發(fā)布時(shí)間：2023-06-13 16:21:13
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律職能的知識樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
（一）傳統(tǒng)禮治對于現(xiàn)代法治的指導(dǎo)意義
禮治是運(yùn)用禮來治理百姓，治理國家的過程，通過發(fā)揮禮的功能最終達(dá)到國泰民安的效果。在古代中國，百姓依禮而行事，禮作為一種調(diào)節(jié)制約人們行為的手段具有重要的意義，是社會規(guī)范體系的核心。用禮來教化社會中不同等級的人，使他們循規(guī)蹈矩，一言一行得以符合自己的身份，做到安分守己，以此來達(dá)到維護(hù)社會秩序的目的。
在中國傳統(tǒng)的法律文化中，儒家的禮治思想對法律的滲透是廣泛而深入的，禮與國家法律的制定、執(zhí)行，甚至國家的各項(xiàng)基本制度都是聯(lián)系在一起的。而現(xiàn)代社會需要的是法治建設(shè)，即依據(jù)法律維護(hù)社會的穩(wěn)定。禮治主要依靠的是道德教化的力量。禮與法的互補(bǔ)對以倫理道德輔助依法治國的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在立法過程中，使法律制度反映倫理道德的某些基本原則，可以使倫理道德上升到法律層面，讓法律得到倫理道德的有力支持，反過來，倫理道德水平的提高，必然有助于法治觀念的增強(qiáng)?！盁o訟”的法律觀念也有利于中國特色的調(diào)解制度的建立。從以上可以看出，在構(gòu)建現(xiàn)代法治社會時(shí)，禮治思想有重要的啟示和借鑒意義，應(yīng)該合理的取舍。
改革開發(fā)以來，我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展層面取得了舉世矚目的成就，無論是從綜合國力還是人均消費(fèi)水平上，較之前相比都有了質(zhì)的提升。但是，凡事都有兩面性，如果不能全面的看待問題、解決問題，社會就不能實(shí)現(xiàn)正常發(fā)展。只重視物質(zhì)水平的提高，忽略文明的建設(shè)，看不到民眾的意愿，聽不到群眾的呼聲，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和制度的雙重改革，矛盾會進(jìn)一步加劇，從而使社會的穩(wěn)定秩序遭到破壞，產(chǎn)生動蕩。
就我國目前而言，貧富差距過大的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)成為了所有社會矛盾的集中體現(xiàn)，不同行業(yè)之間收入分配的極度不合理，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極度不平衡，民眾正常權(quán)利的嚴(yán)重被忽視，這些社會問題直接導(dǎo)致的就是廣大公眾的合理需求不能被滿足，感覺自己的付出和收獲不成正比，社會財(cái)富更多的是被權(quán)力階層所攫取，國家和社會沒有給他們提供相對公平的生存空間，繼而引發(fā)其對生存現(xiàn)狀的不滿，甚至對國家、社會、其他人仇視的心理。因此，非常有必要用傳統(tǒng)的禮治去構(gòu)建和完善現(xiàn)代法律制度下的調(diào)節(jié)制度。
（二）傳統(tǒng)禮治立足于現(xiàn)代法治的思想基礎(chǔ)
思想基礎(chǔ)是傳統(tǒng)禮治得以植根于現(xiàn)代法治的土壤。中國人不斷增強(qiáng)的法律意識和從古至今都在提倡的和諧的思想正是禮治融入到現(xiàn)代法治中所需要的思想基礎(chǔ)。
1.守法的精神。中國法治建設(shè)進(jìn)程的不斷加快，中國人的守法意識有了很大的發(fā)展，但其中依然存在著嚴(yán)重的問題?，F(xiàn)實(shí)中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象屢見不鮮。傳統(tǒng)的禮治強(qiáng)調(diào)依據(jù)禮、法實(shí)現(xiàn)對自己的約束，尊重現(xiàn)有社會中的統(tǒng)一規(guī)則。而守法是一個(gè)法治社會的最低要求，不遵守法律的話那么立法就失去了意義。傳統(tǒng)社會中禮治下的中國人恪守禮俗的思想已經(jīng)潛移默化中固化在了人們的內(nèi)心。因此，從禮治角度講，中國目前應(yīng)當(dāng)首先改變上述國家層面的違法現(xiàn)象，只有國家作好守法的表率，公民乃至全社會才有可能形成守法的氛圍。
2.和諧的思想。禮治重視和諧思想的培養(yǎng)，反映在法律制度方面就是要求立法、執(zhí)法、司法符合人性。首先，立法不能與傳統(tǒng)道德相違背，同時(shí)要在制度設(shè)計(jì)上更加注重法律解決糾紛的機(jī)能；同時(shí)，司法過程力要力求使人們之間的關(guān)系更加和諧，而不能因?yàn)閲?yán)格機(jī)械地司法而破壞人與人之間的和諧關(guān)系。改革開發(fā)以來，我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展層面取得了舉世矚目的成就，無論是從綜合國力還是人均消費(fèi)水平上，較之前相比都有了質(zhì)的提升。但是，凡事都有兩面性，如果不能全面的看待問題、解決問題，社會就不能實(shí)現(xiàn)正常發(fā)展。只重視物質(zhì)水平的提高，忽略文明的建設(shè)，看不到民眾的意愿，聽不到群眾的呼聲，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和制度的雙重改革，矛盾會進(jìn)一步加劇，從而使社會的穩(wěn)定秩序遭到破壞，產(chǎn)生動蕩。
就我國目前而言，貧富差距過大的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)成為了所有社會矛盾的集中體現(xiàn)，不同行業(yè)之間收入分配的極度不合理，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極度不平衡，民眾正常權(quán)利的嚴(yán)重被忽視，這些社會問題直接導(dǎo)致的就是廣大公眾的合理需求不能被滿足，感覺自己的付出和收獲不成正比，社會財(cái)富更多的是被權(quán)力階層所攫取，國家和社會沒有給他們提供相對公平的生存空間，繼而引發(fā)其對生存現(xiàn)狀的不滿，甚至對國家、社會、其他人仇視的心理。當(dāng)心中的強(qiáng)烈的不滿不能夠得到正常途徑下的發(fā)泄時(shí)，那么這部分群體很容易因?yàn)橐粫r(shí)的沖動或者其他的條件刺激，作出嚴(yán)重危害國家、社會和人民人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪活動。典型的就是報(bào)復(fù)社會的行為，通過傷害普通民眾發(fā)泄心中的不滿，或者通過這種方式使得自身的利益訴求得到滿足，釀成暴力恐怖的慘劇。這就需要在社會和廣大公眾層面宣傳和諧相處的思想，這對于我們每個(gè)人的意義都是十分重大的，既能夠保證我們每個(gè)人能夠在一個(gè)擁有良好秩序的社會環(huán)境下生活，也能維護(hù)社會的穩(wěn)定發(fā)展。
二、禮治息訟思想概述
（一）傳統(tǒng)意義上的“禮治息訟”內(nèi)涵
“無訟”這一概念最早由儒家創(chuàng)始人孔子提出，孔子有云：“聽訴，吾猶人也。必也使無訟乎?！笨鬃犹岢蕫?，在他看來和諧是仁愛的精神要義?？鬃拥姆伤枷胧菧睾偷?，他以仁入禮，崇尚中庸之道，重德輕刑，反對不去教化百姓，他所希望看到的是一個(gè)和諧的無訟的社會。顯然，訴訟是不和諧的，遇到矛盾就訴諸訴訟而不是通過教化去解決，違背了孔子向往的“親親”“尊尊”的西周禮制，而無訟是孔子所提倡的禮的最終目的。 “無訟”思想是傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向，這一思想貫穿于中國歷史?！盁o訟”是和諧思想演化下的一個(gè)具體原則，也是和諧理念在司法上的表現(xiàn)。要達(dá)到“無訟”對人們的“內(nèi)在”要求是很高的。它要求人們自覺的遵守各種既定的社會規(guī)則，并按照這種社會規(guī)則去行事。這時(shí)，“自省”、“內(nèi)省”就變得相當(dāng)重要，也無需外力的幫助。而這與西方的邏輯論證和法庭辯論有很大差別。
（二）傳統(tǒng)“禮治息訟”思想對現(xiàn)代法治的影響
“禮治息訟”的思想對整個(gè)中國傳統(tǒng)社會有巨大的影響，及至當(dāng)今社會也依然有其生命力。這一思想不僅貫穿了中國的傳統(tǒng)社會，而且這一文化思想的傳承也同樣在現(xiàn)代中國人心中烙下了印記?！岸Y治息訟”的思想對現(xiàn)代法治的影響具有雙重性。在繼承傳統(tǒng)時(shí)，應(yīng)該去其糟粕取其精華，既看到其積極影響又要摒棄其消極影響。
1.積極影響。倡導(dǎo)無訟和諧的理想社會，是整個(gè)中華民族都為之向往的，儒家思想中提倡的天人合一的和諧的思想觀念自始至終都在影響著中國的社會。古代中國夢寐以求的便是建立一個(gè)人人相親相愛的和諧、安定、有序的理想社會，“無訟”更是大同社會在司法實(shí)踐中的追求。重調(diào)解的“無訟”法律價(jià)值觀類似于當(dāng)前我國逐步完善的調(diào)解制度。調(diào)解作為一種解決糾紛、爭訟的形式，對于我國這樣一個(gè)人口眾多，地區(qū)差異大，法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員缺乏的發(fā)展中國家來說是非常重要的。
2.消極影響。傳統(tǒng)禮治實(shí)質(zhì)上就是一種人治，即統(tǒng)治者將道德禮儀定為人們行為的最高準(zhǔn)則，法律便成了道德的仆從?！岸Y治息訟”價(jià)值觀過于依賴市民社會中民眾自身對于道德力量的信仰程度，如果一味的堅(jiān)持禮治，那么解決社會糾紛時(shí)容易受傳統(tǒng)“人治”觀念的影響，法律得不到應(yīng)有的重視，極不利于民眾正當(dāng)法律權(quán)益的維護(hù)和保障。而且，在現(xiàn)代法治背景下，傳統(tǒng)的“權(quán)即法”思想的桎梏導(dǎo)致“法律至上”的觀念難以形成。此外，受“法即刑”的觀念的影響，公民畏懼法律的心理難以消除，自覺守法意識難以形成，也難以適應(yīng)法治社會鼓勵(lì)人們勇于用法的制度模式。
三、我國現(xiàn)階段調(diào)解制度的不足
（一）法官職權(quán)主義色彩過重
