發(fā)布時間：2023-06-12 16:01:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的國際貿(mào)易適用的法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種選擇應適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認為適當?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。
一、商事習慣法的性質(zhì)
商事習慣法（Lex Mercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“Law Merchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿(mào)易的空前，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般性行為規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般性行為規(guī)范被稱為“新商事習慣法”、“商人法”，在某些著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。
關于商事習慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術(shù)上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家主權(quán)的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家主權(quán)對該類行為規(guī)范效力的?！靶碌纳淌铝晳T法是由制法機關精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內(nèi)法所承認，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當事人之間關系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的關系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發(fā)，認為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經(jīng)國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調(diào)整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。
筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。
二、商事習慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延
國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構(gòu)所需要解決的重要。而由于各國的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成之一。
商事習慣法在上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業(yè)開始發(fā)達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權(quán)力機構(gòu)所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標準合同的風氣日盛，由制法機構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習慣法的主要表現(xiàn)形式
如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。
1.國際公約。國際公約是商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿(mào)易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被推翻，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習慣法的重要內(nèi)容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。
5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。
四、結(jié)語
商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。
注釋：
⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，大百科全書出版社1993年版，第247頁。
互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的發(fā)展使得在國際貿(mào)易中涉及電子網(wǎng)絡越來越頻繁，國際貿(mào)易電子合同是國際貿(mào)易電子化進程中的一大問題，如電子合同簽訂生效，法律效力，法律適用，履行及違約救濟等。本文探討國際貿(mào)易電子合同違約救濟問題，涉及法律適用、管轄權(quán)，以及在提交糾紛解決時電子合同的證據(jù)效力等問題。
【關鍵詞】
國際貿(mào)易；電子合同；違約救濟；法律適用；管轄權(quán)
在互聯(lián)網(wǎng)運用廣泛的大背景下，國際貿(mào)易合同在所難免的涉及到電子網(wǎng)絡，這給國際貿(mào)易注入了新的活力，帶來新的發(fā)展前景，但因為電子合同的網(wǎng)絡化，虛擬化以及各個國家對電子合同的立法發(fā)展程度不一樣，使得人們在運用電子網(wǎng)絡進行跨國交易時產(chǎn)生很多問題，且因為其國際性而難以解決。
一、國際貿(mào)易電子合同違約救濟中存在的問題
違約救濟的方式主要有訴訟，仲裁，電子自助，ODR等方式，在運用這些方式解決糾紛時會遇到很多問題，包括：1.電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)來證明違約責任；2.違約救濟的法律適用；3.管轄權(quán)問題；4.新型的糾紛解決方式如ODR方式面臨法律缺失問題。
二、我國法律關于上述問題的規(guī)定
我國《合同法》第11條規(guī)定“：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！边@表明我國承認電子數(shù)據(jù)是書面形式的。本法第34條：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定”，確定了電子合同簽訂的地點。
我國《民事訴訟法》中規(guī)定證據(jù)應當是原件，而這使得電子合同的證明力大打折扣?！渡嫱怅P系法律使用法》未對電子合同違約救濟的法律適用作特殊規(guī)定?！峨娮雍灻ā访鞔_了法律責任的承擔和電子簽名的認證的效力。
三、主要國際組織的法律
《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務示范法》明確了數(shù)據(jù)電文的書面效力和可作為證據(jù)使用的條件，明確數(shù)據(jù)電文的范圍，對承諾和要約等問題有所規(guī)定，但本身卻不具有法律效力?！峨娮雍灻y(tǒng)一規(guī)則》用來應對電子簽名的安全性，可靠性等影響電子交易和其他形式真實性的基本問題。
四、完善我國國際貿(mào)易電子合同的探討
（一）電子數(shù)據(jù)證明力的確定和電子認證系統(tǒng)的建立
電子合同因其磁介質(zhì)性和易更改性，使得在作為證據(jù)的證明力大大下降，而電子合同往往是確定當事人雙方權(quán)利義務的根據(jù)，證明力的減弱無法滿足當事人的愿望。電子商務認證是使電子商務具有基本的安全性，從而可以被人們作為商業(yè)交易形式接受的基本要求。對依法設立的電子商務認證機構(gòu)認證的電子數(shù)據(jù)證據(jù)效力和電子簽名真實性應當承認。
（二）建立企業(yè)信用和個人信用報告制度
企業(yè)信用和個人信用報告制度主要包括：企業(yè)信用信息公示，信用第三方評價機制，交易者信用互評機制。
（三）法律適用問題的明確
對于網(wǎng)上履行的合同，原來的連結(jié)點確定原則難以繼續(xù)用來確定電子合同的連結(jié)點。但我認為在電子合同領域仍然可以適用當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第109條：當事人可以協(xié)議選擇應適用的法律。最密切聯(lián)系原則是在當事人對合同糾紛沒有選擇適用的法律或者選擇無效的時候適用的主要原則。
