué)者認(rèn)為在成文法上明確記載下來的是所謂的真正信條，當(dāng)然對(duì)于它們還有必要去正確揭示，可是作為狹義的信條學(xué)問題，對(duì)于以上的問題不需太過詳細(xì)的追究。信條就是被一般承認(rèn)的東西，因此對(duì)之的質(zhì)疑本身就是矛盾的。這樣的信條被視為理所當(dāng)然的根據(jù)，如何論證其正當(dāng)性則不是信條學(xué)的任務(wù)。

不真正信條則具有不同的性質(zhì)。它具有這樣的特征：在某種程度上它有著真正信條的含義，時(shí)而是從演繹，時(shí)而是從歸納中得出的，而且沒有被成文法明確記載下來。因此可以說，它當(dāng)然也不是刑法學(xué)者任意想象出來的東西。比方說，說2加3等于5，是運(yùn)用理性回答出的，這樣的不真正信條——可以認(rèn)為是從真正信條中當(dāng)然的推理，這并不是僅用數(shù)學(xué)的方法就能得出的東西?？傊梢哉f這是從真正信條及它的附加物中推理出的東西。這個(gè)附加物，即是理論的又是經(jīng)驗(yàn)的自明之理，不加入這種附加物的考慮，任何新的信條也得不出來，只能是真正信條的反復(fù)罷了。

問題在于附加物如何在成文法中有依據(jù)呢，實(shí)際上依據(jù)的是刑法的理論家。下面對(duì)之具體說明之。一般認(rèn)為，在當(dāng)罰的犯罪之成立中，有必要具備“行為”、“因果關(guān)系”、“違法性”、“有責(zé)”等要件的?？墒?，關(guān)于這四個(gè)信條，在刑法學(xué)者之間事實(shí)上還沒有達(dá)成一致的見解。所以，這種情況下，可以說作為前提的附加物是不一致的。于是，對(duì)此有無(wú)數(shù)的“學(xué)說”出現(xiàn)，但關(guān)于真正信條學(xué)說就沒有如此的分歧。成為廣義的信條學(xué)（刑法學(xué)）的課題的問題，正是這種信條。所以，像前面指出的那樣，廣義的信條學(xué)，不是關(guān)于真正信條的信條學(xué)，而當(dāng)然成了刑法理論含義上的“刑法學(xué)”。[1]（P13）

往往刑法典改正的時(shí)候，真正信條稍稍起變化，可是刑法典不改正的時(shí)候，不真正信條卻也發(fā)生變化。因?yàn)椋@種信條不僅是實(shí)定法而且是學(xué)問（學(xué)說）的產(chǎn)物。關(guān)于這一點(diǎn)，所謂的“學(xué)派之爭(zhēng)”（古典學(xué)派與近代學(xué)派）太過聞名，人所熟知，在此不贅述。當(dāng)然，成為這場(chǎng)學(xué)派論爭(zhēng)焦點(diǎn)的，卻不僅是不真正信條，對(duì)之的論爭(zhēng)既包含不真正信條，又超越了不真正信條，可以說是兩個(gè)完全不相容的刑法觀之爭(zhēng)。以下筆者要略加討論的課題，不僅是近代的“學(xué)派之爭(zhēng)”，而且是刑法以及刑法學(xué)整體的歷史變遷所折射出的不真正信條的變動(dòng)。如果用語(yǔ)言來描述這個(gè)漫長(zhǎng)變遷歷史的特點(diǎn)的，可以說就是，先是從具有外部意義的“客觀主義”向具有內(nèi)部意義的“主觀主義”的變遷，然后是相反方向的變遷。[1]（P13）我們大致可以將刑法以及刑法學(xué)的歷史，劃分成以下三個(gè)時(shí)代：

1、最古老的時(shí)代。當(dāng)時(shí)懲罰的方法，用今天的話說，是非?？陀^的方法。例如，在古羅馬，有所謂“形式主義”的影響，可以說完全無(wú)視內(nèi)在的精神層面，畢竟肉眼可見的東西若不存在的話，法的干涉也得不到承認(rèn)。這可以說仍是“客觀主義”的一個(gè)表現(xiàn)。在羅馬法上，現(xiàn)在已消失了的“公的犯罪”與“私的犯罪”的區(qū)別，與現(xiàn)在的犯罪比較起來稍顯有困難，但當(dāng)時(shí)犯罪的核心意義在于給他人造成侵害。

其后，盡管日耳曼法的影響漸漸增強(qiáng)，對(duì)人們懲罰的判斷基準(zhǔn)依然是肉眼可見的客觀的結(jié)果。所謂“Die Tat totet den Mann”與“Le tait juge l'homme”這樣的原則，就是這種刑法觀的體現(xiàn)。

2、第二個(gè)時(shí)期。由于基督教與教會(huì)法的影響，考慮內(nèi)心的要素的刑法漸漸朝向主觀化。像學(xué)者考蘭多教授指出的那樣，由于1532年的卡洛麗娜刑法典導(dǎo)入了刑事責(zé)任，德意志刑法本該迎來新時(shí)代，可是不知什么緣故這種導(dǎo)入“主觀的”要素的方法一天也沒有用過，因而刑法新時(shí)代并沒到來。

眾所周知，對(duì)這個(gè)方法給予影響的是教會(huì)法。教會(huì)法重視的是“主觀性”從何而來，這還只是神學(xué)意義上的“罪”的含義。應(yīng)該注意的是，從基督教的觀點(diǎn)來理解“罪”及其責(zé)任的話，決不能和國(guó)家法上的“犯罪”做同樣的理解。與主觀地理解基督教神學(xué)上的“罪”的概念沒有絲毫變遷相對(duì)，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，無(wú)法做出一個(gè)統(tǒng)一的定義來考察其變遷。[1]（P14）

