發(fā)布時間：2023-06-01 15:51:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的國際私法的核心樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、基于工作過程的課程開發(fā)建設(shè)的重要性
1.充分體現(xiàn)高職教育的目標(biāo)。高等職業(yè)教育目標(biāo)是培養(yǎng)為生產(chǎn)、建設(shè)、服務(wù)和管理一線服務(wù)的高技能人才。作為會計專業(yè)的教育目標(biāo)，應(yīng)以服務(wù)區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展為宗旨，以就業(yè)為導(dǎo)向，滿足會計崗位工作過程任務(wù)需求為目標(biāo)，培養(yǎng)一批技術(shù)嫻熟、業(yè)務(wù)精湛、依法納稅、不做假賬的高素質(zhì)應(yīng)用型人才。目標(biāo)的實現(xiàn)，在工學(xué)結(jié)合的人才模式指導(dǎo)下，基于工作過程的課程的開發(fā)與建設(shè)是關(guān)鍵，其對加快會計專業(yè)教學(xué)改革的步伐，保證教育目標(biāo)的實現(xiàn)有重要意義。
2.加快以“3411崗位工作過程”為核心，教、學(xué)、做為一體的工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式的落實與推進。以“3411崗位工作過程”為核心，教、學(xué)、做為一體的工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式，其含義是：會計專業(yè)學(xué)制3年，職業(yè)服務(wù)領(lǐng)域4個（會計核算服務(wù)領(lǐng)域、財務(wù)成本管理分析服務(wù)領(lǐng)域、納稅籌劃服務(wù)領(lǐng)域、社會審計服務(wù)領(lǐng)域），工學(xué)結(jié)合課時比為1：1。學(xué)生在教中學(xué)，在學(xué)中做，教、學(xué)、做一體化。這一模式得以實施推廣的關(guān)鍵是與之配套的會計核心課程建設(shè)。
二、基于工作過程的《崗位會計核算與報告》課程開發(fā)建設(shè)的內(nèi)容
（一）《崗位會計核算與報告》課程教材建設(shè)
1.《崗位會計核算與報告》課程教材建設(shè)依據(jù)。教材的內(nèi)容安排以滿足會計崗位需求為前提，而會計崗位有出納員、往來賬會計、材料會計、固定資產(chǎn)會計、成本會計、銷售會計、財務(wù)成果會計等，每個崗位其工作過程中包括憑證的填制、明細賬與總賬登記、報表相關(guān)項目的填制等典型工作任務(wù)，由此教材內(nèi)容結(jié)構(gòu)應(yīng)滿足會計崗位工作過程的任務(wù)需要。
2.《崗位會計核算與報告》課程教材建設(shè)內(nèi)容。根據(jù)各會計崗位的工作過程和任務(wù)需要，將《崗位會計核算與報告》課程設(shè)計成九個組成部分，分別是：模塊一：會計基礎(chǔ)知識；模塊二：出納員崗位模塊；模塊三：往來賬會計崗位模塊；模塊四：材料會計崗位模塊；模塊五：固定資產(chǎn)會計崗位模塊；模塊六：籌資與投資會計崗位模塊；模塊七：銷售會計崗位模塊；模塊八：成本費用會計崗位模塊；模塊九：財務(wù)成果會計崗位模塊。
3.教材編寫注意的問題。（1）必須依據(jù)本課程標(biāo)準(zhǔn)編寫教材，把知識學(xué)習(xí)、崗位工作能力培養(yǎng)以及職業(yè)道德修養(yǎng)的形成視為一個整體加以綜合考慮；（2）教材內(nèi)容要充分體現(xiàn)典型任務(wù)引領(lǐng)、實踐導(dǎo)向的課程設(shè)計思想。要以學(xué)生為主體，著重培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)分析判斷能力，使學(xué)生在各種典型工作任務(wù)中掌握應(yīng)具備的職業(yè)能力；（3）教材編寫的體例和呈現(xiàn)方式應(yīng)盡量考慮學(xué)生的認(rèn)知水平和能力，強調(diào)知識性與操作性相融。教材突出崗位實用與創(chuàng)新，避免把職業(yè)能力的培養(yǎng)簡單理解為單純的重復(fù)操作練習(xí)；（4）教材內(nèi)容應(yīng)堅持與時俱進的原則，保持與時代經(jīng)濟發(fā)展同步。力求語言真實、語法規(guī)范。
（二）會計崗位仿真模擬實訓(xùn)室建設(shè)
根據(jù)教學(xué)改革需要和會計工作崗位工作過程任務(wù)需求，建設(shè)會計崗位仿真模擬實訓(xùn)室，以營造會計崗位工作環(huán)境為主旨，以提高學(xué)生的動手能力為目標(biāo)，建成具有模擬仿真會計崗位工作場景的實訓(xùn)基地，成為校園培養(yǎng)與就業(yè)上崗無縫對接、零適應(yīng)期上崗的搖籃。
會計崗位仿真模擬實訓(xùn)室的功能：出納員崗位模擬訓(xùn)練、往來賬會計崗位模擬訓(xùn)練、材料會計崗位模擬訓(xùn)練、固定資產(chǎn)與證券投資會計崗位模擬訓(xùn)練、成本費用會計崗位模擬訓(xùn)練、財務(wù)成果會計崗位模擬訓(xùn)練等，各崗位實訓(xùn)按工作過程進行操作。
（三）課程資源的開發(fā)和利用
課程資源是指滿足課程活動需要的一切條件，包括課程目標(biāo)、課程內(nèi)容的來源和保障課程活動的設(shè)備、材料及具體途徑等。也可概括為素材性課程資源和條件性課程資源，但不是課程活動本身。作為《崗位會計核算與報告》的課程資源開發(fā)和利用包括：
1.除教材開發(fā)外，積極鼓勵、支持教師和學(xué)生參與素材資源的開發(fā)和利用，拓寬教與學(xué)的渠道，增強教學(xué)的開放性和靈活性。如利用幻燈片、音像制品、報刊雜志、網(wǎng)絡(luò)資源等課程資源，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性、積極性和創(chuàng)造性。重視優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源和網(wǎng)絡(luò)信息資源的利用，把現(xiàn)代信息技術(shù)作為提高教學(xué)質(zhì)量的重要手段，不斷推進教學(xué)資源的共建共享，提高優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源的使用效率，擴大受益面。
2.與校外企業(yè)搭建產(chǎn)學(xué)研合作的平臺，充分利用企業(yè)資源，作為《崗位會計核算與報告》的條件性課程資源。既滿足學(xué)生實習(xí)、教師科研的需要，并在合作中提高了教學(xué)的實踐動手能力，也為人才培養(yǎng)模式的創(chuàng)新提供了第一手材料。同時為企業(yè)提供了財務(wù)咨詢和服務(wù)，彼此在協(xié)作中求得雙贏。另一條件性資源的表現(xiàn)形式是院內(nèi)其他系部的實訓(xùn)條件、校辦企業(yè)及校內(nèi)財務(wù)服務(wù)中心等現(xiàn)有資源，為課程教學(xué)提供良好的實訓(xùn)空間，提高學(xué)生崗位工作過程的認(rèn)知感和崗位適應(yīng)性。
（四）教學(xué)評價
1.教學(xué)評價應(yīng)采用量化評價、過程評價和終結(jié)評價相結(jié)合的方式進行。通過對教師和學(xué)生的評價，為崗位會計核算與報告教學(xué)水平的提高和學(xué)生崗位典型工作任務(wù)的完成起著積極的推進作用，最終達到課程目標(biāo)。教學(xué)評價一是要針對每一崗位工作過程，采用現(xiàn)場實景操作的方式進行考核評價；二是要針對不同崗位的綜合技能要求，采用綜合模擬操作的方式進行考核評價。