合同簽訂地的認定相對于傳統(tǒng)合同簽訂地點的確定要困難一些，我國《合同法》與《聯(lián)合國電子商務示范法》對于合同成立的地點作了相似規(guī)定，但其他國家的規(guī)定卻與此不符。對于聯(lián)合國的這一規(guī)定，各個國家如果借鑒的話，對于電子合同簽訂地點的確定會減少很多法律適用的糾紛。電子合同的履行分為網(wǎng)上履行和非網(wǎng)上履行，對于非網(wǎng)上履行可以適用傳統(tǒng)合同對履行地點的確定方法，對于網(wǎng)上履行的電子合同，確定其履行地點就很困難。海牙國際私法會議上，各國對合同履行地點的確定很有爭議。分別提出信息發(fā)送地標準、信息收到地標準及適用特征履行說標準，但這種學說特征履行方必須借助于一個物理上的連接點，這樣使得地點的確定更加復雜化。
我認為應當適用信息收到地標準確定履行地，這樣不違背傳統(tǒng)合同原則，容易被人們接受，其適應期間也較短。
（四）違約救濟中管轄權(quán)的確定
目前在國際上出現(xiàn)兩種否認國家管轄權(quán)的理論―新論和管轄權(quán)相對論，新論認為，在網(wǎng)絡空間中正在形成一個新的全球性的市民社會，這一社會能夠完全脫離物理空間的政府而擁有自治權(quán)力，從而否定網(wǎng)絡之外的法院的管轄。管轄權(quán)相對論認為：網(wǎng)絡空間完全可以成為一個新的獨立管轄區(qū)域，使用者可以通過自律管理來解決網(wǎng)絡空間中的糾紛，任何國家都可以管轄并將其法律運用于網(wǎng)絡空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人和該活動進入該國家可以控制的網(wǎng)絡空間的程度和方式相適應。
我認為這兩種理論都太過理想化，法律的產(chǎn)生就是因為人的自律能力有限，而且如果網(wǎng)絡擁有自治的權(quán)利，那么誰來扮演行業(yè)規(guī)則的制定者和權(quán)力的享有者，恐怕又會引起一場腥風血雨。因此管轄權(quán)的確定不應偏離傳統(tǒng)法律創(chuàng)設新的規(guī)則。
管轄權(quán)是對內(nèi)國法院管轄的確定，根據(jù)我國法律對傳統(tǒng)合同的司法管轄權(quán)的規(guī)定：主要依據(jù)有被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、訴訟標的物所在地，可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院。在上述關聯(lián)地中，合同簽訂地和合同履行地比較難以確定，其確定方法可以借鑒上文中對這兩個地點確定的論述。
（五）新型電子合同糾紛解決方式的法律完善
我國的電子商務正處于起步階段，對于電子自助和在線解決的法律規(guī)定處于真空狀態(tài)，對此我國應該借鑒國際上的通行做法結(jié)合我國的實際情況制定相關的法律，以配合電子商務的迅速發(fā)展。
五、結(jié)語
電子商務這一新興行業(yè)發(fā)展迅猛，法律的規(guī)定總是落后于發(fā)展，應當在傳統(tǒng)的法律上發(fā)展適合電子合同領域的法律，而不是創(chuàng)設全新的法律，因為電子合同始終屬于私法領域，貿(mào)然創(chuàng)設新的法律必然會引起法律部門之間銜接的不當，適用混亂等問題。
參考文獻：
[1]邵景春.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務示范法》評析，法學，2000（12）
國際貿(mào)易所處的經(jīng)營環(huán)境復雜，周期更長，合同訂立經(jīng)歷的環(huán)節(jié)較多，因而國際貿(mào)易中訂立的合同與一般合同相比面臨的風險更多，主要包括訂立風險和履行風險兩大類。
合同訂立風險主要包括沒有重視合同雙方對有關事項進行談判、磋商時，提供的大量與合同標的相關的信息，這些信息可以成為合同的一部分，也是具有法律效力的資料。其次一些企業(yè)由于沒有重視法律條款的選用或者不熟悉適用的外國條款而造成法律適用條款風險; 此外還包括合同當事人因忽略貿(mào)易術(shù)語的不同而產(chǎn)生糾紛而造成合同風險以及違約責任條款風險和爭議解決方式條款風險。
在當前不斷變化的貿(mào)易環(huán)境下，復雜的競爭手段和多變的法律法規(guī)，使得合同風險呈現(xiàn)出國際性、多樣性和復雜性的特點。國際貿(mào)易面臨跨國交易，面廣線長，經(jīng)歷的中間環(huán)節(jié)多，情況復雜，進出口企業(yè)經(jīng)常面臨跨國界運輸、國際支付等環(huán)節(jié)，使得企業(yè)經(jīng)常面對各國不同的法律、語言、經(jīng)濟政策、風俗習慣，以及不同的海關制度、貨幣等，同時國際的局勢變化，影響了貿(mào)易發(fā)展的穩(wěn)定性，所以合同糾紛多種多樣，風險復雜。
二、國際貿(mào)易中合同風險的成因
造成國際貿(mào)易中合同風險的原因，既有客觀的貿(mào)易環(huán)境特殊性影響，也有企業(yè)主觀的自身因素。
經(jīng)營環(huán)境不同，國際貨物買賣合同雙方當事人通常會面對東道國和國際環(huán)境的影響，不同國家的政治體制、科技水平、風俗習慣、法律水平、文化差異差別很大，如果不熟悉這些差別，信息掌握不準確不及時，就會使得合同的訂立和履行面臨風險。有時某種產(chǎn)品存在多種質(zhì)量標準，諸如行業(yè)標準、國家標準、國際標準，多種標準混雜容易發(fā)生差錯，比如我國向日本出口家禽，日本的衛(wèi)生標準高出國際標準的500 倍，如果出口方不熟悉該標準最終勢必發(fā)生合同糾紛。
從企業(yè)自身來講，許多企業(yè)本身在現(xiàn)代經(jīng)營管理方面存在許多問題，管理方式和經(jīng)營理念與國際標準不接軌，缺乏熟悉跨國經(jīng)營的高素質(zhì)專業(yè)人才，且自身管理水平不高，甚至發(fā)生合同資料保存不完整，文檔資料不清晰，交接不及時甚至丟失現(xiàn)象。最終因證據(jù)不足無法向?qū)Ψ剿髻r，無法維護合法合理的權(quán)益。此外抗風險意識和法律意識淡薄。當前國際市場競爭激烈，許多企業(yè)為了搶到合同盲目壓價，完全不顧及潛在的風險，重口頭承諾輕證據(jù)保留，重中標輕履約，抗風險意識十分淡薄。許多國家包括我國在內(nèi)，法制不健全，法律意識淡薄，有些企業(yè)不履行合同成為家常便飯，而發(fā)達國家法制化程度較高，要求合同雙方必須嚴格執(zhí)行合同條款，否則將被索賠從而遭受損失。
三、國際貿(mào)易中合同風險的防控
( 一) 善于利用具有法律效力的證據(jù)資料，妥善保留來函電
合同內(nèi)容除雙方的協(xié)議以外，還包括一些單方函件，如各種報價、形式發(fā)票、電子郵件、各種信件和傳真，甚至是即時通訊記錄。尤其對于復雜交易，合同雙方可能會對合同涉及到的某一條款反復通過函件進行磋商以致達成一致，那么這本身就是一個合同條款，即使該條款不被載于合同中，具有法律效力。且在保存證據(jù)資料時通常對對方發(fā)來的資料保存較好，而對己方發(fā)出的資料出現(xiàn)混亂和保存缺失，所以在發(fā)出資料時應當對文件備份，并進行歸類，標記日期和事件以便查閱。
( 二) 制定恰當?shù)姆蛇m用條款
目前國際上用于調(diào)整國際貨物買賣合同的實體法律規(guī)范中最重要的一部國際公約是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。但《公約》還存在很多缺陷，其并未涉及合同有效性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移及人身傷害等重大問題，受損方的舉證責任也未明確規(guī)定，而且實踐中還存在《公約》與國內(nèi)法優(yōu)先適用的問題。
國際貨物買賣合同標的額大，法律關系復雜，容易產(chǎn)生法律糾紛，所以在制定合同時要謹慎選擇合同所適用的法律: 比如在適用時不一定只選擇一個實體法。合同雙方當事人在選擇法律時可以合同某一條款適用一國法律，合同另一條款適用另一國家法律，并無法律規(guī)定只能選擇一個實體法，宗旨是符合雙方共同利益并有利于問題的最終解決。此外，《公約》中關于風險轉(zhuǎn)移的時間問題的第69 條前兩款規(guī)定與我國《合同法》有所區(qū)別，適用應當注意?！豆s》第69 條第一款規(guī)定風險從貨物交給買方處置但買方不收貨從而違反合同時轉(zhuǎn)移; 而《合同法》第143 條規(guī)定若買方使得標的物不能如期交付，則自違約之日風險轉(zhuǎn)移。二者有很大不同，《公約》規(guī)定買方在適當?shù)臅r間內(nèi)不接收貨物，風險就轉(zhuǎn)移到買方，《合同法》規(guī)定自違反約定之日起買受人承擔標的物毀損滅失的風險。事實上《公約》的規(guī)定相對更合理，因為給予買方適當?shù)臅r間使得買方并非一旦風險發(fā)生就要承擔所有責任，相反會促使買方不對損失聽之任之，防止損失擴大; 另外促使買方盡快收貨，有利于商品交換流通，盡量減少雙方損失。所以在適用法律時買賣雙方在這一問題上可以盡量適用《公約》。按照《合同法》第146 條規(guī)定，雙方約定了交付地點且貨物已交付到該地點而買方未收取貨物的，風險自貨交第一承運人時轉(zhuǎn)移至買方，而對于《公約》69 條第二款并未明確指出風險的轉(zhuǎn)移時間點，但是實踐中通常應在跨國承運人卸貨時發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以在簽訂合同時應該在合同中予以明確，防止糾紛發(fā)生。
( 三) 合理制定索賠條款
包括制定損害賠償和違約金條款。由于各國對損害賠償原則的不同認識，在制定損害賠償條款的時候需要解決對準據(jù)法的選擇以及應對選擇了不同準據(jù)法的結(jié)果。