《圣經(jīng)新約》中說，“所謂罪，即是違背神之法?！边@個(gè)定義后來被教父和神學(xué)家更詳細(xì)地加以說明。例如奧古斯汀說，“罪是違反永久法的行為或語(yǔ)言或希望?！边@個(gè)定義揭示出，所謂罪即使沒有外在的行為，也可由人們的內(nèi)心完成。本文不論究神學(xué)的罪的概念，只想明確以下幾點(diǎn)。這一定義將內(nèi)心作為對(duì)神的責(zé)任來理解。于是，無(wú)論在舊約時(shí)代還是新約時(shí)代，所謂罪經(jīng)常被神眼來看待，即使人類的肉眼看不到什么結(jié)果出現(xiàn)，人一樣僅憑內(nèi)心就能完成犯罪。這樣一來，這個(gè)高度“主觀性”當(dāng)然對(duì)教會(huì)法上的刑法而且對(duì)國(guó)家法上的刑法都產(chǎn)生了很大的影響。它不是將昔日客觀上肉眼可見的“犯罪”變成肉眼不可見的“罪”，只是對(duì)于肉眼可見的犯罪，將肉眼不可見的東西（責(zé)任）作為犯罪成立要素考慮進(jìn)來。

其后，與教會(huì)法的影響無(wú)關(guān)，刑法更準(zhǔn)確地說刑法學(xué)向“主觀化”推進(jìn)了。這一主觀化的主要原因被認(rèn)為是刑法對(duì)作為對(duì)象的行為能更深入地、更恰當(dāng)?shù)丶右越饷?。此外帶有意識(shí)形態(tài)考慮的將刑法內(nèi)心的、主觀的要素完全絕對(duì)化也是原因。一個(gè)例子就是意大利的菲利普格拉馬蒂卡倡導(dǎo)的“主觀的刑法”理論（《主觀的刑法的原理》1933年）。

格拉馬蒂卡認(rèn)為，刑法與道德不能混同，自由意志與宿命論的問題不應(yīng)該納入刑法學(xué)中。而且，他指出刑法學(xué)在歷史上是逐漸變得主觀化。他主張民法上殘留的客觀的要素，應(yīng)當(dāng)從刑法上完全排除。按照他的觀點(diǎn)，刑法上第一個(gè)主觀的前提就是，行為者的責(zé)任與各種各樣的主觀條件。所以，違法性也被作為主觀的違法性來理解。總之，在刑法上成為問題的，不是行為與結(jié)果，或者行為的危險(xiǎn)性，而是作為主體的行為人的反社會(huì)性以及行為人的危險(xiǎn)性。格拉馬蒂卡始終一貫地持這種極端的立場(chǎng)。他最終得出了這樣的結(jié)論：犯罪人被懲罰不是因?yàn)閷?shí)施了犯罪這一客觀事實(shí)，而是因?yàn)槠鋵?shí)施犯罪的主觀理由。因而，不僅未遂犯，就是不能未遂犯也被判斷為和既遂犯一樣。量刑也由責(zé)任的輕重來決定。而且，法人由于不能進(jìn)行主觀思考，也就沒有刑事責(zé)任，不是刑法的對(duì)象。要言之，這樣的見解，可以說是緩慢行進(jìn)的刑法學(xué)的主觀化的頂點(diǎn)。[1]（P14-15）

3、第三個(gè)時(shí)代是二戰(zhàn)后至今。對(duì)于全部的學(xué)問概莫能外的思想史世界所謂鐘擺效應(yīng)規(guī)律也存在于刑法領(lǐng)域。某個(gè)占支配地位的思想，搖擺到極端，今后也就自然走下坡路了。戰(zhàn)后的刑法學(xué)也是這樣，走到頂點(diǎn)的主觀主義開始衰退了。可是，也沒有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法學(xué)客觀的學(xué)問方法不是將過去時(shí)現(xiàn)的主觀要素驅(qū)逐出去，而只是將這種主觀的要素“客觀化”。當(dāng)然，因?yàn)閮H是理論的客觀化，這樣的主觀要素是否改變，還是一個(gè)大問題?？墒牵皇撬枷氲氖澜纾ㄐ谭ɡ碚摷捌潴w系化）不能沒有一點(diǎn)不可能的事情。不管怎么說，這種什么都客觀化的傾向已到頂點(diǎn)，因?yàn)閷⒇?zé)任作為“客觀的責(zé)任”來理解的新嘗試也出現(xiàn)了。[1]（P16）

可是，試看一下刑法學(xué)的現(xiàn)狀，不能斷言客觀主義取得了全面的勝利。確實(shí)，對(duì)于有關(guān)刑法的一切要素的僅僅給予客觀性的驗(yàn)證（例如行為、構(gòu)成要件、因果性、違法性）或者僅僅給予主觀性的驗(yàn)證，這本是一時(shí)之慮。較早以前，有人主張主觀的構(gòu)成要件也存在，主觀的違法要素也存在。關(guān)于各個(gè)具體的問題的解說，客觀說也有，主觀說也有。例如，大半個(gè)世紀(jì)以前德國(guó)威爾茲爾關(guān)于行為論的主張，直到今天也被認(rèn)為具有精深的含義。日本的平場(chǎng)安治教授對(duì)之雖仍加以參考，但他同時(shí)指出“我們已不秉持行為論。這個(gè)舶來的理論存在重大的欠缺。曾先后被黑格爾主義者和賓丁認(rèn)為是統(tǒng)一不可分割的“行為”，由于其客觀的部分已經(jīng)被過去毫無(wú)建樹的因果關(guān)系論接納，而其主觀部分被心理責(zé)任論接納，因而發(fā)生了斷裂?！盵1]（P16）

總之，從刑法學(xué)的歷史可以看出，不真正信條是自始至終發(fā)生著變化的。

雖然本節(jié)是以不真正信條作為課題，可是一進(jìn)入刑法理論以及刑法信條學(xué)的世界，就會(huì)立刻察覺到上面理論史上問題的存在。所以，究竟不真正信條理論的領(lǐng)域在何處終止，刑法哲學(xué)在何處開始，明確劃分出一條界線是不可能的。[1]（P16-17）無(wú)論怎么說，一旦決定將刑罰和刑法整體給予這樣或者那樣地理解，例如作為報(bào)應(yīng)刑、教育刑或者預(yù)防的理論來理解，這些理論就成了指導(dǎo)理念，因而會(huì)從這樣的理念出發(fā)來創(chuàng)設(shè)出一定的刑法體系。下面，筆者力圖要說明的是：僅從決定論的視點(diǎn)來理解和說明這些哲學(xué)的、邏輯的不真正信條。