2.提倡學(xué)生的綜合素質(zhì)評價，即會計崗位綜合業(yè)務(wù)測試和財務(wù)管理能力測試等。如對企業(yè)中存庫材料不慎丟失而引發(fā)的相關(guān)稅費的業(yè)務(wù)處理，進行現(xiàn)場業(yè)務(wù)處理能力測試，此為材料會計記賬與涉稅業(yè)務(wù)處理能力的綜合測評。再如崗位會計業(yè)務(wù)的處理流程設(shè)計、中小企業(yè)會計制度設(shè)計、會計人員職業(yè)道德操守的判斷等則為企業(yè)財務(wù)管理能力測試。關(guān)注學(xué)生業(yè)務(wù)成績的同時，還要關(guān)注個體發(fā)展的其他方面，使會計專業(yè)的學(xué)生成為“技術(shù)嫻熟、業(yè)務(wù)精湛、依法納稅、不做假賬”的高素質(zhì)應(yīng)用型技術(shù)人才。
3.注重評價結(jié)果對教學(xué)工作的反饋作用。通過教學(xué)評價，了解目前教學(xué)中存在的問題，教師及時根據(jù)反饋的信息調(diào)整教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式方法，提高教學(xué)效果的滿意度。
4.積極與院系兩級督導(dǎo)配合，使課程教學(xué)效果評價日常化、制度化。
三、基于工作過程的《崗位會計核算與報告》課程開發(fā)建設(shè)應(yīng)注意的問題
1.構(gòu)建一個符合會計人才市場需求的人才培養(yǎng)模式，體現(xiàn)為先進的專業(yè)教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是在人才市場需求調(diào)研的基礎(chǔ)上，確定會計崗位工作過程典型工作任務(wù)，以典型工作任務(wù)確定學(xué)習(xí)領(lǐng)域，根據(jù)學(xué)習(xí)領(lǐng)域開發(fā)課程，針對課程開發(fā)而制訂的課程標(biāo)準(zhǔn)，而課程標(biāo)準(zhǔn)是教師的教學(xué)指南?？梢姡瑢I(yè)教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是課程開發(fā)與建設(shè)的基石。
關(guān)鍵詞：老年急性心肌梗死；阿斯綜合征；急診復(fù)蘇；CK-MB；搶救；效果
阿斯綜合征為心律嚴(yán)重不齊或者心搏暫停導(dǎo)致的腦循環(huán)受阻的一類疾病，病情危急，及時有效予以處理極為關(guān)鍵。作為一類多發(fā)于老年人群的疾病，急性心肌梗死對老年人的身體健康乃至生命安全都有著嚴(yán)重的威脅，然而臨床有50%左右的患者會由于該病癥的不明顯性而發(fā)生誤診或漏診等問題[1]。本文就急診復(fù)蘇術(shù)搶救急性心肌梗死并發(fā)阿斯綜合征的老年患者的效果及影響因素進行分析，現(xiàn)報告如下。
1 資料與方法
1.1 一般資料 選取2011年02月～2014年01月我院收治的急性心肌梗死并發(fā)阿斯綜合癥老年患者160例。160例患者中，男性94例，女性66例；年齡在60～87歲，平均年齡為72.5歲。所有患者的急性心肌梗死并發(fā)阿斯綜合癥均于臨床心電圖、實驗室檢查確診。根據(jù)其心肺功能的復(fù)蘇情況，采取經(jīng)皮腔內(nèi)冠狀動脈成形術(shù)（PTCA）與靜脈溶栓兩種方法分別對患者給予治療，每組各80例。兩組患者的性別、年齡、病情等不存在較大差異，具有可比性（P>0.05）。
1.2 方法
1.2.1搶救措施 所有患者一入急診室，立即以心電監(jiān)護除顫儀相連，疏通靜脈通道，對患者的病史情況作簡單詢問后，以心電圖表現(xiàn)結(jié)合臨床癥狀采取針對性的救助措施。以地塞米松、多巴胺、胺碘酮、硫酸阿托品、腎上腺素、尼可剎米等藥物對患者初步進行心肺功能復(fù)蘇救治。如果病情危急，應(yīng)對患者實施胸捶、安置臨時起搏器、面罩吸氧、氣管插管等救治。
1.2.2 治療方法 靜脈溶栓組；以10ml生理鹽水將150萬U尿激酶溶解，之后溶于100ml的生理鹽水中，于0.5h內(nèi)靜滴完畢。PTCA組；于導(dǎo)管室內(nèi)實施冠狀動脈造影檢查，根據(jù)病變特征和臨床表現(xiàn)，決定是否采取介入治療。除此以外，還需對患者給予他汀類、β受體阻滯劑以及ACEI等藥物輔助治療。
1.2.3 心肌酶活性測定方法[2] 選用全自動生化分析儀（日產(chǎn)TtiA-30）測定患者心肌酶活性值。檢測時間分別為患者入院時、病后24h。檢測試劑為相應(yīng)的生化試劑。
1.3統(tǒng)計學(xué)分析 采用SPSS13.0軟件進行統(tǒng)計學(xué)分析，計數(shù)資料采用χ2檢驗，計量資料采用t檢驗，當(dāng)P
2 結(jié)果
2.1 兩組基本資料對搶救效果的影響。
2.1.1靜脈溶栓組患者基本資料于溶通率的影響 ①該組患者不同性別見的溶通率無明顯區(qū)別， （P>0.05）；年齡低于60歲患者的溶通率顯著高于年齡高于60歲的患者，具統(tǒng)計學(xué)上的差異（P0.05）， 年齡低于60歲患者的心功能恢復(fù)狀況顯著優(yōu)于年齡高于60歲的患者，具統(tǒng)計學(xué)上的差異（P
2.2 兩組患者心肌酶活性比較 比較兩組患者乳酸脫氫酶（LDH）、天冬酸氨基轉(zhuǎn)移酶（AST）、a-羥丁酸脫氫酶（a-HBDH）、肌酸激酶（CK）、肌酸激酶同工酶（CK-MB）活性。見表3。
3 討論
急性心肌梗死患者24h內(nèi)心律異常發(fā)生率較高，常見房室傳導(dǎo)阻滯。慢性心律不齊、房室傳導(dǎo)阻滯會導(dǎo)致循環(huán)受阻，另外因病患畏懼、擔(dān)憂、恐懼，心里產(chǎn)生的瀕死感和搶救的緊張氛圍均能造成阿斯綜合征出現(xiàn)[3]。
本組研究結(jié)果顯示，靜脈溶栓組病患不同性別間的溶通率無明顯區(qū)別，不具統(tǒng)計學(xué)差異（P>0.05）；年齡低于60歲患者的溶通率顯著高于年齡高于60歲的患者，具統(tǒng)計學(xué)上的差異（P0.05）， 年齡低于60歲患者的心功能恢復(fù)狀況顯著優(yōu)于年齡高于60歲的患者，具統(tǒng)計學(xué)上的差異（P
經(jīng)過搶救后，兩組患者心肌酶總體狀況較發(fā)病時有所緩解，但無組間差異。筆者通過急診復(fù)蘇術(shù)搶救老年急性心肌梗死并發(fā)阿斯綜合征患者的結(jié)果總結(jié)以下幾點經(jīng)驗：①急救藥品與監(jiān)護設(shè)施配備齊全到位時成功搶救的基礎(chǔ)，急性心肌梗死患者病情演變迅速，除顫器與除顫器必須確保處良好工作狀態(tài)；②注意保持警惕性，若察覺患者意識消失、呼吸急促、心音低沉、四肢抽搐，立即進行心肺復(fù)蘇等搶救措施；③采取溶栓治療，搶救時疏通閉合的冠狀動脈，心肌重獲灌注，瀕死狀態(tài)的心肌才能存活或者減小壞死面積；④及早發(fā)現(xiàn)，及早治療，爭取有效的治療時間是提高搶救成功率的重中之重，能有效降低猝死率。⑤盡量減少急救反應(yīng)時間，以最快的速度進行心肺功能的復(fù)蘇救助；⑥對阿斯綜合征病因進行快速準(zhǔn)確的判斷，并立即以有效的應(yīng)對措施進行救助；迅速建立通氣，尤其是患者合并痰梗阻或發(fā)生呼吸道感染時，建立有效的通氣能提高患者心肺復(fù)蘇的成功率；⑦心肺復(fù)蘇后，根據(jù)患者臨床表現(xiàn)及時輔以補充治療，如RTCA或靜脈溶栓。⑧對患者的CK-MB活性值進行實時監(jiān)測，其CK-MB活性值變化對患者病情的進展具有很直觀的反映。
綜上所述，搶救老年急性心肌梗死并發(fā)阿斯綜合征患者中使用急診復(fù)蘇術(shù)具有良好的效果，在應(yīng)用其進行搶救的時候應(yīng)準(zhǔn)確把握時間，對患者及時施救，與此同時，要實時監(jiān)測患者心肌酶活性值。
參考文獻：
[1]潘競賢，張文，杜軍等.老年急性心肌梗死合并阿斯綜合征急診復(fù)蘇成功23例[J].武警醫(yī)學(xué)院學(xué)報，2011，20（4）：309-310，312.