民事調(diào)解制度要求的是根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。但是，現(xiàn)行的調(diào)解制度往往是審調(diào)合一制度，審判員在獲得當(dāng)事人調(diào)解意愿表示后，便自行提出調(diào)解方案，并利用其優(yōu)勢身份地位和調(diào)解無明確期限的缺陷，給予當(dāng)事人以時(shí)間壓力、經(jīng)濟(jì)壓力、名譽(yù)壓力等，迫使當(dāng)事人犧牲一方部分合法利益達(dá)成協(xié)議，以解決糾紛?；蛘?，法官以職權(quán)調(diào)解代替當(dāng)事人自愿調(diào)解，違背調(diào)解自愿原則，使當(dāng)事人迫于壓力而被迫達(dá)成合意。
（二）缺乏具體的可操作性的法律和規(guī)范
目前我國已經(jīng)在民事訴訟法中制定了相關(guān)的法律法規(guī)，在不斷地修訂過程中也在不斷進(jìn)行完善，并面向全社會各界征求討論意見，這可以說是我國在專門的調(diào)解立法上的一大進(jìn)步，因?yàn)橹拔覈]有普遍意義上的調(diào)解規(guī)范條例，只是在《民法通則》、《民事訴訟法》等單行法中通過個(gè)別條文的形式零星的有所體現(xiàn)，這種立法模式按照學(xué)界普遍意義上的理解就是：它們“相互銜接、相互配合，共同發(fā)揮著調(diào)解制度的法律職能。”
但是這種調(diào)解制度的立法模式并沒有對調(diào)解制度的具體方式和特征加以規(guī)定。由于在現(xiàn)實(shí)的法律法規(guī)中，缺少實(shí)踐層面的制度考量，無論是在刑事案件還是民事訴訟過程中，對于當(dāng)前的調(diào)解制度的具體方式、特征以及類型的規(guī)定過于原則化，在司法實(shí)踐中可操作空間太大。
關(guān)鍵詞 診所式法律教育 法律職業(yè)倫理 功能
1 診所式法律教育的特征
1.1 診所式法律教育的提出
20世紀(jì)60年代，針對長期以來法律教育課堂教學(xué)與實(shí)踐脫節(jié)的弊端，美國法學(xué)院開始探索一種新的法律教育模式，借鑒醫(yī)學(xué)院學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間在醫(yī)院、診所臨床實(shí)習(xí)參與處理真實(shí)病例的經(jīng)驗(yàn)，采取讓學(xué)生在有法律資格的教師監(jiān)控下，直接處理真實(shí)案件的教學(xué)模式，被稱為臨床法律教育或診所式法律教育（Clinical Legal Education）。診所式法律教育的特色在于，模仿醫(yī)學(xué)教育中利用臨床醫(yī)療機(jī)構(gòu)培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的方式，診所指導(dǎo)教師引導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)際應(yīng)用，讓學(xué)生在實(shí)踐中學(xué)習(xí)。在法律診所中，學(xué)生在教師的指導(dǎo)下為需要幫助的委托人提供咨詢，“診斷”他們的法律問題，提出“處理意見”。學(xué)生通過辦理真實(shí)案件，直接與當(dāng)事人交流，參與案件的全程，學(xué)習(xí)處理問題的方法和技巧，培養(yǎng)法律專業(yè)技巧和職業(yè)道德，并深刻體會社會現(xiàn)實(shí)中法律應(yīng)用的環(huán)境和面對的困難。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，診所式法律教育在美國法學(xué)教育領(lǐng)域取得了很大的發(fā)展，在培養(yǎng)卓越法律人才方面成為美國各法學(xué)院吸引優(yōu)質(zhì)生源的王牌。2000年起，我國法律教育界引入法律診所課程，截至 2012年 9月，在中國法學(xué)會診所法律教育專業(yè)委員會資助下，已有147所法學(xué)院校開設(shè)了法律診所課程。
1.2 診所式法律教育模式的特征
首先，診所式法律教育更加強(qiáng)調(diào)能力的培養(yǎng)。一貫以來，我國法學(xué)教育以使學(xué)生掌握法律知識為主要目標(biāo)，而診所式法律教育著重于學(xué)習(xí)和運(yùn)用法律能力的培養(yǎng)，力圖在方法上完成從“授人以魚”到“授人以漁”的轉(zhuǎn)變，它彌補(bǔ)了以往的課堂教學(xué)和案例教學(xué)中灌輸式的知識傳授的不足，對法科學(xué)生能力的提高具有重要作用。
其次，診所式法律課程的核心思想在于實(shí)踐?！皩?shí)踐出真知”，印度學(xué)者弗蘭克·布洛克把診所教學(xué)方法稱為“通過實(shí)踐學(xué)習(xí)”，即在教師的指導(dǎo)和監(jiān)督下，通過學(xué)生積極地參與法律程序的多個(gè)方面的實(shí)踐來進(jìn)行教學(xué)。“經(jīng)院式”法律教學(xué)活動中，教師傳播抽象的理論、設(shè)定假想的案例，學(xué)生被動地接受知識或者在思維中模擬法律的運(yùn)用，學(xué)生對于社會現(xiàn)實(shí)中真實(shí)案例的運(yùn)作缺乏真實(shí)感和代入感。診所式法律教育讓學(xué)生接觸到、深入到各種真實(shí)的案件中，與真正的當(dāng)事人面對面接觸溝通，用自己的行動推動案件的進(jìn)程。學(xué)生對法律的理解和運(yùn)用能力在實(shí)踐中得到訓(xùn)練。
此外，診所式法律教育使學(xué)生的主體意識得到培養(yǎng)。在診所式法律教學(xué)的過程中，教師退居二線地位，學(xué)生變成了法律實(shí)踐活動的主體，教師只從旁輔助并在必要的時(shí)候給予提醒。面對一個(gè)真實(shí)案例，學(xué)生如果想完成當(dāng)事人的委托，就要主動地去調(diào)查分析、溝通協(xié)調(diào)各方關(guān)系。整個(gè)過程中，教師不會直接給出答案或擬定方案。這使學(xué)生的學(xué)習(xí)自主性充分發(fā)揮出來，學(xué)生能夠通過自己的努力幫助當(dāng)事人解決難題，極大地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和榮譽(yù)感，使學(xué)生真正從內(nèi)心認(rèn)識到作為法律人的責(zé)任。
2 診所式法律教育對法律職業(yè)倫理培養(yǎng)的作用
檢視我國法學(xué)教育，職業(yè)倫理教育是其中的薄弱環(huán)節(jié)，屢次發(fā)生的法官、檢察官、律師的違法現(xiàn)象更讓人們對法律從業(yè)者的職業(yè)道德提出質(zhì)疑。診所式法律教育在提高學(xué)生法律職業(yè)技能方面的功能已經(jīng)日益為人們所重視，在培養(yǎng)法律職業(yè)倫理方面，法律診所應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身優(yōu)勢發(fā)揮更大作用。
2.1 激發(fā)學(xué)生社會責(zé)任感
法律診所教育的理念是追求正義性，公益性，社會責(zé)任心。法律診所的案件主要是法律援助案件。一般來說，法律援助的對象是急需法律服務(wù)，而又沒有能力承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用的當(dāng)事人。對于這樣的弱勢群體，法律診所為他們免費(fèi)提供法律咨詢、文書、賠償談判、出庭支持等服務(wù)?，F(xiàn)實(shí)中大量的法律診所案件是工傷賠償、污染損害、人身傷害索賠等民事糾紛，接觸到的當(dāng)事人都是權(quán)利受侵害、生活受影響，萬般無奈走上維權(quán)道路的人，學(xué)生通過向弱勢群體提供服務(wù)，以當(dāng)事人身份參與案件，得到了書本教材無法給予他們的同情、憐憫的感情共鳴，更可以讓學(xué)生真切感受到法律人伸張正義的社會責(zé)任。這種通過事實(shí)教育人的方式遠(yuǎn)比任何教科書在激發(fā)學(xué)生社會責(zé)任感、培養(yǎng)法律職業(yè)倫理方面的作用要大得多。
2.2 感受法律職業(yè)倫理的體驗(yàn)與抉擇
以律師職業(yè)為例，律師作為一種職業(yè)，現(xiàn)實(shí)中需要面對一些矛盾沖突，如當(dāng)事人利益和社會倫理、當(dāng)事人利益和律師職業(yè)規(guī)范、律師身份職責(zé)與司法機(jī)關(guān)等多種矛盾，這就需要在實(shí)踐中考驗(yàn)從業(yè)者的職業(yè)操守。良好的職業(yè)道德不是依靠教材說教性的傳授養(yǎng)成的，它需要在實(shí)踐中成長。診所式法律教育為法學(xué)院的學(xué)生提供了良好的實(shí)踐場所，學(xué)生會面臨現(xiàn)實(shí)中許多職業(yè)倫理的疑問和困惑，通過自己的思考和權(quán)衡，做出抉擇，這是診所式法律課程在培養(yǎng)職業(yè)倫理教育中重要的一環(huán)。在這個(gè)過程中，診所教師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起“心靈導(dǎo)師”的責(zé)任，一方面是率先垂范，以良好的法律職業(yè)道德為學(xué)生做好榜樣，另一方面，在學(xué)生樹立良好的職業(yè)倫理觀的實(shí)踐中，教師應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進(jìn)行引導(dǎo)，使之成為不僅擁有高超的法律職業(yè)技能，也擁有良好的法律職業(yè)道德的高素質(zhì)法律人才。
2.3 從實(shí)踐中建立起主動意識、責(zé)任意識和服務(wù)意識
在診所式法律課程中，學(xué)生的學(xué)習(xí)活動是圍繞著真實(shí)案例展開的。所有的參與者都投入到法律職業(yè)者的角色中，直接與法律援助當(dāng)事人交流，了解當(dāng)事人想法和需求，與司法機(jī)關(guān)打交道，辦理各項(xiàng)手續(xù)，與形形的機(jī)構(gòu)和個(gè)人溝通，調(diào)查取證。法律職業(yè)技能要求的溝通能力、詢問技巧、案件把握能力能夠得到充分的訓(xùn)練。更重要的是當(dāng)他們自己處理真實(shí)案件，從態(tài)度和方法上會與課堂處理模擬案例截然不同，他們需要對自己的行為負(fù)責(zé)，為當(dāng)事人負(fù)責(zé)。這就要求學(xué)生主動地去學(xué)習(xí)知識充實(shí)自己，集中全部的注意力應(yīng)對可能發(fā)生的各種狀況。極大地調(diào)動了學(xué)生的積極性，使他們能夠樹立起主動意識和責(zé)任意識。