提起“哲學(xué)的、邏輯的”，我們認(rèn)為，刑法哲學(xué)與邏輯學(xué)是具有矛盾特殊性的東西。例如，因果性確實(shí)是哲學(xué)上的問題。從哲學(xué)上思考的話，“原因”與僅僅的“條件”以及“不可欠缺的條件”這兩個(gè)概念的含義內(nèi)容本質(zhì)上不同，應(yīng)當(dāng)做出區(qū)別。比方說，使房間明亮的“原因”是太陽(yáng)光線，拉開窗簾只不過是房間明亮的“條件”（在夜晚即使拉開窗簾房間也不會(huì)明亮）。可是，試看刑法學(xué)者關(guān)于原因的定義，僅僅是條件的也當(dāng)作原因。因此，將刑法上的原因內(nèi)容用其他的——實(shí)際上異質(zhì)的方法加以限定就是必要的。（例如，所謂的“相當(dāng)說”就導(dǎo)入了這樣的東西）。而且，因果關(guān)系既是自然科學(xué)的又是作為外在的事實(shí)被加以理解，那么在如何理解不作為犯的場(chǎng)合，確實(shí)是個(gè)難題。有的時(shí)候，即使是真正信條和不真正信條也無(wú)法解決問題，理論上用別的方法來解決這些難題也是可能的，那就是刑法哲學(xué)的方法。

四、 混入信條學(xué)的偽信條

最后，我們來探討一下所謂潛在的信條或者說偽信條的問題。這是實(shí)定法上完全沒有根據(jù)，也不能被看作單單是論者的學(xué)說和見解的命題?？傊皇恰靶艞l”，卻又有意無(wú)意不加懷疑地被當(dāng)作“信條”，這可以稱作偽信條。[1]（P18）這種信條，因?yàn)槭钦撜吲谥瞥鰜淼模荒苷f是包含在整個(gè)的刑法體系中的。有大陸法系學(xué)者論述了兩個(gè)最引人注目的命題其實(shí)是偽信條的情況，在此筆者略加以介紹。

首先一個(gè)偽信條是法與道德分離論在刑法領(lǐng)域的理論表現(xiàn)即刑事責(zé)任與道德責(zé)任完全無(wú)關(guān)這個(gè)命題。這一命題在法哲學(xué)領(lǐng)域?qū)儆诰墼A紛紜的問題（所以，它不是法哲學(xué)上的信條）。問題在于如何理解這個(gè)近代以來提出的重大命題。假如刑事責(zé)任與道德責(zé)任應(yīng)該做出區(qū)別的話，因而單純的道德責(zé)任成立并不招致懲罰的話，這是說得通的?？墒?，刑事責(zé)任不包含道德責(zé)任，或者說兩者毫無(wú)關(guān)系的話，這就說不過去了。有大陸法系學(xué)者認(rèn)為，這樣的思考誤解了兩點(diǎn)：其一，所謂道德完全是每個(gè)人（私人）的事情，與私生活一樣應(yīng)該是自由的，不受法律的拘束，這樣的說法其實(shí)是誤解。如果完全這樣理解的話，其實(shí)無(wú)視這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的命題，全部應(yīng)受到刑法懲罰的行為，同時(shí)也是不道德的行為。另一個(gè)誤解——內(nèi)容上是同樣的——認(rèn)為因?yàn)榱⒎ㄕ叩慕共庞行淌仑?zé)任，道德責(zé)任則不值一提。

可是，縱貫各國(guó)的實(shí)定法，連“道德”或者“道德律”這樣的說法都沒有，可仔細(xì)推敲起來，究竟能否說在法律上就宣告出法與道德的分離。進(jìn)而，刑事判決中由于有“被告人的所作所為非常惡劣，而且也沒有表示出反省……”這樣的判決理由存在，行為人經(jīng)常會(huì)被給予更嚴(yán)厲的懲罰，這不也是道德問題嗎？要言之，在理論家的頭腦當(dāng)中容易分離的東西，在現(xiàn)實(shí)的世界劃分起來卻并不簡(jiǎn)單。[1]（P19）

另一個(gè)偽信條的例子是刑事責(zé)任與自由意志的問題。這個(gè)問題討論起來困難重重，因?yàn)閺男艞l學(xué)的立場(chǎng)來看，在實(shí)定法中無(wú)論決定論還是非決定論都沒有被規(guī)定出來。因此，刑法學(xué)者對(duì)此也是聚訟紛紜。將這些見解加以歸納的時(shí)候，首先不要忘記應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分兩個(gè)問題。即，(a)刑事責(zé)任與刑法（考慮具體判決的場(chǎng)合以及刑法學(xué)理論的場(chǎng)合）是否以自由意志作為必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——這樣兩個(gè)問題。問題(a)是關(guān)于刑法體系的問題，具有邏輯的性質(zhì)；問題(b)屬于事實(shí)的問題，以事實(shí)的存在為課題（即自由意志是否存在）。問題(a)是刑法與刑法哲學(xué)的問題，問題(b)僅是哲學(xué)問題。

因?yàn)閱栴}(a)是邏輯的問題，對(duì)之的見解，最終只有肯定論或者否定論這兩個(gè)立場(chǎng)選擇。與之相對(duì)，對(duì)于問題(b)，在肯定論和否定論之外，還存在不可知論（即自由意志的存否在認(rèn)識(shí)論上是不可知的，乃是超越人類認(rèn)識(shí)能力的問題之立場(chǎng)）和懷疑主義（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的見解。為方便起見，下面將不可知論與懷疑主義均用[？]表示，讓我們對(duì)關(guān)于“刑事責(zé)任與自由意志”的諸見解作一歸納。 （a）自由意志是刑事責(zé)任的前提

（b）自由意志存在

（1） 肯定（a），也肯定（b）

（2） 肯定（a），否定（b）

（3） 肯定（a），（b）[？]

（4） 否定（a），肯定（b）

（5） 否定（a），也否定（b）

（6） 否定（a），（b）[？]

上述（1）（5）（6）的見解，可以在刑法學(xué)者和法哲學(xué)者中間見到很多相對(duì)應(yīng)的觀點(diǎn)，其他的見解也可能存在。一種見解的正當(dāng)性若不能被證明的話，自然就存在六種可能性。那么，對(duì)此也有人可能說“我不清楚，我也沒有任何立場(chǎng)”的話，總之是不理睬這些見解，以為那樣問題也就不會(huì)產(chǎn)生?？墒?，這種態(tài)度很可能就等于承認(rèn)了一個(gè)在實(shí)定法上不存在的信條?？墒?，如果承認(rèn)這六個(gè)見解中的一個(gè)是正確的，將會(huì)怎樣呢？

