發(fā)布時(shí)間：2023-06-25 16:11:09
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政調(diào)解的效力樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
行政調(diào)解制度在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)和社會生活中，越來越成為行政機(jī)關(guān)解決民事糾紛和部分行政爭議的重要手段。隨著“和諧社會”的理念在國內(nèi)及世界的倡導(dǎo)推廣，國內(nèi)外在本領(lǐng)域的研究也會隨之深入。筆者這為，在建設(shè)和諧社會的進(jìn)程中，基于公開、平等、合意原則之上的非強(qiáng)制性解決糾紛的方式，將得到強(qiáng)調(diào)和推廣。因此，研究行政調(diào)解制度，具有極其重要的理論價(jià)值與實(shí)踐意義。通過研究提出關(guān)于建構(gòu)非強(qiáng)制性行政調(diào)解的理論模式，將更加有利于當(dāng)代中國行政改革和政府職能轉(zhuǎn)變，以及為和諧社會的實(shí)現(xiàn)提供理論支持。本文擬從行政調(diào)解的概念和功能入手，分析我國目前行政調(diào)解制度存在的弊端，并結(jié)合現(xiàn)實(shí)社會對行政調(diào)解的需要，提出一些適應(yīng)于實(shí)踐的解決方法，以期對未來構(gòu)建完善的行政調(diào)解制度起到拋磚引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政調(diào)解的概念和功能
（一）行政調(diào)解的概念分析
我國的調(diào)解制度一般包括司法調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解三種。三者主持實(shí)施的主體不同，其中司法調(diào)解是人民法院所主持實(shí)施的，人民調(diào)解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調(diào)解是由行政機(jī)關(guān)出面主持的調(diào)解。
關(guān)于行政調(diào)解的概念，學(xué)界主要有以下觀點(diǎn)：（1）行政調(diào)解也稱政府調(diào)解，是在行政機(jī)關(guān)主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當(dāng)事人互相諒解的基礎(chǔ)上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調(diào)解是由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外調(diào)解活動。 （3）行政調(diào)解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使?fàn)幾h雙方當(dāng)事人互讓互諒、達(dá)成協(xié)議，從而解決爭議的方式和活動。
借鑒學(xué)者們的定義，結(jié)合筆者對行政調(diào)解的理解，本文將行政調(diào)解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規(guī)和政策為依據(jù)，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種具體行政行為。
（二）行政調(diào)解的功能
調(diào)解是解決糾紛、建設(shè)和諧社會的重要途徑，行政調(diào)解是社會調(diào)解制度中的重要組成部分，它在我們當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，政府職能進(jìn)一步轉(zhuǎn)變的時(shí)期更具有不可低估的作用，全面認(rèn)識、正確發(fā)揮行政調(diào)解的功能，也是我們推進(jìn)法治社會的重要途徑。當(dāng)前，行政調(diào)解的功能主要體現(xiàn)在：
1、加快轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府
行政調(diào)解有利于改變行政機(jī)關(guān)以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強(qiáng)調(diào)服務(wù)與協(xié)調(diào)，體現(xiàn)出的是政府的服務(wù)理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強(qiáng)政府的親和力，增強(qiáng)民眾對政府的認(rèn)同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，塑造服務(wù)型政府。
2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設(shè)
訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們?nèi)孕枰渌闶裁匆员M可能便捷地解決社會糾紛，調(diào)解即承擔(dān)這樣的角色。在調(diào)解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協(xié)商；并且調(diào)解本身沒有訴訟那樣強(qiáng)的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時(shí)性和便捷性，可以防止矛盾的擴(kuò)大化，同時(shí)也不影響調(diào)解不成而通過訴訟渠道進(jìn)行解決。
3、尋求糾紛雙方當(dāng)事人權(quán)益最大化
行政調(diào)解的目的是通過糾紛雙方當(dāng)事人的協(xié)商，找到對于二者而言最優(yōu)解決方式。行政調(diào)解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時(shí)這種協(xié)商在行政主體的監(jiān)督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當(dāng)事人利益。通過行政調(diào)解促成糾紛當(dāng)事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現(xiàn)出了良好解紛方式的特點(diǎn)。
4、節(jié)省司法資源，優(yōu)化糾紛解決路徑
司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調(diào)解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負(fù)擔(dān)。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項(xiàng)，因此具有一定的封閉性。行政調(diào)解實(shí)行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強(qiáng)，因此在調(diào)解過程中可以一并解決與爭議有關(guān)的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。
二、我國現(xiàn)行行政調(diào)解制度存在的問題
行政調(diào)解作為一項(xiàng)重要的行政管理制度在社會生活的各個(gè)方面發(fā)揮著重要的作用，然而我國行政調(diào)解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進(jìn)一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。
（一）有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性
在我國目前法律體系中，尚沒有一部統(tǒng)一的行政調(diào)解法，有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中。規(guī)定行政調(diào)解制度的部門規(guī)章和地方性法規(guī)，對有關(guān)行政調(diào)解的原則、職權(quán)范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調(diào)解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。這種有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進(jìn)行行政調(diào)解，但也存在著嚴(yán)重弊病。首先，行政調(diào)解在全國范圍內(nèi)缺乏統(tǒng)一的原則和總體的要求，也缺乏一個(gè)集中了跨地方、跨部門實(shí)踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導(dǎo)。其次，只有部分地區(qū)和部門制定了有關(guān)行政調(diào)解的法規(guī)和規(guī)章，還有相當(dāng)數(shù)量的地區(qū)和部門有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定存在空白，在缺乏全國性制度的現(xiàn)實(shí)下，這些地區(qū)和部門實(shí)際上很難進(jìn)行必要的行政調(diào)解。更重要的是，各地區(qū)各部門基于自身立場制定的規(guī)范，常常導(dǎo)致行政調(diào)解的權(quán)屬沖突。如對輕微刑事案件的調(diào)解，公安機(jī)關(guān)依職權(quán)可以對其進(jìn)行調(diào)解，而所在地的基層人民政府（如鄉(xiāng)政府）指派鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長、司法 助理員或機(jī)關(guān)有關(guān)人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進(jìn)行調(diào)解。對于這些弊病，有關(guān)學(xué)者主張制定《行政調(diào)解法》，以建立一個(gè)和諧統(tǒng)一的行政調(diào)解制度體系。 筆者認(rèn)為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個(gè)系統(tǒng)、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調(diào)解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調(diào)整，中央層次可以考慮由國務(wù)院制定行政法規(guī)予以調(diào)整；第二，行政調(diào)解制度尚有很多值得探索的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮地方的主動性和積極性，發(fā)揮各地方的實(shí)踐優(yōu)勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調(diào)解規(guī)范，對行政調(diào)解制度進(jìn)行富有意義的探索?？傊?，應(yīng)該正視我國行政調(diào)解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的問題，但也應(yīng)當(dāng)看到解決思路并不唯一，可以進(jìn)行多種嘗試。
（二）行政調(diào)解制度缺乏可操作性
我國有關(guān)行政調(diào)解的法律法規(guī)規(guī)定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調(diào)解的范圍不確定，相關(guān)主體對于某些事項(xiàng)能否進(jìn)行調(diào)解、由誰調(diào)解理解不盡一致，可能導(dǎo)致某些應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解的事項(xiàng)未能得到及時(shí)處理。第二，調(diào)解的啟動方式不明確，特別是依職權(quán)行政調(diào)解的啟動條件不明晰，導(dǎo)致行政調(diào)解的出現(xiàn)頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調(diào)解意識和成熟的調(diào)解技術(shù)。第三，行政調(diào)解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質(zhì)的工作部門其行政調(diào)解的人員配備應(yīng)存在區(qū)別。一些部門的工作性質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的行政調(diào)解員進(jìn)行行政調(diào)解工作，一些部門僅由普通行政人員進(jìn)行行政調(diào)解即可。我國有關(guān)行政調(diào)解的法律法規(guī)中對這樣的不同情況考慮不足，在實(shí)踐中往往由各部門自主決定，導(dǎo)致行政調(diào)解未實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的效果；并且調(diào)解人員的素質(zhì)和培訓(xùn)問題也未得到應(yīng)有的重視，調(diào)解人員素質(zhì)參差不齊。第四，行政調(diào)解相關(guān)回避機(jī)制沒有建立，可能存在調(diào)解調(diào)解一方存在利益關(guān)聯(lián)的情況，導(dǎo)致調(diào)解員不能作為中立第三方進(jìn)行調(diào)解，使調(diào)解不能實(shí)現(xiàn)公平公正。第五，大量的行政調(diào)解規(guī)范沒有規(guī)定明確的時(shí)間限制，對于允許提出行政調(diào)解請求的期間，決定是否受理行政調(diào)解申請的期間、做出行政調(diào)解決定的期間等均沒有明確的規(guī)定。第六，行政調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政調(diào)解所必要的權(quán)力配置考慮不足。例如行政調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)查取證權(quán)、對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行鑒定和論證的權(quán)力以及邀請有關(guān)部門參與調(diào)解過程的職權(quán)等未獲得充分考量。第七，行政調(diào)解終止和終結(jié)的條件不夠清晰。其中最重要的兩個(gè)概念示獲得詳細(xì)界定。一是“視為拒絕調(diào)解”，在實(shí)踐中，五方無正當(dāng)理由缺席或者以其他方式表明退出調(diào)解的，往往視為拒絕調(diào)解。但何為無正當(dāng)理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調(diào)解不成”，實(shí)踐中調(diào)解不成即終結(jié)調(diào)解，行政機(jī)關(guān)可能濫用調(diào)解不成的情形，導(dǎo)致本能夠通過調(diào)解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調(diào)解缺席的一大難題。第八，行政調(diào)解過程中的信息保密制度未足完善。行政調(diào)解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應(yīng)負(fù)有保密的義務(wù)，不得泄露。這些問題都是我們需要關(guān)注的行政調(diào)解實(shí)踐操作問題。
（三）行政調(diào)解協(xié)議及其效力問題未有定論
在我國法律體系中，大量有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范都要求各方當(dāng)事人達(dá)到調(diào)解協(xié)議，在糾紛形態(tài)日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會，可以預(yù)見的是調(diào)解協(xié)議也會成為一種日趨成熟的定紛止?fàn)幍姆绞健５?，對于行政調(diào)解是否需要達(dá)到某種形式的協(xié)議、調(diào)解協(xié)議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規(guī)范中缺乏明確規(guī)定，在常理上也未有定論。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)當(dāng)事人簽字的行政調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人不得隨便反悔，應(yīng)當(dāng)自覺履行；調(diào)解協(xié)議不經(jīng)人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學(xué)者認(rèn)為，行政調(diào)解的協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人拒絕在行政調(diào)解協(xié)議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學(xué)者的見解基本代表了當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于行政調(diào)解協(xié)議效力的兩派主要觀點(diǎn)，當(dāng)然也不排除行政調(diào)解協(xié)議被賦予其他效力的可能。就目前行政調(diào)解的實(shí)踐來看，通常當(dāng)事人所達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議并不具有法定效力，但當(dāng)事人可以在達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議的同時(shí)，進(jìn)行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容得到履行。
但這種做法也存在著弊端。首先，行政調(diào)解協(xié)議中很多內(nèi)容不能為民事法律行為所承載，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議中的部分內(nèi)容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機(jī)關(guān)對此進(jìn)行調(diào)解，最終達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議：現(xiàn)有的攤位歸甲，等市場增設(shè)新的攤位時(shí)，乙可以優(yōu)先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協(xié)議包含了對行政權(quán)的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調(diào)解協(xié)議某種效力，當(dāng)事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個(gè)例子從側(cè)面反映出一個(gè)深藏于行政調(diào)解制度中的難題：上述兩種學(xué)理思路和實(shí)踐中的通常做法均無法解決如何在行政調(diào)解協(xié)議中約束行政權(quán)力的問題。此外，由于民事法律行為的標(biāo)的存在一定限制，也有一些行政權(quán)行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調(diào)解制度目前存在的重要問題。
三、我國行政調(diào)解制度的完善
（一）整合既有調(diào)解規(guī)范，建議較為統(tǒng)一的行政調(diào)解制度