由于各國對損害賠償?shù)囊?guī)定差別太大，而《公約》是目前國際上用于調(diào)整國際貨物買賣合同最重要的一部國際公約，我國也早已加入該公約，對《公約》的條款更加熟悉。因此以《公約》為準據(jù)法解決損害賠償問題能夠盡量與貿(mào)易伙伴達成一致，減少糾紛可能性，有利于合同的履行。但是訂立合同時注意，《公約》中對于損害賠償?shù)臅r間、地點、非金錢損失賠償、損益相抵原則規(guī)定不明確，尤其是損益相抵原則在國際貿(mào)易中非常實用，所以如果適用《公約》，合同當事人要在合同中對于《公約》中未規(guī)定的重要事項予以明確規(guī)定。因此訂立合同時要選擇對自身有利的法律來規(guī)定損害賠償條款。
違約金數(shù)值由雙方協(xié)商確定，首先，合同中規(guī)定的違約金數(shù)額要根據(jù)違約行為給對方造成的實際損失數(shù)額來定，約定的違約金不能背離該損失數(shù)額; 其次，當合同中規(guī)定的違約金數(shù)額低于損害方的實際損失的，被損害方可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加，而合同中規(guī)定的違約金數(shù)額過分高于被損害方的實際損失的，損害方可以要求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少，而一般高于實際損失則無權(quán)請求減少。違約金是一種違約責任方式，不必進行先行交付。實踐中在違約金問題上經(jīng)常出現(xiàn)糾紛，常有用違約金進行欺詐的案例，因此出口方簽訂合同違約金條款時應注意對方的履約能力，履約期限以及要有防范利用違約金欺詐的意識。
( 四) 選擇恰當?shù)募m紛解決途徑
當出現(xiàn)國際貿(mào)易糾紛時，應當按照合同預先約定的途徑予以解決，合同中通常約定的方式是仲裁和訴訟。實踐中仲裁常見風險點主要集中在模棱兩可的仲裁協(xié)議中，貿(mào)易糾紛分歧較大，無法調(diào)解也不適用于仲裁，那么貿(mào)易方通常會提起訴訟。
仲裁和訴訟各有一定利弊，其實通常來說關鍵看我方企業(yè)在對方國家有無資產(chǎn)，如果我方企業(yè)在對方國家沒有資產(chǎn)，對方企業(yè)在我國有資產(chǎn)則選擇訴訟，便于在我國法院提起訴訟并執(zhí)行財產(chǎn)，對我方當事人有利，否則一般選擇仲裁。只是在實際工作中應對仲裁和訴訟的應用加以區(qū)分，根據(jù)實際需要選擇仲裁或訴訟，從利于解決合同糾紛，保障企業(yè)合法權(quán)益為出發(fā)點，對預見風險進行有效防范，促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展。
( 五) 簽訂合同保值條款
由于國際市場價格并非一成不變，加之貿(mào)易國的法令、動亂、罷工等意外事件的影響，使得合同不能按照規(guī)定履行。規(guī)避此類風險，需要在合同中對容易發(fā)生變故的風險點做出事前約定，簽訂合同保值條款。如為了應對匯率變化問題，簽訂合同時應注明如果計價貨幣的匯率發(fā)生重大變化，當變動值超過合同總標的額的一定比例時，應該以匯率變動幅度的一定比例來重新調(diào)整合同價格，從而使交易雙方共同分擔匯率變動而產(chǎn)生的風險?；蛘哂喠⒑贤瑫r雙方協(xié)商選定幾種參照貨幣作為保值貨幣避免外匯風險的發(fā)生。如果貿(mào)易國局勢動蕩，應該盡量在合同中約定因政府更迭、法令變更等原因?qū)е碌膿p失，相對方可以免責; 總之雙方當事人應當在合同中盡量詳細規(guī)定，規(guī)避可能面對的各種合同風險。
( 六) 巧妙選擇付款方式
一、案例回顧
江蘇省連云港市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)羅蓋特（中國）精細化工有限公司（以下稱羅蓋特公司）于2003年初承包了位于連云港開發(fā)區(qū)的一項工廠建筑工程。
為了建筑工程的安全，羅蓋特公司在2003年4月1日，便就整個建筑工程向中國財保連云港支公司投保建筑工程一切險，期間為自2003年4月2日起至2005年4月30日止，保險金額為人民幣892,580,197.53元。中國財保連云港支公司出具了編號為PQYL200332079700000001的保險單。
出于建筑工程的需要，于2003年11月25日羅蓋特公司以CIF連云港285,650美元的價格向美國紐約特靈公司訂購兩臺制冷器。規(guī)定特靈公司應于2004年4月12日前將貨物運至連云港港口。
2004年2月24日貨物由American Independent Line對貨物付運，并簽發(fā)了編號為AILW 4314734的提單。與此同時，特靈公司還向北美補償保險公司就該批貨物投保，保險金額314,215美元。于2004年2月24日，北美補償保險公司向特靈公司簽發(fā)編號為W000059385的特殊海運保險單，保單載明保險的范圍為從“Seattle”到“Lianyungang Port”，采用倉至倉條款，并載明保單的有效期為自貨物交付到保險單載明的目的地的最后倉庫或15天期滿（如果貨物承保所至的目的地在港口范圍以外，則為30天）為止。其中保險單左角有“INAMAR Ocean Marine Insurance an ACE USA Company”的字樣。同時，保單還表明，保險時限從承保貨物卸離海船完畢之日的午夜開始起算。保險責任為保險人對于外部因素引起的有形損失，承擔一切險。并表明保險單所承保利益隸屬于優(yōu)先于該保險單的其他保險單所承保的范圍，該公司只承擔超過優(yōu)先保險的金額”。
涉案貨物于2004年3月25日運至目的港后，羅蓋特公司委托連云港中遠國際貨運有限公司用卡車將裝有貨物的集裝箱從碼頭運至位于連云港市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)宋跳高新區(qū)振興北路23號的工地。4月1日，在貨物進入到達羅蓋特公司工地時，集裝箱發(fā)生傾倒，貨物受損。
羅蓋特公司于2006年3月31日向上海海事法院郵寄材料因納瑪保險有限公司，法院于同年4月7日立案受理，于2007年1月26日，羅蓋特公司申請追加北美補償保險公司（以下簡稱“北美公司”）為本案共同被告，要求因納瑪公司與北美公司承擔連帶賠償責任，請求判令兩被告連帶賠償貨物損失314,215美元及利息損失，并承擔案件訴訟費。據(jù)悉雖然承保期限已過，但于2007年2月12日，人保連云港分公司還是委托道富評估拍賣有限公司對涉案兩個受損制冷器進行拍賣，拍賣價值為人民幣620,000元，并于同年6月13日向人保連云港分公司支付了上述款項。在案件審理過程中，人保連云港分公司在其建筑工程一切險保險單項下已就涉案貨損向原告支付了1,859,687.50元人民幣。另外，在合同中雙方并沒有就合同的法律適用問題做出規(guī)定。
二、案例引發(fā)的問題
本案比較復雜，引發(fā)的有關國際貿(mào)易保險的問題比較多，典型問題有五個：
第一，此案應適用何種法律？在國際貿(mào)易爭端的解決中，適用何種法律，直接關系到雙方當事人的利益。一般情況下，雙方當事人都要爭取適用自己熟悉的本國法律作為解決爭端的依據(jù)，以利于在訴訟中處于有利地位。本案中羅蓋特公司和特靈公司并沒有在合同中規(guī)定法律適用條款，而這種情況在國際貿(mào)易實踐中又極為常見，這就需要貿(mào)易從業(yè)者了解法院適用法律的原則；
第二，一旦發(fā)生國際貿(mào)易糾紛，當事人在沒有選擇仲裁而協(xié)商又不成的情況下，一方當事人就要另一方當事人，如果被的當事人沒有法律資格，法院將駁回當事人的訴訟。本案中就涉及到這個重要問題，羅蓋特公司因納瑪保險公司與北美公司承擔連帶賠償責任，因為因納瑪保險公司只是北美公司的公司，因此，因納瑪保險公司是否是適格的被告，將成為羅蓋特公司首先面臨的問題；
第三，如果貨物發(fā)生貨損，此損失只有發(fā)生在保險區(qū)間內(nèi)，保險公司才承擔貨損保險責任。在此案中，羅蓋特公司與保險人簽訂的保險合同的保險期間為從“Seattle”到“Lianyungang Port”，到底怎樣理解“連云港”？海運提單所適用的“倉至倉”條款的具體含義如何？損失是否發(fā)生在保險區(qū)間內(nèi)？都是本案面臨的難題；
第四，訴訟失效決定著原告是否享有勝訴權(quán)的問題，如果訴訟時效已過，原告就得不到法律的救濟。本案中羅蓋特公司的是否在訴訟時效之內(nèi)，正是本案爭議的焦點問題之一；
第五，國際貨物保險是當事人為了防止可能的風險和損失而向保險人投的保，但是，它具有補償性的特點。本案中羅蓋特就貨物進行了雙重投保，是否中國財保、因納瑪保險公司和北美公司都應該賠償羅蓋特公司，也是本案必須解決的重要問題之一。
三、案例中解決問題的幾點啟示
（一）當事人對法律的適用無規(guī)定時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律
在國際貿(mào)易中，法律的適用十分重要。當事人雙方在履行合同的過程中，由于情況復雜多變，最容易引爭議，因此，交易的雙方一般來講在合同中都應該訂有仲裁條款，以解決發(fā)生爭議時的法律適用問題。在仲裁中，仲裁地的規(guī)定極其重要，這是因為仲裁地點與仲裁所適用的程序法以及合同所適用的實體法關系最為密切。按照各國仲裁的通用做法，凡屬于程序方面的問題除非仲裁協(xié)議另有規(guī)定，一般都適用仲裁地的法律。如果雙方當事人決定采用訴訟的方法來解決爭議，也是如此。