例如，持見解（5）者可能采用決定論的觀點(diǎn)，完全將自由意志視作偶然，因而考慮否定刑法上不能無(wú)視的因果性。對(duì)于持這樣觀點(diǎn)的刑法理論家而言，決定論的命題不是偽信條，而成了刑法理論當(dāng)然的前提乃至一個(gè)不真正信條。所以，從這個(gè)立場(chǎng)來看，其他五個(gè)見解就成了不真正信條或者說偽信條。相反，持見解（1）者認(rèn)為惟有以自由意志為前提才能理解真正的責(zé)任，這是非決定論的立場(chǎng)。在這個(gè)場(chǎng)合，對(duì)于持如此立場(chǎng)的刑法理論家而言，承認(rèn)自由意志并不是偽信條，而成了刑法理論當(dāng)然的前提乃至一個(gè)不真正信條。[1]（P20）

那么，我個(gè)人認(rèn)為（1）的見解是正確的。所以對(duì)我而言，將其他的見解打造為不真正信條不過是無(wú)用的嘗試。當(dāng)然，證明自由意志的存在并非是刑法學(xué)的課題這樣的說法還沒有得到全面的承認(rèn)。因此，這僅是一個(gè)假設(shè)的信條?！叭魏螌I(yè)領(lǐng)域，要是沒有幾個(gè)超越該專業(yè)領(lǐng)域并且在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)部無(wú)法證明的基本命題作為前提，那（該專業(yè)領(lǐng)域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果這樣想的話，上面的觀點(diǎn)就是當(dāng)然正確的。而且這樣的前提，可以說也適用于全部的刑法體系的嘗試。

自由意志和責(zé)任的神秘論認(rèn)為不應(yīng)去考慮人類的原因和動(dòng)機(jī)，也不區(qū)分好的和壞的，認(rèn)為在具體的案件中行動(dòng)可以被任何起決定性的動(dòng)機(jī)所決定。對(duì)此，從根據(jù)真正或不真正信條創(chuàng)設(shè)出來的刑法體系來解明這種神秘被認(rèn)為是不可能的?？墒?，這種將刑事責(zé)任與自由意志的關(guān)系的討論束之高閣的做法也是不現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)然，這不過是筆者個(gè)人的見解，并不期待作為刑法信條學(xué)的問題獲得一般地承認(rèn)。盡管如此，我認(rèn)為在本文中指出的東西是能證明的，即刑法信條學(xué)（刑法學(xué)）不僅是實(shí)定法上信條成立的學(xué)問，其方法論與自然科學(xué)的場(chǎng)合不同，有時(shí)無(wú)視刑法哲學(xué)也是不能成立的。正如德國(guó)學(xué)者考夫曼所說，哲學(xué)與信條學(xué)“二者皆無(wú)法取代對(duì)方”。[2]（P16）

綜上所述，我們認(rèn)為，刑法信條學(xué)的本質(zhì)在于，它從前提上回答了規(guī)范刑法學(xué)的體系或者犯罪論體系究竟是什么東西的體系化這一問題。像自然科學(xué)的數(shù)學(xué)是由眾多的公理整序?yàn)橐粋€(gè)科學(xué)的體系或曰科學(xué)門類一樣，刑法學(xué)者也追求類似自然科學(xué)模式的體系，只是刑法的體系缺乏公理性，它是由一個(gè)個(gè)刑法信條的整序而成。不理解刑法信條學(xué)，就無(wú)法真正領(lǐng)會(huì)刑法的體系化問題，當(dāng)然也無(wú)法深刻理解犯罪論的體系構(gòu)筑問題。但是，在刑法信條學(xué)中，我們也應(yīng)明確真正信條與不真正信條一道構(gòu)筑了刑法信條學(xué)的體系。有時(shí)候，對(duì)于落入信條學(xué)的偽信條的爭(zhēng)論，使我們也明確了刑法信條學(xué)的限度所在，有時(shí)也需要我們推進(jìn)刑法哲學(xué)的思考。

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Criminal Law Dogmatic and the establishment of Criminal Theory System

第3篇

【關(guān)鍵詞】 留守兒童;社會(huì)工作;社會(huì)化

留守兒童指農(nóng)村地區(qū)因父母雙方或單方長(zhǎng)期在外打工而被交由父母單方或長(zhǎng)輩,他人來?yè)狃B(yǎng)、教育和管理的兒童。據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局估計(jì):截至2005年9月全國(guó)15歲以下的留守兒童人數(shù)大約在1000萬(wàn)人左右,并且每年都呈上升趨勢(shì)。東部沿海地區(qū)作為勞動(dòng)力輸入大省也存在大量的因父母外出務(wù)工而在家的留守兒童,在社會(huì)化過程中存在大量問題,面臨城鄉(xiāng)分化更為突出,更容易接觸社會(huì)不良風(fēng)氣的侵蝕,導(dǎo)致犯罪。嘗試通過對(duì)仙游縣農(nóng)村留守兒童的生活狀況,心里和情感狀況,學(xué)校學(xué)習(xí)狀況和社會(huì)行為方面進(jìn)行調(diào)查研究,從個(gè)人、家庭、學(xué)校和社會(huì)的層面分析探索其社會(huì)化存在的問題,并從社會(huì)工作的視角,提出解決這一問題的對(duì)策和方法以幫助留守兒童順利社會(huì)化。

本次調(diào)查從2007年2月開始,以仙游農(nóng)村留守兒童作為調(diào)查對(duì)象,仙游縣人口將近百萬(wàn),外出人口高達(dá)6成以上,留在家里的多為老年婦女和兒童。這次以楓亭,鐘山,鯉南等鎮(zhèn)為研究樣本,每個(gè)鎮(zhèn)隨機(jī)抽取2個(gè)村,每個(gè)村發(fā)10份問卷?？傆?jì)120份收回的有效問卷101份,有效回收率達(dá)84%,問題全部回答的有92份。除問卷調(diào)查外,還采用了社會(huì)工作的個(gè)案訪談的方法,以及后面的輔導(dǎo)和評(píng)估,既對(duì)留守兒童進(jìn)行訪談的同時(shí),也對(duì)起監(jiān)護(hù)人進(jìn)行面談。