如前所述，我國行政調(diào)解制度缺乏統(tǒng)一性，需要通過某種方式進(jìn)行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調(diào)解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規(guī)，各地方各部門根據(jù)實(shí)際情況制定實(shí)施細(xì)則的方式進(jìn)行；三是由中央通過政策和規(guī)范性文件的方式協(xié)調(diào)各地方各部門有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范，提出一般性的行政調(diào)解的原則、職權(quán)、程序等要求，通過指導(dǎo)性的手段促使分散的規(guī)范得到整合。從現(xiàn)實(shí)的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實(shí)踐智慧、進(jìn)行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調(diào)整，對于實(shí)踐中出現(xiàn)的問題能夠采取更靈活的措施加以應(yīng)對。雖然它們存在這些差異，但實(shí)際上它們也有某種異曲同工之處，實(shí)質(zhì)的關(guān)鍵是要在兩個(gè)要點(diǎn)上達(dá)成統(tǒng)一：一是行政調(diào)解的職權(quán)劃分和范圍界定，二是行政調(diào)解協(xié)議對行政主體的約束力，只要這兩點(diǎn)能夠得到統(tǒng)一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進(jìn)行，長短互補(bǔ)。
（二）提升行政調(diào)解的人員素質(zhì)和相關(guān)技術(shù)
面對我國行政調(diào)解人力資源不足的現(xiàn)狀，有學(xué)者建議通過建立專門化、職業(yè)化的行政調(diào)解機(jī)構(gòu)、組織或部門，通過專業(yè)化的方式加以解決。 ⑺筆者認(rèn)為這一主張頗和商榷，應(yīng)當(dāng)分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業(yè)的調(diào)解主體進(jìn)行調(diào)解更為有效，如大多數(shù)的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權(quán)力密切相關(guān)的民事爭議，則由自身掌握行政管理實(shí)權(quán)的機(jī)構(gòu)或部門進(jìn)行調(diào)解才能取得調(diào)解的實(shí)效，如治安處罰、環(huán)境污染領(lǐng)域的調(diào)解，大多數(shù)行政調(diào)解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調(diào)解技術(shù)和素質(zhì)為主、建立專業(yè)化的調(diào)解機(jī)構(gòu)為輔的方式來完善行政調(diào)解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進(jìn)行行政調(diào)解方面的培訓(xùn)，并且注意及時(shí)將行政調(diào)解的一般技術(shù)加以制度化。
（三）完善行政調(diào)解程序
對于完善行政調(diào)解制度而言，尤為重要的一點(diǎn)就是完善行政調(diào)解程序。第一，要明確行政調(diào)解的啟動方式。規(guī)定廣泛的依職權(quán)啟動行政調(diào)解的權(quán)力；并且規(guī)定不得拒絕調(diào)解的原則，使依申請啟動行政調(diào)解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調(diào)解中的回避機(jī)制，對于以行政調(diào)解事項(xiàng)有利益關(guān)聯(lián)的調(diào)解人員，考慮到調(diào)解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經(jīng)審查后確實(shí)存在利害關(guān)系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調(diào)解過程中的回避問題。第三，要明確行政調(diào)解各個(gè)階段的期間限制。特別是要規(guī)定行政機(jī)構(gòu)受理調(diào)解申請的期限以及自受理調(diào)解申請至作出調(diào)解決定的期間限制；并且要明確行政調(diào)解對于特定糾紛是否產(chǎn)生中止、中斷以及其它時(shí)效方面的影響。第四，行政調(diào)解過程中的保密義務(wù)也需要得到周全的規(guī)定，不能停留在原則性和簡單化的概括規(guī)定的程度。這里在區(qū)分兩種保密機(jī)制，一是防止機(jī)密材料類調(diào)解過程中過度暴露，二是建立泄露商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的責(zé)任追究機(jī)制。第五，明晰行政調(diào)解終止和終結(jié)的條件。最重要的是要詳細(xì)界定“視為拒絕調(diào)解”和“調(diào)解不成”兩個(gè)關(guān)鍵概念。對于前者，如果無法獲得當(dāng)事人明確的退出調(diào)解程序或拒絕調(diào)解的聲明，則應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)定調(diào)解主體聯(lián)系和催促該當(dāng)事人的方式和程序，對諸如登報(bào)、公告、掛號信、見證人等相關(guān)措施的應(yīng)用應(yīng)予以適當(dāng)規(guī)范。對于后者，要謹(jǐn)慎的規(guī)定一些具體標(biāo)準(zhǔn)，如對于雙方觀點(diǎn)爭執(zhí)不下的情形如何判斷，可以從實(shí)踐中總結(jié)出一些常見的情況作為參考。
（四）明確行政調(diào)解的效力
【關(guān)鍵詞】治安調(diào)解；協(xié)議；法律效力；合理反悔
近年來，公安機(jī)關(guān)在“最大限度的增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素”的思想指導(dǎo)下，把治安調(diào)解作為了和諧社會構(gòu)建的重要方式，而且發(fā)揮了重要的作用，給廣大群眾帶來了真正的實(shí)惠。然而，治安調(diào)解工作在實(shí)踐中并不是表現(xiàn)得盡善盡美，民警費(fèi)力、當(dāng)事人苦求的一張《治安調(diào)解協(xié)議書》，隨著一方當(dāng)事人的反悔而變成一紙空文，而又把整個(gè)案件的處理退回了原點(diǎn)。在這種耗時(shí)、費(fèi)力、不計(jì)成本的調(diào)解工作中，不但不能對當(dāng)事人合法權(quán)利給予有效保護(hù)和及時(shí)救濟(jì)，也造成執(zhí)法成本的浪費(fèi)。
一、有關(guān)治安調(diào)解的現(xiàn)行規(guī)定
在《治安管理處罰法》、《公安機(jī)關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》、《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等幾部法律規(guī)范中，其規(guī)定的內(nèi)容比較模糊，未明確規(guī)定治安調(diào)解法律效力的實(shí)施保障措施。
治安調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的法律效力，法律沒有規(guī)定。治安調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，僅憑當(dāng)事人自覺履行，帶來了一定的不確定性。
二、當(dāng)前治安調(diào)解制度的尷尬處境
隨著時(shí)代的發(fā)展和矛盾糾紛的增加，治安調(diào)解的數(shù)量不斷增加，在定紛止?fàn)帯⒒饷芊矫姘l(fā)揮積極作用的同時(shí)，自身存在的漏洞逐步凸顯，一旦當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議甚至不具有普通契約的效力，一方面不利于當(dāng)事人有效主張和救濟(jì)自身受損害的合法權(quán)利，另一方面對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)造成了延誤。這些問題使公安機(jī)關(guān)的治安調(diào)解工作陷入被動，處境更顯尷尬，特別是《人民調(diào)解法》和《民事訴訟法》的修正實(shí)施，人民調(diào)解、司法調(diào)解從立法方面更加完善，從實(shí)施角度更加具體，從救濟(jì)層面更加明確，使得治安調(diào)解的作用更顯困窘。
（一）治安調(diào)解行為法律屬性模糊
在實(shí)踐中，調(diào)解結(jié)案的案件在基層公安機(jī)關(guān)占有很大比重，比如河北省基層派出所的調(diào)解率普遍達(dá)到了80%以上，但是讓基層民警困惑的是治安調(diào)解行為是一種行政執(zhí)法行為還是具體行政行為，還是一種準(zhǔn)行政行為，或者一種準(zhǔn)司法行為？治安調(diào)解是治安管理權(quán)的一種行使方式，可治安調(diào)解行為的法律屬性模糊不清，易造成民警的執(zhí)法困惑。
（二）治安調(diào)解后置處理途徑不科學(xué)
治安調(diào)解的實(shí)施會出現(xiàn)三種不同的情況，一種是治安調(diào)解達(dá)成協(xié)議，并順利履行，案件結(jié)案。這是治安調(diào)解最理想的一種情況，也達(dá)到了設(shè)置治安調(diào)解的目的，這里不再贅述。第二種情況是沒有達(dá)成協(xié)議，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。第三種情況是達(dá)成協(xié)議后不履行協(xié)議的情況，公安機(jī)關(guān)同樣要做出處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。當(dāng)出現(xiàn)第二種和第三種情況后，治安調(diào)解的后置處理途徑只有當(dāng)事人提起民事訴訟，這樣就會造成，一是案件的久調(diào)不決，當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到及時(shí)的保護(hù)，甚至使當(dāng)事人陷入一種“訴累”的境地，這與減少訴訟的本意出現(xiàn)了偏差；二是案件又回到了原點(diǎn)，勢必導(dǎo)致當(dāng)事人對公安機(jī)關(guān)的權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑；三是法院在受理此類案件時(shí)，往往采用司法調(diào)解這一手段， 而且法院對公安機(jī)關(guān)的調(diào)解工作是不認(rèn)可，要重新對糾紛進(jìn)行審理，造成司法成本的浪費(fèi)。四是造成當(dāng)事人的不滿，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不作為，使居中進(jìn)行的治安調(diào)解可能轉(zhuǎn)變成行政訴訟，或者造成當(dāng)事人的上訪，無形中又增加了公安機(jī)關(guān)的行政成本。這樣就使設(shè)置治安調(diào)解制度、減少訴訟和行政管理成本的目的難以真正實(shí)現(xiàn)。
（三）治安調(diào)解協(xié)議的法律效力低微
公安機(jī)關(guān)按照雙方當(dāng)事人意愿，公平、公正的居中調(diào)解，調(diào)解過程始終貫徹當(dāng)事人意思自治的原則，公安機(jī)關(guān)不進(jìn)行干預(yù)，更不存在公安機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制力，只是在公安機(jī)關(guān)居中調(diào)解下，雙方當(dāng)事人達(dá)成了一個(gè)免于違法行為人治安處罰、給予受害人民事賠償?shù)膮f(xié)議。該協(xié)議既沒有賦予法律效力，又沒有明確契約性質(zhì)，在執(zhí)行中卻成了雙方自行履行了。治安調(diào)解協(xié)議的效力僅僅系于雙方當(dāng)事人的自行力，履行了就對雙方有約束力了，不履行就沒有約束力。治安調(diào)解協(xié)議法律效力的不確定性，使得基層民警的執(zhí)法困窘凸顯。
三、破解治安調(diào)解法律效力的建議
當(dāng)務(wù)之急破解困局，從執(zhí)法效率、執(zhí)法成本來考量，有很多人提倡人民調(diào)解和治安調(diào)解的對接，進(jìn)行優(yōu)勢互補(bǔ)，用最便捷、最有效的方式來營造和諧的氛圍。其實(shí)，這只是當(dāng)務(wù)之急下的權(quán)宜之計(jì)。
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善
中圖分類號：C4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2009）01-0075-01
行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。
1 我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足
1.1 行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性
我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2 行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財(cái)物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3 行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障
我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時(shí)解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請―受理―調(diào)解―終結(jié)―歸檔五個(gè)簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。
2 完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想
根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。
2.1 行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1 確立行政調(diào)解制度的基本原則
一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時(shí)要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時(shí)強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。
2.1.2 設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢?，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時(shí)，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。
2.2 行政調(diào)解范圍普遍化
從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個(gè)方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。
參考文獻(xiàn)
［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)糾紛；行政調(diào)解；行政執(zhí)法模式；行政服務(wù)模式
中圖分類號：D9234 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0086-09
隨著“十三五”時(shí)期公共服務(wù)行政的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解制度將在中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系中扮演著愈來愈重要的角色。由于受到傳統(tǒng)執(zhí)法模式的限制，目前在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，行政調(diào)解的功能并沒有得到有效的開發(fā)和培育。與此同時(shí)，學(xué)界針對知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的研究并未引起足夠關(guān)注[1]，這種理論的滯后與知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解實(shí)務(wù)的發(fā)展形成了強(qiáng)烈的緊張關(guān)系，如何沖破傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式的桎梏，實(shí)現(xiàn)制度建構(gòu)的創(chuàng)新，使其在現(xiàn)實(shí)中更具活力，并向現(xiàn)代的行政服務(wù)模式巧妙過渡，是一個(gè)頗具實(shí)踐意義的論題。
一、制度之嬗：一種社會歷史學(xué)語境的解讀
（一）從身份到契約的映射
19世紀(jì)，英國歷史法學(xué)的集大成者亨利?梅因在《古代法》一書中，以穿透歷史的眼光洞悉制度的理性發(fā)現(xiàn)了偉大的社會演進(jìn)規(guī)律，并概括出“從身份到契約”的發(fā)展公式。在梅因的視域里，身份在古代是個(gè)人對父權(quán)制家庭的隸屬關(guān)系，是一種先賦的固定不變的條件，古代社會每個(gè)人被定格在家庭和群體的網(wǎng)絡(luò)里，凝為一種常駐不變的人格狀態(tài)。但在現(xiàn)代社會，隨著家族依附的消亡，身份的束縛性逐漸淡化，表征身份的地位、權(quán)威也開始弱化，身份更多地被個(gè)人義務(wù)的增長所取代，只能在整體契約化的框架下有限存在，退守一隅。契約是一種基于當(dāng)事人意思自治而對各自權(quán)利義務(wù)的平等約定[2]。在社會的運(yùn)動發(fā)展中，家族不斷地被個(gè)人取而代之，源自家族的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系也逐步被新的契約關(guān)系所代替，基于個(gè)人的自由合意產(chǎn)生新的契約秩序。正如梅因所言，當(dāng)今之社會格局不同于舊日之歷代秩序的不同之處，主要在于契約在社會交往活動中的重要性相異，所占之范圍有別[3]，恰恰是這種變化彰顯了人類文明的進(jìn)步，描述了人類發(fā)展史的實(shí)質(zhì)性變遷。
從身份到契約是現(xiàn)代法治社會發(fā)展的主導(dǎo)性趨勢，是人不斷走向自由和獨(dú)立的必然過程。在當(dāng)今中國，整個(gè)社會歷經(jīng)了全面改革開放，無論是國家經(jīng)濟(jì)體制還是社會文化風(fēng)氣，都深深地印記著“從身份到契約”的社會轉(zhuǎn)型。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和交換已充斥整個(gè)社會，競爭與妥協(xié)也制約著每個(gè)個(gè)體，個(gè)人可以通過自由訂立協(xié)定為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)和社會地位而不受制于國家機(jī)構(gòu)的權(quán)威或干涉，社會秩序之重建內(nèi)在地開始朝著契約性整合的方向發(fā)展[4]。具體到知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域，上述社會發(fā)展趨勢允許交易主體通過契約式的自愿達(dá)成某種程度的妥協(xié)或和解以解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。這種契約化解決糾紛的主張相應(yīng)地要求參與調(diào)解的國家機(jī)關(guān)是以服務(wù)的姿態(tài)介入，積極促成當(dāng)事人之間的糾紛化解，而不應(yīng)該以執(zhí)法的形式強(qiáng)迫交易主體扭曲自己的意愿達(dá)成。