在本案中，保險單項下糾紛涉及貨物自美國西雅圖至中國連云港的海上運輸，具有涉外因素，羅蓋特公司應與特靈公司就法律的適用作出具體規(guī)定，但是，雙方在合同中并沒有就此做出規(guī)定。依據(jù)糾紛解決的一般原則，應該適用訴訟地或仲裁地法律。當事人在此案的解決方式上選擇了訴訟方式，故應采用我國法律作為解決爭議的依據(jù)。
在國際貿(mào)易實踐中，雙方當事人一定要訂立解決爭議的條款，以防糾紛的出現(xiàn)。為了案件的迅速解決，雙方當事人最好采用仲裁方式解決爭議，在仲裁條款中最好以“中國國際貿(mào)易仲裁委員會”作為仲裁機構(gòu)，以“中國法”作為解決爭端的依據(jù)。當然，雙方當事人還可以在仲裁條款中，選擇其他仲裁機構(gòu)作為仲裁機構(gòu)，選用其他國家的法律作為解決爭端的依據(jù)。
（二）訴訟當事人應當具備充當訴訟當事人的資格
在貿(mào)易案件發(fā)生后，一方當事人要想另一方當事人，另一方當事人必須具備充當訴訟當事人的資格。否則，他就沒有參與訴訟的權(quán)利。
一般來講，當事人要具備充當訴訟當事人的資格，需要具備三個條件：（1）訴訟權(quán)利能力，即具備依法能夠享有民事訴訟權(quán)利和承擔民事訴訟義務的能力；（2）訴訟行為能力，即具備親自進行訴訟活動，以自己的行為行使訴訟權(quán)利和承擔訴訟義務的法律上的資格；（3）和訴訟標的物具有一定的法律利害關系。作為一個法人，他的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力是同時取得和同時消滅的，自它依法成立時就開始取得訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，也就是說只有依法成立的法人才具備訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力；至于一個法人和訴訟標的物有無利害關系，則以法院最后調(diào)查確定為準。
在本案中，羅蓋特公司要想因納瑪保險公司與北美公司承擔連帶賠償責任，首先要看這兩個當事人是否具備充當被告的資格。
首先看納瑪保險公司，它只是北美補償保險公司的分公司，分公司在各國的法律上均不具備法人資格，它不是法人，只是法人的分支機構(gòu)，因此，它不具備訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，它所實施的法律行為的后果均應該由其委托人承擔。至于和訴訟標的物具有一定的法律利害關系，發(fā)貨人特靈公司并沒有向納瑪保險公司直接投保，納瑪保險公司和保險標的物也并沒有直接的法律上的因果關系，正是因為保單的左角有其名稱而卷入訴訟，因為其不是法人，我們也只能把它的行為當成行為，它本身對后果不承擔責任，責任應當由被人北美公司承擔。
至于北美補償保險公司，它是依法成立的法人，自其成立時起，就具備法律上的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力；它接受了特靈公司的投保，并且指示其分公司納瑪保險公司出具的保險單，和保險標的物有直接的法律因果關系，應當作為適格的被告。
在國際貿(mào)易中，不管我們簽訂何種合同，都要注意當事人的適格問題。國際貨運中的貨運人，保險中的保險商以及分公司等都不是適格主體。貨運中我們最好直接和船公司簽訂運輸合同，當委托貨運人運輸時，一定要訂立書面合同，并直接將運費匯往船公司；在進口中，如果我們和對方訂立的是CIF合同，我們一定要規(guī)定保單應由法人地位的保險公司出具，以避免將來索賠出現(xiàn)困難。
（三）對“倉至倉條款”應準確理解
“倉至倉條款”是貨物運輸保險條款中較為典型的條款，其英文為Warehouse to Warehouse簡稱W/W。其含義為保險人保險責任自貨物從保險單載明的起運港（地）發(fā)貨人的倉庫或儲存處開始運輸時生效，到貨物運達保險單載明目的港（地）收發(fā)人的最后倉庫或被保險人用作分配、分派或非正常運輸?shù)钠渌麅Υ嫣幩鶠橹埂?/p>
“倉至倉條款”是運輸貨物保險中較為典型的條款，進出口公司要得到運輸貨物的保險賠償，必須同時具備四個條件：第一，所發(fā)生的風險是在保險責任范圍之內(nèi)；第二，所遭受的損失與發(fā)生的風險之間具有直接的因果關系；第三，在保險標的遭受風險時，索賠人對其具備保險利益；第四，被保險貨物遭損的時間和地點是在保險期間之內(nèi)。這四個條件缺一不可。
本案中，北美補償保險公司下屬因納瑪保險公司向特靈公司簽發(fā)編號為W000059385的特殊海運保險單，保單載明保險的范圍就是采用的倉至倉條款保險條款。保險單載明的保險期限為貨物交付到保險單載明的目的地的最后倉庫或15天期滿（如果貨物承保所至的目的地在港口范圍以外，則為30天），到目的港后的貨物也在保單的保險期間。羅蓋特公司也具有經(jīng)特靈公司背書轉(zhuǎn)讓后的保險單下的保險利益，即與保單上載明的貨物具有直接的利害關系。問題是此保單下的“倉至倉”應該怎么理解？損失與風險直接有無直接的因果關系？原保單載明的保險期間為從“Seattle”到“Lianyungang Port”，此處并未明確表明到底是到“連云港口”還是“連云港市”。根據(jù)各國《合同法》的一致解釋，當事人對格式條款的解釋發(fā)生爭議時，應作出不利于提供格式合同一方的解釋。本案中的保險單是由北美補償保險公司的下屬機構(gòu)提供的，應當作出不利于北美補償保險公司的解釋，即應將“Lianyungang”解釋為整個“連云港市”。也就是說，保險人的保險責任應是從“西雅圖”至“連云港市”的任何指定地點。那么，貨物從卸船后到連云港市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)宋跳高新區(qū)振興北路23號的工地之間的保險責任理所當然地應由北美補償保險公司承擔。根據(jù)我國保險條款陸運險條款的規(guī)定，貨物在運往工地途中的遭受碰撞、出軌、傾覆或在駁運過程中發(fā)生任何事故均應由保險人承擔損失。根據(jù)以上分析，羅蓋特公司是有權(quán)要求北美公司承擔賠償責任的。
在國際貿(mào)易保險實踐中，“倉至倉” 條款是最為常用的保險條款，為避免爭執(zhí)的發(fā)生，我們和客商在訂立合同時，最好在合同中表明“倉至倉”的具體含義，即表明保險的起止地點。在出口合同中，最好表明起止地點為“XX港”至“XX港”，或“XX地”至“XX地”；在進口合同中，如果保險由出口人投保，最好表明起止地點為“XX港”至我方用于分配貨物的具體儲藏所。
（四）保險賠償?shù)脑V訟時效為兩年
一個訴訟當事人，要想對方當事人，還應當注意的時效問題。如果超過訴訟失效，法院將拒絕受理。
依照《中華人民共和國海商法》的規(guī)定，根據(jù)海上保險合同向保險人要求保險賠償?shù)恼埱髾?quán)，時效期間為兩年，自保險事故發(fā)生之日起計算。本案中羅蓋特向上海海事法院郵寄材料因納瑪（INAMAR）保險有限公司的日期為2006年3月31日，于2007年1月26日申請追加北美公司為本案共同被告。應當以日期為訴訟時效的開始日期，補充材料的日期不應視為訴訟時效開始日。貨損發(fā)生在2004年4月1日，此日期離2006年3月31日尚不足2年，并沒有超過訴訟時效，故羅蓋特公司行使權(quán)利在法定訴訟期間內(nèi)，它應當享有案件的勝訴權(quán)。此處，從另一個側(cè)面也表明了，法律選擇的重要性，如果當事人選擇了其他國家的法律，訴訟失效就應該遵循其他國家的法律規(guī)定，羅蓋特公司就可能喪失勝訴權(quán)。
由此可以看出，訴訟時效在國際貿(mào)易中至關重要。我們一定要對訴訟時效給予足夠的重視，否則就喪失了勝訴權(quán)。在國際貿(mào)易中，一旦我們和國外客商發(fā)生爭議，要及時解決。在不得已仲裁或訴訟時，一定要注意我國的訴訟時效期間為二年，自保險事故發(fā)生之日起計算，并且要注意保存相關的證據(jù)材料。
（五）保險標的物不應該重復投保
從以上的分析可以看出，原告和北美公司之間的海上貨物運輸保險合同關系成立，涉案貨損事故發(fā)生在保險人北美公司的保險責任期間，羅蓋特公司確因貨損事故遭受損失，其對北美公司的也未超過訴訟時效，故北美公司應負責賠償羅蓋特公司的全部損失。但是，案件的最終結(jié)果是羅蓋特并未得到期望的賠償。其原因就在于保險合同具有補償性特征。
從理論上說，保險活動本身應該是非盈利性的。保險費的厘訂取決于在一定期間、一定范圍、一定個體的風險概率加上經(jīng)營性費用；保險公司的盈利，應該來源于保險資金的運用。保險合同都應該屬于補償性合同，也就是說保險人所給付的保險金的目的在于補償被保險人因保險事故發(fā)生所受實際損失。此損失一旦彌補，保險人則不再行負責賠償。本案中，羅蓋特已經(jīng)從人保連云港分公司就其建筑工程一切險保險單項下獲得了相應的補償，就無權(quán)再要求北美補償貿(mào)易公司另行賠償。
合同的補償性原則是國際貿(mào)易中許多人都容易忽視的原則。特別當貨物要經(jīng)過風險比較大的地區(qū)時，當事人容易出現(xiàn)在和不同的保險人經(jīng)過磋商后，以低廉的保費就保險貨物重復保險現(xiàn)象，期盼一旦出現(xiàn)所保風險就可以得到雙倍甚至多倍賠償，這是不現(xiàn)實的。如果多重投保的話，其結(jié)果也只能和羅蓋特公司一樣。
此案雖已經(jīng)審結(jié)，但有許多國際貨物保險問題確實值得深思，它的教訓是值得國際貿(mào)易從業(yè)者吸取的。
參考文獻：