3 診所式法律教育培養(yǎng)法律職業(yè)道德功能的實(shí)現(xiàn)
3.1 制訂科學(xué)的法律診所課程體系
目前我國的法律診所課程已經(jīng)開展了十幾年的實(shí)踐，從課程設(shè)置、培養(yǎng)目標(biāo)到教師的培訓(xùn)，取得了一定的經(jīng)驗(yàn)。從課程目標(biāo)體系上來說，目前的法律診所開設(shè)的目的主要在于培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)技能，法律職業(yè)道德方面涉及較少。實(shí)際上，目前我國法律職業(yè)化進(jìn)程中一個(gè)重大缺陷就是重專業(yè)技能、輕職業(yè)道德。而診所式法律教育恰恰可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律教育在這方面的不足。職業(yè)道德教育在法律診所課程中并不是大張旗鼓的宣教，而是潛移默化的影響。教師直白的說教遠(yuǎn)不如學(xué)生在實(shí)踐中得到的經(jīng)驗(yàn)印象深刻。指導(dǎo)教師要做的是觀察、引導(dǎo)，給學(xué)生展示一個(gè)現(xiàn)實(shí)中不那么美好的世界，讓學(xué)生親身感受社會的復(fù)雜、不公，體會法律應(yīng)用的沖突和矛盾，在價(jià)值碰撞和反思中回歸自我，重塑高尚的法律職業(yè)道德。①指導(dǎo)教師除了在診所式課程實(shí)踐中言傳身教之外，還要對學(xué)生在處理具體案件時(shí)的行為進(jìn)行觀察和評估，指出哪些是不符合良好法律職業(yè)道德的行為，在細(xì)微之處對學(xué)生的職業(yè)倫理觀進(jìn)行引導(dǎo)，使學(xué)生逐漸形成自發(fā)遵守職業(yè)道德的習(xí)慣。②
3.2 設(shè)置合理的評價(jià)體系
診所式法律教學(xué)作為一種實(shí)踐性課程，如何綜合考查法律實(shí)踐結(jié)果、實(shí)踐過程中的行為表現(xiàn)、實(shí)踐中展現(xiàn)出的綜合素質(zhì)，并制定合理的評估方案，是學(xué)者研究的重點(diǎn)。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，美國法學(xué)院的法律診所課程對學(xué)生的評價(jià)由三部分組成：自我評價(jià)、討論、反思。學(xué)生首先對自己的實(shí)踐活動進(jìn)行自我評價(jià)，提出辦理案件中遇到的問題與思考，接著由小組其他成員對其進(jìn)行評價(jià)，闡述問題的處理方案和不足，最后由教師結(jié)合案件處理結(jié)果、當(dāng)事人意見進(jìn)行綜合評價(jià)。在診所式法律教育模式中，要在評價(jià)體系中體現(xiàn)法律職業(yè)倫理教育目的，就要設(shè)置相應(yīng)的職業(yè)倫理評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，通過對診所學(xué)生的行為進(jìn)行觀察、記錄和評估，由學(xué)生的行為透視其法律職業(yè)倫理水平，從而全方位地、客觀地對學(xué)生在法律診所課程的表現(xiàn)給予評價(jià)。③
3.3 選擇合適的案件
為了更好地在診所教學(xué)模式中實(shí)現(xiàn)對學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)的目標(biāo)，診所教師在選擇案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注貧困階層、弱勢群體和社會公益案件，這樣使學(xué)生在辦理案件時(shí)能夠更多地關(guān)注這些弱者的艱難困苦，以及維權(quán)道路上的無奈與無助，從而使學(xué)生產(chǎn)生強(qiáng)烈的正義感和作為法律職業(yè)人的責(zé)任感。只有發(fā)自內(nèi)心地對法律職業(yè)的認(rèn)同和強(qiáng)烈的使命感，才使學(xué)生今后在職業(yè)道路上堅(jiān)守“法律至上”的崇高信念和職業(yè)道德。另一方面，指導(dǎo)教師應(yīng)當(dāng)有選擇地讓學(xué)生接觸一些“合法但不合理”的案件，雖然從法律上說應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，但是當(dāng)事人在此案件中并不是站在道義一邊。這一類案件的辦理會讓學(xué)生進(jìn)一步認(rèn)識到職業(yè)道德內(nèi)涵的復(fù)雜性。④
一、智能手機(jī)信息泄露的常見形態(tài)
（一）利用“授權(quán)請求”掃描個(gè)人信息
智能手機(jī)用戶從第三方下載手機(jī)游戲，在安裝游戲軟件時(shí)，手機(jī)屏幕上經(jīng)常會跳出不可逾越的 “授權(quán)請求”，比如讀取用戶的地理位置，修改儲存內(nèi)容、讀取手機(jī)狀態(tài)以及用戶ID信息等等，這些信息經(jīng)常被用戶輕易地忽略，用戶一旦點(diǎn)擊“允許”，被安裝的軟件便可掃描手機(jī)信息，并將之傳至互聯(lián)網(wǎng)云服務(wù)器。目前泄露最多的是手機(jī)號碼，通訊錄軟件掃描用戶的手機(jī)通訊錄，發(fā)現(xiàn)共同的手機(jī)好友，就會提示建立聯(lián)系。手機(jī)通訊錄中大部分都是實(shí)名且關(guān)系密切的人，如果泄露，輕則垃圾短信、電話騷擾不斷，重則為詐騙等犯罪行為提供了方便。即使拿不到手機(jī)號碼，一些軟件開發(fā)商也可以通過分析手機(jī)用戶經(jīng)常上哪些網(wǎng)站，看哪些類別的內(nèi)容，綜合判斷出用戶的性別、年齡等，這樣就可以進(jìn)行精準(zhǔn)營銷。不少商家會把這些信息共享給合作公司，還有一些商家會倒賣給中介公司。
（二）利用“手機(jī)簽到”追蹤用戶位置
QQ、微信、微博等社交工具都具有“手機(jī)簽到”的功能，通過該功能可以顯示用戶所處位置，手機(jī)用戶只要打開手機(jī)定位功能，發(fā)表心情或更新微博信息，手機(jī)就能自動進(jìn)行定位簽到，通過簽到就能使他人很容易知道自己的最新位置信息，“手機(jī)簽到”功能容易泄露用戶位置信息，給別有用心之人可乘之機(jī)，極易被不法分子利用，雖然這一功能未必能透露用戶的具置，但還是具有潛在的危險(xiǎn)性，曾經(jīng)發(fā)生過手機(jī)用戶使用“手機(jī)簽到”功能暴露了自己的行蹤，而招致嫌疑人侵害的案例。
（三）利用“二維碼”隱藏木馬病毒
二維碼是利用具有一定規(guī)律性和平面分布的黑白相間圖形來記錄數(shù)據(jù)符號信息，用戶通過圖像輸入設(shè)備或光電掃描儀識讀二維碼來實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息的自動處理。用戶只要在手機(jī)上安裝掃碼軟件，通過手機(jī)攝像頭掃描二維碼，便可快速登錄網(wǎng)頁，省去輸入網(wǎng)址的繁瑣過程。由于二維碼容量大、成本低、易制作而被各大互聯(lián)網(wǎng)、企業(yè)、廠商廣泛開發(fā)使用。但是，由于用戶的隨意掃碼行為，非法運(yùn)營者可將木馬病毒或手機(jī)吸費(fèi)軟件等網(wǎng)址、鏈接生成二維碼形式的圖形，偽裝到打折、促銷的廣告或熱門游戲、系統(tǒng)升級軟件中，誘導(dǎo)用戶掃描。用戶掃描后手機(jī)就會中毒，手機(jī)里存儲的通訊錄、銀行卡號等隱私信息便被泄露，容易造成不必要的損失。
目前，國內(nèi)智能手機(jī)的操作系統(tǒng)基本上被谷歌、蘋果、微軟等幾家企業(yè)壟斷，這意味著大量的個(gè)人信息都處于這些企業(yè)平臺的操控之下。大量用戶出于工作溝通和生活娛樂的需要使用手機(jī)軟件，其通訊錄、短信、照片、用戶位置乃至商業(yè)機(jī)密等信息都需要上傳至服務(wù)器，這更加大了用戶信息安全的風(fēng)險(xiǎn)。特別是目前已經(jīng)開發(fā)成功的手機(jī)電子支付功能，通過刷手機(jī)智能卡買東西、坐公交，只要靠近讀卡器就可以成功付款。當(dāng)不法分子拿讀卡器靠近具有支付功能的手機(jī)，便會把錢刷走。由于手機(jī)支付沒有類似網(wǎng)銀支付的電子證書、控件、U盾等軟件形成支付安全保護(hù)措施，手機(jī)支付密碼很可能因木馬病毒程序泄露。
二、智能手機(jī)信息泄露的自我防范
截至2012年6月底，我國手機(jī)網(wǎng)民用戶達(dá)到3.88億，占網(wǎng)民總數(shù)的72.2%，手機(jī)已經(jīng)成為網(wǎng)民的首選上網(wǎng)終端。中國青年報(bào)社會調(diào)查中心通過大谷打工網(wǎng)和民意中國網(wǎng)對4381名（來自30個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，90后占39.5%，80后占52.1%）實(shí)名認(rèn)證用戶進(jìn)行一次問卷調(diào)查。92.4%的手機(jī)用戶使用過聊天兒工具、游戲等手機(jī)應(yīng)用軟件，其中，49.3%的人經(jīng)常使用，41.7%的人使用手機(jī)應(yīng)用軟件時(shí)個(gè)人信息曾被泄露；在手機(jī)上下載安裝應(yīng)用軟件時(shí)，44.4%的人會仔細(xì)看授權(quán)說明，40.7%的人不會仔細(xì)看，14.9%的人表示“不好說”，40.5%的人會留意使用手機(jī)軟件的風(fēng)險(xiǎn)，35.6%的人不會留意，53.6%的人安裝了手機(jī)防護(hù)軟件，36.4%的人沒有安裝，10.0%的人雖然安裝但最后刪除。
根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息泄露時(shí)，84.3%的人不再使用這款軟件，72.1%的人會提示親朋好友不要用，38.5%的人會主動聯(lián)系開發(fā)者，18.6%的人選擇向有關(guān)部門舉報(bào)，18.1%的人感覺無所謂，3.8%的人會進(jìn)行訴訟。手機(jī)用戶不希望手機(jī)軟件獲得的信息首選為“自動使用付費(fèi)業(yè)務(wù)”（71.2%），其次是“訪問存儲在手機(jī)中的聯(lián)系人等信息”（68.2%），排在第三位的是“監(jiān)視、記錄和處理通話信息”（64.0%），接下來依次是“讀寫短信、電子郵件”（54.9%），“讀取手機(jī)存儲”（50.3%），“定位用戶位置”（49.7%），“收集手機(jī)硬件信息”（48.3%），“使用上網(wǎng)功能”（42.1%），“綁定郵箱地址”（34.6%）。