（二）從沖突到和諧的呼喚
當(dāng)今，中國正處在一個(gè)從傳統(tǒng)社會進(jìn)入現(xiàn)代社會、從農(nóng)耕文明邁向工業(yè)文明、從封閉式管制過渡到開放式治理的轉(zhuǎn)型期，隨著改革開放的不斷深化，社會格局發(fā)生了急劇變遷，體制機(jī)制遭遇了重大變革，利益關(guān)系面臨著巨大調(diào)整，思想意識得到了深刻重塑。這種空前的社會之大變局、利益之大調(diào)整、資源之大整合，雖然推動了中國經(jīng)濟(jì)社會的蓬勃發(fā)展和公民意識的增強(qiáng)，但同樣帶來了或顯性或隱性的各種矛盾和紛爭，暴露出各式各樣的問題和病癥。由于人們?nèi)找嬖鲩L的經(jīng)濟(jì)文化需求、社會意識的多樣化和利益格局的切割化，不同的群體有著不同的利益主張和思想傾向，這就不可避免地滋生出復(fù)雜多重的利益關(guān)系，出現(xiàn)多元價(jià)值觀的沖突與碰觸，促使各種社會矛盾產(chǎn)生。這種情況下，如何化解各類矛盾和問題，建設(shè)社會主義和諧社會，便成為一個(gè)需要重視的問題。
欲發(fā)揮某種制度的解紛功能，其前提性條件就是要有適合其生長的制度性基礎(chǔ)。也就是說，無論這種糾紛解決機(jī)制的形態(tài)如何、功能怎樣、運(yùn)行是否順暢、效果是否明顯，都是由其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)踐條件所決定的。一般而言，在社會平穩(wěn)發(fā)展的條件下，社會可以適當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人積極提起各種訴求，主張權(quán)利，同時(shí)適當(dāng)強(qiáng)化司法審判功能。但在當(dāng)今社會矛盾積聚的轉(zhuǎn)型期，必須慎重對待和及時(shí)妥善處理各種糾紛和訴求，充分利用協(xié)商調(diào)解機(jī)制化解矛盾，實(shí)現(xiàn)對社會的有效治理。因?yàn)檎{(diào)解不僅具有終結(jié)訴訟的效果[5]，同時(shí)它還能通過抑制糾紛維持公共秩序和經(jīng)濟(jì)活動的有序運(yùn)作。從法治文化來看，從沖突到和諧也是中國傳統(tǒng)倫理觀念的延續(xù)性要求。中國古代十分注重“和”文化，強(qiáng)調(diào)“天人合一”“以和為貴”“和諧大同”，合意型的調(diào)解解紛方式有著本土文化的根基。由于傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式與社會需求愈來愈不符，要求知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解必須由剛性壓制轉(zhuǎn)變成柔性勸說的行政服務(wù)模式，這樣才能彰顯這一機(jī)制的時(shí)代特色。
（三）從控制到疏導(dǎo)的漸變
縱觀人類發(fā)展史，社會的發(fā)展是由身份社會走向契約社會，國家政治組織的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向維護(hù)公共秩序、疏導(dǎo)利益配置，通過強(qiáng)權(quán)介入的剛性控制手段正在逐漸讓位于通過疏導(dǎo)方式的柔性治理方式?！翱刂啤币恢笔钦螄业陌樯罚瑹o論是融法入儒的中華法系，還是中世紀(jì)教法合一的大陸法系，抑或先例約束的英美法系，控制治理手段從未退出過歷史的舞臺。進(jìn)入21世紀(jì)后，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，民主呼聲日益高漲，國民素質(zhì)大幅提高，光靠傳統(tǒng)的控制手段堵不住個(gè)體權(quán)益主張的洪水，必須要向疏導(dǎo)的治理手段發(fā)生轉(zhuǎn)變，由堰塞懸河變成排洪泄?jié)场?/p>
在以往，政治國家對市民社會的鉗制，主要通過諸如法律、規(guī)訓(xùn)、紀(jì)律、道德、神旨、權(quán)力等手段進(jìn)行強(qiáng)制性控制，通過這種控制實(shí)現(xiàn)對行為的抑制和對越軌行為的預(yù)防，進(jìn)而以行為約束來維護(hù)社會秩序。隨著服務(wù)型政府的建設(shè)，政治國家對市民社會的影響，則更多地通過觀念的道義力量來影響人的思想，包括習(xí)俗、道德、宗教和輿論對人們的內(nèi)在教育和疏導(dǎo)，并借助對現(xiàn)有制度體系的證成和正當(dāng)性詮釋來實(shí)F人們自動自發(fā)遵循社會規(guī)范和自覺自愿接受秩序安排的目的。在龐德看來，所謂社會控制（social control），就是以某種工具或社會力量，使人們臣服于有特定目的的法律社會工程中，在這里人們能遵紀(jì)守法，捍衛(wèi)和維持秩序的安定[6]。龐德認(rèn)為，控制不單指權(quán)力控制，也指對人性的控制，在一定程度上暗含有疏導(dǎo)之意。中國正處于社會轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)期，以國家權(quán)力為中心的傳統(tǒng)社會控制體系開始弱化，這在多發(fā)性、復(fù)雜性的知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，以前行政執(zhí)法模式的調(diào)解由于不利于緩解當(dāng)事人之間的利益沖突，有違當(dāng)事人的真實(shí)意思，導(dǎo)致執(zhí)行率低，這就促使其向行政服務(wù)模式調(diào)解轉(zhuǎn)型，以疏導(dǎo)、對話、協(xié)商的方式，鼓勵(lì)當(dāng)事人在合意的基礎(chǔ)上和平解決糾紛，謀求各方都樂于接受的調(diào)解結(jié)果。
二、制度之鑒：一種比較分析法的研究
知識產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解是中國糾紛解決機(jī)制的一個(gè)有機(jī)組成部分。放眼全球，有些國家的知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)并不直接執(zhí)法，而是交由警察或海關(guān)等部門強(qiáng)制實(shí)施，但仍在其職權(quán)范圍內(nèi)積極作為，為知識產(chǎn)權(quán)的糾紛解決探索了有效的行政服務(wù)道路。在倡導(dǎo)服務(wù)型國家的時(shí)代，如何充分發(fā)揮行政主體在知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解中的優(yōu)勢和作用受到了許多國家和地區(qū)的高度重視。
（一）世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁和調(diào)解中心的調(diào)解程序
當(dāng)今世界，與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和使用相關(guān)的交易越來越具有國際性，而創(chuàng)新模式也正在發(fā)生巨大的變化，由多方參與者訂立合同、共同創(chuàng)造和共享知識的開放式創(chuàng)新更為常見。這也導(dǎo)致了國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛的大幅增長，國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量的對知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解服務(wù)的需求。世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁和調(diào)解中心是隸屬于世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局的一個(gè)行政管理單位（an administrative unit），于1994年成立。該中心主要是為商業(yè)實(shí)體提供仲裁和調(diào)解服務(wù)，以解決其在商事交往活動中的知識產(chǎn)權(quán)摩擦或糾紛。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織調(diào)解規(guī)則》之規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解程序主要有單行調(diào)解、先調(diào)后裁兩種類型WIPO仲裁與調(diào)解中心管理的ADR程序主要有：單行調(diào)解、先調(diào)后裁、單行仲裁、快速仲裁和域名爭議解決程序。針對不同的爭議解決程序WIPO仲裁與調(diào)解中心分別制定了《WIPO調(diào)解規(guī)則》《WIPO仲裁規(guī)則》《WIPO快速仲裁則》《WIPO統(tǒng)一域名爭議解決規(guī)則》等。 。其中，調(diào)解程序的啟動由當(dāng)事人申請，調(diào)解員的確定可以雙方協(xié)商選任或由中心指定，調(diào)解方式可以選擇引導(dǎo)式調(diào)解或評判式調(diào)解，調(diào)解員的角色定位于始終為當(dāng)事人溝通提供便利、評估、撮合的服務(wù)。在這里，引導(dǎo)式調(diào)解不作實(shí)質(zhì)性評判，也不對實(shí)體內(nèi)容發(fā)表意見，只為當(dāng)事人提供程序性的溝通渠道；評判式調(diào)解則可以提出不具約束力的評估意見和可供選擇的調(diào)解方案，是否接受則由雙方自主決定，即使雙方當(dāng)事人作出選擇也沒有任何強(qiáng)制性的執(zhí)行力。如若一方不履行，對方只能再尋求司法途徑予以救濟(jì)。而先調(diào)后裁程序是指先經(jīng)過調(diào)解程序予以救濟(jì)，如未在指定期限內(nèi)達(dá)成一致，導(dǎo)致調(diào)解失敗或一方拒絕，則轉(zhuǎn)為仲裁程序予以強(qiáng)制解決，這可以促使雙方更積極善意地對待調(diào)解。由于該中心能以溫和又不失專業(yè)的方式解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，因此備受世界各地自然人或企業(yè)的青睞。由此可知，WIPO調(diào)解程序的服務(wù)定位明顯有別于中國過去一直奉行的執(zhí)法定位，其作用機(jī)理值得我們深思。
（二）英國知識產(chǎn)權(quán)局增設(shè)的調(diào)解服務(wù)
自20世紀(jì)90年代以來，英國知識產(chǎn)權(quán)局開始大力提倡當(dāng)事人利用調(diào)解程序來解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，并于2004年修改《專利法》新增第74條，規(guī)定任何人可以請求專利局在專利有效性或侵權(quán)問題上給出一個(gè)不具有約束力的意見。在新的商標(biāo)異議程序中，也規(guī)定了更長的冷卻期，以促成當(dāng)事人盡量采用協(xié)商調(diào)解方式。從2006年4月起，英國知識產(chǎn)權(quán)局正式對外提供具有保密性、中立性和自愿性的“調(diào)解服務(wù)”（mediation service），協(xié)助所有適合調(diào)解的案件當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。他們做法的獨(dú)特之處在于區(qū)別了適合調(diào)解的案件和適合審查或訴訟的案件，將調(diào)解鎖定在服務(wù)的范疇內(nèi)，主要從積極因素和消極因素兩個(gè)方面來考慮相關(guān)糾紛是否適用調(diào)解程序
英國知識產(chǎn)權(quán)局建議當(dāng)出現(xiàn)下列積極因素的時(shí)候，調(diào)解可能具有優(yōu)勢：訴訟成本過高；問題高度復(fù)雜或者涉及多方當(dāng)事人；當(dāng)事人涉及多個(gè)訴訟；雙方當(dāng)事人在現(xiàn)有的談判中已面臨僵局；當(dāng)事人在爭議解決后仍希望繼續(xù)維持其原有的合作關(guān)系；爭議涉及敏感資訊的披露；雙方當(dāng)事人不希望在訴訟過程中公開隱私與爭議等。當(dāng)出現(xiàn)下列消極因素時(shí)，則不適合調(diào)解：糾紛通過訴訟程序可以迅速得以判決；當(dāng)事人迫切需要禁止令或者其他保護(hù)性救濟(jì)；有必要使該案例成為判例；雙方當(dāng)事人希望獲得社會公眾的關(guān)注等。，[7]。對于涉及公共利益的考量，不論是對商標(biāo)顯著性條件、商標(biāo)異議和對無效程序中絕對條件的認(rèn)定，還是對專利權(quán)有效性的認(rèn)定，都需要通過英國知識產(chǎn)權(quán)局的審查核準(zhǔn)，限制由當(dāng)事人以私人間協(xié)商談判的方式來解決。
英國知識產(chǎn)權(quán)局的調(diào)解服務(wù)由其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)“查詢和建議服務(wù)處”來提供
“查詢與建議服務(wù)處”設(shè)置在英國知識產(chǎn)權(quán)局，所提供的服務(wù)原為商標(biāo)檢索與建議、新式樣設(shè)計(jì)檢索、可專利性信息檢索、專利不侵權(quán)信息檢索、專利有效性檢索以及研究成果授權(quán)等相關(guān)信息。在英國知識產(chǎn)權(quán)局決定增加調(diào)解這一糾紛解決方式后，在該服務(wù)處便新增了調(diào)解服務(wù)的內(nèi)容。，有一支處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛技術(shù)嫻熟、經(jīng)驗(yàn)豐富的調(diào)解員團(tuán)隊(duì)，任由當(dāng)事人自主選擇。選擇調(diào)解員時(shí)，英國知識產(chǎn)權(quán)局建議當(dāng)事人應(yīng)注重于該調(diào)解員能否為當(dāng)事人所信賴、能否把控調(diào)解現(xiàn)場的緊張僵著狀態(tài)、能否抓住調(diào)解的問題癥結(jié)和雙方的利益需求、能否提出令雙方滿意的可行方案。為了能更便捷、更有效地解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，調(diào)解程序應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的合意，即使調(diào)解無法達(dá)成，仍可請求調(diào)解員制作一份不具有拘束力的調(diào)解條款建議書，在今后的訴訟中為法官裁判提供重要的參考。若當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，該協(xié)議原則上僅具有民事合同效力。若當(dāng)事人認(rèn)為有必要時(shí)，也可以請求法院將調(diào)解內(nèi)容制作成同意令（consent order），使其具有強(qiáng)制執(zhí)行的可能。此外，在英國雖然注重調(diào)解的非強(qiáng)制性，但法院仍可對無理拒絕調(diào)解或不理會法庭調(diào)解建議的一方采用訴訟費(fèi)用罰則，以激勵(lì)雙方在某些具有調(diào)解適宜性的案件中盡量選擇調(diào)解方式[8]。
無論是調(diào)解建議的制定，還是對調(diào)解程序的把控；無論是調(diào)解場域的布置，還是調(diào)解時(shí)間的安排；無論是調(diào)解人員的設(shè)置，還是調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，其方方面面都體現(xiàn)了英國知識產(chǎn)權(quán)局對于調(diào)解制度的服務(wù)精神有著充分的理解和把握，充分尊重當(dāng)事人的意愿，強(qiáng)調(diào)提供高效便捷的行政服務(wù)。這不同于中國現(xiàn)行的行政執(zhí)法模式下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解，更適合于知識產(chǎn)權(quán)爭議解決的高度專業(yè)性以及商業(yè)競爭層面的需求。
（三）韓國政府支持下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解
韓國知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)包括專利廳（專利、商標(biāo)及新知識產(chǎn)權(quán)）、文化觀光部（版權(quán)）、信息通信部（計(jì)算機(jī)軟件）及其下設(shè)的各類審議調(diào)解委員會。其中，專利廳下設(shè)的布圖設(shè)計(jì)審議調(diào)停委員會主要是審議布圖設(shè)計(jì)權(quán)、獨(dú)占利用權(quán)和普通利用權(quán)等相關(guān)事項(xiàng)，調(diào)解法律保護(hù)權(quán)益等相關(guān)糾紛，其審議職能帶有咨詢性質(zhì)，而調(diào)解職能具有糾紛仲裁機(jī)構(gòu)的職能。著作權(quán)審議調(diào)停委員會
著作權(quán)審議調(diào)停委員會于2007年7月隨著新修訂的著作權(quán)法的施行而改稱為“著作權(quán)委員會”。是于1987年7月1日依據(jù)《著作權(quán)法》設(shè)立的法定委員會，隸屬韓國文化觀光部，是韓國對版權(quán)業(yè)務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理的主要機(jī)構(gòu)，主要職能為審議、登記版權(quán)以及調(diào)停版權(quán)有關(guān)糾紛。依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》設(shè)立的計(jì)算機(jī)軟件審議調(diào)解委員會
計(jì)算機(jī)軟件審議調(diào)解委員會后來改稱“軟件著作權(quán)委員會”，韓國現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)法》第5章對其職能有專門規(guī)定：（1）軟件著作權(quán)保護(hù)，包括軟件著作權(quán)事務(wù)審議，軟件著作權(quán)爭端的調(diào)停、調(diào)解和仲裁以及軟件著作權(quán)鑒定；（2）促進(jìn)軟件的合法使用，包括進(jìn)行教育和宣傳、建立軟件著作權(quán)管理系統(tǒng)、設(shè)立軟件盜版報(bào)告中心；（3）軟件綜合管理，包括軟件登記、軟件源代碼托管、軟件信托管理；（4）法律和政策研討，包括進(jìn)行調(diào)查研究、開展國際交流等。，是保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，隸屬于信息通信部
長期以來，韓國著作權(quán)保護(hù)由文化體育觀光部管轄，計(jì)算機(jī)程序保護(hù)則由信息通信部管轄。2008年信息通信部被并入新成立的知識經(jīng)濟(jì)部，知識經(jīng)濟(jì)部取代信息通信部主管軟件產(chǎn)業(yè)，但不再管計(jì)算機(jī)程序保護(hù)，軟件著作權(quán)保護(hù)的職能劃歸文化體育觀光部，該部成為同時(shí)管轄著作權(quán)和計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的部門。，主要是審議計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)及與軟件相關(guān)的事項(xiàng)，調(diào)解計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)糾紛。2002年，韓國信息通信部在韓國互聯(lián)網(wǎng)信息中心下設(shè)域名糾紛調(diào)解委員會，專門負(fù)責(zé)與國家互聯(lián)網(wǎng)域名（.kr）相關(guān)糾紛的調(diào)解。