一、社會(huì)化過程中農(nóng)村留守兒童存在問題及影響

社會(huì)化指的是個(gè)體和社會(huì)在互動(dòng)過程中逐漸養(yǎng)成的獨(dú)特的個(gè)性和人格,從生物人轉(zhuǎn)變問社會(huì)人,并通過社會(huì)文化的內(nèi)化和角色知識(shí)的學(xué)習(xí),逐漸適應(yīng)社會(huì)生活的過程。社會(huì)化有三個(gè)載體:家庭學(xué)校和社會(huì),這三個(gè)方面也影響著兒童的社會(huì)化。留守兒童的社會(huì)化屬于初始社會(huì)化,主要任務(wù)是向兒童傳授語(yǔ)言和其他認(rèn)知本領(lǐng),使其內(nèi)化為社會(huì)文化規(guī)范和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),能夠正確理解社會(huì)關(guān)于各種角色的期望與要求。初始社會(huì)化發(fā)生在兒童時(shí)期,是整個(gè)社會(huì)化的基礎(chǔ)。

(一)留守兒童生活狀況存在的問題及對(duì)其社會(huì)化的影響

1.日常飲食情況和存在問題。這是一項(xiàng)最為具體直接的指標(biāo),直接反映留守兒童的身體素質(zhì),是兒童正常社會(huì)化的生理基礎(chǔ)。飲食方面出現(xiàn)的問題將是影響留守兒童的社會(huì)化的重要因素之一。

由上表可以看出,仙游縣農(nóng)村留守兒童在是否按時(shí)吃飯方面,更多的是沒有按時(shí)吃飯,這對(duì)于他們的身體成長(zhǎng)是很不利,這方面的影響是多方面:一方面是留守兒童的父母(父/母),無(wú)法及時(shí)督促孩子去吃飯和按時(shí)為孩子準(zhǔn)備飯;另一方面是留守兒童的監(jiān)護(hù)人疏于對(duì)他們的管理,放任自由,覺得他們愛什么時(shí)候吃就什么時(shí)候,有的監(jiān)護(hù)人更是認(rèn)為,如果孩子回家晚了,根本不可能重新給他們做飯,只能給他們吃已經(jīng)涼了的。

在飲食結(jié)構(gòu)方面(從表1可以看出),廣大留守兒童在飲食結(jié)構(gòu)方面也存在著問題。人們普遍認(rèn)為飯桌上的葷在多的家庭,經(jīng)濟(jì)和生活條件都要好,飲食結(jié)構(gòu)對(duì)于留守兒童來說,有著尤為重要的作用,正處于長(zhǎng)身體的時(shí)候,對(duì)葷菜的需求更是迫切,可以提供給他們長(zhǎng)身體所必須的營(yíng)養(yǎng),有利于他們的健康成長(zhǎng)和社會(huì)化的順利完成。同時(shí)發(fā)現(xiàn),一大部分的留守兒童的生活和營(yíng)養(yǎng)明顯不夠,飲食結(jié)構(gòu)存在很大的問題,在與監(jiān)護(hù)人的訪談中,許多人多說,很少考慮孩子的飲食結(jié)構(gòu)的搭配問題。

案例1:黃某某:女,12歲,鐘山鎮(zhèn)梅洋村人,在鐘山小學(xué)讀書,她父母均外出到浙江長(zhǎng)興市打工,家里還有個(gè)弟弟,跟她在同個(gè)學(xué)校念書,姐弟倆由爺爺奶奶照顧。那天去她家訪談的時(shí)候,一家人正圍在一起吃飯,看著他們桌上就擺著兩樣菜,腌菜和腌蘿卜干,吃著稀飯,據(jù)她爺爺說,平時(shí)都只能吃這些了,想吃些好點(diǎn)的沒有,像肉之類的葷菜,平時(shí)吃不起,只有逢年過節(jié)他們父母回來的時(shí)候才吃的上,父母在外打工不容易,工資低,寄回家的則更少了,她爺爺說到情深處時(shí),眼中夾著淚花地跟我說,“他們都很懂事,家里吃不好,苦了他們了,只能看他們的造化了?！笨梢钥闯?父母之外的監(jiān)護(hù)人在對(duì)于留守兒童的照顧方面存在著很大的問題,諸如爺爺奶奶,本來都還要靠子女的撫養(yǎng),根本就沒有能力去照顧好孫女們,這必將影響到留守兒童的健康成長(zhǎng)和正常的社會(huì)化。

2.疾病和護(hù)理情況和存在問題。留守兒童的疾病和護(hù)理情況,是衡量留守兒童身體素質(zhì)的又一重要指標(biāo),從某種意義上講,疾病發(fā)生情況和日常飲食結(jié)果之間存在的必然的關(guān)聯(lián),疾病發(fā)生情況也影響著留守兒童的社會(huì)化的進(jìn)行。

由上表可以看出,仙游縣留守兒童經(jīng)常生病和偶爾生病所占的比重較大,其中經(jīng)常生病的比重高達(dá)46%。留守兒童的身體素質(zhì)普遍較差,這對(duì)于他們的學(xué)習(xí),情感培養(yǎng),健康心理塑造產(chǎn)生不良的影響。

3.勞動(dòng)負(fù)擔(dān)和自理情況及存在問題。留守兒童的父母雙方或其中的一方出外打工,導(dǎo)致家里勞動(dòng)力不足,必然給家里留下大量的農(nóng)活和家務(wù)活要做,這些就不可避免地的讓留守兒童一起分?jǐn)?不可否認(rèn)的是幫助父母和監(jiān)護(hù)人做家務(wù)活和農(nóng)活將有利于留守兒童的成長(zhǎng),責(zé)任心的培養(yǎng)。如果給留守孩子大量的事情做,將占用他們大量的時(shí)間,學(xué)習(xí)和業(yè)余活動(dòng)時(shí)間必然減少,這就對(duì)留守兒童的社會(huì)化帶來不利的影響,通過調(diào)查發(fā)現(xiàn):

(詳見下表3)和(表4)

從表3可以看出,留守兒童在做家務(wù)方面,經(jīng)常做家務(wù)的兒童占所調(diào)查總數(shù)的65.4%,家務(wù)活可以做,你提倡多度做,很多留守兒童經(jīng)常做家務(wù)活的原因是多方面,他的家庭情況,使得孩子主動(dòng)要求去做,也有的是監(jiān)護(hù)人逼著去做,很少估計(jì)留守兒童的感受和實(shí)際需要。過重的家庭負(fù)擔(dān),使留守兒童疲勞,無(wú)力搞好學(xué)業(yè),這不利于留守兒童知識(shí)的學(xué)習(xí),技能的掌握,給他們的社會(huì)化造成不良的影響。