黃河中心醫(yī)院急診科，河南鄭州 450003
[摘要] 目的 對急性心肌梗死（AMI）患者應(yīng)用氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀治療對再發(fā)的預(yù)防效果評價進行分析。方法 資料隨機選自2011年4月—2013年4月該該院診治的急性心肌梗死患者120例，將患者分為兩組，每組60例，兩組均予以溶栓治療，對照組在溶栓基礎(chǔ)上予以常規(guī)治療，研究組在溶栓基礎(chǔ)上予以氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀治療，并分析兩組患者的病死率和再梗死率情況及不良反應(yīng)情況。結(jié)果 比較兩組患者12個月后的病死率和再梗死率情況，研究組患者的病死率為3.3%，再梗死率為5.0%，對照組患者的病死率為11.6%，再梗死率為13.3%，研究組明顯優(yōu)于對照組；比較兩組患者出現(xiàn)的不良反應(yīng)情況，研究組的發(fā)生率為18.3%，對照組的發(fā)生率為35.0%，研究組明顯優(yōu)于對照組，比較差異有統(tǒng)計學(xué)上的意義（P＜0.05）。結(jié)論 通過應(yīng)用氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀來治療急性心肌梗死患者，能夠減少心肌梗死的復(fù)發(fā)率，提升臨床的治療的效果。
關(guān)鍵詞 急性心肌梗死； 氯吡格雷； 辛伐他?。?再發(fā)
[中圖分類號] R739.91[文獻標(biāo)識碼] A[文章編號] 1674-0742（2014）04（b）－0028-02
[作者簡介] 黃紅霞（1969.1-），女，三門峽澠池人，本科，副主任醫(yī)生，研究方向：心血管系統(tǒng)，郵箱：378752371@qq.com。
急性心肌梗死是臨床治療中較為嚴(yán)重的疾病，復(fù)發(fā)率較高。一般患者的臨床癥狀逐步消失后，依然存在血液有黏度異常和冠狀的動脈粥樣硬化等癥狀，一旦這些因素不斷發(fā)展，就會致使患者機體的抗病力下降，重新形成梗死。通過應(yīng)用氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀來治療急性心肌梗死患者，能夠有效減少心肌梗死的復(fù)發(fā)率，對臨床研究急性心肌梗死疾病具有重要的研究意義[1]。該研究主要就急性心肌梗死（AMI）患者應(yīng)用氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀治療對再發(fā)的預(yù)防效果評價進行分析，現(xiàn)對2011年4月—2012年4月間該院收治的急性心肌梗死患者120例的臨床資料，報道如下。
1資料與方法
1.1一般資料
選取在該院診治的急性心肌梗死患者120例，將患者按照隨機數(shù)字表方法分為兩組，每組60例。其中，對照組男性31例，女性29例，年齡41-74歲，平均年齡（57±15.32）歲；研究組男性32例，女性28例，年齡42-76歲，平均年齡（59±17.27）歲。
1.2診斷標(biāo)準(zhǔn)
所有患者的診斷標(biāo)準(zhǔn)為：臨床上有急性心肌梗死臨床表現(xiàn)與酶學(xué)改變；既往有確定心肌梗死史。
1.3納入標(biāo)準(zhǔn)
所有患者的納入標(biāo)準(zhǔn)為：符合治療指南診斷標(biāo)準(zhǔn)；至少兩個以上相鄰肢導(dǎo)的ST段上抬>0.1 mV或胸導(dǎo)聯(lián)在ST段上抬≥0.2 mV；持續(xù)胸痛≥30 min，且硝酸酯類的藥物難以緩解者。
1.4排除標(biāo)準(zhǔn)
所有患者的排除標(biāo)準(zhǔn)為：入院前均服用過他汀類藥物；進展期肌病或肌炎；腎、肝功能異常。急性心肌梗死>6 h，且急性的感染性疾病、糖尿病、左心室射血等分?jǐn)?shù)<40%。
1.5治療方法
兩組急性心肌梗死患者均予以溶栓治療，且口服300 mg阿司匹林，長期每天服用100～150 mg。溶栓藥物應(yīng)選擇國產(chǎn)的25 mkat尿激酶，并溶于100 mL的生理鹽水中，30 min以內(nèi)進行靜脈輸入，且每12 h在皮下注射1251 tkat肝素 1次，應(yīng)持續(xù)5 d。對照組予以常規(guī)治療，研究組予以氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀治療，其中20 mg辛伐他汀，75 mg氯吡格雷，1次/d。
1.6觀察指標(biāo)
兩組患者使用藥物治療后，觀察患者有無出現(xiàn)不良反應(yīng)的情況。隨訪12個月，統(tǒng)計分析患者的病死率和再梗死率情況，和使用藥物后的不良反應(yīng)情況。
1.7統(tǒng)計方法
所有數(shù)據(jù)均用spss 18.0軟件包進行統(tǒng)計分析與處理，計數(shù)資料采用χ2檢驗。
2結(jié)果
2.1兩組患者的病死率和再梗死率情況
所有患者經(jīng)過治療后，觀察兩組患者12個月后的病死率和再梗死率情況，研究組患者的病死率為3.3%，再梗死率為5.0%；對照組患者的病死率為11.6%，再梗死率為13.3%，研究組明顯優(yōu)于對照組，比較差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05），見表1。
2.2兩組患者使用藥物后的不良反應(yīng)情況
兩組急性心肌梗死患者使用藥物治療后，隨訪12個月，對患者出現(xiàn)的不良反應(yīng)情況進行比較，研究組的發(fā)生率為18.3%，對照組的發(fā)生率為35.0%，研究組明顯優(yōu)于對照組，比較差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05），見表2。
3討論
急性心肌梗死疾病在老年人中較為常見，其臨床表現(xiàn)為胸后骨處有持久性劇烈疼痛、循環(huán)功能障礙、心律失常、心力衰竭癥狀。按照梗死不同的范圍，劃分為兩大類包括心內(nèi)膜下的梗死和透壁性。由于患者的器官功能逐步衰退，導(dǎo)致患者的代謝減退，致使其機體的儲備力減少，身體的負(fù)荷加重，而引起疾病復(fù)發(fā)。隨著老年人的年齡增大，急性心肌梗死患者的復(fù)發(fā)率越大，導(dǎo)致危險性增大[2]。
氯吡格雷是臨床中的受體拮抗劑，主要用于禁忌患者或阿司匹林有過敏現(xiàn)象的患者，通過采用氯吡格雷藥物來進行治療，能夠有效改善患者的過敏癥狀。經(jīng)過臨床大量試驗證明，阿司匹林聯(lián)合氯吡格雷來治療患者，能夠有效改善患者心肌梗死的癥狀，從而降低再梗死和腦卒中的風(fēng)險[3]。在治療心肌梗死患者的過程中，應(yīng)待患者的血流動力學(xué)穩(wěn)定后，謹(jǐn)慎使用藥物，以防患者在住院晚期出現(xiàn)心臟猝死和再梗死[4]。每天給予患者300 mg的阿司匹林，300 mg氯吡格雷，使患者的血小板強化，再給予辛伐他汀40 mg，幫助患者進行調(diào)脂強化，1次/d。
在臨床治療中，溶栓治療對患者的左心室擴張狀態(tài)能夠起到一定的抑制作用，一旦梗死的情況得到抑制，患者的室壁會出現(xiàn)膨展，減輕心臟變形的癥狀，從而改善患者的心室收縮功能狀況[5]。氯吡格雷能夠使再梗死、卒中、死亡癥狀得到一定的改善，而辛伐他汀能夠有效改善患者的內(nèi)皮功能，防止形成血栓，緩解患者心肌缺血的癥狀，從而改善其冠狀動脈的循環(huán)功能，減少心肌梗死的復(fù)發(fā)率[6]。通過應(yīng)用氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀來治療急性心肌梗死患者，對患者的生命癥狀與體征進行嚴(yán)密觀察，并監(jiān)測患者的血壓、心電、電解質(zhì)、肝腎功能、心肌酶、尿常規(guī)血、常規(guī)等，從而降低其再發(fā)率與心血管事件的發(fā)生率，其療效較為顯著，安全可靠。
該研究表明，比較兩組患者12個月后的病死率和再梗死率情況，研究組患者的病死率為3.3%，再梗死率為5.0%；對照組患者的病死率為11.6%，再梗死率為13.3%，研究組明顯優(yōu)于對照組；比較兩組患者出現(xiàn)的不良反應(yīng)情況，研究組的發(fā)生率為18.3%，對照組的發(fā)生率為35.0%，研究組明顯優(yōu)于對照組，比較差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05）。
綜上所述，急性心肌梗死是臨床治療中復(fù)發(fā)率較高，隨著患者的臨床癥狀逐步消失后，依然存在一些異常癥狀，一旦這些因素不斷發(fā)展，就會致使患者機體的抗病力下降，重新形成梗死。辛伐他汀和氯吡格雷是有效緩解患者心肌缺血癥狀的藥物，通過應(yīng)用氯吡格雷聯(lián)合辛伐他汀來治療心肌梗死的患者，能夠減少患者的復(fù)發(fā)率，提高臨床的治療療效。
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關(guān)鍵詞：涉外同居；女方權(quán)益；法律選擇
人類社會中，對女性權(quán)益的保護既是社會學(xué)研究的重要課題，也是現(xiàn)代法律日益關(guān)注弱勢群體、將公平正義價值向縱深推進的必然趨勢。進入21世紀(jì)以來，我國在經(jīng)歷了思想觀念大變遷之后，隨著自然人跨國流動日益頻繁，與之伴隨的涉外婚姻之外的涉外非婚同居（以下簡稱涉外同居）現(xiàn)象日益增多，“中女外男”型涉外同居（即中國女性與外國男性非婚同居）現(xiàn)象尤其突出。如我國廣州地區(qū)近年來越來越多的中國女性與外籍男子同居甚至生子，出現(xiàn)了大量關(guān)于同居財產(chǎn)權(quán)益、非婚生子女撫養(yǎng)等涉外同居糾紛，由于缺乏婚姻制度保護，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》也未對涉外同居予以規(guī)定，這尤其導(dǎo)致眾多涉外同居中的我國女方權(quán)益得不到充分保障，這一法律問題尚未引起學(xué)界足夠重視。
當(dāng)今世界各國對非婚同居的態(tài)度日趨開明，越來越多的國家在其國內(nèi)立法中將非婚同居關(guān)系視為一種新型家庭伴侶關(guān)系予以明確調(diào)整，更有少數(shù)幾國已從國際私法層面對涉外同居關(guān)系如何進行法律選擇做出了規(guī)定①。然而，我國目前既沒有專門調(diào)整非婚同居關(guān)系的國內(nèi)實體法，國際私法中也沒有調(diào)整涉外同居關(guān)系的沖突規(guī)范，因此，對我國涉外同居關(guān)系中的女方，既無實體法保護，也無法借助國際私法來保護，甚至學(xué)界對該問題也未充分關(guān)注。然而，在涉外同居關(guān)系中，女方一般需要承擔(dān)生養(yǎng)小孩和更多“家務(wù)”的同居義務(wù)，這往往導(dǎo)致女方在社會就業(yè)和財產(chǎn)收入方面處于非常不利的地位，在涉外同居關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)權(quán)益以及同居解體時的財產(chǎn)“分割”等方面極易淪為弱勢方。為實現(xiàn)對涉外同居女性權(quán)益特別保護的法社會學(xué)價值，實現(xiàn)國際私法日益關(guān)注實質(zhì)正義的價值追求，筆者擬對該問題展開探討，以作引玉之磚。
一、國際私法保護涉外同居女方權(quán)益的緣起
長期以來，由于男女性別差異導(dǎo)致男女在身體、心理以及自然分工和社會分工上的不同，各國大都從法律層面設(shè)計出了向女性權(quán)益傾斜的制度，而且這些制度涵蓋了社會生活的方方面面。因此，在婚姻家庭觀念日益開放的今天，在涉外同居現(xiàn)象悄然增多的情況下，對涉外同居關(guān)系中女性一方予以特別保護，也反映了國際私法在調(diào)整涉外民事關(guān)系時對女方予以特別保護的價值追求。
1. 涉外同居關(guān)系中男女雙方地位失衡
在涉外同居關(guān)系中，一般而言，女性大多處于弱勢地位。一方面，由于沒有婚姻關(guān)系成立的法定公示行為，涉外同居關(guān)系當(dāng)事人中的弱勢方無法從婚姻法律法規(guī)中獲得傾斜式保護。離開了婚姻法保護，以自由為核心的非婚同居關(guān)系更難實現(xiàn)平等。另一方面，在非婚同居關(guān)系中，由于家庭角色和社會分工不同，女方往往要承擔(dān)更多家庭生活義務(wù)，犧牲更多社會服務(wù)和賺錢機會。非婚同居男女之間在經(jīng)濟能力、工作經(jīng)驗、社交模式和婚姻市場的處境等方面出現(xiàn)嚴(yán)重失衡②。在此背景下，對非婚同居關(guān)系存續(xù)期間的事務(wù)，由同居關(guān)系中較強勢的男方單方?jīng)Q定較之于真正通過雙方共同決定的情況要多一些；而涉外同居關(guān)系的復(fù)雜性，使同居弱勢方對將來的法律適用問題更加茫然。有觀點認(rèn)為，上述不利地位和風(fēng)險原本就是同居者選擇非婚同居模式的機會成本，誰讓他（她）自愿放棄傳統(tǒng)婚姻家庭模式的法律保護呢？但筆者認(rèn)為，既然當(dāng)今社會絕大部分國家法律都未禁止非婚同居行為，那么未婚男女當(dāng)然有權(quán)選擇這一更加自由的同居生活方式，而且事實證明，這個群體的數(shù)量在與日俱增。因此，作為日益追求實質(zhì)正義的國際私法理應(yīng)對這一失衡做出回應(yīng)。