而各類手機(jī)軟件開發(fā)商面對巨大的智能手機(jī)消費(fèi)市場，致力于開發(fā)便于人們使用智能手機(jī)的新功能，對其安全性考慮不夠周全。由于手機(jī)操作系統(tǒng)比電腦簡單，其安全設(shè)計(jì)相對薄弱，大量軟件容易出現(xiàn)漏洞而被攻擊利用。況且大多數(shù)手機(jī)用戶沒有辦法判斷軟件的安全性，如果軟件偷偷摸摸收集個(gè)人信息，在沒有太多經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，普通用戶一時(shí)很難發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也無可奈何。因此，手機(jī)用戶在下載安裝在線游戲時(shí)需要提高警惕，在官方網(wǎng)站下載正版游戲軟件，不要輕易點(diǎn)擊有風(fēng)險(xiǎn)的網(wǎng)絡(luò)鏈接，盡量避免安裝可疑軟件。同時(shí)可以安裝防竊取軟件，這樣在安裝軟件后，會提示用戶是否授權(quán)自動定位、取得本機(jī)號碼或者閱讀短信等，選擇“禁止”項(xiàng)就可避免泄露個(gè)人隱私。生活中要多了解二維碼知識，提高安全防范意識。在掃碼前一定要確認(rèn)該二維碼是否出自正規(guī)的網(wǎng)站，不要見“碼”就刷，更不要點(diǎn)開鏈接或下載安裝，最好在手機(jī)中安裝防病毒安全軟件等相應(yīng)的防護(hù)程序，一旦出現(xiàn)有害信息，可以及時(shí)提醒和殺毒，從而保護(hù)個(gè)人信息安全。
三、智能手機(jī)信息安全需要法律保護(hù)
依靠手機(jī)用戶自我防范個(gè)人信息不被泄露是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，事實(shí)上對手機(jī)系統(tǒng)開發(fā)者而言，或多或少擁有控制個(gè)人信息泄露的可能。早在2010年，蘋果App Store應(yīng)用商店指南就明令禁止竊取用戶個(gè)人信息的行為。其相關(guān)條款包括：17.1條：應(yīng)用不得在未經(jīng)用戶提前許可、告知用戶這些數(shù)據(jù)如何使用、傳輸至何處的情況下傳輸用戶數(shù)據(jù)。17.2條：要求用戶共享電子郵件地址、出生日期等個(gè)人信息才能投入使用的應(yīng)用將被拒絕。但是，即使是蘋果公司也無法全面審查每一款應(yīng)用是否上傳信息，應(yīng)用商店政策規(guī)定并不是有效的解決方法。相較蘋果iOS系統(tǒng)，Google Android系統(tǒng)由于其強(qiáng)大的開放性以及應(yīng)用商店的混亂，其對App的審核更缺乏嚴(yán)密性。用戶每下載一次應(yīng)用程序、都會在不知不覺中將個(gè)人數(shù)據(jù)偷偷的上傳給開發(fā)人員的隱私漏洞。較為完美的技術(shù)解決方法是由蘋果和Google這些系統(tǒng)提供商限制所有應(yīng)用讀取通訊錄數(shù)據(jù)，這樣任何一款應(yīng)用在讀取這些數(shù)據(jù)前都要獲得用戶的明確許可。但是，這種方法有可能破壞一些應(yīng)用程序的功能，并使用戶產(chǎn)生因頻繁警告帶來體驗(yàn)上的反感。顯然，操作系統(tǒng)廠商不愿意徹底進(jìn)行相關(guān)提示和限制。因此，美國已經(jīng)開始對App獲取用戶信息程度的監(jiān)管工作。美國新澤西州聯(lián)邦檢察官對多個(gè)智能手機(jī)應(yīng)用進(jìn)行調(diào)查，確定這些應(yīng)用是否在未告知用戶的情況下非法獲取或傳送用戶信息。此項(xiàng)調(diào)查主要關(guān)于應(yīng)用開發(fā)商是否告知用戶他們的信息被收集，以及收集這些信息的目的。這些用戶信息包括用戶所處位置及手機(jī)的惟一識別碼等。如果在未告知用戶、或是未取得用戶授權(quán)的情況下收集用戶信息，那么應(yīng)用開發(fā)商將涉嫌違反美國的反計(jì)算機(jī)欺詐法。
關(guān)鍵詞：步長穩(wěn)心顆粒；甲狀腺功能亢進(jìn)；心律失常
近年來步長穩(wěn)心顆粒作為國家批準(zhǔn)用于臨床治療心律失常的中成藥已被廣泛用于臨床治療各種疾病引起各種類型心律失常。本文對從臨床收集的40例甲亢并發(fā)心律失?；颊叩闹委熯^程加以分析，旨在評價(jià)該藥物在治療甲亢合并心律失常時(shí)療效。
1 資料
1.1 一般資料 選擇2001年9月～2013年12月在本院收集的甲亢合并心律失?；颊?，其中男18例，女22例；年齡19～83歲，平均38.8歲。
1.2 診斷依據(jù)[1] ①確診為甲亢：臨床表現(xiàn)乏力、心悸、出汗等高代謝綜合征，頸前腫大，突眼癥，實(shí)驗(yàn)室三碘甲狀腺原氨酸（T3）、四碘甲狀腺素（T4）、游離型T3（FT3）、游離型T4（FT4）、促甲狀腺激素（TSH）等檢查結(jié)果異常；②選擇的治療組對照組患者通過心電圖證實(shí)具有以下心律失常之一：竇性心動過速、期前收縮（室性早搏、房性早搏）、心房纖維性顫動；③入組患者排除電解質(zhì)紊亂、嚴(yán)重心力衰竭，休克等。
2 方法
治療組患者常規(guī)服用丙基硫氧密啶300～450mg/d；加用步長穩(wěn)心顆粒1包Tid；對照組僅服用丙基硫氧密啶300～450mg/d。治療兩周后復(fù)查心電圖，部分加做24h動態(tài)心電圖。判斷有效標(biāo)準(zhǔn)：患者乏力、心悸、出汗較治療前消失或明顯好轉(zhuǎn)，竇性心動過速心率降至100/min以下，期前收縮（房性早搏、室性早搏）次數(shù)較治療前減少50%以上，心房纖顫轉(zhuǎn)為竇性心律或心室率較前減慢；無效標(biāo)準(zhǔn)：患者癥狀無明顯患者，心律失常減少未達(dá)到有效標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量。統(tǒng)計(jì)方法將計(jì)數(shù)資料采用χ2檢驗(yàn)，以P
3 結(jié)果
治療組中的患者聯(lián)合服用步長穩(wěn)心顆粒和丙基硫氧嘧啶治療有效率達(dá)到83.3%，而對照組中患者僅服用丙基硫氧嘧啶治療有效率為70.3%（見表1）。
4 討論
甲亢并發(fā)心律失常在臨床較常見，發(fā)病機(jī)制是超生理量的甲狀腺激素作用于心臟，使心肌代謝加速，心肌缺氧和營養(yǎng)物質(zhì)缺乏，心肌變性肥大，房室傳導(dǎo)時(shí)間縮短和心房細(xì)胞不應(yīng)期縮短，冠狀動脈痙攣和血流動力學(xué)改變等多種因素共同作用的結(jié)果[2]。研究發(fā)現(xiàn)，甲狀腺激素可以促進(jìn)磷酸化，主要通過刺激細(xì)胞膜的Na-K-ATP酶，后者在維持細(xì)胞內(nèi)外的Na-K梯度的過程中需要大量能量以促進(jìn)Na的主動轉(zhuǎn)移，以致ATP水解增多，從而促進(jìn)線粒體氧化磷酸化反應(yīng)，結(jié)果氧耗和產(chǎn)熱均增加，從而增強(qiáng)心肌的收縮和每搏輸出量，血流動力學(xué)隨之發(fā)生改變以適應(yīng)高代謝狀態(tài)，血容量增加、血流速度加快，靜脈回流量增加，心臟負(fù)荷也隨之增加[3]。同時(shí)，甲狀腺激素尚可興奮心肌腺苷環(huán)化酶活性，增加β受體對兒茶酚胺的敏感性，也可直接作用心肌收縮蛋白，增加心肌的正性肌力作用，加上長期的負(fù)荷過重，導(dǎo)致心臟傳導(dǎo)系統(tǒng)的異常。特別指出在病例中心房纖顫5例，占總病例數(shù)的12.5%，是甲亢合并心律失常較常見類型，實(shí)驗(yàn)甲亢時(shí)研究發(fā)現(xiàn)，最顯著的電生理異常動作電位平臺期縮短，復(fù)極速度加快，導(dǎo)致動作電位時(shí)程（APD）和有效不應(yīng)期（ERP）縮短。APD和ERP縮短，使心房內(nèi)折返環(huán)波長縮小，形成較多細(xì)小折返環(huán)，成為誘發(fā)房顫發(fā)生的電生理基礎(chǔ)[4]，甲亢時(shí)心房肌較心室肌有較高的腎上腺素受體密度；心房肌、心室肌自主神經(jīng)支配有差異，心房對甲狀腺激素的作用較心室敏感，過多的甲狀腺素還可直接作用于竇房結(jié)改變其節(jié)律，均是甲亢形成房顫的病理生理基礎(chǔ)[5]。
傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)認(rèn)為，甲亢合并心律失常歸屬于中醫(yī)"心悸"范疇，望舌可見舌紅苔黃，切脈可得脈數(shù)滑結(jié)代等。中醫(yī)認(rèn)為其為情志不暢、氣機(jī)郁滯所引起。心悸日久可耗傷心氣營血，以致心神不安，臟腑陰陽失調(diào)[6]。步長穩(wěn)心顆粒是一種純中藥制劑，由臨床驗(yàn)方組成，主要有黨參、黃精、三七、琥珀、甘松等五味藥組成，其中黨參為君，黃精為臣，三七、琥珀為佐，甘松為使[7]。現(xiàn)代藥理證明黨參能增強(qiáng)心肌收縮力，增加心搏出量，擴(kuò)張外周血管抗心肌缺血；三七能抗心肌缺血，其有效成分中三七皂甙、人參三醇甙和人參二醇甙都能對抗烏頭堿、氯化鋇、腎上腺素和結(jié)扎冠脈誘發(fā)的心律失常，都具有負(fù)性頻率、負(fù)性自律性和負(fù)性傳導(dǎo)作用；甘松主要成分纈草酮和甘松酮，具有抗心律失常作用。步長穩(wěn)心顆粒其作用機(jī)制是由于其具有增加心肌細(xì)胞膜鉀外流，同時(shí)對過度的鈉內(nèi)流有一定的抑制作用，延長動作電位時(shí)間作用，打斷折返機(jī)制，從而達(dá)到治療心律失常的目的。尤其指出治療組服用步長穩(wěn)心顆粒期間未見皮疹、腹瀉等任何不良反應(yīng)出現(xiàn)。
綜上所述，在治療甲亢合并心律失常時(shí)配合服用步長穩(wěn)心顆?？梢匀〉昧己玫呐R床效果，但本文樣本量小，因此結(jié)果相對具有局限性，望在臨床工作中不斷擴(kuò)大樣本量，以其獲得進(jìn)一步的療效判定。
參考文獻(xiàn)：
[1]葉任高，陸再英.內(nèi)科學(xué)[M].北京：人民衛(wèi)生出版社，2004：728-729.
[2]趙家勝.甲亢性心臟病發(fā)病機(jī)理研究進(jìn)展[J].國外醫(yī)學(xué)內(nèi)分泌學(xué)分冊，1997，17（1）：13-15.
[3]董鐘杭.甲狀腺激素與心臟[J].現(xiàn)代實(shí)用醫(yī)學(xué)，2006，6（18）：369-370
[4]劉潔.甲狀腺亢進(jìn)與心房纖顫[J].中國心臟起博與電生理雜志，2007，6（21）：543-544.
[5]方君.甲狀腺功能亢進(jìn)并發(fā)心律失常的臨床診治分析[J].實(shí)用心腦肺血管病雜志2012，12，（12）：2035-2036.