從表4可以看出,仙游農(nóng)村留守兒童有著較強(qiáng)的自立能力,能夠做到做好洗衣服和做飯,應(yīng)了這么一句話“窮人的孩子早當(dāng)家”。這就充分地說明了留守分擔(dān)家務(wù)活和農(nóng)活,如果適量的話,既有利于留守兒童學(xué)到生活技能忽然減輕家庭的負(fù)擔(dān),也有利于他們綜合素質(zhì)的提高,社會(huì)化的順利進(jìn)行。

(二)留守兒童心理和情感狀況存在的問題及對(duì)其社會(huì)化的影響

1.留守兒童在情感和溝通方面的情況和存在問題。主要從留守兒童對(duì)父母打工情況的了解,父母的回家頻率和與父母聊天內(nèi)容三方面來研究他們?cè)谇楦蟹矫娴膯栴}和對(duì)他們社會(huì)化帶來的問題。

首先,關(guān)于留守兒童對(duì)父母在外務(wù)工情況的了解。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn),許多留守兒童不清楚父母在哪里工作,對(duì)于工作性質(zhì)的了解卻更少了,調(diào)查結(jié)果(詳見表5)。

從上表可以看出,有58名留守兒童知道自己父母在哪里打工,占調(diào)查總數(shù)的58%,不知道的卻打到42%,這充分說明了留守兒童跟父母的溝通存在問題。據(jù)監(jiān)護(hù)人介紹,這主要是由于他們的父母工作的流動(dòng)性太強(qiáng)造成的,怕自己的工作不體面或有危險(xiǎn),怕他們擔(dān)心,恰恰相反,這種對(duì)父母的不了解使留守更加的擔(dān)心自己的父母安全,產(chǎn)生情感空虛和心理壓力。

上表充分印證了留守兒童與外出父母的情感溝通的缺乏,使得孩子無(wú)法了解父母的實(shí)際情況,加深孩子們的思念和牽掛,有的留守兒童有可能滋生諸多不良的情緒。

其次,父母回家的頻率情況。這次調(diào)查統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下表:

常回家看看,可以拉近父母和子女的距離,以利于親子關(guān)系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成長(zhǎng),同時(shí)也減少了他們不良情緒的發(fā)生。

最后,留守兒童與外出父母的聊天(內(nèi)容)的情況。聊天是增進(jìn)了解的重要途徑,通過聊天,留守兒童可以表達(dá)自己的情感和真實(shí)需要,減輕自己的心理壓力,父母也可以教導(dǎo)他們,注意生活和學(xué)習(xí)上的事情,這樣將有利于留守兒童朝著正確的方向成長(zhǎng)。而通過聊天,父母可以準(zhǔn)確把握自己孩子真實(shí)情況,可以揭開他們內(nèi)心世界深藏的一角。關(guān)于父母與留守兒童的聊天內(nèi)容,調(diào)查結(jié)果如下表:

由上表可以看出,外出父母比較重視孩子的學(xué)習(xí)情況,占比例高達(dá)40.2%,飲食次之,這兩部分是留守兒童父母所關(guān)心的重點(diǎn),卻很少關(guān)心留守兒童的情感方面的情況,父母和監(jiān)護(hù)人大多認(rèn)為給他們足夠的好的物質(zhì)生活就夠了,沒意識(shí)到孩子的成長(zhǎng)還需要情感的滿足,得不到情感的滿足的留守兒童,將產(chǎn)生各種各樣的消極情緒,以至于給他們?cè)斐筛鞣N困擾,影響著他們的社會(huì)化。

2.留守兒童的心里方面存在情況和問題。前面談到的留守兒童的情感方面存在問題對(duì)他們成長(zhǎng)帶來的困擾外,心理方面的問題也同樣給留守兒童的正常社會(huì)化帶來不利的影響。農(nóng)村留守兒童是一群“情感饑餓”的孩子,由于得不到父母的教育關(guān)心的照顧,性格和個(gè)性受到影響,心理出現(xiàn)扭曲和變形,產(chǎn)生不良的習(xí)慣、行為和價(jià)值取向。

據(jù)調(diào)查得知,許多留守兒童希望能 夠到父母身邊生活,總是存在著各種困難,無(wú)法滿足留守兒童的這一需要。究其原因,一個(gè)是父母的經(jīng)濟(jì)收入不允許,另一個(gè)是由于戶籍的原因,留守兒童很難在城市學(xué)習(xí),只能留在老家。

(三)家庭和學(xué)校教育狀況存在問題對(duì)留守兒童的社會(huì)化產(chǎn)生影響

1.留守兒童家庭教育方面存在的問題。王秋香認(rèn)為:家庭教育在兒童的教育和社會(huì)化方面產(chǎn)生的影響是全面的是深遠(yuǎn)的,而留守兒童所受的家庭教育比非留守兒童要少些,或者說家庭教育隨著留守兒童父母的外出而日益弱化。在兒童的社會(huì)化過程中,有三分之二的時(shí)間是在家庭中度過,家是個(gè)體社會(huì)的第一場(chǎng)所,也是最重要的場(chǎng)所,家庭功能的弱化嚴(yán)重影響了兒童的正常社會(huì)化。留守兒童的群體出現(xiàn)感情淡漠、學(xué)業(yè)不佳、勞動(dòng)習(xí)慣缺乏、人生觀和價(jià)值觀偏離,人格不健全等普遍特征。據(jù)此次訪談,得知大多數(shù)留守兒童監(jiān)護(hù)人認(rèn)為,沒能對(duì)孩子進(jìn)行教育,只能講些大道理或束手無(wú)策。

案例2:王某某, 城東鎮(zhèn)譚頭村人,12歲,父親外出打工,母親在家照顧她和弟弟,據(jù)與其母親聊天得知,文化水平不高,在學(xué)習(xí)上幫不了孩子的忙,家里農(nóng)活又多,很少去關(guān)心她,只要她能按時(shí)間回家和寫作業(yè)就行,至于寫的如何,往往只能力不從心了,我真不知道這會(huì)不會(huì)耽誤了她。