2. 保護涉外同居女方權(quán)益法律沖突突出
盡管現(xiàn)代文明世界都倡導(dǎo)尊重女性和對女性權(quán)益予以特別保護這一基本原則，但由于涉外同居關(guān)系從全世界范圍來講仍屬“新事物”。涉外同居關(guān)系，作為一種新型涉外民事關(guān)系，對其進行國際私法調(diào)整必然要經(jīng)歷一個從無到有，從簡單到復(fù)雜，從不夠科學(xué)到日漸完善的發(fā)展過程?；诖耍澜绺鲊⒎ㄔ诜腔橥雨P(guān)系的調(diào)整和涉外同居關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法選擇上，正處于一個不成熟的探索階段，這給涉外同居女方權(quán)益保護帶來了嚴(yán)峻的法律沖突。
從文獻搜索結(jié)果看，目前各國法律對非婚同居關(guān)系的規(guī)制千差萬別，這就導(dǎo)致涉外同居糾紛處理在法律適用上，往往由于適用不同國家實體法而導(dǎo)致案件結(jié)果的差異。一是否認(rèn)非婚同居關(guān)系的國家，由于其立法上對非婚同居關(guān)系沒有明確規(guī)定，既不承認(rèn)非婚同居者之間的特殊人身關(guān)系，也不承認(rèn)非婚同居者之間的特定財產(chǎn)關(guān)系，像《埃塞俄比亞民法典》 [1 ]、美國的佐治亞州、路易斯安那州和伊利諾伊州以及我國現(xiàn)行法律，都否認(rèn)同居者的同居權(quán)益。二是在認(rèn)可非婚同居關(guān)系的國家，對非婚同居者權(quán)益的保護程度差別也很大。如荷蘭、瑞典、丹麥、挪威等國家賦予了非婚同居者較多的權(quán)益。英國、美國、法國、加拿大、澳大利亞等國家也一定程度上賦予非婚同居者以合法權(quán)益 [2 ]。三是非婚同居者相互之間在財產(chǎn)權(quán)屬、財產(chǎn)管理與處分、財產(chǎn)分割問題上，各國立法更是異常復(fù)雜。在財產(chǎn)制上有采取類似婚姻關(guān)系財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制、剩余共同財產(chǎn)制和單獨財產(chǎn)制等 [2 ]；在財產(chǎn)管理與處分上，有共同模式、協(xié)議模式、約定加共同模式和分別管理共同處分模式等 [2 ]；在財產(chǎn)分割問題上，有平均分割、協(xié)議分割、協(xié)議與平均分割相結(jié)合等 [2 ]。綜上所述，由于各國對非婚同居關(guān)系實體法規(guī)定的不同，當(dāng)涉外同居關(guān)系糾紛發(fā)生時，適用不同國家實體法，就會出現(xiàn)有的對女性同居者權(quán)益保護有利，有的對女性同居者保護不利的法律沖突。
二、涉外同居女方權(quán)益保護的國際私法理論應(yīng)對
針對涉外同居這一新型涉外民事關(guān)系，將處于弱勢地位方的女性權(quán)益傾斜式保護科學(xué)地融入到國際私法解決涉外同居關(guān)系的法律調(diào)整之中，實現(xiàn)保護女性權(quán)益這一傳統(tǒng)法社會價值非常重要。筆者認(rèn)為，對這一問題的解決，將國際私法晚近以來日益彰顯的實體正義價值滲透到涉外同居關(guān)系沖突規(guī)范和法律選擇理論當(dāng)中。
1. 保護涉外同居女方權(quán)益的路徑
需要特別指出的是，同居關(guān)系在當(dāng)今世界各國立法中，屬于家事領(lǐng)域新事物，世界各國在非婚同居的道德倫理觀念方面存在重大差別。可以想象，在人類傳統(tǒng)的性與婚姻家庭倫理道德觀念已經(jīng)動搖，而新的性與婚姻家庭倫理道德觀念尚未統(tǒng)一形成的情況下，再加上各國社會經(jīng)濟發(fā)展階段和文化發(fā)展水平的差異，不同國家在非婚同居立法上呈現(xiàn)出極大的多樣性。因此，作為國際私法調(diào)整的涉外民事關(guān)系的新類型，對涉外同居關(guān)系的法律調(diào)整當(dāng)然主要依靠國際私法的間接調(diào)整路徑。
20世紀(jì)中后期以來，越來越多的國家相繼承認(rèn)和保護非婚同居關(guān)系，一旦出現(xiàn)具有涉外因素的同居案件，法官所面臨的往往不是無法可依，恰好相反，絕大多數(shù)情況下是不同法域?qū)Π讣傁嗾{(diào)整的沖突局面，這時最終應(yīng)該選擇何國法作為準(zhǔn)據(jù)法便成了案件核心。在承認(rèn)非婚同居的國家中，某些國家已經(jīng)制定了對同居弱勢地位方予以傾斜式保護的國內(nèi)立法，但這與涉外同居關(guān)系中實現(xiàn)對弱勢地位方的保護顯然是兩個問題。因為，對處于弱勢地位的女性同居者一方進行傾斜式保護的國家的實體法能否被選擇為準(zhǔn)據(jù)法具有不確定性。因此，要公平正義地處理涉外同居糾紛，保護作為弱勢方的女性同居者權(quán)益，其核心在于一國國際私法中沖突規(guī)范制定的科學(xué)與否。具體說來，就是如何將保護女性同居者權(quán)益具體落實到連接點的設(shè)置中，進而通過連接點指引到合適的準(zhǔn)據(jù)法以實現(xiàn)對女方同居者權(quán)益特別保護這一國際私法的實體正義。
2. 保護涉外同居女方權(quán)益亟須國際私法實體正義價值的回歸
目前，國際私法對涉外民事關(guān)系調(diào)整的主要手段仍然是通過沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法來實現(xiàn)。長期以來，國際私法對涉外民事關(guān)系的調(diào)整過于重法域選擇而輕準(zhǔn)據(jù)法本身，這就造成對涉外民事案件當(dāng)事人法律調(diào)整結(jié)果關(guān)注嚴(yán)重不夠的局面。按照孫國華的觀點，評價某一法律制度的好壞，關(guān)鍵要看該制度的價值功能，看該制度能否實現(xiàn)一定主體的正義和實現(xiàn)程度 [3 ]。因此，國際私法作為解決涉外民事糾紛的主要部門法，其只注重沖突法正義的弊端被認(rèn)為是并未滿足國際私法本應(yīng)具有的價值而飽受當(dāng)代社會批評。正因為如此，當(dāng)代國際私法理論與實踐越來越關(guān)注國際私法的實體正義價值需求。單說來，其做法就是要將實體正義價值滲透到準(zhǔn)據(jù)法選擇全過程。博登海默曾說，“在沖突法領(lǐng)域中，有關(guān)公平與正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用?！?[4 ]自從美國學(xué)者卡弗斯創(chuàng)立了結(jié)果選擇理論以來，準(zhǔn)據(jù)法選擇理論上追求沖突法正義、兼顧實體正義價值的趨勢日趨明顯。在筆者看來，這一趨勢恰好是國際私法重視實體正義價值理性回歸的反映。
鑒于女方在涉外同居關(guān)系中的弱勢地位較為突出，因而保護涉外同居關(guān)系中女方權(quán)益尤其需要國際私法實體正義價值回歸。國際私法在確定涉外同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法時應(yīng)盡可能兼顧公平和正義的實體價值，為其確定的準(zhǔn)據(jù)法既是“適當(dāng)國家”的法律，同時也是“適當(dāng)?shù)姆伞?。這種“適當(dāng)性”既要從法律選擇的空間意義層面，又要從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)意義層面來界定 [5 ]。也即，我們國際私法在保護涉外同居女性權(quán)益時，必須兼顧沖突法正義與實體正義價值。否則，就可能違背國際私法作為部門法解決涉外民事糾紛的法的宗旨。從世界各國國際私法立法看，國際私法關(guān)注實體正義、正視差異，注重對弱勢方特別保護的立法日益增多。一是從準(zhǔn)據(jù)法選擇層面對某些民商事法律關(guān)系中實際上的弱勢方予以照顧，以及對強勢方意思自治的排除。比如，為改變勞動者、消費者一般處于弱勢地位在法律適用上極易陷入被對方支配的局面， 1896年《德國民法典施行法》第30條、1998年《突尼斯國際私法法規(guī)》第67條等在涉外勞動者合同和涉外消費者合同的法律適用中，明確了對勞動者和消費者一方更有利的法律適用規(guī)則，同時對強勢方做出了法律選擇上的限制。二是對婦女、兒童權(quán)益予以特別保護。德國、意大利、瑞士、列支敦士敦、俄羅斯、白俄羅斯、突尼斯等眾多國際私法立法都規(guī)定了應(yīng)選擇適用有利于保護婦女、兒童的準(zhǔn)據(jù)法 [6 ]。從上述國際私法立法趨勢我們不難發(fā)現(xiàn)，涉外同居關(guān)系中的女方由于生物和社會原因，極易成為同居關(guān)系中的弱勢地位方，在處理這類涉外民事糾紛案件時，如果國際私法仍停留在沖突法正義層面，不對女性權(quán)益予以傾斜保護，必將背離國際私法作為法的基本宗旨。
三、保護涉外同居女方權(quán)益的主要法律選擇方法
從國內(nèi)法層面講，保護女方同居者的權(quán)益，需要一國在其國內(nèi)家庭法等實體法律制度方面做出特別安排，使女方同居者權(quán)益保護有明確的法律依據(jù)。而國際法層面，要實現(xiàn)對涉外同居關(guān)系中女方同居者權(quán)益的特殊保護，如何盡可能使有利于涉外同居女方權(quán)益保護的國家的法律被選擇為案件準(zhǔn)據(jù)法才是其核心。因此，如何對涉外同居糾紛進行法律選擇是國際私法保護涉外同居女方權(quán)益的關(guān)鍵。
一國在制定其涉外同居關(guān)系的國際私法規(guī)范時，考慮到連接點的關(guān)鍵作用，不僅要把握連接點的國際發(fā)展趨勢，還要緊密結(jié)合涉外同居關(guān)系自身特殊性。首先，要牢牢抓住該連接點能夠且必須反映涉外同居關(guān)系與一定地域之間的內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系這一根本；其次，要從技術(shù)層面考慮涉外同居關(guān)系沖突規(guī)范連接點的國際公認(rèn)性與相對穩(wěn)定性，如此方能為法官所認(rèn)知和便于指引準(zhǔn)據(jù)法，如涉外同居關(guān)系當(dāng)事人的經(jīng)常居所地、國籍、不動產(chǎn)所在地、意思自治、其他最密切聯(lián)系地等；最后，一定要深入研究涉外同居關(guān)系自身的特殊性和關(guān)注女方同居者弱勢地位的特點。在此基礎(chǔ)上，探索涉外同居女性權(quán)益特別保護的法律選擇方法才是科學(xué)合理的。
1. 尊重同居女方準(zhǔn)據(jù)法選擇意愿確定同居準(zhǔn)據(jù)法
自16世紀(jì)法國杜摩蘭將意思自治原則引入國際私法以來，當(dāng)事人通過意思自治選擇案件準(zhǔn)據(jù)法的方法日益彰顯出強大生命力，該選擇方法適用的涉外民事領(lǐng)域日益廣泛。按照康德的觀點，“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律――或者是給他單獨規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律” [7 ]，王澤鑒也認(rèn)為，“個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當(dāng)事人自由意思之合致而訂立，其內(nèi)容之妥當(dāng)性亦可因此而受到保障” [8 ]，賦予當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利是社會成員在私法領(lǐng)域依自己的理性管理自己事務(wù)在國際私法上的反映。同時，該方法還兼具調(diào)和本國法主義和住所地法主義矛盾的國際私法價值。因此，涉外同居關(guān)系中，同居雙方基于合意選擇準(zhǔn)據(jù)法，既反映了同居者對自己同居糾紛交由雙方共同選擇的法律解決的自我管理意愿，同時，同居關(guān)系中的女方依其主觀意志所選擇的準(zhǔn)據(jù)法一般也是對自己公平或有利的法律。