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由于國際貿(mào)易的買賣雙方隸屬不同國家，信用證糾紛往往是涉外糾紛，而涉外糾紛的解決依賴于準據(jù)法的選擇，確定準據(jù)法最基本的方法是確定法律關系的性質(zhì)。因此研究信用證的法律適用問題應當首先確定法律關系的性質(zhì)。對于信用證的法律性質(zhì)學理上沒有統(tǒng)一的說法。無論是英美法系還是大陸法系學者，都從解決受益人和開證行的法律關系問題入手，來探尋信用證的法律性質(zhì)，目前主要有合同說、信托說、說以及為第三人利益合同說等。以上觀點各有利弊，筆者贊同合同說。開證銀行向受益人發(fā)出要約，而受益人按信用證規(guī)定提交單據(jù)和匯票即為對該要約的承諾。這樣的事實過程并不需要開證行和受益人再有其他的意思表示，直接導致合同的成立。
二、信用證的法律適用
（一）跟單信用證統(tǒng)一慣例
為了減少因各國銀行對信用證的解釋不同而引起的分歧，國際商會在1930年擬定了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，其后國際商會對此規(guī)則進行了多次修訂，現(xiàn)行文本是2007年修訂的，即國際商會第600號出版物，簡稱UCP600。UCP600具有國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，UCP600第一條對此作了明確規(guī)定：“《跟單信用證統(tǒng)一慣例》作為一套規(guī)則，適用于所有在其文本中明確表明受本慣例約束的跟單信用證（包括在其可適用范圍內(nèi)的備用信用證）?！币虼藦睦碚撋险f，信用證關系的當事人可以選擇適用，也可以排除適用。目前世界各國法院都將UCP600視為處理跨國跟單信用證的準則。但是它僅規(guī)范了信用證法律適用中實體法的確定，對于沖突法的選擇未作規(guī)定。對于信用證糾紛實體法的規(guī)定，UCP600也存在漏洞，例如在銀行破產(chǎn)、法律時效等方面未作出具體規(guī)定。同時由于UCP600是國際商會制定的，不具有國際公法性質(zhì)，屬于慣例，信用證法律關系中的主體可以選擇適用，在當事人排除適用時，信用證糾紛的解決只能依賴國內(nèi)法。
（二）《聯(lián)合國獨立擔保與備用信用證公約》中的相關規(guī)定
《聯(lián)合國獨立擔保與備用信用證公約》是信用證發(fā)展史上的第一個公約，由國際貿(mào)易法委員會在1995年起草的?！豆s》第六章對備用信用證的法律適用做出以下規(guī)定：“獨立擔保和備用信用證法律由當事人選擇管轄自愿的，這個選項可以是：（一）當事人在合同中明示或暗示的選擇；（二）在合同外第二十二條當事人選擇的適用法律，法律沒有選擇的情況下，無法確定準據(jù)法，即由擔保人或承保行的國家法律根據(jù)《公約》的規(guī)定，依法適用。在實踐中，當事人明確協(xié)議選擇適用的法律時，則直接適用國際信用證糾紛；如果協(xié)議中列舉了幾個營業(yè)地，則與信用證糾紛有最密切、最真實聯(lián)系的地方，為其營業(yè)地?！豆s》雖有法律效力，但在解決國際信用證糾紛實踐中并沒有發(fā)應有的作用，反而回避了法律適用、缺乏強制力、實體規(guī)定不全等缺陷的UCP600得到了更廣泛的適用。出現(xiàn)這種情況，反映出硬性統(tǒng)一各國相關法律難度很大。因此，《公約》的規(guī)定對完善我國信用證法律適用制度雖有重要的參考價值，但也不是唯一的選擇。
（三）國外對信用證法律適用的觀點
1.美國美國以大量的判例調(diào)整信用證的法律適用。1995年，美國統(tǒng)一州法委員會、美國法學會在重新修訂《統(tǒng)一商法典》時，以示范法的形式將大量判例所確立的關于信用證法律適用的基本原則確立下來，供各州采用。其中第五編對信用證做了規(guī)定。其基本內(nèi)容為：第一，允許當事人的意思自治。當事人的自主選擇可以是專門就某一問題訂立的特別協(xié)議，也可以是信用證、保兌書或其他承諾中的一個法律選擇條款。第二，沖突規(guī)范指引的某一法域的法律不包括沖突法，排除了反致、轉(zhuǎn)致的存在。第三，慣例優(yōu)于國內(nèi)法，但慣例的優(yōu)先適用不能排除該法典關于信用證的強制性規(guī)定。2.德國德國沒有專門的信用證成文法，其相關規(guī)定均根植于民法典和商法典的具體條文之中。在國際商業(yè)交易方面，德國法院往往參照國際上的商事習慣、慣例和法規(guī)，特別是國際商會提供的半官方性質(zhì)的文本中的條款，例如關于信用證的統(tǒng)一條款和規(guī)則。德國學理認為：“如果受益人直接向開證行交單請求付款，則開證行與受益人之間的關系通常適用開證行所在地行之有效的法律”。在開證行和受益人之間關系上，往往和開證行所在地具有最密切聯(lián)系，因此開證行所在地法律將得到適用。但是，如果在中間行同時又承擔了付款義務的情況下，付款地的法律往往會被法院推定為當事人意思傾向所應該適用的準據(jù)法。推而言之，一般付款地的法律會被推定為當事人意思傾向所應該適用的準據(jù)法。因為付款地是處理信用證業(yè)務的重要地點，付款地也常常是受益人提示單據(jù)并獲得信用證付款的地點。
三、我國信用證法律適用制度的不足與完善
（一）我國信用證法律適用現(xiàn)狀
我國加入世界貿(mào)易組織以后，對外貿(mào)易更多地通過信用證支付方式結(jié)算，信用證糾紛也越來越多。在確定信用證的法律適用時，首先遇到的便是識別問題。如前所述，對信用證法律性質(zhì)筆者贊同將其識別為合同。因而，應結(jié)合合同法律適用的原則確定信用證的法律適用問題。我國沒有關于信用證的專門立法，關于其法律適用問題亦未明確?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”司法實踐中，法院都無一例外地嚴格遵守UCP出版物。
2005年12月8日，最高人民法院了《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》。該《規(guī)定》第2條：人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關國際慣例或者其他規(guī)定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關國際慣例。第6條：人民法院在審理信用證糾紛案件中涉及單證審查的，應當根據(jù)當事人約定適用的相關國際慣例或者其他規(guī)定進行；當事人沒有約定的，應當按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》以及國際商會確定的相關標準，認定單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間是否在表面上相符?？傮w來看，該司法解釋在某種程度將信用證下有些法律關系識別為合同關系，如開證行和開證申請人之間的委托合同關系、擔保關系、獨立的票據(jù)關系等，但沒有完全肯定信用證關系都是合同關系，并且好似有意回避了一個重要問題：開證行和受益人之間的關系。因此，該司法解釋并不是在對信用證法律關系進行識別之后才確立的，也無法創(chuàng)立新的法律選擇方法，只是更加強調(diào)了最高人民院在審理信用證糾紛的立場與原則。
（二）完善我國信用證的法律適用
首先，依據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)定，闡述了國際服務貿(mào)易合同的一般概念及法律特征。并在國際上第一次從理論方面深入研究了國際服務貿(mào)易合同的概念；其次，論述了國際服務貿(mào)易合同的三種形式，并根據(jù)WTO的SISD關于國際服務貿(mào)易行為的分類，將國際服務貿(mào)易合同區(qū)分為13大類；再次，詳盡論述了國際服務貿(mào)易合同一般應當具備的條款，并簡略說明了每一條的具體內(nèi)容及應當特別注意的事項；最后，論述了國際服務貿(mào)易合同法律應適用的三大原則，即自由選擇原則、最密切聯(lián)系原則以及不得違反公共秩序原則。
關鍵詞］國際服務貿(mào)易合同 服務行為 法律適用原則
一、國際服務貿(mào)易合同的概念
依據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》第l條第2款的規(guī)定，國際服務貿(mào)易合同應理解為：不同國家的居民就服務貿(mào)易所達成的一致意思表示。根據(jù)這一概念及《服務貿(mào)易總協(xié)定》的有關規(guī)定，國際服務貿(mào)易合同具有如下法律特征：(1)其主體必須是不同國家的居民，居民包括自然人、非法人組織以及法人，不強調(diào)他們的國籍，而主要以他們的住所或居所為基準；(2)其標的必須是服務行為，“服務行為”具有無形性、同時性以及不可儲存性的特點，這一特征是國際服務貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同及國際技術(shù)貿(mào)易合同的基本區(qū)別；(3)其具有連續(xù)履行性，這一特征是國際服務貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同的又一區(qū)別；(4)其性質(zhì)既具有貿(mào)易性也具有投資性。這一特征也與國際貨物貿(mào)易合同及國際技術(shù)貿(mào)易合同有所不同；(5)其適用的法律規(guī)范主要是國際服務貿(mào)易法，這一特征與其它兩種國際貿(mào)易是有區(qū)別的。