帕特森(Patterson)等學(xué)者對(duì)行為進(jìn)行了深入研究,研究結(jié)果表明,不良的教育方式與孩子的行為有著因果關(guān)系,家長(zhǎng)不良教育方式是孩子發(fā)生問題行為的決定性因。很多留守兒童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面產(chǎn)生對(duì)孩子的內(nèi)疚,于是大把給孩子錢,甚至有些父母還囑咐監(jiān)護(hù)人,孩子有什么需要都要滿足,造成了放任和保護(hù)過多,造就了留守兒童不求上進(jìn),自私任性,更容易在自身愿望得不到滿足時(shí),走上了退縮或者攻擊性的犯罪道路。

2.留守兒童的學(xué)校教育方面存在問題對(duì)其社會(huì)化產(chǎn)生的影響。學(xué)校教育,是兒童和青少年社會(huì)化的又一重要途徑,它肩負(fù)著傳遞科學(xué)知識(shí)和專業(yè)技能,培養(yǎng)他們良好道德品質(zhì)和社會(huì)責(zé)任感的重任,學(xué)校教育方面存在的問題,勢(shì)必影響到留守兒童的正常社會(huì)化。此次調(diào)查從留守兒童受到批評(píng)和考試不理想時(shí)的反映和成因分析(結(jié)果詳見表9和表10)。

在學(xué)習(xí)情況方面。很多留守表示喜歡念書,并且學(xué)習(xí)態(tài)度認(rèn)真,這些兒童的學(xué)習(xí)卻不理想,很多是有好的態(tài)度與成績(jī)是成正比的,但所留守兒童學(xué)習(xí)情況卻并非如此。調(diào)查發(fā)現(xiàn),這很到程度上說是受到他們的家庭情況的影響,全面已經(jīng)說到了家庭負(fù)擔(dān)隨著父母外出而轉(zhuǎn)移到留守兒童身上,這種負(fù)擔(dān)占據(jù)了他們大量的學(xué)習(xí)時(shí)間,影響到他們的功課。調(diào)查結(jié)果顯示:有80%以上的留守兒童在學(xué)習(xí)上面有困難表示他們很需要學(xué)習(xí)和心理的輔導(dǎo),但找不到這樣可以幫助的人,特別在今天的中國(guó)農(nóng)村,學(xué)校教師不足,或能力有限,無(wú)法給留守兒童提供一對(duì)一的有效輔導(dǎo)。張鶴龍(2004)也認(rèn)為:目前父母外出的留守兒童從老師那里得到支持和幫助要少于父母在家的非留守兒童。

(四)留守兒童的社會(huì)行為選擇方面和問題對(duì)其社會(huì)化的影響

1.親社會(huì)行為

指的是兒童的行為符合社會(huì)道德規(guī)范,為社會(huì)所認(rèn)同和提倡的行為,是留守兒童正常社會(huì)化所必須具備的行為。

2.行為

指的是不符合社會(huì)道德規(guī)范的行為,為社會(huì)所抵制和反對(duì)的行為,這中行為不利于留守兒童的成長(zhǎng),留守兒童群體是這種行為發(fā)生的高發(fā)群體,給他們的社會(huì)化帶來問題。犯罪學(xué)者詹姆斯?布雷和帕雷克?布雷德在其論文《臨床治療中的孩子行為問題與父母婚姻狀況的關(guān)系論》中指出:大量的臨床試驗(yàn)表明,在破碎家庭中生活過的孩子更容易表現(xiàn)出行為失范問題,出現(xiàn)不恰當(dāng)?shù)男袨?家庭破碎常常有不和諧、沖突、敵意以及攻擊行為聯(lián)系在一起,這一切都是導(dǎo)致青少年犯罪的因素。留守兒童正是生活在這種破碎家庭中的孩子,這就意味著留守兒童極有可能形成這種不良的行為,導(dǎo)致犯罪,給他們的社會(huì)化帶來毀滅性影響。

3.非社會(huì)是種不容易被意識(shí)到的,并不具有明晰的社會(huì)化特征的行為

對(duì)于非社會(huì),張志英認(rèn)為:“留守幼兒”常常帶有一種孤僻的心理,即沉默寡言、喜歡獨(dú)來獨(dú)往、我行我素、膽小、嬌氣、自私、不合群等。同時(shí)林宏等人也認(rèn)為,有30.3%的中學(xué)“留守孩子”存在各種各樣明顯的心理健康問題,其中焦慮、學(xué)習(xí)壓力、人際關(guān)系緊張與敏感、抑郁、情緒不穩(wěn)定等心里問題比較突出,并且這些癥狀檢出率明顯高于非“留守孩子”[它與社會(huì)相比,更具有隱蔽和模糊性,在留守兒童社會(huì)化過程中或多或少的都會(huì)出現(xiàn)的行為,它隨著留守兒童年齡的增長(zhǎng)而消失,這并不能說明就沒事,而是其隱藏著的問題和障礙,將對(duì)他們的身心帶來不必要的困擾,影響社會(huì)化的順利進(jìn)行。

二、社會(huì)化過程中留守兒童存在問題的解決對(duì)策

1.法律和制度層面

首先,要加快戶籍制度改革,逐步消除城鄉(xiāng)差距,這是解決留守兒童問題的根本所在,這樣可以讓留守兒童和其父母在就業(yè)、醫(yī)療、住房、教育等方面享有與城市人口相平等的權(quán)力和利益,打破城鄉(xiāng)“二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)體制”,減少留守兒童與父母分離的情況,營(yíng)造一個(gè)健全的家庭環(huán)境,讓留守兒童順利社會(huì)化。

其次,積極推動(dòng)有利于進(jìn)城農(nóng)民工和其子女的相關(guān)法律、法規(guī)和制度,如用工、戶籍、社保、土地、產(chǎn)權(quán)等制度。社會(huì)工作者應(yīng)該積極加入進(jìn)去,宣傳相關(guān)法律法規(guī),提高農(nóng)民工的維權(quán)意識(shí)。

最后,政府還應(yīng)該在財(cái)政指出方面,增加對(duì)農(nóng)村的支出,加快農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),加大對(duì)農(nóng)村教育、醫(yī)療、低保的投入,改善留守兒童的生活條件和學(xué)習(xí)條件。