在韓國，如果糾紛當(dāng)事人利用知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度，調(diào)解程序簡便，調(diào)解費(fèi)用極其低廉且可免交，除商標(biāo)、專利等無效、撤消判斷以外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛都可申請調(diào)解，其中最突出的也最有成效的是著作權(quán)糾紛調(diào)解制度。“韓國模式”的特點(diǎn)是建立了政府支持下的著作權(quán)社會管理體制，尊重著作權(quán)的私權(quán)屬性和市場規(guī)律，同時(shí)又全面考慮到了著作權(quán)管理的特殊性以及亞洲發(fā)展中國家的法治文化。韓國采取下設(shè)半官方機(jī)構(gòu)的方式將大量著作權(quán)行政管理事務(wù)下放，將行政調(diào)解交由韓國軟件著作權(quán)委員會和韓國著作權(quán)委員會這兩個(gè)機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)。著作權(quán)糾紛調(diào)解可以保密，一旦調(diào)停成立，便具有與通過裁判達(dá)成的和解同等的效力；如調(diào)停內(nèi)容未被履行，根據(jù)韓國大法院規(guī)定，委員會擁有自所在地法院取得強(qiáng)制執(zhí)行函、無需再經(jīng)裁判即可強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。也就是說，雙方當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，權(quán)利義務(wù)關(guān)系就此確定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判決同樣的法律效力，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)
韓國的《軟件產(chǎn)業(yè)振興法》規(guī)定的軟件事業(yè)糾紛調(diào)解委員會、《電子商務(wù)基本法》規(guī)定的電子商務(wù)糾紛調(diào)解委員會、《發(fā)明振興法》規(guī)定的產(chǎn)業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解委員會等機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的調(diào)解，在效力上等同于民法上的和解協(xié)議。。
雖然韓國知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度具有鮮明的司法色彩，通過立法直接賦予行政調(diào)解協(xié)議以等同于司法調(diào)解的效力，使其產(chǎn)生類似司法裁判的法律效力，但這種調(diào)解既不像仲裁一樣要求選擇程序及準(zhǔn)據(jù)法，也不像訴訟一樣公開進(jìn)行，但在處理糾紛過程中要求盡可能吸納當(dāng)事人的意見，因而具備了更多的服務(wù)性特征。
（四）中國臺灣地區(qū)比較成熟的著作權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制
中國臺灣地區(qū)較好地傳承了很多優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)，也十分倡導(dǎo)“和”文化，因此在糾紛處理中很重視調(diào)解，并在歷次知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律修訂及機(jī)構(gòu)設(shè)置中陸續(xù)將行政調(diào)解機(jī)制引入到知識產(chǎn)權(quán)法律體系中。在著作權(quán)法領(lǐng)域，專門出臺了《著作權(quán)爭議調(diào)解辦法》《積體電路電路布局鑒定暨調(diào)解委員會設(shè)置辦法》《經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局著作權(quán)審議及調(diào)解委員會組織規(guī)程》等，其中新修訂的《著作權(quán)法》第82條在主體方面、程序方面、效力方面、錯(cuò)誤糾正方面都做了明確規(guī)定，內(nèi)容系統(tǒng)全面，制度相對合理。根據(jù)該法相關(guān)規(guī)定，行政主管機(jī)關(guān)設(shè)置著作權(quán)審議及調(diào)解委員會，辦理下列事項(xiàng)：（1）為教育目的利用他人已公開發(fā)表著作涉及的使用報(bào)酬率之審議；（2）著作權(quán)中介團(tuán)體與利用人間對使用報(bào)酬?duì)幾h之調(diào)解；（3）著作權(quán)或制版權(quán)爭議之調(diào)解；（4）其他有關(guān)著作權(quán)審議及調(diào)解之咨詢。
在中國臺灣地區(qū)，著作權(quán)審議及調(diào)解委員會制作的調(diào)解書本身并沒有法律強(qiáng)制力，但可以通過專門的司法審核賦予知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解書以法律效力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，調(diào)解書須由著作權(quán)審議及調(diào)解委員會在做出后7日內(nèi)及時(shí)送至管轄法院，予以司法審核，否則將不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。由此可見，雖然說調(diào)解書是由行政機(jī)關(guān)主動送請法院審核，帶有類似中國大陸執(zhí)法模式的痕跡，但這樣做的前提是充分尊重當(dāng)事人雙方所為的程序處分意愿，促使已達(dá)成的調(diào)解協(xié)議盡快實(shí)現(xiàn)，為當(dāng)事人提供更高效、便捷的服務(wù)。法院應(yīng)盡快審核調(diào)解書，除有違反法令、公序良俗或不能強(qiáng)制執(zhí)行者外，應(yīng)由法官簽名并蓋法院印信，除抽存一份外，發(fā)還著作權(quán)主管機(jī)關(guān)送達(dá)當(dāng)事人。調(diào)解經(jīng)法院核定后，當(dāng)事人就不得再對同一案件提訟，也不得向其他機(jī)關(guān)請求告訴或自訴。一旦民事調(diào)解獲得管轄法院的核定，該調(diào)解就與民事判決具有同一的確定力和執(zhí)行力；經(jīng)法院核定的刑事調(diào)解，以給付金錢或其他代替物或有價(jià)證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者，其調(diào)解書具有執(zhí)行名義。此外，還規(guī)定了行政調(diào)解協(xié)議的司法救濟(jì)程序，即民事調(diào)解經(jīng)法院核定后，有無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人應(yīng)于法院核定的調(diào)解書送達(dá)后30日內(nèi)，向原核定法院提起宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴。由此，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了著作權(quán)糾紛行政調(diào)解與司法程序的良性銜接，不過行政調(diào)解是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力仍有賴于公權(quán)力的作為及服務(wù)功能的發(fā)揮。
從WIPO仲裁與調(diào)解中心及英、韓、中國臺灣地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解實(shí)務(wù)中，不難發(fā)現(xiàn)各地的行政調(diào)解存在一種趨同化現(xiàn)象，更多地強(qiáng)調(diào)行政管理機(jī)關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理過程中的服務(wù)傾向，管理機(jī)關(guān)能夠最大化地尊重當(dāng)事人之間的自由協(xié)議，而非使用強(qiáng)制性的意志逼迫當(dāng)事人雙方或向有主觀偏袒的一方妥協(xié)。而且，這種趨勢隨著服務(wù)理念的倡導(dǎo)，在世界各國越來越得到強(qiáng)化，這就要求我們必須對中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解制度進(jìn)行新的審視和構(gòu)建。
三、制度之維：一種基于建構(gòu)論的應(yīng)然設(shè)計(jì)
建構(gòu)論（constructionism）是20世紀(jì)80年代以來興起的一種試圖超越現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代思想的科學(xué)理念，尋求的是理解個(gè)人的和主體間的意義和動機(jī)，認(rèn)為人能積極創(chuàng)造或主動建構(gòu)社會世界，而社會是人類意圖的產(chǎn)物，是主觀見之于客觀的改造。從人類理性出發(fā)，行政服務(wù)模式下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機(jī)制會是怎樣的，應(yīng)從哪些維度進(jìn)行建構(gòu)，筆者試從以下方面予以闡述。
（一）調(diào)解主體的居間性
知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政{解是雙方當(dāng)事人就知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)的民事糾紛，提請知識產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)予以解決，其不是采取壓制性的方式，而是在其職能范圍內(nèi)采取服務(wù)性的方式，對當(dāng)事人予以勸導(dǎo)、說服、調(diào)和，使其在共情性的平等交涉中予以互諒互釋，并達(dá)成一致協(xié)議的過程。從調(diào)解制度的主體結(jié)構(gòu)看，調(diào)解制度有別于訴訟制度中的“等腰三角形”結(jié)構(gòu)，更多的是一種線性結(jié)構(gòu)，行政調(diào)解機(jī)關(guān)居于“關(guān)系線”的中間，線端為糾紛的雙方當(dāng)事人。這種關(guān)系結(jié)構(gòu)與訴訟主體結(jié)構(gòu)的不同在于訴訟程序中法官是居于等腰三角形的頂端，以超然中立的態(tài)度進(jìn)行居中裁判，力求做到不偏不倚，而調(diào)解程序中行政管理機(jī)關(guān)的調(diào)解員是融入到當(dāng)事人的關(guān)系線之中，以居間調(diào)處的方式進(jìn)行斡旋，通過教育疏導(dǎo)促成當(dāng)事人各方自愿達(dá)成解紛方案。究其不同，這是由行政調(diào)解制度的本質(zhì)屬性所決定的，有學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解解決糾紛屬于行政機(jī)關(guān)在行使管理職能時(shí)的附帶行為，不是行政處分行為，本質(zhì)上符合行政指導(dǎo)行為的特征和原則[9]。行政指導(dǎo)多為實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為，將行政調(diào)解定性為行政指導(dǎo)仍待商榷，但屬于廣義上的行政服務(wù)行為卻無疑義，正是這種服務(wù)性使得知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)要轉(zhuǎn)變以前執(zhí)法模式下的錯(cuò)誤定位，將角色重新拉回到居間服務(wù)的地位，調(diào)解員既不能像法官一樣消極被動，又不能像執(zhí)法員一樣強(qiáng)制主動，但應(yīng)積極為當(dāng)事人雙方提供解決糾紛的溝通機(jī)會與互動平臺。在知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解過程中，調(diào)解員要從服務(wù)的角度幫助當(dāng)事人澄清爭議事實(shí)，向當(dāng)事人傳遞與糾紛有關(guān)的法律信息，界定并明晰雙方利益與觀點(diǎn)，用傾聽和化解的方式而非“逼人就范”的執(zhí)法手段來軟化彼此的對立情緒，消解雙方分歧，引導(dǎo)其就糾紛解決方案進(jìn)行協(xié)商，促使調(diào)解協(xié)議達(dá)成。
（二）調(diào)解范疇的相容性
一種糾紛解決機(jī)制的生命力，不僅體現(xiàn)在其程序設(shè)計(jì)的合理性，或具有與其他糾紛解決方式的差異性，能填補(bǔ)其他方式功能設(shè)計(jì)的空白外，還體現(xiàn)在其調(diào)整范疇的相容性，能吸納足夠量的各種爭議。目前，中國的知識產(chǎn)權(quán)糾紛涉及確權(quán)、侵權(quán)、許可、轉(zhuǎn)讓、出資、獎(jiǎng)酬、異議、復(fù)審、無效等多種類型，但專利、商標(biāo)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、奧林匹克標(biāo)志、動植物新品種等相關(guān)的法律法規(guī)僅就侵犯相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的賠償數(shù)額規(guī)定了調(diào)解，甚至在著作權(quán)領(lǐng)域尚無可以適用行政調(diào)解的明確法律規(guī)定。2010年修訂的《專利法實(shí)施細(xì)則》第85條對于可調(diào)解的5種專利糾紛予以列舉，包括專利權(quán)和專利申請權(quán)的權(quán)屬爭議、發(fā)明設(shè)計(jì)人的主體資格爭議、職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)酬?duì)幾h、臨時(shí)保護(hù)期間的許可費(fèi)用爭議及其他爭議，其中第五款的表述彰顯了擴(kuò)充性。這也反映了一種新的立法趨勢，說明調(diào)解的可適用空間正在擴(kuò)張，因而應(yīng)當(dāng)合理地拓展知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的范圍。建議借鑒英國的區(qū)分模式，對適合行政調(diào)解的或不適合行政調(diào)解的案件進(jìn)行類型化，然后給出服務(wù)性的建議指引，凡是當(dāng)事人可合意處分的又不損害公共利益或第三人利益的，均可納入行政調(diào)解服務(wù)范圍之內(nèi)。對于一般的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛原則上均可由知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)調(diào)解處理，對于與知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)審查、強(qiáng)制實(shí)施相關(guān)的糾紛則不宜進(jìn)行行政調(diào)解，因?yàn)閷＠⑸虡?biāo)等權(quán)利的取得、確認(rèn)或強(qiáng)制許可關(guān)涉到申請人和公眾利益的平衡，不得通過私人處分造成對公眾利益的限制或侵害。
（三）調(diào)解程序的正當(dāng)性
程序正當(dāng)性可以說是知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的靈魂，是當(dāng)事人選擇以行政調(diào)解方式處理爭議的吸引力之所在。正如彼得?斯坦和約翰?香德所言，不管實(shí)體規(guī)則是好還是壞，人們僅關(guān)心那些規(guī)則能否得到公平地實(shí)施，是否符合程序正義[10]。在知識產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解程序中，最首要的是保障參與者在調(diào)解中法律地位和權(quán)利義務(wù)的對等性，并得到調(diào)解員的平等對待和對其自主意思的尊重。如果爭議雙方地位不平等，就不可能在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，也不可能阻止公權(quán)力對私人處分的過度干涉，無法扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行行政執(zhí)法模式下“以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以罰壓調(diào)、以誘壓調(diào)”的不理想局面。形式的表象、窮究應(yīng)歸結(jié)為程序本身的內(nèi)核。從這一層面而言，自愿原則才是調(diào)解制度的基石，也是其正當(dāng)性的源泉，由其衍生的可選擇性和處分性是要求形式公平的內(nèi)在因素。知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解要求經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意才可啟動程序，且行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在中立克制的立場上為兩造增進(jìn)信息之傳達(dá)和溝通之便捷，不得強(qiáng)制調(diào)解、以權(quán)壓調(diào)、久拖不調(diào)或懸而未決。調(diào)解的魅力就在于它的靈活性和變通性，在于它的合意志性和合目的性，能以較少的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)化解糾紛的獨(dú)特張力，弱化法律的剛性，使?fàn)幾h解決留有余地[11]。調(diào)解員應(yīng)從總體上協(xié)調(diào)當(dāng)事人的動意，避免相互的僵持，使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與侵權(quán)人之間難以調(diào)和的利益得到最大程度的平衡與滿足，使當(dāng)事人之間原有的合作抑或良性的競爭關(guān)系得以維持。
（四）調(diào)解期待的可致性
人類社會中，任何一種制度都是合目的性的存在，這里的目的既可能指制度創(chuàng)設(shè)者的目的，即制度創(chuàng)設(shè)之后本身所具有的工具價(jià)值，也可能指制度參與者的目的，即參與者遵守、服從制度所帶來的目的的實(shí)現(xiàn)。在知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決過程中，人們之所以選擇行政調(diào)解，最重要的決策因素說到底就是他們的調(diào)解期待能否滿足、能否達(dá)致。而能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的調(diào)解目的，并非在于解決方案嚴(yán)格基于法律而形成，而在于當(dāng)事人雙方對解決方案的認(rèn)同。這是知識產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解機(jī)制與知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制的重大不同，也是知識產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解與知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的重大差異。在由傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的行政服務(wù)模式的過程中，當(dāng)事人的自由意思越能保障，調(diào)解的功能越能最大化，價(jià)值越能實(shí)現(xiàn)，可接受度和認(rèn)同度就越高[12]。在行政調(diào)解中，如果沿用行政執(zhí)法模式的思維，違背當(dāng)事人的意志強(qiáng)制調(diào)解，在相當(dāng)多的場合將致使當(dāng)事人選擇調(diào)解的目的落空，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議無法達(dá)成或難以履行。如果不規(guī)范原來行政執(zhí)法模式下權(quán)力的濫用，不僅違背了行政調(diào)解服務(wù)行為的本質(zhì)屬性，而且無法利用程序公正消解當(dāng)事人的不滿，致使當(dāng)事人對調(diào)解的公正性產(chǎn)生合理懷疑，影響調(diào)解的執(zhí)行力和制度初衷。調(diào)解期待可致的前提是自愿，保障卻在于調(diào)解協(xié)議的效力確定。因此，通過司法程序確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解協(xié)議，賦予其一定的強(qiáng)制執(zhí)行力，不僅是必要的，也是當(dāng)然的。只有通過司法確認(rèn)程序或其他類似的程序，賦予具有確定性的給付內(nèi)容[13]，保障行政調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行性，才能使預(yù)期的調(diào)解目的實(shí)現(xiàn)，更好地維護(hù)社會秩序。
