序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思想史論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

論文摘要：2009年9月17日，南京G技術(shù)技工學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱G技校）向Z財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司（下稱保險(xiǎn)公司）遞交團(tuán)體意外傷害和短期健康保險(xiǎn)投保單，G技校作為投保人為其在校學(xué)生386人申請(qǐng)投保學(xué)平險(xiǎn)。

一、案情概要

G技校提交的投保單記載如下：1、在被保險(xiǎn)人健康告知欄中，保險(xiǎn)公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險(xiǎn)人？G技校選擇項(xiàng)為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請(qǐng)投保上述保險(xiǎn)，貴公司已向我方交付了條款并詳細(xì)說明了合同內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險(xiǎn)人責(zé)任，投保人及被保險(xiǎn)人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險(xiǎn)條款及特別約定。本投保單填寫的各項(xiàng)內(nèi)容均屬實(shí)，如有不實(shí)或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 G技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，G技校繳納保費(fèi)19300元，保險(xiǎn)公司出具以G技校為抬頭的保險(xiǎn)業(yè)專用發(fā)票及保險(xiǎn)單正本一份，一并交付G技校。根據(jù)保險(xiǎn)單正本記載，保險(xiǎn)生效日期為09年9月19日，保險(xiǎn)期限一年。附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險(xiǎn)人發(fā)生醫(yī)療費(fèi)用的，本公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金責(zé)任：...（5）被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項(xiàng)下386名被保險(xiǎn)人均年滿18周歲，女生甲系該校07級(jí)學(xué)生，為被保險(xiǎn)人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進(jìn)入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費(fèi)用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險(xiǎn)公司提交意健險(xiǎn)理賠申請(qǐng)書，該申請(qǐng)書中對(duì)被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險(xiǎn)公司對(duì)女生甲母親進(jìn)行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時(shí)未進(jìn)行手術(shù)的原因?yàn)橄Ｍ幬镏委?。之后，保險(xiǎn)公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。

保險(xiǎn)公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險(xiǎn)金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險(xiǎn)公司支付住院及醫(yī)療費(fèi)用并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

二、雙方爭(zhēng)議

原告認(rèn)為：1、保險(xiǎn)公司未對(duì)被保險(xiǎn)人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進(jìn)行詢問，因此，被保險(xiǎn)人沒有對(duì)保險(xiǎn)公司進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險(xiǎn)人進(jìn)行明確說明，被保險(xiǎn)人也沒有進(jìn)行任何確認(rèn)，所以保險(xiǎn)免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險(xiǎn)事故發(fā)生于保險(xiǎn)期限之內(nèi)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險(xiǎn)公司辯稱：1、原告并非保險(xiǎn)合同的投保人而是被保險(xiǎn)人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款無向被保險(xiǎn)人明確說明的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司已向投保人南京G技校履行了明確說明義務(wù)，保險(xiǎn)條款對(duì)合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險(xiǎn)理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險(xiǎn)合同約定，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險(xiǎn)公司未援引“投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險(xiǎn)公司未向被保險(xiǎn)人詢問不能免除投保人的法定如實(shí)告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認(rèn)為，G技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)，且已向被告交納了保險(xiǎn)費(fèi)，在保險(xiǎn)單后所附的被保險(xiǎn)人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險(xiǎn)合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險(xiǎn)義務(wù)，第一，本案G技校作為投保人為其學(xué)生向保險(xiǎn)公司投保，學(xué)生為本保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，保單只有一份即保險(xiǎn)合同只有一個(gè)，就保險(xiǎn)免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，且G技校在投保單及簽收單中對(duì)此均蓋章確認(rèn)，所以就本案保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對(duì)本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實(shí)吻合，上述證據(jù)可認(rèn)定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾?。坏谒?，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實(shí)：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實(shí)及雙方約定；原告認(rèn)為被告未履行說明義務(wù)，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款無效的觀點(diǎn)，因與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險(xiǎn)金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級(jí)人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級(jí)人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險(xiǎn)人僅對(duì)學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險(xiǎn)人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長(zhǎng)書》但無涉案被保險(xiǎn)人或者其監(jiān)護(hù)人簽字的《告家長(zhǎng)書》回執(zhí)欄的，對(duì)于保險(xiǎn)人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，地方法院會(huì)議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對(duì)適用，鑒于省高院對(duì)此類案件態(tài)度明確，保險(xiǎn)公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要中對(duì)學(xué)生平安險(xiǎn)承保模式的判定，對(duì)本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，只能以個(gè)險(xiǎn)形式承保，從而得出學(xué)生平安險(xiǎn)的承保保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護(hù)人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險(xiǎn)的投保人以及履行如實(shí)告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人。而本案系學(xué)校自籌費(fèi)用為學(xué)生投保，被保險(xiǎn)人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險(xiǎn)公司以團(tuán)體形式承保，學(xué)校為保險(xiǎn)合同的投保人，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)人并無就條款向被保險(xiǎn)人進(jìn)行說明的義務(wù)，雖然保險(xiǎn)公司在展業(yè)時(shí)就保險(xiǎn)條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進(jìn)行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要認(rèn)定學(xué)平險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)，無論是從法律規(guī)定還是從保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)進(jìn)行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對(duì)禁止學(xué)生平安保險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承保。認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)者所持觀點(diǎn)基本為：（1）人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間不存在法定保險(xiǎn)利益；（2）另根據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險(xiǎn)的交費(fèi)主體是學(xué)生家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人，所以學(xué)生或其家長(zhǎng)才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險(xiǎn)，這表明行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)應(yīng)該為個(gè)人保險(xiǎn)。