我認為從理論上講，國際服務貿(mào)易合同應當定義為：同一國家的居民就國際服務貿(mào)易行為或不同國家的居民就服務貿(mào)易行為所達成的一致意思表示。在此核心問題有兩個：一是主體，二是標的是否跨越國界。就主體而言，既可以是同一國家的居民，也可以是不同國家的居民，同一國家的居民如果就國際服務貿(mào)易行為達成協(xié)議，那么這類“協(xié)議”就應當屬于國際服務貿(mào)易合同，因為其標的(服務行為)是“跨越國界”的，如電信的國際服務行為、運輸?shù)膰H服務行為等，所以這類以標的“跨越國界”為標準的服務貿(mào)易合同，無論其主體是否為同國家居民，都應當屬于國際服務貿(mào)易合同；就標的是否跨越國界而言，服務行為既可以是跨越國界的，也可以是未跨越國界的，不同國家的居民如果就服務貿(mào)易行為達成協(xié)議，那么這類“協(xié)議”也應當屬于國際服務貿(mào)易合同，因為其主體是“不同國家”的居民，如現(xiàn)場消費服務行為、登載廣告服務行為等，所以這類以主體是“不同國家”的居民為標準的服務貿(mào)易合同，無論其標的(服務行為)是否跨越國界，都應當屬于國際服務貿(mào)易合同。因此，國際服務貿(mào)易合同的確認，同國際貨物貿(mào)易合同與國際技術(shù)貿(mào)易合同的確認是有一定區(qū)別的，實踐中確認的難度也大一些。國際服務貿(mào)易合同與國內(nèi)服務貿(mào)易合同的根本區(qū)別在于：主體和標的，凡是“同一國家”居民就“未”跨越國界的服務貿(mào)易所達成的協(xié)議，就是國內(nèi)服務貿(mào)易合同；反之，就是國際服務貿(mào)易合同。
二、國際服務貿(mào)易合同的形式與種類
國際服務貿(mào)易合同的形式同國際貨物貿(mào)易合同與國際技術(shù)貿(mào)易合同是一致的，即口頭形式(包括書面或電子文件證明的口頭形式)、書面形式以及電子文件形式。國際服務貿(mào)易合同的種類是相當復雜的，從理論上講應當以其“標的”作為區(qū)分的依據(jù)。根據(jù) WTO統(tǒng)計和信息系統(tǒng)局(SISD)關于國際服務貿(mào)易行為分類表對服務貿(mào)易行為的劃分，服務貿(mào)易行為分為11大類142個具體項目。11大類包括：商業(yè)服務行為、通信服務行為、建筑及有關工程服務行為、銷售服務行為、教育服務行為、環(huán)境服務行為、金融服務行為、健康與社會服務行為、同旅游相關的服務行為、娛樂和文化及體育服務行為、以及運輸服務行為。據(jù)此，國際服務貿(mào)易合同共有13類，這種分類方法在目前來說，還是具有相當權(quán)威性的，其具體包括：
(1)國際商業(yè)服務合同，其主要包括：A、國際專業(yè)服務合同，如國際法律服務合同、國際會計服務合同、國際審計服務合同、國際稅收服務合同、國際工程服務合同及國際獸醫(yī)服務合同等；B、國際計算機網(wǎng)絡服務合同，如國際計算機硬件裝配咨詢服務合同、國際軟件執(zhí)行服務合同、國際數(shù)據(jù)處理服務合同及國際數(shù)據(jù)庫服務合同等；C、國際研究與開發(fā)服務合同，如國際自然科學研究與開發(fā)服務合同、國際社會科學研究與開發(fā)服務合同、國際人文科學研究與開發(fā)服務合同及國際交叉科學研究與開發(fā)服務合同等；D、國際房地產(chǎn)服務合同，如國際房地產(chǎn)評估服務合同等；E、國際租賃服務合同，如國際船舶租賃服務合同、國際飛機租賃服務合同及國際機械設備租賃服務合同等；F、其它的國際商業(yè)服務合同，如國際技術(shù)咨詢服務合同、國際管理咨詢服務合同、國際廣告服務合同及國際包裝服務合同等。
(2)國際通信服務合同，其主要包括：A、國際郵政服務合同；B、國際快件服務合同；C、國際電訊服務合同，如國際電話服務合同、國際電報服務合同、國際傳真服務合同、國際電路租用服務合同、國際電子郵遞服務合同及國際電子數(shù)據(jù)交換服務合同等；D、國際視聽服務合同，如國際電視服務合同、國際錄像服務合同及國際錄音服務合同等。
(3)國際建筑及有關工程服務合同，如國際建筑物的建筑服務合同、國際建筑物修繕服務合同及國際建筑物裝飾服務合同等。
(4)國際銷售服務合同，如國際機構(gòu)服務合同、國際批發(fā)貿(mào)易服務合同、國際零售服務合同及國際特約服務合同等。
(5)國際教育服務合同，如國際初等教育服務合同、國際中等教育服務合同、國際高等教育服務合同、國際成人教育服務合同及國際短期培訓教育服務合同等。
(6)國際環(huán)境服務合同，如國際污水處理服務合同、國際廢物處理服務合同及國際環(huán)境衛(wèi)生服務合同等。
(7)國際金融服務合同，其主要包括：A、國際保險服務合同，如國際貨物保險服務合同、國際人壽保險服務合同、國際再保險服務合同及國際保險經(jīng)紀和服務合同等；B、國際銀行及其它金融服務合同(國際保險服務合同除外)，如國際存款服務合同、國際貸款服務合同、國際金融租賃服務合同、國際匯付服務合同、國際托收服務合同、國際信用證服務合同、國際擔保服務合同、國際貨幣支付和轉(zhuǎn)移服務合同、國際票據(jù)轉(zhuǎn)移和支付服務合同、國際證券發(fā)行服務合同、國際資產(chǎn)管理服務合同、國際金融資產(chǎn)清算服務合同、國際金融咨詢服務合同及國際金融信息提供和轉(zhuǎn)讓服務合同等。
(8)國際健康與社會服務合同，如國際醫(yī)療服務合同、國際保健服務合同及國際社會服務合同等。
(9)國際旅游服務合同，如國際旅行社服務合同、國際旅游經(jīng)紀人服務合同、國際導游服務合同及與旅游相關的賓館和飯店國際服務合同等。
(10)國際娛樂服務合同，如國際歌劇演出服務合同、國際戲劇演出服務合同、國際音樂演奏服務合同及國際雜技表演服務合同等。
(11)國際文化服務合同，如國際新聞機構(gòu)服務合同、國際圖書館服務合同、國際博物館服務合同、國際檔案館服務合同、國際互連網(wǎng)文化服務合同及國際文化交流服務合同等。
(12)國際體育服務合同。
(13)國際運輸服務合同，其主要包括：A、國際海運服務合同，如國際海上客運服務合同、國際海上貨運服務合同、國際海上拖船服務合同及國際海上救助服務合同等；B、國際空運服務合同，如國際空中客運服務合同及國際空中貨運服務合同；C、國際鐵路運輸服務合同，如國際鐵路客運服務合同及國際鐵路貨運服務合同等； D、國際公路運輸服務合同，如國際公路客運服務合同及國際公路貨運服務合同等；E、國際管道運輸服務合同；F、國際多式聯(lián)運服務合同：G、國際集裝箱服務合同
等。
三、國際服務貿(mào)易合同的內(nèi)容
國際服務貿(mào)易合同與國際貨物貿(mào)易合同、國際技術(shù)貿(mào)易合同在基本結(jié)構(gòu)上是相同的，也是由首部、正文以及尾部所構(gòu)成，核心內(nèi)容仍然是約定在正文中。國際服務貿(mào)易合同的種類不同，不同的國際服務貿(mào)易合同具有不同的特點，相應地其內(nèi)容也必然有所區(qū)別．在此僅就國際服務貿(mào)易合同一般應當具備的條款分析研究如下：
(1)當事人條款。若當事人為同一國家居民，那么就應當寫明各方的姓名或名稱、住所或居所、聯(lián)系方式等；若當事人為不同國家的居民，那么除了應當寫明上述情況之外，還必須明確其“居住國”名稱。
(2)定義條款。當事人應當將認為在合同中可能會引起誤解的詞語，尤其是關鍵性詞語列入該條，逐個進行解釋。例如服務、服務行為、服務標準或質(zhì)量等。
(3)服務項目條款。主要應當約定服務范圍、具體服務事項。本條對于國際服務貿(mào)易合同而言是非常重要的，應當詳細列舉約定。
(4)服務質(zhì)量或標準條款。當事人約定服務質(zhì)量或標準時，應當盡可能采用國際標準；若沒有國際標準，就應盡量采用行業(yè)國際領先標準；如果行業(yè)國際領先標準不易確定，則應當采用雙方認可的標準。但是，無論如何，當事人雙方都應當在國際服務貿(mào)易合同中約定該條款。
(5)服務地點、時間和方式條款。該條款應當特別注意服務時間或期限。還應包括相關資料交付的內(nèi)容。
(6)服務質(zhì)量檢驗條款。包括檢驗人、檢驗標準、檢驗范圍、檢驗地點、檢驗時間以及檢驗結(jié)果證明等。
(7)服務事項保密條款。包括保密對象、保密范圍、保密期限以及泄密責任。
(8)服務費用支付條款。包括費用總額、支付方法、支付地點、支付時間、支付幣種以及稅收的承擔等。
(9)損失或損害賠償條款。包括歸責原則、賠償數(shù)額的計算方法或具體數(shù)額的確定等。
(10)免責條款。該條款應當包括名詞解釋和事件范圍兩部分內(nèi)容。
(11)爭議解決方式條款。當事人除可以約定通過協(xié)商、調(diào)解方式解決爭議外，還可以約定通過仲裁或訴訟方式解決爭議。如果約定通過仲裁方式解決爭議的，則必須將仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁事項、仲裁規(guī)則以及仲裁裁決效力等加以明確約定；如果約定通過訴訟方式解決爭議的，則必須將訴訟法院加以明確約定。
(12)法律適用條款。根據(jù)當事人“意思自治"原則，無論是各國的國內(nèi)法律規(guī)范還是國際法律規(guī)范，一般都允許國際服務貿(mào)易合同當事人，通過合同自由選擇合同所適用的法律規(guī)范，可供選擇的法律規(guī)范包括：當事人雙方一國的涉外服務貿(mào)易法律規(guī)范、第三國的涉外服務貿(mào)易法律規(guī)范、國際服務貿(mào)易條約以及國際服務貿(mào)易慣例。但是，當事人在自由選擇國際服務貿(mào)易合同所適用的法律規(guī)范時，必須是合法的、善意的，不得與公共利益相違背。