四、制度之立：一種范式轉(zhuǎn)換下的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)
社會范式（sociological paradigm）是不同階段社會構(gòu)成和存在以及人的生存和存在的具體范式，該術(shù)語最早由美國科學(xué)史家T.S.庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》（1962）一書中使用。隨著社會的發(fā)展，不同范式的更迭要求不同的社會治理，也就相應(yīng)要求不同的法律制度。從制度供給來看，中國行政調(diào)解存在嚴(yán)重的供給不足[14]，行政服務(wù)模式下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解制度的建立恰好是中國社會D型破除行政執(zhí)法模式流弊的要求，是對建設(shè)服務(wù)性政府的某一側(cè)面的回應(yīng)。要確立這一新的制度，需要從以下方面著重做好相應(yīng)工作。
（一）理念更新：回歸行政服務(wù)定位
知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解是知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)糾紛當(dāng)事人的要求，為其提供法律幫助或促成糾紛解決的行為，從某種意義上說，屬于行政機(jī)關(guān)在行使管理職能時(shí)的衍生行為，不是行政處分行為，更多的符合行政服務(wù)行為的本質(zhì)和特征。在整個(gè)社會民主秩序的框架下，建設(shè)以公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)服務(wù)責(zé)任的政府已成為全球趨勢，權(quán)力本位不再是主導(dǎo)原則，而代之以社會本位或公眾利益本位，政府權(quán)威的樹立和鞏固不再是來源于手中掌握的權(quán)力，而是在于政府具有滿足公眾現(xiàn)代化需求，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的能力。知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的強(qiáng)化，無疑契合當(dāng)前世界各國紛紛倡導(dǎo)建設(shè)服務(wù)型政府的發(fā)展趨勢。
目前，中國的知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解采取的還是傳統(tǒng)思路，沿用政府主導(dǎo)的行政執(zhí)法模式，行政執(zhí)法和行政調(diào)解的雙重身份決定了知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)習(xí)慣于按照自己的意志行事，導(dǎo)致行政調(diào)解出現(xiàn)定位偏差，行政執(zhí)法色彩較濃，調(diào)解期待不能實(shí)現(xiàn)。隨著社會轉(zhuǎn)型，以“命令―服從”關(guān)系運(yùn)行的行政管制模式已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前社會治理的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)調(diào)整為“服務(wù)―合作”關(guān)系運(yùn)行的公共服務(wù)模式。由“壓制型政府”走向“服務(wù)型政府”，這是歷史發(fā)展的必然，也反映了國家治理理念的革新，為人民服務(wù)理應(yīng)成為國家體制及其機(jī)構(gòu)存續(xù)、運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展的基本宗旨[15]。知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解以當(dāng)事人自愿接受為其產(chǎn)生預(yù)期效果的前提條件，是一種以理服人的軟性行政手段，這一過程本身就是促進(jìn)對話和相互協(xié)商的進(jìn)程。它的核心價(jià)值是通過當(dāng)事人之間的博弈、對話，在合意的基礎(chǔ)上謀求雙方都樂于接受的調(diào)解結(jié)果。在現(xiàn)代行政服務(wù)的模式下，行政調(diào)解主體有必要回歸行政服務(wù)的定位，重塑行政服務(wù)的理念，以中間人的身份介入糾紛的處理，以達(dá)成共識性的解決方案為基本驅(qū)動，盡可能讓不同利益訴求的當(dāng)事人在調(diào)解中有充分的發(fā)言，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機(jī)會，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人在平等、自愿的調(diào)解氛圍中溝通，促使當(dāng)事人在互利、共贏的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)妥協(xié)的正義。
（二）完善立法：健全行政調(diào)解規(guī)范
目前，中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解缺乏頂層設(shè)計(jì)和統(tǒng)一構(gòu)架，不同知識產(chǎn)權(quán)類型和子領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)則良莠不齊，要么簡陋，要么缺失，要么不協(xié)調(diào)，規(guī)則的矛盾與沖突對發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)定紛止?fàn)幍墓δ茌^為不利。這反映在如下方面：其一，原本具有行政可調(diào)解性的案件并未納入立法范疇，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的類型較少、范圍過窄。其二，行政調(diào)解主體沒有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)設(shè)置，沒有強(qiáng)制的法律約束，缺乏制度性的束縛，致使強(qiáng)制調(diào)解、忤逆調(diào)解、越權(quán)調(diào)解等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。其三，行政調(diào)解沒有嚴(yán)格的程序性規(guī)則，規(guī)定既不統(tǒng)一也不系統(tǒng)，不能很好地維護(hù)調(diào)解程序的正當(dāng)性。其四，行政調(diào)解的效力缺乏法律的保障，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議成為一紙空文，無法執(zhí)行。
因此，有必要進(jìn)一步完善立法，健全知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的制度規(guī)范，在《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》等法律中，設(shè)置專門條款，對其原則、范圍、方式、程序、效力與法律責(zé)任等作出原則性規(guī)定。在行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、地方政府規(guī)章等層面，進(jìn)一步深化規(guī)定該制度的實(shí)體內(nèi)容和程序規(guī)范，也可以專門制定《知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解辦法》。建議重點(diǎn)予以立法規(guī)范的內(nèi)容有：（1）程序的啟動：由當(dāng)事人共同提出，一方提出調(diào)解申請，另一方同意調(diào)解的視為共同提出；（2）程序的展開：明確自愿和處分原則，當(dāng)事人可自由選擇調(diào)解員、調(diào)解場所或時(shí)間，可自行擬定調(diào)解方案或作出非公平的讓步；明確保密和服務(wù)原則，調(diào)解機(jī)關(guān)只能在中立的立場上積極引導(dǎo)調(diào)解達(dá)成，為當(dāng)事人提供政策法律、技術(shù)判斷等服務(wù)上的幫助；（3）程序的終結(jié)：調(diào)解成功的，制作行政調(diào)解書，并告知當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的法院申請司法確認(rèn)，以獲得強(qiáng)制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可向人民法院。
（三）人才保障：加強(qiáng)專業(yè)人才培養(yǎng)
鑒于行政執(zhí)法模式下調(diào)解機(jī)構(gòu)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)常常混同，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的功能發(fā)生異化，正如棚獺孝雄所言：“在仔細(xì)觀察中，你不難發(fā)現(xiàn)實(shí)際的調(diào)解過程存在著很多決定性的因素，這些因素疊加在一起就會使‘強(qiáng)制性合意’成為可能。因?yàn)檎{(diào)解主體可能在具體爭議的處理中帶有自身的偏見或關(guān)涉其自身的利益，這時(shí)他就會為了一己之利迫使促成合意達(dá)成，以至于使其對當(dāng)事人產(chǎn)生事實(shí)上的影響力?！盵16]正因?yàn)榇嬖谶@種現(xiàn)象，知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解才有必要走專門化的道路，實(shí)現(xiàn)職業(yè)化的路徑選擇，通過設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，整合專業(yè)的調(diào)解人員，使其成為當(dāng)事人信任的解紛渠道。
人是保障制度落實(shí)的軟層面中最核心的要素，調(diào)解員的素質(zhì)直接決定了知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的有效性和健康性。既要從組織設(shè)置上著手，優(yōu)化調(diào)解機(jī)構(gòu)的資源配置，又要從人才培養(yǎng)上使力，儲備一支跨領(lǐng)域、高素質(zhì)的人才隊(duì)伍，籌建一個(gè)多元化、高標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)解專家?guī)?。專家?guī)斐蓡T的組成不限于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域，還應(yīng)包括技術(shù)類、評估類、信息類、經(jīng)管類、商務(wù)類的人才，不限于行政部門，還應(yīng)包括高校、中介、社團(tuán)等企事業(yè)單位的專家。這種多元化的設(shè)置，能確保專家?guī)焯峁┑恼{(diào)解具有相應(yīng)的分工協(xié)作性、專業(yè)權(quán)威性、獨(dú)立服務(wù)性，推動行政調(diào)解向?qū)ｉT化和職業(yè)化的方向轉(zhuǎn)型。在調(diào)解員的篩選和培育上，除了考量法律知識的掌握情況外，還要特別注意溝通技能、調(diào)解技能的培訓(xùn)，因?yàn)橹挥姓{(diào)解員善于提煉雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，充分了解糾紛產(chǎn)生的背景，耐心傾聽當(dāng)事人的表述，做到以當(dāng)事人為導(dǎo)向，才能緩解當(dāng)事人的對抗心理，獲得當(dāng)事人對其專業(yè)性、權(quán)威性的認(rèn)同，進(jìn)而有效地解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。
（四）訴調(diào)銜接：建立審查救濟(jì)制度
構(gòu)建“服務(wù)型政府”，就是希望在合法的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮行政權(quán)力的積極能動性，為公民、法人和其他組織提供高效便捷的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)介入民事糾紛處理是現(xiàn)代行政的重要內(nèi)容，但要充分發(fā)揮這項(xiàng)行政服務(wù)的效能，一方面有必要遏制行政權(quán)力的濫用，另一方面需有途徑確認(rèn)行政調(diào)解的效力，避免行政服務(wù)資源的浪費(fèi)。這就要求我們在知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的制度構(gòu)建上參考韓國、中國臺灣地區(qū)等法域的做法與經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)司法審查和救濟(jì)制度，通過司法機(jī)關(guān)的效力監(jiān)督來減少強(qiáng)制調(diào)解發(fā)生的可能性，使非自愿達(dá)成的或損害公共利益及第三人利益的調(diào)解獲得司法救濟(jì)，有效實(shí)現(xiàn)行政調(diào)解與司法訴訟的程序銜接。
其一，要破解行政調(diào)解的定性問題，賦予行政調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的效力。知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解作為一種行政服務(wù)行為，是為了促成雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解而實(shí)施的勸導(dǎo)、告誡、建議，這種行為不同于行政執(zhí)法，不具有強(qiáng)制力，也不產(chǎn)生行政法上的直接效果。但這種行為又有別于行政合同行為，因?yàn)樾姓贤梢灾苯赢a(chǎn)生民法和行政法上交叉的契約效果。行政調(diào)解協(xié)議類同于人民調(diào)解協(xié)議，只具有約束雙方當(dāng)事人的民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人基于此得請求民事之訴，而非請求行政之訴。
其二，要建立知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解司法審查機(jī)制。如果一方當(dāng)事人對行政調(diào)解不服或?qū)π姓{(diào)解協(xié)議反悔，那么他可以再行請求法院予以司法救濟(jì)，法院受理后會對其先進(jìn)行形式審查，再對其調(diào)解達(dá)成的意思真實(shí)性和協(xié)議合法性審查，以判定其最終效力。如果管轄法院認(rèn)為并無違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，也不存在損害第三人利益或違反善良風(fēng)俗的情形，就可以裁定確認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議，否則裁定不予確認(rèn)、撤銷或駁回申請，當(dāng)事人可以直接提起民事訴訟或者要求重新作出調(diào)解。一旦調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認(rèn)，那么該行政調(diào)解協(xié)議就被賦予了判決的等同效力，當(dāng)事人得請求法院直接予以強(qiáng)制執(zhí)行。通過司法確認(rèn)機(jī)制，司法審查能確保行政調(diào)解的有效化和調(diào)解協(xié)議效力的穩(wěn)定化，同時(shí)能防止行政調(diào)解解紛機(jī)制的虛置，減少行政調(diào)解協(xié)議可能存在的瑕疵和錯(cuò)誤。
參考文獻(xiàn)：
[1]何煉紅.論中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解[J].法律科學(xué)，2014（1）：155-165.
[2]齊愛民.論二元知識產(chǎn)權(quán)體系[J].法商研究，2010（2）：93-100.
[3]梅因.古代法[M].沈景一，譯.上海：商務(wù)印書館，2010.
[4]鄭英豪.我國調(diào)解制度變遷中國家權(quán)力的角色承擔(dān)與未來向度[J].法學(xué)評論，2015（1）：127-135.
[5]廖浩.論民事訴訟惡意調(diào)解之救濟(jì)[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2014：109-115.
[6]劉莉.論龐德的社會控制理論[J].貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2005（3）：79-81.
[7]INTELLECTUAL PROPERTY OFFICE.Mediation of intellectual property disputes[R/OL].（2017-03-16）[2011-03-04].http：//ipo.gov.uk/mediation.pdf.
[8]JON LANG.A practical guide to mediation in intellectual property，Technology and related disputes [M].，London：Sweet & Maxwell，2006.
[9]倪o.知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟外解決機(jī)制研究[D].福建：廈門大學(xué)，2008.
[10]彼得?斯坦等.西方社會的法律價(jià)值[M].王獻(xiàn)平，譯.北京：中國法制出版社，2004.
[11]強(qiáng)世功.調(diào)解、法制與現(xiàn)代化：中國調(diào)解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.
[12]范愉.糾紛解決的理論與實(shí)踐[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：442.
[13]劉加良.司法確認(rèn)程序何以生成的制度史分析[J].法制與社會發(fā)展，2016（1）：69-80.
[14]劉鵬.大調(diào)解視野下完善我國行政調(diào)解制度的思考[J].社會主義研究，2012（5）：54-56.
[15]尹紅，鄧文武.法治視域中的政府職能轉(zhuǎn)變[J].湖南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（4）：46-52.
[16]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：13.