學(xué)平險(xiǎn)作為團(tuán)險(xiǎn)承保還是個(gè)險(xiǎn)承保，主要區(qū)別是投保人是誰(shuí)，人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校對(duì)學(xué)生不具有法定保險(xiǎn)利益是否定學(xué)平險(xiǎn)團(tuán)體性的重要理由。關(guān)于人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險(xiǎn)合同，投保人和被保險(xiǎn)人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國(guó)立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險(xiǎn)利益。同意原則則是指，訂立保險(xiǎn)合同，無論投保人和被保險(xiǎn)人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險(xiǎn)人的同意為前提。我國(guó)采用的即利益和同意兼顧原則。被保險(xiǎn)人若同意投保人為其訂立保險(xiǎn)合同，視為具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間雖不存在法定保險(xiǎn)利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護(hù)人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對(duì)學(xué)生的保險(xiǎn)利益。

保險(xiǎn)法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制。”該條屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。新保險(xiǎn)法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。學(xué)平險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊(cè)學(xué)生，根據(jù)我國(guó)的教育體系設(shè)置，排除極端個(gè)例，初、高級(jí)中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險(xiǎn)法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險(xiǎn)合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險(xiǎn)，人身保險(xiǎn)中的他人之生命保險(xiǎn)合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護(hù)被保險(xiǎn)人的人身安全，確保保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對(duì)于他人之生命保險(xiǎn)合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險(xiǎn)合同。無論人身保險(xiǎn)之保險(xiǎn)利益原則還是無民事行為能力人死亡保險(xiǎn)之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險(xiǎn)。然而，學(xué)平險(xiǎn)不論投保人是誰(shuí)，被保險(xiǎn)人為在校學(xué)生，受益人為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，如教育管理機(jī)構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，將受益人指定為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，應(yīng)該講道德風(fēng)險(xiǎn)是基本可控的。教育機(jī)構(gòu)自籌費(fèi)用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團(tuán)體學(xué)生平安保險(xiǎn)，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時(shí)也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵(lì)的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時(shí)代的發(fā)展，特別是近幾年的保險(xiǎn)展業(yè)實(shí)務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機(jī)構(gòu)（特別是民營(yíng)私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項(xiàng)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，甚至，一些地區(qū)的教育管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一撥付費(fèi)用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機(jī)構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費(fèi)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機(jī)構(gòu)對(duì)教育機(jī)構(gòu)的投保資格進(jìn)行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險(xiǎn)功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)非議的教育機(jī)構(gòu)亂收費(fèi)問題，防止學(xué)校以集體名義強(qiáng)制學(xué)生購(gòu)買學(xué)生意外保險(xiǎn)，改善保險(xiǎn)公司在爭(zhēng)奪學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)中惡性競(jìng)爭(zhēng)帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險(xiǎn)公司就此險(xiǎn)種以團(tuán)體形式承保。相反，從監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險(xiǎn)公司報(bào)備學(xué)平險(xiǎn)條款即以團(tuán)體保險(xiǎn)冠名，如《學(xué)生團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》，此類條款中一般均明確，本保險(xiǎn)合同由保險(xiǎn)條款、投保單、保險(xiǎn)單、被保險(xiǎn)人清單名冊(cè)、聲明、保險(xiǎn)憑證以及批單等組成。附被保險(xiǎn)人清單投保是典型的團(tuán)體險(xiǎn)，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)方式承保。

二、限制學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)體保險(xiǎn)形式承保，使學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險(xiǎn)屬短期健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)范疇，專門針對(duì)在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險(xiǎn)、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)及學(xué)生住院醫(yī)療保險(xiǎn)。低保費(fèi)、高保障是學(xué)生平安保險(xiǎn)的顯著特點(diǎn)，投保人只要交較低保費(fèi)，被保險(xiǎn)人就能獲得較高保額的風(fēng)險(xiǎn)保障，因此，學(xué)生平安保險(xiǎn)曾是諸多保險(xiǎn)產(chǎn)品中較為受歡迎的一個(gè)險(xiǎn)種。另與其他醫(yī)療及意外險(xiǎn)險(xiǎn)種相比，因承保對(duì)象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費(fèi)率水平低，該險(xiǎn)種具備一定的公益性質(zhì)。從社會(huì)公益的角度出發(fā)，在目前社會(huì)保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險(xiǎn)種對(duì)學(xué)生而言是一種安全保障，對(duì)于減輕家長(zhǎng)和學(xué)校的負(fù)擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險(xiǎn)的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對(duì)穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)國(guó)家發(fā)展都有巨大的推動(dòng)力。