農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的構(gòu)建 作者：袁錦秀
來源：《法制博覽》2014年第10期
作者簡介：袁錦秀（1953-），女，湖南郴州人，湖南人文科技學(xué)院政治與法律系教授，研究方向：民商法學(xué)；蘇慧，女，（1990-），湖南長沙人，湖南大學(xué)法學(xué)院研究生。湖南人文科技學(xué)院政法系，湖南婁底417000
【摘要】農(nóng)村宅基地使用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)與農(nóng)民生活息息相關(guān)。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已在實(shí)踐中突破法律界限，因此明確宅基地的集體所有權(quán)和農(nóng)民的用益物權(quán)，修改現(xiàn)行法律、制定宅基地流轉(zhuǎn)的制度，要明確農(nóng)村宅基地受讓主體范圍、使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式；建立農(nóng)村土地交易市場實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；建立有期限有償回收制度，解決土地閑置問題；完善農(nóng)村社會保障制度以社會保障代替宅基地保障；構(gòu)建合理的農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度，對實(shí)現(xiàn)宅基地正常流轉(zhuǎn)至關(guān)重要
【關(guān)鍵詞】宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；法律；構(gòu)建
一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概況
在《物權(quán)法》第152條這樣界定：宅基地使用權(quán)就是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法享有在集體所有的土地上建造個(gè)人住宅和其他附屬設(shè)施的權(quán)利①。將宅基地使用權(quán)由主體轉(zhuǎn)移至另一受讓主體，實(shí)現(xiàn)主體之間的轉(zhuǎn)移就是宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的各種方式包括讓與、出租、贈與、抵押、入股等。但是根據(jù)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，宅基地使用權(quán)人的權(quán)利只有占有、使用、部分收益權(quán)和部分處分權(quán)。
農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題在法律界和實(shí)務(wù)界一直引發(fā)爭議。學(xué)者們反對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的原因很大程度上是基于宅基地使用權(quán)的保障功能和福利性質(zhì)，是為了避免土地性質(zhì)改變，交易失控，最終危及農(nóng)村治安和社會穩(wěn)定。然而農(nóng)村宅基地使用權(quán)地下市場已經(jīng)形成，中國法律規(guī)定落后的局面亟待解決，最終實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的合法化，盤活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。
二、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的構(gòu)建
一、履行職責(zé)情況
(一)組織建設(shè)上有保障
成立了以局長為組長、分管局長為副組長、相關(guān)科室負(fù)責(zé)人為成員的雙擁工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)督促檢查局雙擁工作規(guī)劃和計(jì)劃；負(fù)責(zé)分析雙擁工作形勢，研究解決局雙擁工作中的問題，督促指導(dǎo)相關(guān)科室開展“法律擁軍”工作；溝通軍地聯(lián)系，協(xié)調(diào)解決涉軍法律事項(xiàng)；研究落實(shí)縣雙擁工作領(lǐng)導(dǎo)小組交辦的雙擁工作其他事項(xiàng)。日常雙擁工作中，充分發(fā)揮雙擁工作聯(lián)絡(luò)員的作用，溝通軍地聯(lián)系，加強(qiáng)橫向聯(lián)系，使整個(gè)雙擁工作貫穿于日常工作當(dāng)中，令雙擁工作常態(tài)化，機(jī)制化，做到時(shí)時(shí)不忘雙擁，處處不漏雙擁。
(二)實(shí)際措施上有落實(shí)
1.充分發(fā)揮司法行政系統(tǒng)的法律援助作用。以法律援助中心為龍頭，有機(jī)整合司法行政各項(xiàng)職能，發(fā)揮整體服務(wù)優(yōu)勢。通過縣法律援助中心這個(gè)載體，將司法行政部門的普法宣傳、法治教育和法律服務(wù)等各項(xiàng)職能有機(jī)結(jié)合，形成一支多職能的法律擁軍主干力量，全面為部隊(duì)官兵、軍人家屬提供法律服務(wù)和法律援助，為部隊(duì)及軍人軍屬提供全方位的法律幫助，進(jìn)一步暢通法律擁軍渠道，拓寬法律擁軍覆蓋面，便捷部隊(duì)官兵、軍屬依法維權(quán)。
2.大力落實(shí)法律擁軍工作的方針政策。法律擁軍工作重在落實(shí)，歷來重視軍人軍屬的合法權(quán)益，發(fā)揮綜合職能優(yōu)勢，法律援助中心、公證處和基層法律服務(wù)所協(xié)同作戰(zhàn)，切實(shí)維護(hù)涉軍權(quán)益。每年都要開展形式多樣的維權(quán)服務(wù)活動，對涉軍法律援助案件實(shí)行優(yōu)先審查、優(yōu)先辦理和優(yōu)質(zhì)服務(wù)，為在役的義務(wù)兵、軍官、士官和儀征籍軍屬其家庭經(jīng)濟(jì)困難的免費(fèi)提供法律援助，并堅(jiān)持急事急辦、特事特辦，主動上門及時(shí)維權(quán)，從速辦理，努力做到件件有結(jié)果，事事有回音。
3.不斷夯實(shí)常態(tài)化法律擁軍工作的基礎(chǔ)。法律擁軍工作，從基礎(chǔ)做起，始終將法律擁軍工作擺在司法行政工作的重要議事日程，強(qiáng)化對法律擁軍工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，做到“會議研究部署、會后真抓實(shí)干”形成統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識，齊抓共管，形成合力的良好格局。建立健全各項(xiàng)制度，不斷完善工作機(jī)制。
（三）活動開展上有特色
開展以法律知識講座、現(xiàn)場法律咨詢、案例宣傳展板和贈送法律書籍等部隊(duì)官兵喜聞樂見的形式送法、普法，提高廣大基層官兵依法維權(quán)的意識和能力。深入軍營上法制課，幫助軍人、軍屬掌握法律知識，學(xué)會運(yùn)用法律武器，努力在軍營中營造濃厚的法治氛圍。
二、存在不足及努力方向
雙擁工作雖取得了一些成績，但對照上級領(lǐng)導(dǎo)的要求，擁軍工作還存在著一些不足，有待改進(jìn)。下一階段，我們決心從以下幾個(gè)方面努力，將雙擁工作進(jìn)一步推向深入。
（一）提高擁軍工作質(zhì)量
特別要在法律擁軍上下功夫，要從質(zhì)量上做文章，努力做好服務(wù)部隊(duì)、軍人的法律服務(wù)工作，不斷豐富擁軍的內(nèi)涵，擴(kuò)展擁軍的領(lǐng)域，提高擁軍的質(zhì)量。
自1776年亞當(dāng)·斯密在《國富論》中提出對經(jīng)理受雇業(yè)主工作積極性擔(dān)擾的“經(jīng)理問題”【1】,到1932年法學(xué)家貝利(Berle)與經(jīng)濟(jì)學(xué)家米恩斯(Means)在其著作《現(xiàn)代公司與私人財(cái)產(chǎn)》中,從法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度,通過對美國200家大公司進(jìn)行實(shí)證分析后,認(rèn)為現(xiàn)代大企業(yè)的管理權(quán)已經(jīng)不可避免地從私人所有者手中轉(zhuǎn)移到具有管理技能的經(jīng)理人手中,所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后產(chǎn)生委托人(股東)與人(經(jīng)理層)之間的背離而引發(fā)“經(jīng)理革命”【2】時(shí)代的到來,經(jīng)理制度的研究早已引起各國法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家的高度重視。在我國,這方面的研究起步較晚,論述不多。但隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,企業(yè)改革的深化,公司治理結(jié)構(gòu)的完善,職業(yè)經(jīng)理人市場的逐步建立健全,對經(jīng)理的地位、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等經(jīng)理制度問題應(yīng)做深層次研究,并在立法上予以規(guī)制。
近些年來,各種媒體不斷地報(bào)道在實(shí)踐中經(jīng)理層不遵守誠信義務(wù)、忠實(shí)義務(wù),對公司利益進(jìn)行侵蝕的現(xiàn)象,經(jīng)理人“跳槽”并策反公司主要職員,離職后侵犯公司商業(yè)秘密,篡奪公司商業(yè)機(jī)會,與公司競業(yè)十分嚴(yán)重。在具體的司法實(shí)踐中,因我國公司法和其他法律法規(guī)中對經(jīng)理義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定過于簡單,很多義務(wù)、責(zé)任沒有規(guī)定,而使這些行為無法進(jìn)行規(guī)制、裁判,這種現(xiàn)象大有不斷蔓延的勢頭。因此,對經(jīng)理義務(wù)的研究,加快立法工作的進(jìn)行,以適應(yīng)客觀經(jīng)濟(jì)形勢的需要,是本文形成的動因。
目前,國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為,在義務(wù)上“經(jīng)理與董事一樣,對公司負(fù)有謹(jǐn)慎和忠實(shí)義務(wù)。我國《公司法》第59條至62條關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定,同樣適用經(jīng)理?！薄?】因而,論述董事義務(wù)的文章很多,對經(jīng)理義務(wù)單獨(dú)論述的很少。筆者認(rèn)為,經(jīng)理與董事作為經(jīng)營層其義務(wù)有相同的地方,但因二者在公司中所處的地位、職能并不完全相同,董事在經(jīng)營層中起經(jīng)營決策意思職能,而經(jīng)理則只承擔(dān)經(jīng)營執(zhí)行職能,故義務(wù)上經(jīng)理還應(yīng)有別于董事。本文擬從經(jīng)理這個(gè)獨(dú)特的階層出發(fā),通過考察其地位,分析經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ),對經(jīng)理義務(wù)內(nèi)容作以詳述,并以評價(jià)現(xiàn)行立法,提出完善我國立法中經(jīng)理在職義務(wù)、離職義務(wù)規(guī)定的立法建議。
二、經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)
法律上,義務(wù)是指法律規(guī)定作為法律關(guān)系主體應(yīng)為這種行為或不為這種行為的一種限制或約束?！?】在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)發(fā)生分離以后及職業(yè)經(jīng)理層出現(xiàn)后的公司法律關(guān)系中,作為一種民事主體的經(jīng)理應(yīng)對公司、股東、第三人負(fù)有怎樣的義務(wù)呢?這要從經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)開始研究。
(一)從經(jīng)理在公司中所處的地位考察