內(nèi)容提要: 在實(shí)現(xiàn)和諧社會，構(gòu)建大調(diào)解格局的背景下，調(diào)解作為糾紛解決機(jī)制的一種手段，受到越來越多的重視。知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特征以及與調(diào)解優(yōu)勢的契合，決定了調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中能夠發(fā)揮比其他糾紛解決方式更好的作用，在實(shí)踐中，調(diào)解被廣泛地運(yùn)用在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決中也證明了這一點(diǎn)。我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解制度還存在一些不足之處，制約了調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中作用的發(fā)揮。因此，要針對司法、行政、民間等不同知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解手段的特點(diǎn)加以完善。
一、從“好想你”一案看調(diào)解在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的應(yīng)用
2010年初，一場持續(xù)了八年的商標(biāo)糾紛終于落下了帷幕。從2003年開始，河南好想你棗業(yè)股份有限公司（以下簡稱“好想你”公司）和鄭州帥龍紅棗食品有限公司（以下簡稱“帥龍”公司）圍繞著商標(biāo)糾紛展開了馬拉松式的官司戰(zhàn)，糾紛不斷地升級，從國家商標(biāo)局到商評委再到北京市中級人民法院、北京市高級人民法院，直至最高人民法院，這場官司幾乎窮盡了中國現(xiàn)有商標(biāo)法律框架內(nèi)的所有行政和司法程序，而最終化解這場糾紛的正是調(diào)解的有效運(yùn)用。
這場糾紛緣于兩家企業(yè)在商標(biāo)注冊上的爭議。2002年，“好想你”公司在注冊了“好想”商標(biāo)和購買了“想你”商標(biāo)之后，向商標(biāo)局遞交了注冊“好想你”商標(biāo)的申請。而此時(shí)“帥龍”公司申請注冊的“真的好想你”商標(biāo)已經(jīng)進(jìn)入了初審公告期，雖然“好想你”公司隨即提出了異議，但是“帥龍公司”還是如愿拿到了“真的好想你”商標(biāo)，之后雙方圍繞著誰先使用了“好想你”、“真的好想你”商標(biāo)開始了拉鋸戰(zhàn)，從商標(biāo)局一直打到最高人民法院。2009年4月，該案進(jìn)入最高人民法院復(fù)審階段。2009年6月，在最高人民法院的授權(quán)下，河南省高級人民院開始介入“好想你”商標(biāo)系列糾紛案件的調(diào)解，在歷盡長達(dá)幾十次的調(diào)解后，雙方最終握手言和，達(dá)成了和解協(xié)議，圓滿地解決了糾紛。[1]塵埃落定之際，我們可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解在解決這場無休止的糾紛中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用。兩家看似不可調(diào)解的矛盾最終在法院的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，原因是多方面的。首先，在本案中，無論哪一方，對于持續(xù)下去的訴訟都沒有必勝的把握。這場經(jīng)年累月的訴訟遲遲得不到一致的判決正說明任何一方都沒有足夠的勝算，如果繼續(xù)打下去，兩家還有涉及40件商標(biāo)的120場官司，真可謂路漫漫其“訟”遠(yuǎn)兮，這使得雙方失去了訴訟解決該糾紛的信心。其次，在過去的八年里，這場商標(biāo)官司的反復(fù)拉鋸耗費(fèi)了雙方巨大的精力、財(cái)力，嚴(yán)重阻礙了企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。本案中的“好想你”公司在 2009年進(jìn)入了上市輔導(dǎo)期，即將可以依托上市實(shí)現(xiàn)企業(yè)的跨越式發(fā)展，但卻因?yàn)檫t遲沒有屬于自己的注冊商標(biāo)而通不過審批。由此可見雙方都難以承受無休止的爭訟帶來的損失。
從上述分析我們可以看到，在“好想你”一案中，雖然雙方用盡了一切救濟(jì)手段，針鋒相對地打了八年的官司，但這并不代表雙方的矛盾無法調(diào)和，在經(jīng)過反復(fù)的博弈后，雙方還是可以尋求到利益的一致點(diǎn)，達(dá)成相互間的妥協(xié)，而調(diào)解程序則正是為雙方達(dá)成最后的和解提供了渠道，圓滿地解決了糾紛。實(shí)際上，本案只是調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)案件中的一個(gè)縮影。在許多知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，爭議雙方并不一定要爭個(gè)“魚死網(wǎng)破”，多數(shù)情況下，知識產(chǎn)權(quán)人作為理性的經(jīng)濟(jì)人所追求的歸根結(jié)底還是以最經(jīng)濟(jì)的方式實(shí)現(xiàn)自己的利益，而這就為調(diào)解在其中發(fā)揮作用提供了條件。調(diào)解作為一種解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的手段，越來越受到當(dāng)事人的青睞。
二、知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解的現(xiàn)狀
在建設(shè)和諧社會和司法為民的大背景下，在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域，相比較訴訟和仲裁等解決糾紛的方式，調(diào)解承擔(dān)了大部分糾紛的化解。具體而言，現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解的現(xiàn)狀主要有如下表現(xiàn)：
（一）司法調(diào)解是知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解的主導(dǎo)[2]
由于司法調(diào)解在公信力和強(qiáng)制力方面強(qiáng)于民間調(diào)解和行政調(diào)解，因此，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)爭議的雙方當(dāng)事人為避免結(jié)果的反復(fù)，更愿意選擇司法調(diào)解。此外，由于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的技術(shù)性和專業(yè)性很強(qiáng)的特點(diǎn)，需要經(jīng)過培訓(xùn)的專業(yè)人員參與主持調(diào)解，而目前我國專門的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)較缺乏，民間調(diào)解發(fā)揮作用的范圍有限。因此，絕大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解工作還是由法院組織的。
（二）民間調(diào)解成為解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的新興力量
由于社會上缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)，民間調(diào)解受制于專業(yè)性的桎梏，在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域作用有限。近年來，針對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的民間調(diào)解組織不斷出現(xiàn)。例如，2008年中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心正式掛牌成立，45家國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及著作權(quán)人代表向該調(diào)解中心遞交了《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛快速調(diào)解意向書》，表示今后在發(fā)生有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)優(yōu)先考慮到調(diào)解中心解決。該調(diào)解中心的成立是為了便于知識產(chǎn)權(quán)所有者、傳播者以及廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶更快速、便捷地處理各種互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛。[3]2010年4月，一個(gè)名為“知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴前調(diào)解中心”的機(jī)構(gòu)在北京中關(guān)村建立，這是我國首家知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴前調(diào)解的專業(yè)性機(jī)構(gòu)。該中心聚集了一批具有豐富知識、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和行業(yè)背景的曾擔(dān)任過知識產(chǎn)權(quán)法官、知識產(chǎn)權(quán)審查員的資深人士，以及知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師和企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)高級管理人員。中心受理企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解申請后，將由他們提供調(diào)解、技術(shù)援助、訴訟后遺癥等專業(yè)化服務(wù)。該中心也制定了《調(diào)解規(guī)則》、《調(diào)解員守則》以及相關(guān)法律文書，對調(diào)解原則、調(diào)解范圍和調(diào)解程序等作了明確規(guī)定。調(diào)解員調(diào)解案件一般應(yīng)在30個(gè)工作日內(nèi)調(diào)節(jié)，最長不超過45天。[4]隨著具有專業(yè)性、分工細(xì)化的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解組織的不斷建立，民間調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛方面必將發(fā)揮越來越重要的作用。
（三）行政調(diào)解目前發(fā)揮作用有限
行政調(diào)解是國家公權(quán)力干預(yù)下的調(diào)解，從調(diào)解主體到權(quán)限、范圍都需要有法律的明確規(guī)定。作為調(diào)解機(jī)制中的一種重要類型，本應(yīng)在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中發(fā)揮重要的作用，然而我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制在制度設(shè)計(jì)上存在不足，阻礙了行政調(diào)解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。例如，大量本來可以通過行政調(diào)解加以解決的糾紛類型卻沒有納入立法的明確規(guī)定，限制了行政調(diào)解的范圍。同樣，由于對調(diào)解主體資質(zhì)沒有明確的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)獨(dú)立性和中立性沒有保障，實(shí)踐中強(qiáng)制調(diào)解、越權(quán)調(diào)解或者強(qiáng)制要求履行調(diào)解協(xié)議的情況時(shí)有發(fā)生。另外，行政調(diào)解程序上規(guī)定的缺失、行政調(diào)解協(xié)議效力不明等，這些都制約了行政調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的作用。
三、調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛上的優(yōu)劣分析
（一）調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛上的優(yōu)勢
通過“好想你”案例，我們可以感受到調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中所起到的重要作用，而這正是因?yàn)檎{(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中所具有的獨(dú)特優(yōu)勢，其具體表現(xiàn)為：
1．調(diào)解可以彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)立法的滯后和不足
法律的穩(wěn)定性和社會的復(fù)雜多變性決定了法律的規(guī)定是落后于社會發(fā)展的，這也是法理上常談到的法律滯后性。法律滯后性使得法律對于社會生活的調(diào)整不是面面俱到的，在很多方面還或多或少存在著空白和不足，而立法者認(rèn)識的局限性也會使得法律上的規(guī)定不能完全體現(xiàn)司法實(shí)踐中的需要。因此在當(dāng)下的糾紛中經(jīng)常會出現(xiàn)爭議的問題在立法上找不到相關(guān)規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域也不例外。例如，我國《商標(biāo)法》中對注冊商標(biāo)和商號沖突缺乏相應(yīng)的設(shè)計(jì)，《著作權(quán)法》對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境傳播中的相關(guān)規(guī)定還不完善等。當(dāng)訴訟中出現(xiàn)類似無法可依的情況，法官受制于法條的不足而很難迅速作出裁斷，從而使得糾紛的解決變得復(fù)雜。而與訴訟中判決需要嚴(yán)格依據(jù)法律不同，調(diào)解在運(yùn)用法律上非常靈活，調(diào)解的依據(jù)可以是法律，也可以是道德規(guī)范，甚至可以是人情常理。因此，運(yùn)用調(diào)解可以繞開法條規(guī)定的空白，直奔解決糾紛的主題，達(dá)到息訟止?fàn)幍哪康摹?/p>
2.調(diào)解可以經(jīng)濟(jì)高效地解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛
相比較普通的民事糾紛，知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟解決的程序更為復(fù)雜。知識產(chǎn)權(quán)糾紛往往牽涉到行政爭議和司法爭議交叉的問題。這主要是由于知識產(chǎn)權(quán)具有法定性，商標(biāo)和專利等權(quán)利的獲得離不開行政機(jī)關(guān)的確權(quán)，權(quán)利的存在是糾紛發(fā)生的前提。因此，當(dāng)侵權(quán)糾紛產(chǎn)生之時(shí)，往往會發(fā)生有關(guān)行政機(jī)關(guān)授予權(quán)利瑕疵的爭議。而此時(shí)民事訴訟程序就必須停止，以等待行政裁定糾紛的結(jié)果，即便行政機(jī)關(guān)對糾紛作了裁決，不服的一方還可以針對行政機(jī)關(guān)的決定提起行政訴訟，要求司法的最終確權(quán)，而此時(shí)民事爭議的解決還遙遙無期。[5]此外，知識產(chǎn)權(quán)糾紛技術(shù)性較強(qiáng)，使得在訴訟程序中涉及許多復(fù)雜的鑒定程序。在專利侵權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)、電影作品和音像制品侵權(quán)以及侵犯商業(yè)秘密糾紛中，涉及技術(shù)、音源同一性鑒定的情況；對于經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臄?shù)額，有時(shí)也需要借助審計(jì)程序確定被告的獲利或者原告的損失數(shù)額等。[6]知識產(chǎn)權(quán)糾紛程序的復(fù)雜性決定了知識產(chǎn)權(quán)糾紛的訴訟解決過程冗長，效率很低，糾紛雙方往往需要耗費(fèi)巨大的人力、物力和財(cái)力，對于司法資源也是一個(gè)極大的浪費(fèi)。相比之下，調(diào)解程序高效、簡單且成本低，可以為當(dāng)事人節(jié)省許多支出。此外，商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是存在保護(hù)期的，特別是專利，最多也只有20年的保護(hù)期。如果走行政爭議和司法爭議的程序，一場糾紛動輒數(shù)年，對于權(quán)利人來說，這是難以承受的。出于這方面的考慮，糾紛雙方也愿意選擇調(diào)解的方式以達(dá)到快速解決糾紛的目的。[7]因此，運(yùn)用調(diào)解解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，在程序上可以避免陷入行政程序和司法程序的反復(fù)，更高效便捷；在糾紛解決的成本上，無論是從司法機(jī)關(guān)的角度還是從糾紛當(dāng)事人的角度，都可以節(jié)省許多成本支出，更經(jīng)濟(jì)節(jié)約。
3．調(diào)解制度有利于促使知識產(chǎn)權(quán)糾紛雙方雙贏