學(xué)平險(xiǎn)的公益性其實(shí)溯源于大數(shù)法則，正是因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人是在校學(xué)生這一特殊群體，保險(xiǎn)公司將學(xué)生平安保險(xiǎn)設(shè)計(jì)為團(tuán)險(xiǎn)，通過學(xué)校進(jìn)行銷售，按團(tuán)險(xiǎn)計(jì)費(fèi)，經(jīng)營(yíng)和展業(yè)成本減少，從而導(dǎo)致保費(fèi)較低。如果實(shí)行保單人手一份，由學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)和保險(xiǎn)公司簽訂一對(duì)一的保險(xiǎn)合同，銷售的成本優(yōu)勢(shì)將不復(fù)存在。同時(shí)個(gè)體投保難以在兼顧承保面的基礎(chǔ)上防范逆選擇，逆選擇會(huì)使學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)不斷萎縮，使可保風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)椴豢杀ｏL(fēng)險(xiǎn)，造成保費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)之間的惡性循環(huán)，使保險(xiǎn)公司不當(dāng)賠付增加。禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承報(bào)，實(shí)質(zhì)是破壞了大數(shù)法則的基礎(chǔ)，作為商業(yè)企業(yè)，保險(xiǎn)公司必然通過精算方式將其計(jì)入費(fèi)率，轉(zhuǎn)由廣大投保人承擔(dān)，學(xué)平險(xiǎn)的公益性將喪失殆盡。

第2篇

【論文摘要】中國(guó)古代有無民法，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。歸納起來，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。本文對(duì)這兩種思路分別進(jìn)行了探討。

前言

中國(guó)古代有無民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。在我國(guó)法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國(guó)法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)古代是存在民法的，且是我國(guó)固有的民法體系。我覺得討論這個(gè)問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國(guó)的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國(guó)家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國(guó)春秋之世，禮與刑相對(duì)立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國(guó)古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡(jiǎn)略，但仍可將中國(guó)古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡(jiǎn)略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國(guó)有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國(guó)自古無形式的民法則可，謂無實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國(guó)古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國(guó)古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊拔崛藢幙烧J(rèn)為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國(guó)封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國(guó)古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門的4)中國(guó)古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁?jiǎn)⒊！拔覈?guó)法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈?guó)法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬?？珊梗P(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國(guó)古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國(guó)家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國(guó)未有變更，則謂吾國(guó)在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語(yǔ)。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國(guó)古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國(guó)社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國(guó)可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆]有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個(gè):一是從中國(guó)古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國(guó)古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國(guó)古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國(guó)古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國(guó)古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國(guó)古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國(guó)古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊?guó)封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國(guó)古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國(guó)古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國(guó)的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程，也是比西方國(guó)家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國(guó)海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國(guó)古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡(jiǎn)單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國(guó)古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國(guó)古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國(guó)古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國(guó)古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國(guó)學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國(guó)家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國(guó)家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國(guó)當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。難道我國(guó)當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國(guó)家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國(guó)家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國(guó)古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國(guó)古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國(guó)古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國(guó)家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國(guó)古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長(zhǎng)意志，子孫私擅自財(cái)，則為無效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國(guó)古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國(guó)或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國(guó)家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪?guó)家機(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國(guó)家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國(guó)古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國(guó)古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國(guó)古代沒有民法，中國(guó)古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國(guó)古代有無民法。中國(guó)古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國(guó)古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國(guó)古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國(guó)古代有無民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國(guó)古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國(guó)家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國(guó)家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國(guó)古代民法的問題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國(guó)人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國(guó)也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國(guó)年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國(guó)古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國(guó)外也有，如，“這里所說的中國(guó)的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國(guó)家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國(guó)古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無論在國(guó)家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”。“風(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義”?？傊?，“只要非爭(zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對(duì)于“中國(guó)古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國(guó)古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)?？偟膩碚f，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國(guó)古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語(yǔ)行為理論的代表人塞爾曾打過一個(gè)比方，塞爾說，他把車?？亢髸?huì)自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國(guó)古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國(guó)古代有無民法”這個(gè)問題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴(kuò)大化，甚至連通過對(duì)“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國(guó)古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國(guó)古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對(duì)中國(guó)古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識(shí)，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國(guó)古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國(guó)古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國(guó)傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國(guó)古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國(guó)古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?guó)當(dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻(xiàn):

[1]梅仲協(xié)，《民法要義》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1998， P15-16.

[2]楊鴻烈，《中國(guó)法律思想史·下》，上海:商務(wù)印書館， 1936， P250-251.

[3]，《中國(guó)民法總論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997， P16.

[4]潘維和，《中國(guó)近代民法史》，臺(tái)北:漢林出版社， 1982， P54.

[5]梁?jiǎn)⒊?，《論中?guó)成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之六》，北京:中華書局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國(guó)立編譯館， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國(guó)立編譯館， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]馬新福，《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，長(zhǎng)春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智評(píng)議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家》，北京:中國(guó)政法大學(xué)， 1996， P2-3.