關(guān)于經(jīng)理的地位,大陸法系國家普遍認(rèn)為經(jīng)理屬于“商業(yè)使用人”,【5】也有的國家認(rèn)為經(jīng)理是公司的人,如德國;【6】英美法系國家普遍認(rèn)為經(jīng)理是公司的“高級職員”,【7】如英國公司法規(guī)定“經(jīng)理、秘書等在公司里專擔(dān)任一定職務(wù)的人都是公司的高級職員” 【8】。原蘇聯(lián)民法認(rèn)為,經(jīng)理是公司的“法人機(jī)關(guān)”,【9】等等。從國外對經(jīng)理立法來看,經(jīng)理在公司中扮演著不同的角色,在公司中處于不同的法律地位。
目前,我國學(xué)者對經(jīng)理地位的認(rèn)識有以下幾種學(xué)說:
(1)高級職員說,也稱之為雇員說,認(rèn)為經(jīng)理是公司的高級職員,【10】這也是目前的通說。(2)人說,認(rèn)為“經(jīng)理是為了公司利益而管理公司日常事務(wù)并有權(quán)為公司簽署法律文件的人。在性質(zhì)上,公司與經(jīng)理之間是委托關(guān)系,其中公司是委托人,經(jīng)理是公司人?！薄?1】(3)公司機(jī)關(guān)說,認(rèn)為經(jīng)理是公司的機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān),如“經(jīng)理在中國,也有公司機(jī)構(gòu)的性質(zhì)?！?【12】(4)公司代表說,認(rèn)為經(jīng)理在實(shí)踐中常要以公司的名義對外活動,對外代表公司?！?3】
? 對于經(jīng)理在公司中所處的地位,上述各種學(xué)說只是從一個(gè)方面揭示經(jīng)理的地位,并不能完全涵蓋實(shí)踐中經(jīng)理所擁有的全部職能,不能全面體現(xiàn)經(jīng)理在公司中所處的地位。筆者認(rèn)為:經(jīng)理在公司中是一獨(dú)立的階層,其具有多重職能性質(zhì)的獨(dú)立法律地位,即多重職能說。在商法中,不同的商事主體因其不同的組織形態(tài)、規(guī)模、經(jīng)營方式,企業(yè)組織中經(jīng)理所扮演的角色不同,職能并不完全一致。在公司商事法律關(guān)系中,經(jīng)理是由法律允許創(chuàng)設(shè),具有特定的多重職能的性質(zhì),為公司法人之需要,利用其特有的技能、管理經(jīng)驗(yàn)、才能、專業(yè)知識等,去實(shí)現(xiàn)公司法人之意志、目的的人。經(jīng)理具有多重職能性質(zhì)的法律地位,首先,經(jīng)理具有雇員的職能,這是從經(jīng)理個(gè)人利益與公司利益角度看。經(jīng)理只有被雇傭,才可能進(jìn)入公司工作,雇傭是前提,是履行經(jīng)理的其他職能的前提,只不過經(jīng)理不是一般的雇員,而是具有特定技能、管理經(jīng)驗(yàn)、才能、專業(yè)知識的高級職員。公司法第50條、119條規(guī)定經(jīng)理由董事會聘任與解聘,從立法上確立了經(jīng)理的雇員職能。其次,經(jīng)理具有公司機(jī)關(guān)的職能,這是從公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)上看。經(jīng)理承擔(dān)公司內(nèi)部的人事、經(jīng)濟(jì)、行政等管理職能,公司法從立法技術(shù)上將經(jīng)理與董事會并列為第三章第二節(jié),對該職能予以規(guī)制。只有賦予經(jīng)理的公司機(jī)關(guān)職能,才能對內(nèi)進(jìn)行有效的人事、組織、資金、
行政管理,股東大會的各種決議才能得到有效執(zhí)行,各種措施得到落實(shí),實(shí)現(xiàn)公司的目標(biāo)利益。再次,經(jīng)理具有對外代表公司的職能,這是從經(jīng)理的對外表現(xiàn)形式上看,并不是所有的經(jīng)理對外都有代表權(quán),只有公司最上層的經(jīng)理,日常稱總經(jīng)理,在對外執(zhí)行經(jīng)營事務(wù)時(shí)才有代表公司的職能,如代表公司簽署各種文件,簽訂各種合同等。最后,經(jīng)理具有公司人的職能,這是從設(shè)置經(jīng)理制度的目的來看。公司法人是擬制法人,其意思表示與執(zhí)行均需一定的人來完成,公司法上設(shè)置經(jīng)理是為了公司利益之實(shí)現(xiàn),經(jīng)理不過是充當(dāng)了人而矣,因運(yùn)用其技能、管理經(jīng)驗(yàn)、才能、專業(yè)知識運(yùn)營公司的利益最終歸屬是公司。 經(jīng)理在公司中的多重職能性質(zhì)的法律地位,決定了其義務(wù)的多樣性,它不是機(jī)關(guān)職責(zé)、代表人義務(wù)、雇員義務(wù)、人義務(wù)的簡單相加,而是四者之交集。
(二)從經(jīng)理義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)考察
經(jīng)理義務(wù)是指依據(jù)其經(jīng)理身份基于其多重職能性質(zhì)的法律地位,依法或依約定應(yīng)負(fù)擔(dān)的各種義務(wù),包括在職義務(wù)和離職義務(wù)。在職義務(wù)是指經(jīng)理在其任職期內(nèi)應(yīng)履行的義務(wù);離職義務(wù)是指經(jīng)理離職后應(yīng)履行的義務(wù)。在經(jīng)理多重職能性質(zhì)的法律地位基礎(chǔ)上可以從以下方面考察經(jīng)理義務(wù)中在職義務(wù)、離職義務(wù)產(chǎn)生的理論根據(jù)。
1、在職義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)
(1)勞動法基礎(chǔ):雇員義務(wù)理論
經(jīng)理是公司董事會聘任的主持日常工作的高級職員,【14】它由董事會聘任或解聘,對董事會負(fù)責(zé)。從這里可以看出,經(jīng)理與公司之間首先存在的是以聘用形式發(fā)生的勞動合同關(guān)系。依據(jù)勞動法原理,公司作為資方,經(jīng)理作為勞方(即雇員)雙方簽訂勞動合同,雙方就經(jīng)理須以自己的特定的技能、管理經(jīng)驗(yàn)、才能、專業(yè)知識為公司利益服務(wù),公司付給經(jīng)理個(gè)人相應(yīng)的報(bào)酬(如工資、獎(jiǎng)金及各種福利),并就雙方各自的權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致意見?；谶@種勞動合同關(guān)系,經(jīng)理,這樣一個(gè)非普遍勞動者的高級職員自然應(yīng)遵循雇員的相應(yīng)義務(wù):善意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。善意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是雇員理論,一般認(rèn)為雇主給了雇員勞動就業(yè)機(jī)會,給予其發(fā)揮才能的場所,支付了工資、獎(jiǎng)金等勞動報(bào)酬,雇員因而有義務(wù)善行其事,忠實(shí)于雇主,為促進(jìn)雇主的業(yè)務(wù)盡恰當(dāng)努力或相當(dāng)努力?！?5】
(2)公司法基礎(chǔ):法人機(jī)關(guān)理論
在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)代公司,經(jīng)營層的職能由董事會獨(dú)自享有分化為董事會享有經(jīng)營決策權(quán),而經(jīng)理則享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán),董事會成為經(jīng)營意思決定機(jī)關(guān),經(jīng)理成為經(jīng)營業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)?！?6】從經(jīng)理的多重職能性質(zhì)的法律地位來分析,經(jīng)理有公司機(jī)關(guān)的職能,我國公司法第三章在立法上的將經(jīng)理與董事會并列為公司機(jī)關(guān)(構(gòu)),并規(guī)定了經(jīng)理作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)具有下列職能:主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作;組織實(shí)施董事會決議;組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案;擬定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案;擬定公司基本管理制度;制定公司的具體規(guī)章等等?！?7】同時(shí),經(jīng)理也是公司的代表機(jī)關(guān),【18】即公司代表,它是公司法人機(jī)關(guān)之派生,作為代表機(jī)關(guān),代表法人對外進(jìn)行民事活動和訴訟活動?！?9】根據(jù)法人機(jī)關(guān)理論,作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān),公司代表的經(jīng)理為完成其職能,應(yīng)盡到誠信義務(wù),注意義務(wù),謹(jǐn)慎義務(wù)。
(3)民法基礎(chǔ):誠實(shí)信用原則與理論
誠實(shí)信用原則是民事領(lǐng)域里的帝王原則,【20】也是民事主體在民事行為時(shí)應(yīng)遵循的最高原則。在我國民商合一情況下,作為具有人職能的經(jīng)理也自然在執(zhí)行其職能時(shí)應(yīng)遵循這一原則,負(fù)有不得從事詐欺易,不得接受賄賂的義務(wù),負(fù)有重大合同及利益披露義務(wù)。經(jīng)理被視為公司所有權(quán)(owner)的人的觀點(diǎn),無論是大陸法系,還是英美法系國家都沒有爭議,【21】因此,作為商事公司人,經(jīng)理應(yīng)履行民法中人義務(wù)。民法中人義務(wù)主要有:①勤勉工作義務(wù),②親自處理事務(wù)義務(wù),③及時(shí)報(bào)告義務(wù),④不得濫用權(quán)利或越權(quán)的義務(wù)?！?2】
論文提要：
提升司法公信力是建設(shè)公平正義社會的前提和保障。法官作為法律的維護(hù)者和實(shí)踐者，其司法能力、人格品質(zhì)、職業(yè)道德直接影響到公眾對司法的信賴和認(rèn)可程度。法官是司法公信力的人格載體，也是司法公信力的根本。由于現(xiàn)實(shí)環(huán)境的制約，法官不能理想化地只扮演糾紛裁判者一種社會角色，法官的多重角色容易引發(fā)角色沖突與錯(cuò)位，從而也減損了尚不牢固的司法公信力。法官職責(zé)清晰、恪盡職守是建立司法公信的重要一環(huán)，有鑒于此，厘清當(dāng)代中國法官所扮演的社會角色，并在各個(gè)角色之間尋求和諧與平衡，才能為司法贏得公眾信賴提供必要的指引。當(dāng)下中國法官的社會角色可以概括為糾紛裁判者、社會管理者、法學(xué)知識生產(chǎn)者、法律文化傳播者四種職能。但這四種職能并不是平面式的排列，而是彼此牽連配合的體系,其中糾紛裁判是法官的核心職能，社會管理是法官的延伸職能，法學(xué)知識承繼與創(chuàng)新是法官的新增職能，而法律文化傳播是法官在履行上述三種職責(zé)過程中彰顯的啟蒙職能。法官角色的演變表明近三十年的司法改革政策的延續(xù)與承繼，法官準(zhǔn)確定位自身的社會角色，直接關(guān)系到其在法律共同體內(nèi)地位的鞏固與革新，也將進(jìn)一步優(yōu)化法律共同體的職業(yè)生態(tài)，最終為司法公信提升創(chuàng)造更好的制度環(huán)境。
提升司法公信力是建設(shè)公平正義社會的前提和保障。判斷一個(gè)國家是不是成熟的法治國家可以有多種標(biāo)準(zhǔn)，然而，法治能否贏得社會公眾足夠的信任和信賴，是一個(gè)不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)。[1]毋庸諱言，在我國從人治走向法治的當(dāng)下過程中，司法公信力不足，已經(jīng)構(gòu)成一種不容忽視的瓶頸性制約因素，社會公眾敢于、肯于信任和信賴司法的局面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。[2]相對于作為擬制主體存在的法院，法官是具體的存在，司法公信的本源在于公眾對法官的信任?！案魉酒渎毐闶钦x”，法官只有在明確自身職責(zé)、恪盡職守的前提下才能獲得社會的普遍認(rèn)可。在社會主義法律體系初步形成的背景下，準(zhǔn)確界定法官的社會角色，明確法官應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，方能為提升司法公信力提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