調(diào)解之所以可帶給糾紛雙方雙贏的結(jié)果主要因知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特性使然：第一，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的結(jié)果難以預(yù)料。首先，知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，其保護(hù)范圍具有不確定性。審判中認(rèn)定當(dāng)事人行為是否屬于受專有權(quán)控制是判斷侵權(quán)的一個(gè)前提，而專有權(quán)控制的邊界卻往往難以明確認(rèn)定。例如，在著作權(quán)糾紛中，在判定一個(gè)作品是否涉嫌抄襲時(shí)，涉及思想和表達(dá)的劃分，這一劃分對于判斷是否侵權(quán)非常關(guān)鍵，因?yàn)橹鳈?quán)立法的精神是只保護(hù)表達(dá)，思想是不受保護(hù)的。但對于兩者之間的界限把握使得不同的法官對同一性質(zhì)的案件可能會得出截然不同的結(jié)論。同樣的情況在商標(biāo)和專利案件中也普遍存在。其次，知識產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是一種法定權(quán)，權(quán)利的存在有賴于行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，這就使得該種權(quán)利具有一定的不穩(wěn)定性，既然可以被授予，也有可能由于授權(quán)時(shí)存在的瑕疵被撤銷。由此可見，相比較一般財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)更處于一種不確定的狀態(tài)，在糾紛中時(shí)常伴隨著權(quán)利是否存在而產(chǎn)生爭議。[8]第二，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的后果對當(dāng)事人的影響巨大。由于知識產(chǎn)權(quán)具有專有性的特點(diǎn)，一旦當(dāng)事人一方在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中敗訴，承受的損失是巨大的。針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的被告而言，需要承擔(dān)停止侵權(quán)和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，僅就損害賠償一項(xiàng)，數(shù)額往往巨大。例如，在正泰訴施耐德“小型斷路器”實(shí)用新型專利一案中，一審法院判處施耐德公司承擔(dān)的賠償數(shù)額高達(dá)3.348 億元人民幣，即便施耐德公司上訴，最終與對方達(dá)成了全球和解協(xié)議，其所承擔(dān)的補(bǔ)償金的數(shù)額仍高達(dá)1.575億元。[9]而停止侵權(quán)的結(jié)果則通常意味著敗訴方轉(zhuǎn)產(chǎn)和停業(yè)，對于中小企業(yè)來說，很可能因此而倒閉。另外，知識產(chǎn)權(quán)糾紛裁判后果影響的層面也是非常廣的，除了前面兩種直接的影響外，還有許多潛在的更深遠(yuǎn)的影響。例如，在富士康訴比亞迪商業(yè)秘密一案中，富士康索賠的500萬元對于兩家實(shí)力雄厚的企業(yè)來說并不算什么。但關(guān)鍵問題是，富士康選擇的時(shí)機(jī)是在比亞迪準(zhǔn)備將其手機(jī)業(yè)務(wù)在香港分拆上市，而如果侵權(quán)成立的話，則可能影響比亞迪的運(yùn)營以及比亞迪分拆手機(jī)業(yè)務(wù)上市的財(cái)務(wù)分析和預(yù)測，并進(jìn)而可能影響投資者對于其風(fēng)險(xiǎn)披露是否充分的判斷。要知道，無論是在滬深股市還是在香港股市，上市公司如果在信息披露方面存在瑕疵，便面臨著重大訴訟風(fēng)險(xiǎn)。鑒于香港市場法治更完善與成熟些，這種風(fēng)險(xiǎn)可能更為現(xiàn)實(shí)與緊迫。[10]
正是因?yàn)樵V訟結(jié)果的難以預(yù)測和巨大影響，知識產(chǎn)權(quán)爭議雙方在選擇訴訟時(shí)都會慎重地考慮。在沒有十足的勝算時(shí)，選擇訴訟對于雙方當(dāng)事人來說，一方面會陷入程序的泥潭，另一方面還可能承擔(dān)完全敗訴帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)。而調(diào)解制度則可以避免滿盤皆輸?shù)慕Y(jié)果出現(xiàn)，因?yàn)檎{(diào)解的實(shí)質(zhì)就是雙方各退一步，讓渡一部分利益來保全自己的核心利益，促成糾紛的解決。正如美國著名法學(xué)家富勒所說的：“調(diào)解使當(dāng)事人從規(guī)則的違反與接受中解脫出來，相反，相互尊重、信任與理解的關(guān)系使當(dāng)事人在缺乏事先的正式法律規(guī)定下分?jǐn)倱p失成為可能?！盵11]
（二）調(diào)解在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的劣勢
沒有一個(gè)糾紛解決機(jī)制可以適合解決所有的糾紛，調(diào)解也不例外。調(diào)解本身也有其一定的局限性，使得相比其他的解決方式顯現(xiàn)出其不足，主要表現(xiàn)為以下幾方面：
1．調(diào)解在知識產(chǎn)權(quán)糾紛范圍上的局限性
調(diào)解在范圍上的局限性，體現(xiàn)在不是所有的知識產(chǎn)權(quán)案件都適合調(diào)解處理，因?yàn)榧m紛的性質(zhì)和當(dāng)事人意愿的差別，處理糾紛的方式也是多種多樣的。1997年，國際商標(biāo)協(xié)會曾經(jīng)過一份調(diào)解評估指導(dǎo)，在這份指導(dǎo)中，設(shè)置了包括門檻、雙方當(dāng)事人的關(guān)系、公開性保密性、訴訟的影響、糾紛的性質(zhì)、期待解決結(jié)果的性質(zhì)和糾紛解決者等評判標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷一項(xiàng)商標(biāo)糾紛是否適合采用調(diào)解的方式。無獨(dú)有偶，英國知識產(chǎn)權(quán)辦公室也出臺過采用訴訟外方法解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的贊成性考慮因素和反對性考慮因素[12]綜合以上標(biāo)準(zhǔn)，以下幾類知識產(chǎn)權(quán)糾紛不適合調(diào)解：(1}該糾紛可以獲得快速高效的判決；(2)需要形成先例指引和政策向?qū)В?(3)當(dāng)事人需要臨時(shí)禁令救濟(jì)；(4）當(dāng)事人希望公開解決；(5)將訴訟作為一種戰(zhàn)略，排擠競爭對手；(6)當(dāng)事人需要通過司法程序確認(rèn)權(quán)利。[13]在上面這幾類糾紛中，當(dāng)事人關(guān)注的重點(diǎn)不是糾紛解決的成本和效率，而是訴訟程序提供的強(qiáng)制性措施以及判決權(quán)威性和既判力所帶來的長遠(yuǎn)意義，而這恰恰是調(diào)解所不能提供的。
2.調(diào)解在知識產(chǎn)權(quán)糾紛程序上的局限性
調(diào)解程序在設(shè)置上比較靈活，這雖然可以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方的意思自治，便于糾紛的高效解決，但也帶來了一個(gè)弊端，那就是規(guī)范性不足。日本學(xué)者棚瀨孝雄指出： “近代的審判制度可以視為顯示規(guī)范性的一個(gè)典型。在那里，作為規(guī)制每一個(gè)具體判決內(nèi)容的決定基準(zhǔn)，存在著建立在經(jīng)驗(yàn)和邏輯之上、并有著嚴(yán)謹(jǐn)精致結(jié)構(gòu)的規(guī)范體系?！盵14]相比較訴訟程序的正統(tǒng)性和規(guī)范性，調(diào)解強(qiáng)調(diào)的是靈活性，調(diào)解的整個(gè)過程都是建立在糾紛雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上，從調(diào)解的地點(diǎn)、調(diào)解的方式到調(diào)解內(nèi)容的最終達(dá)成都是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。這使得爭議雙方能夠擺脫訴訟程序的羈絆，自由靈活地解決糾紛，但同時(shí)也意味著與訴訟相比，當(dāng)事人失去了一些程序上的保障。
3．調(diào)解在知識產(chǎn)權(quán)糾紛效果上的局限性
調(diào)解在解決糾紛效果上的局限性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)民間調(diào)解與行政調(diào)解在調(diào)解協(xié)議的效力和最終履行方面的問題。民間調(diào)解協(xié)議和行政調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)相當(dāng)于雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的契約，僅具有合同意義上的效力，而不是像訴訟判決一樣具有既判力的效力。而效力上的不足直接影響到協(xié)議最終能否被真正履行。一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制解決糾紛的能力在很大程度上取決于處理結(jié)果對當(dāng)事人雙方的約束力或強(qiáng)制力。[15]在這點(diǎn)上調(diào)解協(xié)議相比判決先天不足。而如果協(xié)議不能夠被落實(shí)，當(dāng)事人就又會重新采取訴訟的方式，從而導(dǎo)致糾紛的解決重復(fù)反復(fù)。(2)社會效果不佳。雖然調(diào)解協(xié)議解決了雙方的爭議，但就所爭議的法律問題來看，多數(shù)時(shí)候是治標(biāo)不治本。正如日本學(xué)者吉村德重曾指出的那樣：“審判外的糾紛處理方式作為審判的替代程序，雖然深入了解糾紛發(fā)生的原因以謀求解決，但只不過是追溯到糾紛當(dāng)事人身邊的事情，當(dāng)然不能深入到結(jié)構(gòu)性對立狀態(tài)本身來獲致解決。在這個(gè)意義上，審判以外的糾紛處理也只是表面性解決?！盵16]調(diào)解協(xié)議雖然實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人雙方之間握手言和，但對于這一類糾紛并沒有起到一種先例的作用，在社會效果上欠佳。
四、完善知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解制度的建議
由以上分析可以發(fā)現(xiàn)，我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解制度還存在一些不足之處，制約了調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中作用的發(fā)揮。筆者將針對調(diào)解的不同類型提出完善我國知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度的建議。
（一）完善司法調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛的建議
司法調(diào)解是知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解體系中最為重要的一環(huán)，其完善對于發(fā)揮整個(gè)調(diào)解機(jī)制在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的作用至關(guān)重要。本文認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)糾紛司法調(diào)解應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
第一，法院可以增設(shè)專門的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解。之所以要設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)，一方面是要實(shí)現(xiàn)調(diào)審分離，強(qiáng)化程序法對于法官的約束，保證審判的公正性；另一方面也是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)糾紛專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)對于法官的專業(yè)素質(zhì)提出了更高的要求。在這點(diǎn)上我們可以借鑒國外的一些經(jīng)驗(yàn)。比如，日本在2003年修改的《民事訴訟法》中設(shè)立了專門委員制度，其修訂后的《民事訴訟法》在第五章“訴訟手續(xù)”中增加了第二節(jié)“專門委員”，對專門委員參與案件審理的形式以及專門委員的指定和任免作了規(guī)定。根據(jù)日本《民事訴訟法》第92條之二的規(guī)定，法院在爭議焦點(diǎn)、證據(jù)整理及證據(jù)調(diào)查、認(rèn)定過程中，可以決定有專門委員參與，并且專門委員可以直接對證人、當(dāng)事人和鑒定人發(fā)問。這些專門委員主要來自大學(xué)教授、公立研究機(jī)構(gòu)和民間企業(yè)研究人員、專利人等。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)案件涉及專門技術(shù)問題較多，專門委員制度對知識產(chǎn)權(quán)審判具有重要意義。[17]這對我國法院附設(shè)專門的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解組織是一個(gè)很好的啟示，法院可以邀請一些專家、學(xué)者、退休的經(jīng)驗(yàn)豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判法官組成專門的調(diào)解委員會或是專門抽調(diào)一部分法官進(jìn)行相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的培訓(xùn)，通過考核后負(fù)責(zé)主持知識產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解。
第二，可以建立法院附設(shè)調(diào)解制度，該制度屬于時(shí)下訴訟法學(xué)界熱議的ADR程序[18]的一種。相比較我國現(xiàn)有的司法調(diào)解制度，法院附設(shè)調(diào)解制度將調(diào)解程序從訴訟程序中獨(dú)立出來，一般作為訴訟的前置程序，由專門的人員主持進(jìn)行，程序上靈活高效。此外，法院附設(shè)調(diào)解還可以與法院訴訟程序形成有效銜接。如果調(diào)解成功，當(dāng)事人之間達(dá)成調(diào)解書，該調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。如果調(diào)解不成功，當(dāng)事人可以決定是否繼續(xù)通過訴訟解決糾紛。這一制度的設(shè)立將會為糾紛的多元化解決提供更多的選擇，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)糾紛高效圓滿地解決。
（二）完善行政調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛的建議
如前所述，我國行政調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中缺乏健全的行政調(diào)解法律體系，具體建議如下：
第一，通過立法擴(kuò)大可行政調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛的范圍，從而使得行政機(jī)關(guān)可以在更多領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)解的作用。例如，可以增加對于著作權(quán)的行政調(diào)解。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)也應(yīng)積極主動地適用調(diào)解手段，鼓勵(lì)當(dāng)事人通過協(xié)商解決爭議，進(jìn)一步發(fā)揮行政調(diào)解在解決糾紛上的優(yōu)勢。
第二，完善行政調(diào)解的程序性規(guī)定。程序是公平正義的保證，行政調(diào)解發(fā)展的方向是規(guī)范化和法制化，而這些都有賴于程序性規(guī)定的完善。此外，立法中也應(yīng)增加對于行政調(diào)解協(xié)議效力的規(guī)定。只有賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的效力，糾紛雙方當(dāng)事人才會愿意選擇行政調(diào)解來解決糾紛并自覺履行調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，才可以避免行政調(diào)解機(jī)制形同虛設(shè)。因此，應(yīng)當(dāng)給予行政調(diào)解協(xié)議一定的強(qiáng)制執(zhí)行力，如果當(dāng)事人不履行已生效的行政調(diào)解協(xié)議，則可對其實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施。
（三）完善民間調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛的建議
知識產(chǎn)權(quán)糾紛民間調(diào)解代表了知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決發(fā)展的新方向，發(fā)展民間調(diào)解就是集合社會多方面的力量來解決知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，這股潮流是不可忽視的。在國外，致力于解決糾紛的民間機(jī)構(gòu)很早就開始蓬勃發(fā)展起來。我國作為一個(gè)有著悠久民間調(diào)解歷史的國家，具有發(fā)展民間調(diào)解的天然土壤，有利于我們建立健全自己的民間調(diào)解體系，具體建議如下：
第一，建立一批分工細(xì)化，專門調(diào)解知識產(chǎn)權(quán)糾紛的社會組織。這既是緣于知識產(chǎn)權(quán)糾紛專業(yè)性強(qiáng)的要求，也是現(xiàn)代民間調(diào)解規(guī)范化、制度化發(fā)展的要求。
第二，在保證民間調(diào)解靈活性和自治性的同時(shí)，強(qiáng)化民間調(diào)解與行政程序、司法程序的銜接。例如2008年底中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心與北京市海淀區(qū)人民法院在北京宣布建立知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合調(diào)解機(jī)制。用這種方式促進(jìn)并帶動民間調(diào)解的發(fā)展。
第三，增強(qiáng)民間調(diào)解協(xié)議的法律效力。長期以來民間調(diào)解協(xié)議缺乏國家強(qiáng)制力保證，當(dāng)事人拒不履行協(xié)議的情況屢見不鮮。調(diào)解效力的不足一方面降低了糾紛雙方選擇民間調(diào)解解決糾紛的意愿，另一方面也使得許多爭議在經(jīng)過民間調(diào)解之后依然進(jìn)人訴訟程序，造成了司法資源的浪費(fèi)。因此，立法中應(yīng)增強(qiáng)民間調(diào)解協(xié)議的效力，如規(guī)定爭議雙方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，可以向人民法院申請司法確認(rèn)，經(jīng)法院確認(rèn)合法有效的調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力。這樣，一方面有利于提高民間調(diào)解組織的權(quán)威和地位，充分發(fā)揮民間組織解決糾紛的能力；另一方面，也減輕了法院的案件負(fù)擔(dān)，有利于發(fā)揮法院對民間調(diào)解的保護(hù)和監(jiān)督職能。[19]
綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特征以及與調(diào)解優(yōu)勢的契合，決定了調(diào)解在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛中能夠發(fā)揮比其他糾紛解決方式更好的作用，在實(shí)踐中，調(diào)解被廣泛地運(yùn)用在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決中也證明了這一點(diǎn)。在倡導(dǎo)和諧社會的今天，調(diào)解作為一種溫和的糾紛解決方式，有利于矛盾的化解和社會的穩(wěn)定，符合時(shí)代的要求，必將成為解決越來越多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的重要手段。