(13)國際服務貿(mào)易合同的附件。該條款是將與本合同有關的所有附件以“清單形式’’列明，并說明所列“清單”的全部附件同本合同的其它條款具有同等法律效力。
此外，在國際服務貿(mào)易合同中還應當注明其簽定的地點、日期以及其它相關事項。
四、國際服務貿(mào)易合同的法律適用原則
國際服務貿(mào)易合同的法律適用原則具體包括三大原則，即自由選擇原則、最密切聯(lián)系原則以及不得違反公共秩序原則。這些原則已被當今國際經(jīng)濟法確認為國際經(jīng)濟合同適用的基本法律原則，作為國際經(jīng)濟合同范疇的國際貿(mào)易合同是不能例外的，顯然，作為國際貿(mào)易合同范疇的國際服務貿(mào)易合同更是不能例外。毫無疑問，國際服務貿(mào)易合同的法律適用，同樣也必須遵守這三大原則：
(1)自由選擇原則。意思自治是一項傳統(tǒng)的基本法律原則，在“意思自治”原則的基礎上衍生出了“契約自由"的法律原則，而在“契約自由”原則的基礎上發(fā)生質(zhì)變，產(chǎn)生了適用于國際貿(mào)易合同的“自由選擇”法律原則。就國際服務貿(mào)易合同而言，其具體是指當事人在合同中事先約定，實施國際服務貿(mào)易行為和解決國際服務貿(mào)易糾紛，應當遵守某種可以確定的國際服務貿(mào)易法律規(guī)范的一種法律適用原則。當事人既可以約定適用國際服務貿(mào)易法的國內(nèi)法律規(guī)范，也可以約定適用國際服務貿(mào)易法的國際法律規(guī)范；在國內(nèi)法律規(guī)范中，當事人既可以約定適用契約任何一方主體所屬國的涉外服務貿(mào)易法律規(guī)范，也可以約定適用契約主體所屬國之外的第三國涉外服務貿(mào)易法律規(guī)范；在國際法律規(guī)范中，當事人既可以約定適用國際服務貿(mào)易條約，也可以約定適用國際服務貿(mào)易慣例。(2)最密切聯(lián)系原則。就國際服務貿(mào)易合同而畜，其具體是指當事人未在合同中約定法律適用條款的情況下，實施國際服務貿(mào)易行為和解決國際服務貿(mào)易糾紛，則適用與國際服務貿(mào)易行為實施地和國際服務貿(mào)易糾紛解決機構(gòu)所在地具有最密切聯(lián)系的國家的國際服務貿(mào)易法律規(guī)范的一種法律適用原則。這一法律適用原則的實質(zhì)，是對自由選擇法律適用原則的補充和豐富。該原則的核心是“最密切聯(lián)系”，與國際服務貿(mào)易合同具有“最密切聯(lián)系”的國家，就是合同的簽定地、履行地及其糾紛解決機構(gòu)(法院或仲裁機構(gòu))所在地國家，在當事人未適用自由選擇法律原則的情況下，國際服務貿(mào)易合同則適用此項原則，具體而言就是國際服務貿(mào)易合同適用其簽定地、履行地或者其糾紛解決機構(gòu)所在地國家的國際服務貿(mào)易法律規(guī)范，三個地點國家的法律規(guī)范，具體適用那個地點國家的法律規(guī)范，則應區(qū)別情況分別確定，如果當事人在合同履行過程中未發(fā)生糾紛。則當事人在實施國際服務貿(mào)易行為時應當遵守(或謂“適用”)行為地國家的法律規(guī)范；如果當事人在合同履行過程中產(chǎn)生了糾紛，而是通過協(xié)商或調(diào)解方式解決的，則應當由當事人雙方確定是適用合同簽定地國家的法律規(guī)范，還是合同履行地國家的法律規(guī)范；如果當事人在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，通過協(xié)商或調(diào)解方式不能解決糾紛，或者當事人雙方不愿通過協(xié)商、調(diào)解方式解決糾紛的，而必須通過仲裁或訴訟方式解決，則應當由解決該糾紛的仲裁機構(gòu)或法院決定是適用合同簽定地國，家的法律規(guī)范、合同履行地國家的法律規(guī)范，還是解決該糾紛的仲裁機構(gòu)或法院所在地國家的法律規(guī)范。無論是由當事人還是由仲裁機構(gòu)或法院確定適用某一個國家法律規(guī)范的，在適用該國法律規(guī)范時必須遵循下列順序：第一、其締結(jié)或參加的國際服務貿(mào)易條約(包括雙邊服務貿(mào)易條約、多邊服務貿(mào)易條約及國際服務貿(mào)易公約)；第二、國內(nèi)服務貿(mào)易法律規(guī)范(包括成文法和判例法)；第三、國際服務貿(mào)易慣例；第四、有關國際服務貿(mào)易的一般法律原則。
(3)不得違反公共秩序原則。其具體是指當事人、仲裁機構(gòu)或法院已確定適用某一國家國際服務貿(mào)易法律規(guī)范的情形下，該國的相關法律規(guī)范不得違反、損害或有損國際服務貿(mào)易合同簽定地、國際服務貿(mào)易行為實施地或仲裁機構(gòu)、法院所在地國家的法律規(guī)范、國家安全、公共利益、社會道德及善良風俗等“禁止性”規(guī)定或習慣的一種法律適用原則。該原則是對自由選擇法律適用原則和最密切聯(lián)系法律適用原則進行限制的一項基本法律原則。凡是已確定適用于國際服務貿(mào)易合同的某一國家的國際服務貿(mào)易法律規(guī)范，不符合該原則的，則有關當事人或糾紛解決機構(gòu)應當重新確定國際服務貿(mào)易合同所應適用的國際服務貿(mào)易法律規(guī)范。
參考文獻：
1，《服務貿(mào)易總協(xié)定》
2，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》
一、最惠國待遇原則
最惠國待遇原則是國際經(jīng)貿(mào)條約中一項傳統(tǒng)的法律原則。最惠國待遇是指一國在貿(mào)易、航海、關稅、國民法律地位等方面給予另一國的優(yōu)惠待遇不得低于現(xiàn)時或?qū)斫o予任何第三國的優(yōu)惠待遇。[2]該項待遇的給予通常是通過簽訂雙邊貿(mào)易條約并在其中訂入最惠國待遇條款得以進行。但在國際經(jīng)貿(mào)實踐中，締約國相互給予的這種待遇有兩種不同的形式：一是無條件的最惠國待遇，它是指締約國一方現(xiàn)時或?qū)斫o予締約另一方的任何優(yōu)惠待遇應立即無償?shù)亟o予締約第三方；二是有條件的最惠國待遇，它是指締約方相互給予對方最惠國待遇以對方給予為條件補償。如當某一締約方甲給另一締約方乙提供了一種貿(mào)易上的更為優(yōu)惠的待遇時，其他任何第三方若想要享受甲國給予乙國的這種優(yōu)惠，則必須向甲提供相應的優(yōu)惠作為補償。因此，凡以索取相應的貿(mào)易優(yōu)惠作為條件，將其給予另一國的貿(mào)易優(yōu)惠給予其他任何第三國的，該國實施的便是有條件的最惠國待遇。
WTO體制的最惠國待遇原則不同于雙邊貿(mào)易條約中規(guī)定的最惠國待遇條款。首先它確認的是一種無條件的最惠國待遇，即確保WTO的一方成員給另一方成員的任何貿(mào)易優(yōu)惠都立即無條件地提供給予所有其他成員，從而使最惠國待遇多邊化；其次，WTO的所有成員在國際貿(mào)易的各個方面享有的是同等的待遇，確保了所有成員在同一水平上進行公平的貿(mào)易競爭；第三，它擴展適用于服務貿(mào)易和與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)等方面。
WTO體制的最惠國待遇原則規(guī)定于GATT文本的第1條中，其中表述“……每一成員對來自或運往其他國家的產(chǎn)品所給予的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應當立即無條件地給予來自或運往其他成員的相同產(chǎn)品”。所謂“利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免”是指WTO的成員在出口商品的供應或進口商品的市場準入方面提供有利的條件。
根據(jù)GATT文本第1條和第3條的有關規(guī)定，各成員在以下范圍內(nèi)適用最惠國待遇：（1）在對輸出或輸入、有關輸出或輸入及輸出入貨物的國際支付轉(zhuǎn)帳所征收的關稅和費用方面；（2）在征收上述關稅和費用的方法方面；（3）在輸出或輸入的規(guī)章手續(xù)方面；（4）在直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他費用方面；（5）在關于產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、推銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例的規(guī)定方面。從這一適用范圍看，顯然比雙邊經(jīng)貿(mào)條約中最惠國待遇條款的適用范圍少。但WTO體制的最惠國待遇的適用范圍卻由原定范圍擴大適用到服務貿(mào)易（注：《服務貿(mào)易總協(xié)定》第2條就是關于最惠國待遇原則的規(guī)定。其中明確指出：“對于本協(xié)定所指的任何措施，每一個成員給予任何其他國家的服務和服務提供者的待遇，應立即無條件地給予其他任何成員的相同服務和服務提供者”。）和與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)（注：《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第4條是最惠國待遇條款。其中關于最惠國待遇適用范圍的表述與GATT文本第1條的表述完全相同。具體規(guī)定是：“任何一成員就知識產(chǎn)權(quán)保護提供給任何其他一國國民的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應當立即無條件地提供給所有其他成員的國民”。）方面。