在涉外同居關(guān)系中，依同居女方意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法指的是，在解決涉外同居關(guān)系法律糾紛時，由同居當(dāng)事人雙方通過合意自主選擇適用于爭議案件實體法的選擇方法。這種法律選擇方法在解決涉外同居關(guān)系法律沖突中具有其自身優(yōu)越性。因為該法律選擇方法遵循了涉外同居自身所蘊含的自由價值、國際私法調(diào)整社會關(guān)系的趨勢以及該類涉外民事關(guān)系特有的屬性。首先，依同居雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法充分體現(xiàn)了同居雙方拒絕傳統(tǒng)婚姻家庭法律的嚴(yán)苛束縛欲追求更自由同居生活方式和主動選擇同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的主觀意愿。涉外同居是同居雙方在世界范圍內(nèi)追求自我個體價值和自由的一種新的同居模式。同居雙方的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系處于松散、無拘無束的狀態(tài)而受到當(dāng)代人們的歡迎?？陀^上這也符合約翰?米爾所講的每個成年人只要不危害他人都有交往的自由、有相互聯(lián)合的自由 [9 ]。因此，相應(yīng)地，在涉外同居關(guān)系法律糾紛的解決上，允許同居者基于雙方共同意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法來解決同居糾紛，是同居者共同主宰自己事務(wù)的意思自治的重要體現(xiàn)，是對涉外同居者自愿選擇同居生活模式的意思自治的一種尊重。其次，目前大多數(shù)國家的國際私法都一定程度上允S當(dāng)事人就夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用問題進行約定，如瑞士、德國等的國際私法以及1976年《海牙夫妻財產(chǎn)制法律適用公約》 [10 ]。而涉外同居財產(chǎn)關(guān)系與涉外婚姻財產(chǎn)關(guān)系均屬于同居身份基礎(chǔ)上的財產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)高度類似，因此，在涉外同居財產(chǎn)關(guān)系法律適用中，同居者依共同意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法也具有類似的價值和功能。最后，涉外同居關(guān)系自身的特殊性與依同居雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法具有同源性。國際私法中的當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法是從傳統(tǒng)私法中契約自由理念發(fā)展演變而來，由杜摩蘭提出，當(dāng)時稱之為“當(dāng)事人意思自治說”。該法律選擇方法首先適用的就是私人契約領(lǐng)域，調(diào)整的是私人財產(chǎn)關(guān)系。而涉外同居關(guān)系的核心正是以同居契約為基礎(chǔ)形成同居身份后產(chǎn)生和存在的一種同居財產(chǎn)關(guān)系 [11 ]，其本質(zhì)上具有私人契約關(guān)系性質(zhì)。如此一來，將依當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇方法適用到涉外同居關(guān)系領(lǐng)域，便因為具有同源性而變得毫無障礙。
至于涉外同居雙方依合意選擇準(zhǔn)據(jù)法中的選擇協(xié)議形式和選擇法律的范圍問題，本文不做深入探討。鑒于涉外婚姻家事領(lǐng)域的固有特點，大多數(shù)國家對意思自治選擇涉外婚姻財產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的協(xié)議形式要求相對嚴(yán)格，但筆者認(rèn)為，隨著意思自治原則本身的不斷發(fā)展和沖突規(guī)范的日益彈性靈活，涉外同居當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議是同居者對自己事務(wù)自主管理的體現(xiàn)，不應(yīng)作出過于嚴(yán)苛的形式規(guī)定，否則，可能會使同居當(dāng)事人意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法大打折扣從而背離意思自治原則之本旨。關(guān)于當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍的主觀論與客觀論之爭，對涉外同居關(guān)系而言，鑒于當(dāng)前世界各國對同居關(guān)系國內(nèi)法規(guī)定的巨大差異，筆者認(rèn)為，宜以主觀論為基礎(chǔ)，盡量不過多地限制同居雙方選擇法律的范圍，方能更好地維護同居女方的合法權(quán)益。
涉外同居雙方依合意選擇法律也非無任何限制：（1）那些違背特定國家公共秩序的協(xié)議選擇，（2）那些與相關(guān)國家強制適用的法相抵觸的協(xié)議選擇，（3）那些嚴(yán)重侵害第三人合法權(quán)益的協(xié)議選擇，以及（4）違背相關(guān)國家中關(guān)于對弱勢一方和婦女兒童權(quán)益特別保護規(guī)定的協(xié)議選擇，等等。我們在運用涉外同居關(guān)系依同居雙方合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法時，對上述情況進行限制，既是意思自治原則本身的要求，也是國際私法保護同居女方權(quán)益價值的反映。
2. 基于最密切聯(lián)系原則確定同居準(zhǔn)據(jù)法
20世紀(jì)中葉以前的國際私法理論普遍堅持準(zhǔn)據(jù)法選擇的確定性標(biāo)準(zhǔn)，但隨著國際私法理論的發(fā)展，越來越多學(xué)者試圖從沖突法正義和實體價值兼顧的角度出發(fā)來重新審視準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題。以里斯為代表的美國國際私法學(xué)者掀起了沖突規(guī)范軟化處理的，并最終形成了依最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法的理論。該法律選擇方法完美地體現(xiàn)了特定涉外民事關(guān)系和一定地域?qū)嶓w法之間內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系這一本質(zhì)，同時又極具靈活性。因此，對涉外同居法律糾紛而言，當(dāng)同居雙方未達成法律選擇合意時，依最密切聯(lián)系原則選擇案件準(zhǔn)據(jù)法便是十分重要的法律選擇方法。一方面與同居關(guān)系最密切地方的法律往往是同居雙方較熟悉的法律因而有利于同居女方權(quán)益的自我判斷和維護，另一方面最密切聯(lián)系的兜底又有利于法官結(jié)合個案選擇到最有利于保護同居女方權(quán)益的準(zhǔn)據(jù)法。
一是以最密切聯(lián)系理論為指導(dǎo)，科學(xué)選擇和設(shè)置連接點，構(gòu)建出具體的、層級化的涉外同居關(guān)系法律適用規(guī)范，作為法官辦理涉外同居案件選法的直接依據(jù)。當(dāng)代國際私法采用這一選法方法的立法例不少，如1989年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第52條和54條關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用規(guī)則便是如此：“（1）夫妻雙方未進行法律選擇時，夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用：（a）夫妻雙方同時有住所的國家的法律，或者如果沒有這種情形，則適用（b）夫妻雙方最后同時有住所的國家的法律。（2）如果夫妻雙方從未同時在同一國家有過住所，則適用其共同的本國法律。（3）如果夫妻雙方從未同時在同一國家有過住所，亦無共同國籍的，則適用瑞士法律中的夫妻財產(chǎn)分有制?！?[12 ]我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中依最密切聯(lián)系原則構(gòu)建層級化法律適用規(guī)范的條文也有好幾個。具體到涉外同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，我們可將同居雙方共同住所地國（包括同時有住所的國家）、共同國籍國、經(jīng)常居所地國、同居財產(chǎn)所在地國、法院地國等與同居案件有內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系的連接點按照各國的國際私法傳統(tǒng)進行層級化排列，以此作為法官選擇案件準(zhǔn)據(jù)法最主要的依據(jù)。如此一來，既遵循了涉外同居關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用與其有內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系的一定地域法律這一本質(zhì)要求，又一定程度上解決了單純法律選擇方法過于彈性和單一性沖突規(guī)則過于僵硬的弊端 [2 ]。
二是直接將“依最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法”規(guī)定在沖突規(guī)范當(dāng)中，但這種立法方式一般是對前一種方式的補充。如1999年斯洛文尼亞《關(guān)于國際私法與訴訟的法律》第38條堪稱這一立法方式的典范。1979年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條和2007年馬其頓《關(guān)于國際私法的法律》第42條幾乎與上述立法方式完全相同。在涉外同居關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇中，筆者也建議采取這種立法方式：首先基于最密切聯(lián)系原則將共同住所地國（包括同時有住所的國家）、共同國籍國、經(jīng)常居所地國、同居財產(chǎn)所在地國、法院地國等與同居案件具有內(nèi)在實質(zhì)聯(lián)系的連接點列舉以供指引準(zhǔn)據(jù)法，最后再用最密切聯(lián)系原則概括兜底。這樣才有利于綜合全案選擇到真正能保護作為弱勢方的女方同居者權(quán)益的準(zhǔn)據(jù)法。
⑨ 我國際私法學(xué)界在20世紀(jì)之交也出現(xiàn)了大批研究國際私法法價值的著述，如宋曉. 當(dāng)代國際私法的實體取向[M].武漢大學(xué)出版社2004年版；還有李雙元、屈廣清、程衛(wèi)東、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學(xué)者撰文探討國際私法的法價值，參見徐冬根. 國際私法趨勢論[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005：168-169。
⑩ 如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中就有15個條文規(guī)定了“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”的適用，涉及委托、信托、仲裁協(xié)議、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)、運輸中動產(chǎn)物權(quán)變動、合同、消費者合同、侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)?shù)美o因管理、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可使用和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等領(lǐng)域。
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The Responding to Specially Protected Women’s Rights and Interests
of International Non-marital Cohabitation in Private International Law
GONG Zhijun
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。
依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](p130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的 法律 作準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。”[2](p224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關(guān)的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問題。”[3](p252)因此，“只有依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！盵4](p82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](p309)
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，前述適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應(yīng)與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質(zhì)，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法”。[6]
(三)個案分析說