2.家庭方面

(1)父母應(yīng)該意識(shí)到自身的責(zé)任和義務(wù),對(duì)待自己的孩子,即要關(guān)注他們的溫飽冷暖問題,還有滿足孩子的心理和情感的需求,對(duì)給予孩子親情的呵護(hù)與交流,社工可以根據(jù)這些情況,介入到家庭中,開展家庭社會(huì)工作,改善親子關(guān)系,疏通留守兒童的不滿情緒,幫助留守家庭建立良好的溝通方式。

(2)社工可以幫助留守兒童家庭的成員提升他們的情感反應(yīng)能力,如在家庭成員在面對(duì)共同的問題和事情的時(shí)候能夠一家人一條心,營(yíng)造其樂融融的氛圍,讓留守兒童感受這份幸福和健康成長(zhǎng)。

(3)改變留守兒童家庭中父母(或其中一方)和其他監(jiān)護(hù)人的教育觀念,讓他們提高認(rèn)識(shí),重視孩子的學(xué)習(xí)教育問題。盡量做到父母雙方不同時(shí)外出務(wù)工,如在外務(wù)工,也要增加回家的次數(shù),多過問關(guān)心他們的學(xué)習(xí)生活情況,滿足他們心理和情感需求。

3.學(xué)校方面

(1)教師改變觀念,不要“一刀切”的認(rèn)為留守兒童是“問題學(xué)生”,而應(yīng)該一視同仁,多關(guān)心和愛護(hù)他們,幫助他們提高學(xué)業(yè)。

(2)學(xué)校要配備心里咨詢室和專業(yè)的心里咨詢師,特別是引進(jìn)社會(huì)工作者,讓他們?cè)趯W(xué)校給學(xué)生做心理輔導(dǎo),開展小組工作,提高留守兒童的心理素質(zhì),增強(qiáng)他們認(rèn)清自我,發(fā)掘潛能和建立良好人際關(guān)系。

(3)學(xué)校在課程安排上面,要正確處理好素質(zhì)教育與應(yīng)試教育的關(guān)系,認(rèn)清教育學(xué)生的目的是他學(xué)生的個(gè)方面素質(zhì)都得到全面發(fā)展,避免造成“不是學(xué)生讀書,而是書毒學(xué)生”的不良局面。

4.社會(huì)和社區(qū)層面

早農(nóng)村社區(qū)要多開展公益活動(dòng),給留守兒童提供較好的娛樂場(chǎng)所條件,豐富他們的課余生活和社會(huì)交往能力,要大力推進(jìn)社會(huì)工作者隊(duì)伍建設(shè),讓他們與社區(qū)居委會(huì),村委會(huì)一道,做好社區(qū)工作。要實(shí)施轄區(qū)行政負(fù)責(zé)人對(duì)留守兒童管護(hù)責(zé)任制,并列為鄉(xiāng)村學(xué)校干部考核的內(nèi)容。社會(huì)工作者可以在這一方面起著發(fā)起和推動(dòng)作用,幫助留守兒童形成正確的生活態(tài)度,健康的人格,提高素質(zhì),順利社會(huì)化。

5.司法方面

這一措施主要是起著預(yù)防作用,為了避免留守兒童在行為和非社會(huì)方面出現(xiàn)惡化,導(dǎo)致犯罪,公安、檢查、法院、司法機(jī)關(guān)等要密切配合,齊抓共管,形成羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教“一條龍”工作體系。依法嚴(yán)厲打擊涉及侵?jǐn)_學(xué)校和學(xué)生的案件和教唆、脅活動(dòng)迫、引誘農(nóng)村留守兒童的違法犯罪活動(dòng),家庭、學(xué)校、和社區(qū)要密切配合,違法犯罪共同幫教,并對(duì)后進(jìn)留守兒童和輕微違法犯罪留守兒童做好教育挽救工作。

三、結(jié)論

1.留守兒童的生活條件普遍較差;在飲食、疾病治療、護(hù)理、勞動(dòng)負(fù)擔(dān)等方面存在著問題,不利于他們的成長(zhǎng)和社會(huì)化。

2.留守兒童的情感和心理狀態(tài)普遍不佳。父母外出務(wù)工,留守兒童得不到父母的關(guān)心和愛護(hù),親情的交流,時(shí)間一久使他們滋生了許多心里問題和人格障礙,心理出現(xiàn)扭曲和變形,一些不良情緒沒及時(shí)疏導(dǎo),容易形成孤僻、內(nèi)向的性格傾向,不利于他們的健康成長(zhǎng)。

3. 留守兒童在家庭和學(xué)校教育存在的問題也很突出,父母外出務(wù)工,使得家庭的教育功能出現(xiàn)弱化,留守兒童在家是無(wú)法得到父母的諄諄教導(dǎo),在學(xué)業(yè)方面也沒人監(jiān)督,造成孩子懶散的性格和有問題得不到及時(shí)的解決;在學(xué)校,現(xiàn)在農(nóng)村大部分地區(qū),如仙游縣農(nóng)村,老師嚴(yán)重缺乏,也導(dǎo)致學(xué)生的受教機(jī)會(huì)變少,學(xué)校的教育不到位,使留守兒童的社會(huì)化產(chǎn)生問題。

4.留守兒童的社會(huì)行為,更多的受到社會(huì)環(huán)境和媒體的影響,特別是社會(huì)日益功利化和網(wǎng)絡(luò)媒體的大量負(fù)面宣傳,影響到了留守兒童的正確價(jià)值觀和行為選擇。

5.在對(duì)策上運(yùn)用社會(huì)工作介入方法。一是用個(gè)案的方法,給他們進(jìn)行學(xué)業(yè)和心理的輔導(dǎo),提升留守兒童的自我意識(shí),發(fā)掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求發(fā)展;二是用小組的方法,開展家庭小組工作,改善家庭成員的溝通狀況和營(yíng)造和諧的家庭氛圍;三是用社區(qū)工作的方法,加入社區(qū)建設(shè),加強(qiáng)留守兒童間的交流和與其他成員的溝通,即提升了他們的能力,也促使他們形成良好的行為;社會(huì)工作者還要解調(diào)留守兒童、外出父母、學(xué)校、社區(qū)和社會(huì)各方齊心協(xié)力,為留守兒童的社會(huì)化創(chuàng)造更美好的明天,讓他們健康成長(zhǎng)。

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