顯然，以上貨物買賣4個方面及服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)，我國各地區(qū)對外資外企的待遇方面是有差別的，特別是在稅收及其他費用方面，在對外商投資的市場準入及經(jīng)營要求和措施方面，如當?shù)毓蓹?quán)要求、許可證要求、制造要求、國內(nèi)銷售要求、當?shù)爻煞菀?、貿(mào)易平衡要求、出口實績要求、進口替代要求等，在服務貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法、司法保護（注：本文作者曾對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護與TRIPS協(xié)議的競高現(xiàn)象作出分析，詳見《江海學刊》2001年第3期。）方面，我國部分地區(qū)并不適用最惠國待遇，而且地區(qū)間的差別也比較大。但是，新世紀以來，美國經(jīng)濟流露出疲態(tài)，日本經(jīng)濟持續(xù)低迷，歐州經(jīng)濟表現(xiàn)平淡，中國巨大的市場空間將會繼續(xù)獲得全球寡頭的青睞；1993年以來，我國連續(xù)8年成為吸引外資最多的發(fā)展中國家，去年外商直接投資數(shù)量增加了1/3，跨國公司對我國投資態(tài)度已由審慎變?yōu)閳詻Q，戰(zhàn)線也由短期變?yōu)殚L期；在第四屆北京“國際周”世界頂級企業(yè)首腦論壇上，來自20余家著名跨國公司的高層人士提出，未來將把戰(zhàn)略重點轉(zhuǎn)向中國。[3]而外企投資，最直接接觸的是區(qū)域政府。為此，我國區(qū)域政府應當根據(jù)WTO最惠國待遇條款及其例外條款，和我國近年與美國等就加入WTO達成的一系列協(xié)議，全面審查二十年來本地區(qū)與WTO規(guī)則不符的規(guī)定，修訂與WTO及國家法律、雙邊及多邊協(xié)議相悖的規(guī)章；同時，按WTO規(guī)則和國家法律制訂新的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。此外，認真抓好政策規(guī)章的落實工作，慎防地方主義、個人主義和官僚主義對外資進入或外企經(jīng)營提出不恰當?shù)囊蠡蚋綆l件。同時，也防止因為給某一國家或地區(qū)的企業(yè)予更優(yōu)惠的條件而導致必須立即同時給予其他國家或地區(qū)同等的優(yōu)惠，從而給國家?guī)聿槐匾膿p害。我國入世只是時間問題，如果今年底不能如愿，似不會再超過2002年了。因此，對我國入世后各國企業(yè)集團進入我國擠占市場，各區(qū)域政府要有充分的思想上、法度上的準備。如中美農(nóng)業(yè)協(xié)議中的貿(mào)易權(quán)與分銷權(quán)問題，就幾乎涉及各地區(qū)政府現(xiàn)行制度與政策的改變與修訂。
一、wto規(guī)則的法律特點
wto是由各成員方締結(jié)多邊條約所建立的政府間的國際組織，從國際條約法的一般理論和wto的實踐看，wto規(guī)則是國際法的有效組成部分。在具體適用和規(guī)范作用時，也可稱為wto協(xié)定、wto法，是目前國際經(jīng)貿(mào)領域最重要的多邊貿(mào)易規(guī)則，但其又具有不同于一般國際法的特點。
1.主體特點。wto法作為國際貿(mào)易公法，是調(diào)整成員方間宏觀經(jīng)貿(mào)關系的條約，wto協(xié)議大多是框架性和原則性的規(guī)定，主要針對的是成員方，它并不具有賦予成員方境內(nèi)自然人或法人以權(quán)利和義務的目的和性質(zhì)，即其權(quán)利義務主體是各成員方政府而不是自然人、法人。私人或企業(yè)在因別國貿(mào)易壁壘而受到利益損害時，由于wto協(xié)議缺乏明確而具體的行為準則，只能通過本國政府提起wto爭端解決程序獲得間接法律救濟，而并不能直接訴諸wto爭端解決機制。
2.規(guī)則特點。wto規(guī)則具有實用性和公平性，在嚴謹性與嚴肅性方面與一般國際協(xié)議有很大不同。wto規(guī)則集中體現(xiàn)了成員方之間的貿(mào)易利益、減讓關系，是各方政治談判和妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是通常嚴格意義上的法律原則，他有許多非法律因素，在具體爭端解決中，有較大靈活性。從這個意義講，wto和所有國際組織一樣，其功能和價值主要是政治的而不是法律的。
3.結(jié)構(gòu)特點。wto規(guī)則在法律結(jié)構(gòu)上帶有松散性。由于wto成員之間在經(jīng)濟發(fā)展水平、市場結(jié)構(gòu)、價值取向上存在很大差異。所以，反映在法律上，對成員之間法律協(xié)同的要求就較低，這就使得wto規(guī)則缺乏應有的約束力。wto協(xié)議的許多例外條款就是佐證。
4.爭端解決特點。wto作為國際組織，具有立法、行政、司法三位一體的功能。這種狀況有其積極一面，有利于規(guī)則的統(tǒng)一實施和執(zhí)行，但也有較強的排他性，意味著wto本身是其貿(mào)易規(guī)則的最終裁判和解釋者，其他組織或機構(gòu)無權(quán)作出最終裁判。這說明wto的執(zhí)法機制獨立于其他國際司法機構(gòu)和其他國際仲裁機構(gòu)，尤其是獨立于國內(nèi)法院。由此不難看出，既然貿(mào)易商不是wto規(guī)則的權(quán)利主體，wto規(guī)則反映的是國際政治談判和妥協(xié)的產(chǎn)物，wto已建立了自身的爭端解決機制，那么，國內(nèi)法院和行政機關是無從和難以直接適用wto規(guī)則的，如果直接適用wto規(guī)則，則超越了法院和行政機關的職能范圍。
二、世界各國的司法實踐
wto協(xié)定第16條第4項規(guī)定：“每個成員應保證其法律、規(guī)章及行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務。”這說明wto法沒有對各成員方如何統(tǒng)一適用作出明確規(guī)定。目前，世貿(mào)組織成員中的主要貿(mào)易國家均堅持wto規(guī)則在國內(nèi)不具有直接適用效力，體現(xiàn)在司法實踐方面，法院不能引用wto規(guī)則進行裁判。美國對wto規(guī)則是以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式加以實施，wto規(guī)則在美國法院不能直接適用，不得作為訴因，只有具體實施多邊貿(mào)易協(xié)議的美國國內(nèi)法和行政命令才是美國法院和海關可以適用的法律。日本憲法規(guī)定，日本締結(jié)的國際條約須善意遵守，國際條約在日本通過納入方式而成為日本法的一部分，但在gatt／wto領域，日本至今并未承認其在日本具有直接適用效力。如日本京都地方法院在1984年對“京都領帶”案的判決，駁回原告請求，裁定gatt不可直接適用。原告一直上訴至日本最高法院，最高法院維持了下級法院的判決。在歐盟，歐洲法院一貫堅持gatt／wto不可直接適用。歐洲法院認為，gatt從其序言看，是基本在對等互利原則下談判而建立，其緊急保障措施，爭端解決的規(guī)定具有很大彈性。因此，gatt不能直接適用。歐洲法院對“香蕉”案的判例，就證明了這一點。歐洲法院所作的判決表明，gatt體制所發(fā)生的根本變革并未促使其背離其先前作出的有關gatt在歐共體法律體系中不具直接效力的判例法。其他國家如加拿大、英國等國對國際條約的實施，也都是經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法而予以實施。
三、國家下wto規(guī)則的對等適用
國家是指國家獨立自主地處理對內(nèi)對外事務的權(quán)利，是國家最主要的最基本的權(quán)利。從目前國際眾多條約看，wto規(guī)則是對國家影響最深、范圍最大的國際條約。它全面涉及成員方的內(nèi)外經(jīng)濟貿(mào)易政策，并使經(jīng)濟立法受到極大約束。直接適用并不是執(zhí)行國際條約的惟一方式，而且要充分考慮其他國家對此的不同做法。在wto主要成員方國內(nèi)法院不直接適用情況下，如果我國法院直接適用wto規(guī)則，就可能形成一種外國商人在我國可以直接援引wto規(guī)則作為權(quán)利依據(jù)，而我國政府或企業(yè)在外國法院訴訟時卻不可以引用wto規(guī)則作為訴訟理由，而只能到該國的國內(nèi)法中去尋找訴訟依據(jù)，只能聽任外國法院適用其本國法的局面，這必將導致我國在國際經(jīng)濟交往中受到不公平待遇，亦不符合國際經(jīng)濟法中的互惠原則，從而削減國家原有經(jīng)濟貿(mào)易，無益政府的有效行政和對外經(jīng)濟交往，最終損害國家。同時，我國若直接適用wto規(guī)則，也易將私人爭論國際化，導致外交被動，易引起國際沖突，不利于我國獨立自主、和平外交政策的實施以及與世界各國友好合作關系的發(fā)展。
四、我國法院適用wto規(guī)則面臨的特殊困難