一、法官是司法公信力的人格載體
(一) 司法公信力體現(xiàn)為司法與公眾的互動
從目前對司法公信力的研究來看，學(xué)者一般都從司法制度運(yùn)行本身及其社會公眾對司法的認(rèn)可、信賴程度兩個(gè)角度對其進(jìn)行界定。如有學(xué)者認(rèn)為，司法公信力是指社會公眾對司法制度以及在該司法制度下的法官履行其審判職責(zé)的信心與信任程度。[3]與其類似也有學(xué)者將司法公信力定以為社會公眾對于司法公正性、權(quán)威性的評價(jià)以及對于司法的總體信服度，是司法機(jī)關(guān)根據(jù)自身對法律和事實(shí)的信用所獲得的社會公眾信任的程度，它反映社會公眾對司法機(jī)關(guān)的主觀評價(jià)、心理反映和價(jià)值判斷。[4]上訴觀點(diǎn)的共同之處在于都認(rèn)為司法公信力表現(xiàn)為司法與公眾之間的互動關(guān)系。
(二)法官是抽象司法制度的“具體化”
探討司法公信力，必須要弄清影響司法制度的關(guān)鍵因素，任何制度性的東西,都離不開人的參與,否則最終成為無源之水,無本之木。在司法過程中,作為溝通理性而冰冷的制度和感性而紛雜的現(xiàn)實(shí)的唯一橋梁,法官作為唯一溫暖的人性因素的代表,其作用常常超出想象。法官是法律的實(shí)施者，其一言一行關(guān)系著法律的尊嚴(yán)，法官形象在很多場合就是法院形象的具體化。在民眾的眼里，法官就是司法機(jī)關(guān)的化身，是法律的化身，甚至是國家的化身，法官在整個(gè)司法活動中處于核心地位，其形象就代表了司法的形象。法官是司法權(quán)的承載者，法官素質(zhì)的提高，是司法發(fā)揮作用的基本前提，法官素質(zhì)關(guān)系司法公正，關(guān)系司法公信力，所以要培養(yǎng)民眾對法律的信心，提升司法公信力，就必須以提高法官素質(zhì)為前提。從司法公信力載體來看，司法公信力是通過法院和法官的公信力來實(shí)現(xiàn)的。抽象的法律規(guī)則要得到社會的認(rèn)同，必須借助于法官這樣的司法主體。法官是法律效力由應(yīng)然到實(shí)然的中介和橋梁。[5]從這個(gè)意義上講司法公信力的人格載體是由法官來承擔(dān)的。
法治的公信力主要取決于兩個(gè)方面：一是公眾相信法律本身是公平正義的，二是公眾相信公正的法律得以實(shí)施。徒法不足自行，反思我國的法治，在第一個(gè)方面并沒有大的問題，在第二個(gè)方面卻不能很好地回應(yīng)公眾的信任和信賴。這與法官角色的沖突與錯(cuò)位不無關(guān)聯(lián)，有鑒于此，多角度的審視法官的社會角色成為明確法官職能與地位的關(guān)鍵。[6]
二、法官角色的多維審視
所謂角色，是人們對社會中具有某一特定地位或身份的人的行為的一種期待。憑借這種期待，人們就可以相信，只要某個(gè)人占有某一社會地位、具有某一身份，那么其言行舉止乃至思維方式就應(yīng)當(dāng)與社會對該地位或身份的期待相一致。[7]一個(gè)人占有的是地位，而扮演的是角色。在每一次高度結(jié)構(gòu)化的社會互動中，社會都為其提供了一個(gè)‘劇本’，用以指導(dǎo)分配給不同社會成員的不同角色的扮演。[8]筆者理解這里的劇本所指的正是法官的職責(zé)范圍。“沒聲音，再好的戲也出不來”，沒劇本，再好的演員也演不了戲,蘇力就曾指出德行是一個(gè)合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本。但同樣重要的是優(yōu)秀法官一定產(chǎn)生于司法微觀制度的實(shí)際過程中，而不是來自無論是“法官獨(dú)立”或“司法為民”這類理念或其邏輯演繹。[9]正因?yàn)槿绱?，法官職?zé)明確、恪盡職守是保障司法制度良好運(yùn)行的前提，也直接影響到司法公信的建立。
（一）歷史角度:亙古恒新的職業(yè)
法官是一個(gè)古老而年輕的職業(yè)，法官職能在不同的歷史階段，有著不同外延，公眾對法官也有著不同的角色期待。歷史上圣人、巫師，長老、鱷魚，甚至臆想的神獸（獨(dú)角獸）都曾扮演“法官”這一角色。近代以來，以權(quán)力分治為基本理念的西方政治理論和社會實(shí)踐才逐步建立起司法專業(yè)化、司法獨(dú)立、司法終局為特征的現(xiàn)代司法制度，并進(jìn)而出現(xiàn)了法官職業(yè)群體。
（二）空間角度:兩大法系的實(shí)踐
法治較為發(fā)達(dá)的西方，法官職業(yè)定位已日臻成熟，普通法系中，“法官所言即為法律”，法官是倍享尊榮的核心，因此西方法官尤其是英美法官大都是些老先生，溫文爾雅卻有著極高的社會威望，其地位如神；[10]而大陸法系將“法官不能造法”奉為圭臬，法學(xué)家居于法律共同體主導(dǎo)地位。從這個(gè)角度將不同法系的法官在法律共同體中地位也存在重要差別，這種差別也將直接傳遞到法官對司法公信建立影響上來。在英美法系，法官本身就成為公信的一種象征，而大陸法系中這種作用體現(xiàn)的尚不明顯。
（三）身份角度:多“員”合一的挑戰(zhàn)
中國法官有三種身份黨員、公務(wù)員、審判員，三種身份合一，各個(gè)身份直接所代表的職能既有重合，也有差異,與其類似的是將其分為社會人、法律人、政治人三種身份,兩種 分類存在聯(lián)系與區(qū)別。此外,還有學(xué)者認(rèn)為,我國基層法官的司法面臨多重角色的挑戰(zhàn)，法官輾轉(zhuǎn)于法律人、社會人、行政人角色之間[11]，將當(dāng)代我國法官的身份歸納為是法律運(yùn)行的重要主導(dǎo)者、公平正義的維護(hù)者、公平正義的傳播者。[12]法官具有三種不同的角色,即“法律世界中的法官”、“權(quán)力結(jié)構(gòu)中的法官”、“社會文化中的法官”,他們分別遵循法律、權(quán)力的組織原則和文化價(jià)值規(guī)范這三種具有不同性質(zhì)的角色規(guī)范。[13]
（四）技能角度:“公心、硬筆、鐵嘴”的期待
對于法官應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)技能，有學(xué)者將其總結(jié)為“三個(gè)一”，即一顆公心、一支硬筆、一張鐵嘴。[14]所謂公心是指法官應(yīng)當(dāng)忠誠可靠的政治素養(yǎng)，公正嚴(yán)明的司法操守，公平善良的道德素養(yǎng)，公道正派的工作作風(fēng)。一支硬筆是指法官應(yīng)當(dāng)具備一定的文字功底，能夠熟練的撰寫司法文書、案例分析、調(diào)研文章。一張鐵嘴是指法官應(yīng)當(dāng)具有較高的口頭表達(dá)能力，從而駕馭庭審、主持調(diào)解、說服教育、結(jié)案息訴，甚至也包括特定環(huán)境下外語與方言的運(yùn)用。
（五）現(xiàn)實(shí)角度:多重角色的沖突
法官是占據(jù)一定社會地位并扮演一個(gè)法律角色的人，即“法律人”，這個(gè)法律角色在從事審判活動被人們稱之為“法官”時(shí)，有著國家法律規(guī)定的應(yīng)然角色；法官從事審判活動并不是孤立的，他是在社會的大背景下進(jìn)行的，受到本土文化的熏陶和影響，法官也是“社會人”；毫無疑問，法官同時(shí)也是“自然人”。法官的每一種角色都受制于該角色的規(guī)范要求，因而產(chǎn)生了多重角色期待，當(dāng)多重角色期待不能協(xié)調(diào)于一個(gè)角色時(shí)，就會產(chǎn)生角色沖突。在現(xiàn)實(shí)審判實(shí)踐中，法官必須要面對諸多來自各方面的要求和期待。對法官而言，群眾的要求是 “為民做主”，政府的要求是“為地方服務(wù)”，院長的要求是“辦鐵案”，人大的要求是更好地接受“監(jiān)督”，法學(xué)家的要求是“中立裁判”……，讓當(dāng)代法官無所適從，不知所措。[15]
不同的時(shí)代、不同的社會對法官有不同的角色期待。只有在各種角色規(guī)范在內(nèi)容上和指向上的一致有助于法官角色行為的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一;而它們之間的不一致或背離則會導(dǎo)致法官的角色沖突,從而使其角色行為發(fā)生阻滯?？傮w而言，現(xiàn)階段對法官身份的分類多從其政治身份、職業(yè)身份兩個(gè)大的角度考慮，雖然能夠部分體現(xiàn)法官身份的特征，但是這種分類的缺陷是不同身份之間存在著交叉與重合，同時(shí)缺乏對法官司法行為過程體現(xiàn)的職業(yè)特征的梳理，也沒有注意到法官不同職能的內(nèi)在聯(lián)系，這種研究成果并不能較好地對法官應(yīng)當(dāng)扮演的社會角色進(jìn)行合理的概括，也難以為法官的司法行為提供科學(xué)的指引。
三、當(dāng)代中國法官角色定位
根據(jù)社會學(xué)理論，任何社會角色的扮演都要受到三方面因素的影響：“一是‘劇本’的規(guī)定，即社會為社會角色提供的角色規(guī)范；二是其他演員的同質(zhì)化期待，即其他同類角色對特定角色的要求和期待；三是‘觀眾’的要求，即受角色行為直接或間接影響的其他社會角色對該角色的期望。[16]如果具體到法官的社會角色來說，應(yīng)該關(guān)注的三個(gè)因素分別為法官的職責(zé)是否清晰；法律共同體的生態(tài)是否和諧；法官的司法行為是否與公眾對司法認(rèn)知的水平相匹配。依循上述三個(gè)因素，筆者認(rèn)為對法官社會角色可以從以下四個(gè)方面加以概括。
（一）核心職能:糾紛裁判者
《中華人民共和國法官法》第五條規(guī)定：法官的職責(zé)：(一)依法參加合議庭審判或者獨(dú)任審判案件；(二)法律規(guī)定的其他職責(zé)。作為法官，嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律審判是他們的基本職責(zé)，也是他們最為重要的角色。任何社會都有糾紛，也需要糾紛的最終裁決者。在法治昌明的時(shí)代，法官是糾紛最終的裁判者，堅(jiān)守著正義的最后一道防線。改革開放初期的1978年，全國法院受理案件總數(shù)約為60萬件，20__年已經(jīng)高達(dá)1171萬件。我國目前正處于社會矛盾凸顯期，有人形象地稱之為“訴訟爆炸”，面對林林總總的社會矛盾，做好糾紛裁判者，是法官的首要使命。
值得注意的是，法官是糾紛裁判者而不僅僅是糾紛的解決者。社會糾紛的解決機(jī)制都是多種多樣的，如果將法官定位于糾紛解決者有功能泛化的傾向。司法職能實(shí)質(zhì)上是糾紛解決職能，而糾紛就意味著人們在利益攸關(guān)的事項(xiàng)上發(fā)生了分歧和爭議，這些分歧和爭議可能與事實(shí)問題相關(guān)，也可能與應(yīng)當(dāng)如何把一般規(guī)則適用于涉訟事實(shí)這類法律適用問題相關(guān)，還可能與兩種問題都關(guān)聯(lián)在一起，因此，解決糾紛的司法權(quán)，在本質(zhì)上就是在爭議的事實(shí)問題或法律問題上作出權(quán)威性判斷的權(quán)力。正因如此，許多學(xué)者指出，司法權(quán)的核心是判斷權(quán)。[17]司法公信力最終要體現(xiàn)在司法裁判上，法律的公信力也蘊(yùn)涵在司法裁判中。司法公信力作為贏得公眾信任和信賴的能力，當(dāng)然地包含著公眾對司法裁判者的判斷力能夠予以信任和信賴的內(nèi)容。如果司法不能滿足公眾這種理性的期待，它的法官隊(duì)伍缺乏必要的職業(yè)素養(yǎng)，時(shí)常在案件事實(shí)問題或法律適用問題上作出一些經(jīng)不起理性分析的錯(cuò)誤判斷，那么，即使人們相信司法裁判具有不可變更的絕對既判力，它也還是不能喚起理性個(gè)人的信任和信賴。[18]司法裁判的公信力是司法公信力的最終載體和結(jié)果。將法官定位于裁判者突出了司法解決的特殊性，即裁與判。
（二）延伸職能:社會管理者
法官是無可爭議的糾紛裁判者，但由于中國的一些特殊的管理方式和社會環(huán)境，法官還有一些其他的角色。當(dāng)下對法院（法官）參與社會管理一直存在兩種不同的認(rèn)識，一是認(rèn)為法官應(yīng)恪守司法中立，堅(jiān)持不告不理的原則，社會管理是行政機(jī)關(guān)的事情，與法院的關(guān)系不大；另一種觀點(diǎn)則以能動司法理念為依據(jù)，指出法院應(yīng)當(dāng)更為廣泛地參與社會管理創(chuàng)新，延伸司法服務(wù)。