該說認(rèn)為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準(zhǔn)據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認(rèn)或否認(rèn)某種法律地位。”[7](p6)“而法院地法說追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時意味著導(dǎo)致國際判決的不和諧。”[8](p435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的 發(fā)展 ，應(yīng)當(dāng)“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，[10](p494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](p73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](p280)
(四)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實體法解決之。[13](p433)并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。”[14](p103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下，先決問題應(yīng)該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準(zhǔn)據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權(quán)為基礎(chǔ)，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應(yīng)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。”[16]
二、從國際私法的基本任務(wù)看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應(yīng)用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務(wù)于國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無法在脫離國際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務(wù)
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認(rèn)為，法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務(wù)又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個方面。
在管轄權(quán)問題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](p22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán)，但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當(dāng)?shù)淖鹬亍＿@也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。
在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。 現(xiàn)代 國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認(rèn)的是，由于各國社會倫理基礎(chǔ)、 歷史 傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準(zhǔn)據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)?！盵19](p81)這一制度的確立，在相當(dāng)程度上保證了內(nèi)國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。
2、以追求實質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準(zhǔn)據(jù)法以確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。
國際私法注重實質(zhì)正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個方面略加闡述，即當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)?！盵20]其最早于16世紀(jì)由法國國際私法學(xué)者杜摩蘭(dumoulin)提出。其最初指“當(dāng)事人可以自由選擇一個習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法”。[21](p24)目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌?、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用。[22]可以說，擴張并泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應(yīng)了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質(zhì)正義之實現(xiàn)的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。”[23]由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強調(diào)對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強調(diào)對實質(zhì)正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當(dāng)事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務(wù)的實現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權(quán)是一國處理有關(guān)國際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國不具有對該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無權(quán)對該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。
其次，管轄權(quán)問題將直接影響國際民商事 法律 關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準(zhǔn)據(jù)法，這將直接影響對具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排。
筆者認(rèn)為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對先決問題適用恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，并對主要問題作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。所以，筆者主張對先決問題的處理應(yīng)以適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范為原則。
當(dāng)然，單純的強調(diào)適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范還不足以應(yīng)對先決問題的復(fù)雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。
三、處理先決問題的具體規(guī)則
前文分析得出，我們應(yīng)以有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權(quán)問題引入先決問題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實務(wù)操作，有必要輔之以對當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當(dāng)然地認(rèn)定法院地國是對該先決問題有管轄權(quán)的國家，并認(rèn)定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準(zhǔn)據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問題的判決或裁決認(rèn)定有關(guān)事實。
第二種情況則是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認(rèn)和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認(rèn)定有關(guān)先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認(rèn)定有關(guān)先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關(guān)判決或裁決。
再次，關(guān)于第二類先決問題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問題，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：
如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則可允許當(dāng)事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關(guān)先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當(dāng)事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當(dāng)事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，或當(dāng)事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權(quán)的國家，如果僅有一個國家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問題。如果存在多個國家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應(yīng)適用法院地國的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法處理先決問題;若所有有管轄權(quán)的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權(quán)的國家，或者在有管轄權(quán)的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉(zhuǎn)而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題。
論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。
依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。”[2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關(guān)的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此，“只有依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果。”[4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](P309)
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，前述適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應(yīng)與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質(zhì)，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法”。[6]