對此筆者認(rèn)為面對轉(zhuǎn)型時(shí)期的司法形勢，完全堅(jiān)守司法消極肯定有失偏頗，我國正由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的高度國家化的社會，逐步向公民社會和市場化社會轉(zhuǎn)變，社會生活多樣、多元、多變的特征日益突顯。伴隨改革的推進(jìn)，社會各階層產(chǎn)生了新的排列組合，多元的社會蘊(yùn)含著多元的矛盾沖突，法官如果“就案辦案”很可能陷入“案結(jié)事難了”，“按下葫蘆浮起瓢”的窘境。司法是國家運(yùn)用法律管理社會的重要渠道和有效手段，有鑒于此，法官積極參與社會社會管理，是履行職責(zé)的應(yīng)有之意。按照學(xué)者的研究，我國實(shí)定法中的社會管理的概念存在三個(gè)不足即：管控性、靜態(tài)性、粗放性。而要扭轉(zhuǎn)這種局面，法官的對自身社會管理職能的理解與認(rèn)識就至為重要。實(shí)際上，有學(xué)者以法律文本中的“社會管理”概念為對象，對我國現(xiàn)行法律、 行政法規(guī)中的適用社會管理這一用語的現(xiàn)象進(jìn)行了研究，指出：“社會管理與法律有親源，無論法律還是行政法規(guī)，早就含有社會管理的概念，意味著社會管理既是一個(gè)時(shí)髦的政策用語，也是一個(gè)嚴(yán)肅的法律概念”[19]法院與社會管理并非絕緣，問題的關(guān)鍵是法院參與社會管理的方式、程度、范圍到底該如何拿捏，這就要求對我國法律中的社會管理的概念有更為深刻的認(rèn)識。但應(yīng)當(dāng)警惕的是，如果能動司法導(dǎo)致法院干了一些法院不該干、不能干和/或干不了的事，結(jié)果會對法院對法官的權(quán)威和形象都不好，也使這次調(diào)整受挫。能動司法中也同樣必須注意的和法律制約。在這些問題上，法院要特別防止自己被輿論推著走出了自己的制度角色。[20]
由于受到西方法學(xué)理論的影響，學(xué)者對法官是否應(yīng)參與社會管理及能動司法的理念一直存有疑慮。甚至引發(fā)了司法改革是否在走回頭路的爭論，加之近年來在我國的司法改革中，出現(xiàn)的一些理念和實(shí)踐上的誤區(qū)，導(dǎo)致一些法官出現(xiàn)了司法理念模糊，司法實(shí)踐茫然，對自身的角色定位產(chǎn)生了迷茫和困惑。筆者認(rèn)為如果從法官本身在司法制度中的作用這一線索來看，梳理近三十年的司法改革歷程，也能發(fā)現(xiàn)一脈相承的承繼關(guān)系：早期的工具論是在僅僅把法官作為統(tǒng)治的工具“刀把子”；之后的司法獨(dú)立論則是在專業(yè)化、職業(yè)化的基礎(chǔ)上矯正工具論的弊端；而在當(dāng)下方興未艾能動司法理念又在獨(dú)立論的基礎(chǔ)上，將審判工作置身于社會管理的背景下，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法官主動而為。從這個(gè)意義上講，所謂的司法改革的進(jìn)程中，法官的地位和身份是逐步被強(qiáng)化而非消解的。法官角色的邊界不斷延伸，他們承擔(dān)的司法之外其他社會職能，使得他們?yōu)椤爸行慕ㄔO(shè)”服務(wù)，從被動消極者轉(zhuǎn)向主動積極者。[21]也正是從這個(gè)意義上講所謂司法改革走回頭路的結(jié)論并不牢靠。
（三）新增職能：法學(xué)知識生產(chǎn)者
為贏得公眾對法官知識信任的需要，法官不但應(yīng)當(dāng)熟識和不斷研習(xí)法律，同時(shí)還應(yīng)自覺提高文化修養(yǎng)，積累廣博的知識，熟習(xí)本國的風(fēng)土人情和民族文化，并努力在裁判中通過一系列的審判活動，贏得人們對自己所具備的知識的充分信任。一般認(rèn)為，法學(xué)家受到過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，擁有廣博的理論知識，是法學(xué)知識的主要生產(chǎn)者，而法官則為消費(fèi)者，但這種帶有偏見的認(rèn)識，已經(jīng)在法學(xué)界內(nèi)部被反思。
蘇力在完成自己的學(xué)術(shù)專著《送法下鄉(xiāng)》后指出：“調(diào)查研究中，也有，甚至必須有權(quán)力資源的介入和調(diào)動”這突出地表現(xiàn)為對信息、資料和真實(shí)情況的收集的渠道和手段。他指出如果將權(quán)力理解為“行為者影響其他行為者的能力”，就不得不正視各種正式的或非正式的權(quán)力因素對知識獲取的重要性。離開了各種正式與非正式的權(quán)力安排，學(xué)者們往往無法獲得有效的信息，也就談不上對知識的獲取。而法官參與法學(xué)研究，則很少有這個(gè)問題，作為“內(nèi)部人”，法官擁有法院系統(tǒng)這個(gè)平臺，更能獲得有用的信息，并為自己的調(diào)查研究打下基礎(chǔ)，得出的結(jié)論也會更加準(zhǔn)確和接近真理。隨著法治進(jìn)程的深入，法官的法學(xué)研究已經(jīng)由單純的策略性的思考，轉(zhuǎn)向具有學(xué)術(shù)意味的理論研究，法官群體的學(xué)術(shù)能力正在逐步生成，近十年的司法改革被視為客服三化--“非專業(yè)化”“地方化”“行政化”的斗爭，特別是司法考試制度的推行，已經(jīng)使得法官的專業(yè)化水平大幅度的提升，法官群體學(xué)術(shù)能力的提升已經(jīng)使得法官在法學(xué)研究中有了自身的核心競爭力，法學(xué)知識的生產(chǎn)將不再被學(xué)者們壟斷。社會主義法律體系已經(jīng)初步建立，法學(xué)研究從以立法為中心向以法律適用為中心逐步轉(zhuǎn)變，法官作為處在法治最前沿的法律實(shí)踐者，無疑將具有更大的話語權(quán)。一個(gè)明顯的例證是，在中國特色案例指導(dǎo)制度形成后，法官可以通過自己的判決向公眾展示自己的專業(yè)素養(yǎng)，法官對法律的理解將有可能創(chuàng)設(shè)具有強(qiáng)制力的社會規(guī)則，從而激勵(lì)法官探尋法律精髓，成為繼法學(xué)家群體之外的法學(xué)知識的生產(chǎn)者。
（四）啟蒙職能：法律文化傳播者
法治的精髓在于對法律的信仰，而對法律的信仰根植于良好的法律文化氛圍。法官的司法行為潛移默化地影響著公眾對法律的認(rèn)知。法官能否在司法過程中準(zhǔn)確傳達(dá)法律規(guī)則中文化因素，某種程度上關(guān)系到公眾對裁決結(jié)果是否信服。
從歷史文化傳統(tǒng)看，我國有5000年的文明史，積淀了豐富的法律文化，從社會秩序構(gòu)成來看，存在著“法治秩序”與禮治秩序、德治秩序等“秩序多元化”現(xiàn)象。司法理念正經(jīng)歷著從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變和形成的過程。[22]法律在本質(zhì)上是一種地方性知識。法律的內(nèi)涵應(yīng)在地方化的語境中去理解，無論一般性的法律概念，還是具體性的法律知識，都存在地方化特征。這種情況在現(xiàn)代社會中尤其明顯，法律呈現(xiàn)出與以往頗為不同的地方化和多元化，體現(xiàn)著與其本國實(shí)際情況相結(jié)合的各種特色。法律就像語言，乃是民主精神的產(chǎn)物。它們由涓涓細(xì)流，匯成滔滔大河，這樣的過程也完全是自然的…….但與現(xiàn)實(shí)生活的豐富性相比，法律安排總不能免于簡陋之譏。因此之故，即使立法者明白想要使法意與人情相一致，此一原則的最終實(shí)現(xiàn)還是要司法者的才智與努力方才可能。[23]理想的法官應(yīng)當(dāng)是熟知傳統(tǒng)，具備地方性知識的同時(shí)又能夠準(zhǔn)確把握現(xiàn)代司法理念的一個(gè)職業(yè)群體，善體法意、順?biāo)烊饲?，是司法獲取公信一個(gè)不可或缺的因素。法官只有把握住了這一點(diǎn)，準(zhǔn)確扮演法律文化傳播者的角色，在將刑事審判中懲惡揚(yáng)善、商事審判中的重諾守信、民事審判中的親情倫理、行政審判中的限制權(quán)力通過審判予以彰顯和傳播才能不能提升公眾對司法的信賴程度。
四、結(jié)語：對法官角色的新期待
我國屬于大陸法系，法官地位不彰，但與此同時(shí)我國社會控制的完成主要依靠公權(quán)力完成，法官作為司法者扮演了重要角色，所以要清楚地認(rèn)識到這兩種因素對法官角色定位的影響。對照“普通法系--法官法”、“大陸法系--法學(xué)家法”這種一元核心模式，我們自身無法歸入其中的任何一類。但這不表明我們必須選擇其中一種，在法律共同體內(nèi)，各種職業(yè)群體處理好相互之間合作與競爭關(guān)系，形成良好的職業(yè)生態(tài)，才能為塑造司法公信提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。[24]
從比較法角度來看，上個(gè)世紀(jì)七十年代以來，西方社會一直引以為傲的公眾對法律的信仰也出現(xiàn)危機(jī)，我國臺灣雖然在民主制度方面頗有建樹，但所謂司法的信仰也并未建立，甚至是遙遙無期，有學(xué)者通過社會學(xué)方法進(jìn)行研究后指出，在臺灣“人民始終不信賴法院和法官，整體司法形象仍在谷底”[25]。司法公信缺失是一個(gè)公認(rèn)的世界性難題。準(zhǔn)確把握法官糾紛裁判者、社會管理者、法學(xué)知識生產(chǎn)者、法律文化傳播者四重角色，不僅可以提升司法公信力，也必將成為我國法官在法律共同體中地位鞏固與改善的支點(diǎn)。
[1] 鄭成良：《法治公信力與司法公信力》，載《法學(xué)研究》，20__年第4期，第155頁。
[2] 鄭成良、張英霞：《論司法公信力》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》，20__年第5期，第9頁。
[3] 畢玉謙：《司法公信力研究》，中國法制出版社，20__年版，第3頁。
[4] 宋聚榮、張敬艷：《和諧社會視野下的司法公信力研究》，載《中國司法》20__年第2期,第83頁.
[5] 關(guān)攻：《司法公信力初論----概念、類型與特征》，載《法制與社會發(fā)展》，20__年第4期，第135頁。
[6]本文并非強(qiáng)調(diào)法官個(gè)人素質(zhì)在司法公信的塑造中能起到?jīng)Q定作用，將法官的職能制度化，規(guī)范化本身屬于制度的范疇，屬于以制度規(guī)范行為的范疇。
[7] 鄭成良等：《司法推理與法官思維》，法律出版社，20__年版,第31頁。
[8] [美]戴維．波普克：《社會學(xué)》李強(qiáng)等譯，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，第97頁。
[9]朱蘇力:《中國法官的形象塑造：關(guān)于“陳燕萍工作法”的思考》，載《清華法學(xué)》，20__年，第3期，第75頁。
[10] 岳悍惟：《法官的司法倫理基礎(chǔ)探析》，載《法學(xué)論壇》，20__年第6期，第105頁。
[11] 黃湧：《基層民事法官如何辦案----從一則案件的審理看法官角色混同》，載《法律適用》，20__年第1期，第80頁。
[12] 呂伯濤：《論人民法官的社會職責(zé)》，載《人民司法》，20__年第6期，第18頁。
[13] 秦策：《法官角色沖突的社會學(xué)分析——對司法不公現(xiàn)象的理性思考》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》，1999 年第2 期，第37頁。
[14] 黃瑩：《一顆公心一支硬筆一張鐵嘴》，武漢大學(xué)出版社，20__年版，第79頁。
[15] 劉瑞祥、劉志超：《反思與期待?當(dāng)代中國法官的角色定位》，載/，于20__年6月29日訪問。
[16] 姜博鴻：《論中國法官的角色定位》，廈門大學(xué)20__年碩士學(xué)位論文。
[17] 鄭成良、張英霞：《論司法公信力》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》，20__年第5期，第7頁。
[18] 鄭成良、張英霞：《論司法公信力》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》，20__年第5期，第8頁。
[19] 鄧聯(lián)繁：《社會管理概念的法規(guī)范分析》，載《中國法學(xué)》，20__年第2期，第36頁。
[20] 朱蘇力：《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》，20__年第1期，第5頁。
[21] 朱蘇力：《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》，20__年第1期，第5頁。
[22] 沈明磊、謝新竹、王成：《司法改革的向度----民本視域下司法改革進(jìn)路之分析》，載《法學(xué)》，20__年第4期，第53頁。
[23] 梁治平：《法意與人情》，中國法制出版社，20__年版，第233-234頁。