(三)個案分析說
該說認(rèn)為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準(zhǔn)據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認(rèn)或否認(rèn)某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時意味著導(dǎo)致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]
隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。”[14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下，先決問題應(yīng)該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準(zhǔn)據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權(quán)為基礎(chǔ)，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應(yīng)國家的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵16]
二、從國際私法的基本任務(wù)看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應(yīng)用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務(wù)于國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無法在脫離國際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務(wù)
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認(rèn)為，法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務(wù)又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個方面。
在管轄權(quán)問題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán)，但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當(dāng)?shù)淖鹬?。這也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。
在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認(rèn)的是，由于各國社會倫理基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準(zhǔn)據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)?！盵19](P81)這一制度的確立，在相當(dāng)程度上保證了內(nèi)國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。
2、以追求實質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準(zhǔn)據(jù)法以確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。
國際私法注重實質(zhì)正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個方面略加闡述，即當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)?！盵20]其最早于16世紀(jì)由法國國際私法學(xué)者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當(dāng)事人可以自由選擇一個習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法”。[21](P24)目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌?、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用。[22]可以說，擴張并泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應(yīng)了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質(zhì)正義之實現(xiàn)的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！盵23]由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強調(diào)對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強調(diào)對實質(zhì)正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當(dāng)事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務(wù)的實現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權(quán)是一國處理有關(guān)國際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國不具有對該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無權(quán)對該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。其次，管轄權(quán)問題將直接影響國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準(zhǔn)據(jù)法，這將直接影響對具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排。
筆者認(rèn)為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對先決問題適用恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，并對主要問題作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。所以，筆者主張對先決問題的處理應(yīng)以適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范為原則。
當(dāng)然，單純的強調(diào)適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范還不足以應(yīng)對先決問題的復(fù)雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。
三、處理先決問題的具體規(guī)則
前文分析得出，我們應(yīng)以有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權(quán)問題引入先決問題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實務(wù)操作，有必要輔之以對當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當(dāng)然地認(rèn)定法院地國是對該先決問題有管轄權(quán)的國家，并認(rèn)定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準(zhǔn)據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問題的判決或裁決認(rèn)定有關(guān)事實。
第二種情況則是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認(rèn)和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認(rèn)定有關(guān)先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認(rèn)定有關(guān)先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關(guān)判決或裁決。
再次，關(guān)于第二類先決問題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問題，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：
如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則可允許當(dāng)事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關(guān)先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當(dāng)事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當(dāng)事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，或當(dāng)事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權(quán)的國家，如果僅有一個國家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問題。如果存在多個國家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應(yīng)適用法院地國的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法處理先決問題;若所有有管轄權(quán)的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權(quán)的國家，或者在有管轄權(quán)的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。
最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉(zhuǎn)而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)
憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權(quán)的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點都用中性連結(jié)點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點”，以達到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)?！敝灰舾蓚€法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
關(guān)鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護原則
作者簡介:劉勝藍,中央民族大學(xué)法學(xué)院 2009 級法學(xué)與英語雙學(xué)位專業(yè)本科生。
梅因在其《古代法》中曾經(jīng)指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。①然而,人類進入 20 世紀(jì)之后發(fā)現(xiàn),20世紀(jì)法律史的演進在一定程度上體現(xiàn)了“從契約到身份”的這樣一個過程。②很多國家在國內(nèi)實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關(guān)條文,以間接調(diào)整為主的國際私法也有所體現(xiàn)。施米托夫早在《國際貿(mào)易法文選》中就認(rèn)識到國際貿(mào)易保護若放當(dāng)事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發(fā)達國家自我利益的需要。③ 卡弗斯提出了弱者利益為優(yōu)先結(jié)果的“優(yōu)先原則”。④ 弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。⑤ 由此可見,國際私法視閾下強調(diào)對弱者利益的保護是大勢所趨。
一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋
(一)弱者的界定
從目前情況看,各國對弱者的內(nèi)涵、外延并沒有一個統(tǒng)一界定,國際私法中關(guān)于對處于弱者地位的當(dāng)事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領(lǐng)域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人;二是合同領(lǐng)域中的特定當(dāng)事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權(quán)領(lǐng)域中的被侵權(quán)方,不管是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復(fù)雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導(dǎo)致的不利狀態(tài),有的是因為市場力量不平衡導(dǎo)致的經(jīng)濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術(shù)和信息方面不對等而產(chǎn)生的強弱之分。因此,筆者認(rèn)為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關(guān)系中處于劣勢或者不利地位的當(dāng)事人。
(二)弱者利益保護原則的理論思考
雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現(xiàn)實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產(chǎn)生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權(quán)保護,從而實現(xiàn)正義。國際私法作為一個調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律部門,同樣肩負(fù)著這一使命,這構(gòu)成了國際私法保護弱者利益的正當(dāng)性。⑥ 在強調(diào)以人為本、人文關(guān)懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權(quán)保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應(yīng)下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構(gòu)建下國際私法對弱者利益的保護。
(三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點
弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現(xiàn)了國際私法的基本精神。法的基本精神體現(xiàn)立法者的價值取向,國際私法是調(diào)整涉外民商關(guān)系平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現(xiàn)在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領(lǐng)域、涉外合同法律關(guān)系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現(xiàn)。第三,具有穩(wěn)定性。雖然國際私法調(diào)整的涉外民商事關(guān)系處于變動之中,但其中的核心內(nèi)容不會發(fā)生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩(wěn)定性,以維系國際私法中人文關(guān)懷的情結(jié)。
二、國際私法弱者利益保護原則的適用
(一)國際私法立法對弱者利益保護的現(xiàn)狀
1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護目前,海牙國際私法會議作為制定統(tǒng)一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止 2008 年底,制定的國際公約達到 39 個,其在有關(guān)弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領(lǐng)域的相關(guān)保護公約為主,其中關(guān)于保護被撫養(yǎng)人、兒童的特點主要表現(xiàn)為下述幾點:一是通過對沖突規(guī)范的選擇使用來保護被撫養(yǎng)人的相關(guān)利益。譬如,在 1973 制定的《海牙扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》中,關(guān)于第 4-6 條就體現(xiàn)了這一特點,該條文規(guī)定,在扶養(yǎng)義務(wù)方面應(yīng)該首先采用扶養(yǎng)權(quán)利人常住居所地的相關(guān)國法,但如果其常住居所地的相關(guān)國法不能讓扶養(yǎng)權(quán)利人得到扶養(yǎng),就可采用扶養(yǎng)義務(wù)人和扶養(yǎng)權(quán)利人共同國法,假如依據(jù)上述的規(guī)定,仍然不能使得扶養(yǎng)權(quán)利人獲得扶養(yǎng)義務(wù)人的扶養(yǎng),就應(yīng)根據(jù)受理機關(guān)的相關(guān)國內(nèi)法來執(zhí)行。二是有關(guān)兒童的利益主要是以從未主管機關(guān)制定權(quán)利以及義務(wù)來保護。譬如,1965 年制定的《海牙收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約》,其中第 6 條就是從兒童的利益角度出發(fā),詳實了收養(yǎng)批準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定,其規(guī)定要求在批準(zhǔn)收養(yǎng)前,主管機關(guān)必須通過適當(dāng)?shù)漠?dāng)?shù)貦C關(guān),詳細調(diào)查收養(yǎng)人或夫妻共同收養(yǎng)人、兒童及其家庭進行詳細調(diào)查。⑦ 雖然公約的通過不等于生效,但公約的存在本身就是國際社會關(guān)注弱者利益的很好例證。
2.歐洲聯(lián)盟法的立法對弱者利益的保護
從區(qū)域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關(guān)于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第 5 條第 1 款對消費合同做了界定,第 2 款和第 6條即規(guī)定了消費合同、雇傭合同當(dāng)事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規(guī)定給予的保護。第二,1968 年《布魯塞爾公約》從管轄權(quán)與判決的承認(rèn)執(zhí)行方面對被侵權(quán)人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規(guī)定。第三,1998 年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關(guān)離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責(zé)任的民事訴訟作了規(guī)定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規(guī)定了通過重疊適用的沖突規(guī)范、最密切聯(lián)系原則及對意思自治的限制方式來實現(xiàn)弱者利益的保護。
3.各國立法對弱者利益的保護
盡管各國立法中都有關(guān)于弱者利益的保護,但是不同地區(qū)的立法側(cè)重點有所不同。例如非洲國家側(cè)重于傳統(tǒng)的婚姻家庭領(lǐng)域的保護,如 1972 年《塞內(nèi)加爾家庭法》第 844 條規(guī)定:“因確立親子關(guān)系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區(qū),除了婚姻家庭領(lǐng)域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內(nèi)立法保護的特點主要體現(xiàn)如下:其一,家庭婚姻領(lǐng)域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關(guān)注的焦點。其二,合同領(lǐng)域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權(quán)領(lǐng)域受害者的保護主要在產(chǎn)品責(zé)任保護上,且主要將選擇適用法律的權(quán)利提供給原告。
(二)國際私法基本制度與弱者利益的保護
1.識別的依據(jù)與弱者利益的保護
識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規(guī)則制度的制約,但一國良好的規(guī)則制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規(guī)定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應(yīng)本著人文關(guān)懷之情作出有利于弱者的識別。⑧截止目前,學(xué)者們關(guān)于識別的根據(jù)主要存在如下一些主張:功能定性說、準(zhǔn)據(jù)法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。⑨筆者認(rèn)為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內(nèi)案件不同,過分強調(diào)法院地法的結(jié)果可能是以否定事實上應(yīng)皈依的其他有關(guān)法律的適用為代價的。準(zhǔn)據(jù)法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據(jù)更能保護弱者的利益。
2.公共秩序保留與弱者利益的保護
公共秩序保留的職能,是為了保持內(nèi)國的重要利益而例外地排除原則上應(yīng)適用的外國法,此類規(guī)則的產(chǎn)生經(jīng)常源于政治、經(jīng)濟利益、國家安全或者源于一國善良風(fēng)俗,并未直接與對弱者利益保護聯(lián)系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。 ⑩但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當(dāng)權(quán)益。例如,1926 年 10 月 3 日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當(dāng)時德國國際私法應(yīng)適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構(gòu)成撤銷合同的原因,該法院根據(jù)公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。⑾
3.反致制度與弱者利益的保護
盡管國際社會對反致的態(tài)度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規(guī)范指引適用外國法時,創(chuàng)造出適用內(nèi)國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現(xiàn)特殊政策或結(jié)果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。⑿法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當(dāng)事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導(dǎo)致摩西法律的適用,當(dāng)事人本來就希望按照該法規(guī)定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結(jié)合有效”。⒀該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。
(三)國際私法對弱者利益保護的不足
1.保護的范圍不足及保護的不當(dāng)
如前所述,各國關(guān)于弱者的判斷標(biāo)準(zhǔn)及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進行保護。而且現(xiàn)有的一些規(guī)定是不利于發(fā)展中國家及其當(dāng)事人這類弱者的。