注釋:
[1]關(guān)于案件事實(shí)部分的敘述，參見劉松：《“好想你”和“真的好想你”爭訟8年》，《民主與法制》2010年第5期。此案也被《2009中國法院知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》提及，并被作為加大知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)解力度，努力構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)審判“大調(diào)解”格局中的一個(gè)例子，參見《2009中國法院知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》，載新華網(wǎng)news.xinhuanet.com/legal/2010-04/21 /c_1246383_6.htm， 2010年9月30日。
[2]參見劉友華：《知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機(jī)制研究》，湘潭大學(xué)博士論文（2008年），第41頁。
[3]劉仁：《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會成立知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解中心》，載sipo.gov.cn， 2010年9月25日。
[4]張顯峰：《中關(guān)村試水知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴前調(diào)解》，載stdaily.com， 2010年10月7日。
[5]參見前引[2]，劉友華文，第19頁。
[6]顏璠：《知識產(chǎn)權(quán)替代性糾紛解決機(jī)制運(yùn)用研究》，華中科技大學(xué)博士論文（2009年），第40頁。
[7]參見前引[2]，劉友華文，第19頁。
[8]參見同上文，第18頁。
[9]《2009年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件簡介》，載最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭網(wǎng)站court.gov.c.n/zscq/znss/201004/t20100426_4540.htm1， 2010年9月21日。
[10]劉春泉：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟也該是我們的利器》，《上海證券報(bào)》2008年1月25日。
[11]Lon L.Fuller， Mediation-its Forms and Functions， 44S.CAL.L.REV.305， 325-326(1971)，轉(zhuǎn)引自前引[2]，劉友華文，第51頁。
[12]參見倪靜：《知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟外解決機(jī)制研究》，廈門大學(xué)博士學(xué)位論文（2008年）附錄二、三。
[13]同上文，第98-102頁。
[14][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004版，第8頁。
[15]前引[12]，倪靜文，第116頁。
[16]參見季衛(wèi)東：《調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制—從中國法制化的矛盾情境談起》，載強(qiáng)世功主編：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第36-37頁，轉(zhuǎn)引自江偉、謝?。骸对V訟與訴訟外糾紛解決機(jī)制關(guān)系新論》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。
[17]閆文軍：《日本知識產(chǎn)權(quán)審判情況概要》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第3期。
一、行政解決糾紛的制度價(jià)值
行政機(jī)關(guān)作為社會管理的專門機(jī)關(guān),在解決社會矛盾糾紛中有著其天然的制度價(jià)值。
1、糾紛解決途徑多元化需求的價(jià)值
第一,社會治理功能的要求。行政調(diào)解制度在自身的發(fā)展和運(yùn)行中被賦予了種種政治和意識形態(tài)的功能,例如動員組織教育民眾、宣傳普及政策法律等形式,在實(shí)現(xiàn)社會有效管理,促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定中具有重大意義。第二,行政管理現(xiàn)代化的要求。社會的不斷進(jìn)步與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成熟,行政機(jī)關(guān)干預(yù)職能不斷退縮,轉(zhuǎn)而要求行政機(jī)關(guān)通過民主管理與協(xié)調(diào)當(dāng)事人自愿協(xié)商的方式進(jìn)行社會管理。第三,糾紛解決多元化機(jī)制構(gòu)建的要求。經(jīng)濟(jì)、社會的不斷發(fā)展,社會矛盾糾紛不斷增長,在自愿選擇糾紛解決途徑和司法終局救濟(jì)并存的前提下,行政機(jī)關(guān)當(dāng)然的成為糾紛解決途徑選擇的途徑之一。
2、制度本源價(jià)值
第一,便捷性。與訴訟糾紛解決制度相比,行政糾紛解決制度更具便利性,訴訟糾紛解決制度受制于嚴(yán)格的訴訟程序,而行政調(diào)解無需經(jīng)過繁瑣的訴訟程序,也無需費(fèi)用。第二,專業(yè)性。在較為專業(yè)的領(lǐng)域行政調(diào)解比其它糾紛解決制度更具專業(yè)優(yōu)勢,與人民調(diào)解制度比較,人民調(diào)解在解決鄰里糾紛、化解社區(qū)矛盾等方面發(fā)揮著重要作用,但存在調(diào)解隊(duì)伍專業(yè)化程度不高、法學(xué)知識欠缺、權(quán)威不夠等不利因素,例如當(dāng)前影響社會和諧穩(wěn)定的勞資糾紛、征地拆遷糾紛等,行政調(diào)解主體多為具體職能部門,能充分利用專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為當(dāng)事人提供更有效的調(diào)解,且較之人民調(diào)解,行政調(diào)解更具有權(quán)威性,糾紛裁斷的結(jié)果有利于當(dāng)事人的接受并付諸履行。第三,利于制度形成。在某些特定類型糾紛領(lǐng)域,尤其是缺乏相關(guān)法律規(guī)則指導(dǎo)時(shí),通過行政調(diào)解在解決糾紛的過程中探索合理的規(guī)則,能形成快速的反饋和治理機(jī)制,并有助于法律規(guī)范的形成,預(yù)防同類糾紛的反復(fù)發(fā)生。
二、行政解決糾紛制度運(yùn)行的現(xiàn)狀
行政機(jī)關(guān)解決糾紛制度,是行政機(jī)關(guān)履行社會管理的職能的基本要求,任何行政機(jī)關(guān)均可對其職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)糾紛進(jìn)行調(diào)解。如行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議過程中對特定的行政爭議進(jìn)行調(diào)解、基層政府對因土地承包引起的糾紛進(jìn)行調(diào)解、公安機(jī)關(guān)對因民間糾紛引起的治安違法行為、交通事故損害賠償進(jìn)行調(diào)解、工商行政管理機(jī)關(guān)對消費(fèi)糾紛進(jìn)行調(diào)解等。
以消費(fèi)糾紛為例。市場經(jīng)濟(jì)的繁榮,消費(fèi)已成為人們社會生活的主要內(nèi)容,圍繞消費(fèi)主體與經(jīng)營者之間發(fā)生的消費(fèi)爭議,總體數(shù)量是很龐大的,雖然其涉及消費(fèi)爭議的標(biāo)的往往較小、法律關(guān)系往往較簡單。但如果不能得到及時(shí)有效的化解,往往容易激化矛盾,引發(fā)人身與財(cái)產(chǎn)侵權(quán)或更大的糾紛,甚至刑事案件,造成不良的社會影響。
我國在對消費(fèi)行為進(jìn)行規(guī)范的管理過程中,出臺了《商標(biāo)法》、《價(jià)格法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《城鄉(xiāng)集市貿(mào)易管理法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律和地方性法規(guī)。這些法律法規(guī)共同規(guī)范了消費(fèi)爭議的解決方式,即協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁、訴訟。還規(guī)定了消費(fèi)爭議的主管部門(1)負(fù)責(zé)對一般商品、服務(wù)進(jìn)行綜合管理的工商行政部門;(2)負(fù)責(zé)食品、藥品、化妝品質(zhì)量為的食品衛(wèi)生部門;(3)負(fù)責(zé)商品質(zhì)量、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、商品計(jì)量問題的技術(shù)監(jiān)督部門;(4)負(fù)責(zé)商品價(jià)格或服務(wù)收費(fèi)問題的物價(jià)部門等?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還規(guī)定:“各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo),組織、協(xié)調(diào)、督促有關(guān)行政部門做好保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的工作?！薄案骷壢嗣裾畱?yīng)加強(qiáng)家督,預(yù)防危害消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全行為的發(fā)生。及時(shí)制止危害消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為?！钡趯?shí)際中,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到制度設(shè)計(jì)所預(yù)想的效果。這與立法技術(shù)的模糊性密切相關(guān),《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》28條以“各級人民政府工商行政部門和其它有關(guān)行政部門”的模糊用語,淡化了負(fù)有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的其它機(jī)關(guān)職責(zé),使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)關(guān)實(shí)際中只有工商行政管理部門。雖然全國工商行政管理部門在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面做了大量的宣傳,而且還建立了12315消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)熱線,但是從實(shí)際調(diào)查中來看,效果卻不像想象中的那么明顯。
以渝東南地區(qū)某縣為例,2007年到2011年5年來,平均每年受理消費(fèi)者糾紛案件不超過100件,這不能說是因?yàn)橄M(fèi)糾紛不多,而是消費(fèi)糾紛化解渠道不暢所導(dǎo)致。從群眾調(diào)查中發(fā)現(xiàn),往往在遇到消費(fèi)糾紛時(shí)不能找到有效的糾紛結(jié)局途徑,爭議標(biāo)的不大就自認(rèn)倒霉,爭議較大又沒有得到及時(shí)解決往往會“大動干戈”用“拳頭”解決問題。這不僅成為影響市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素,而且存在矛盾激化的社會風(fēng)險(xiǎn)。在對縣級消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)“消委會”的調(diào)查中發(fā)現(xiàn),消費(fèi)糾紛作為社會生活中總量不可估量的一類糾紛,糾紛解決機(jī)構(gòu)居然連一個(gè)調(diào)解室都沒有,而且也沒有建立相應(yīng)的糾紛調(diào)處電子管理臺賬、糾紛解決調(diào)處流程規(guī)范性文件、調(diào)處人員管理制度、格式化調(diào)解協(xié)議書等一些糾紛解決的基本條件。另一方面,一些消費(fèi)糾紛往往涉及物價(jià)、質(zhì)量、衛(wèi)生等多個(gè)部門,而由于法律規(guī)定的模糊性,在糾紛解決過程中往往無法形成聯(lián)動,對于消費(fèi)爭議當(dāng)事人而言往往為了一個(gè)糾紛的有效解決,要到多個(gè)部門之間奔波,跑上幾天、等上幾月才有一個(gè)結(jié)果,最終是時(shí)間成本、人力成本等算下來又得不償失。對于相關(guān)行政機(jī)關(guān)來講,由于沒有具體明確的法律指引,沒有建立相應(yīng)的消費(fèi)糾紛調(diào)處制度和部門,對消費(fèi)維權(quán)所涉及到的問題,往往能推則推,抱著“多一事不如少一事”的態(tài)度對待。這不僅有違制度設(shè)計(jì)的初衷,而且直接導(dǎo)致消費(fèi)糾紛解決制度的群眾評價(jià)降低,致使大量的消費(fèi)糾紛無法通過行政途徑進(jìn)行解決,從而為社會穩(wěn)定留下不小的隱患。
因此,筆者認(rèn)為,消費(fèi)糾紛作為社會糾紛中不可忽視的部分,應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)部門的高度重視。在糾紛解決的制度建設(shè)中,應(yīng)當(dāng)依托“消委會”糾紛調(diào)處平臺的建設(shè),形成消費(fèi)糾紛相關(guān)行政部門的內(nèi)部聯(lián)動機(jī)制,不斷完善調(diào)解組織、規(guī)范調(diào)解流程、建立相應(yīng)的調(diào)解制度、配備相應(yīng)的調(diào)處人員,使消費(fèi)糾紛調(diào)解平臺逐步體現(xiàn)其價(jià)值,及時(shí)有效的化解消費(fèi)糾紛。
三、行政解決糾紛制度的現(xiàn)實(shí)困境
行政解決糾紛制度具有效率高、成本低、快捷、主動、靈活、專業(yè)的特點(diǎn),但在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中還存在很多問題,制約著行政解決糾紛制度功能的發(fā)揮。從運(yùn)行機(jī)制來看,大多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒有形成統(tǒng)一的糾紛解決管理機(jī)構(gòu)和制度規(guī)范,各自為陣,無法形成糾紛解決的聯(lián)動機(jī)制,在應(yīng)對和處理復(fù)雜性、突發(fā)性糾紛案件中往往不能及時(shí)調(diào)處,甚至有可能激化矛盾,使矛盾糾紛影響范圍擴(kuò)大,在社會中造成不良影響。從效力上看,行政調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。法律法規(guī)一般規(guī)定行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書,調(diào)解協(xié)議書由雙方當(dāng)事人簽名、蓋章后具有法律效力。最近,《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》對行政調(diào)解的效力予以明確:“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理,經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì),法律另有規(guī)定的除外。”具體來講,主要突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
第一,依據(jù)不明。對于民事爭議的行政解決糾紛制度,沒有統(tǒng)一的立法規(guī)定,具體規(guī)定散見于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件等不同類型與層級的法律文件中。實(shí)踐中,究竟哪些民事真意可以進(jìn)行行政調(diào)解,調(diào)解哪些民事爭議應(yīng)當(dāng)屬于行政機(jī)關(guān)職能的范疇都不夠清晰,導(dǎo)致了一些本來能夠進(jìn)行行政調(diào)解的民事爭議大量進(jìn)入訴訟程序,浪費(fèi)了有限的司法資源,延誤了糾紛的解決。
第二,制度不全。行政解決糾紛制度缺乏相關(guān)配套制度的建立、健全。例如,其一,雖然很多法律、法規(guī)、規(guī)章都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政調(diào)解職能,但沒有明確具體承擔(dān)行政調(diào)解職責(zé)的工作機(jī)構(gòu)和人員,沒有規(guī)定行政調(diào)解機(jī)構(gòu)和人員應(yīng)當(dāng)具備的任職條件和資格,由此導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)調(diào)解的專業(yè)性、獨(dú)立性和公正性缺乏保障。其二,缺乏統(tǒng)一、完整、系統(tǒng)的行政調(diào)解程序安排,大多數(shù)行政調(diào)解的步驟、方式、時(shí)限等很大程度上僅僅依賴于各地的摸索和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),具有很大的隨意性,容易受認(rèn)為因素的左右,影響了行政調(diào)解的社會效果。
第三,運(yùn)行不暢。由于沒有明確的立法指引和制度支持,大多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒有行政獨(dú)立的調(diào)解機(jī)制,沒有配備專門的調(diào)解人員和調(diào)解場所,對矛盾糾紛的解決總是被動行事,甚至推諉、拒絕以減少行政運(yùn)行的成本。這使得行政解決糾紛制度只是在理論界呼聲極高,但在實(shí)務(wù)操作中卻不見其效。
第四,聯(lián)動不足。社會轉(zhuǎn)型時(shí)期,復(fù)合性、群體性糾紛的不斷增多,往往涉及面廣,社會反響強(qiáng)烈,群眾呼聲極高,處理不及時(shí)或不合理極易引發(fā)新的社會矛盾。因此,在處理該類糾紛是,往往需要多方聯(lián)動、積極協(xié)調(diào)、合理配合才能使矛盾糾紛及時(shí)化解。而行政解決糾紛制度由于依據(jù)不明、制度不全等原因,在糾紛解決過程中,有的部門積極處理,有的部門消極推諉,從而導(dǎo)致矛盾糾紛解決的聯(lián)動機(jī)制鏈條斷裂,矛盾糾紛不能得到及時(shí)化解,甚至導(dǎo)致矛盾糾紛的激化。
四、行政解決糾紛制度的有益探索
【關(guān)鍵詞】工傷認(rèn)定 行政復(fù)議 行政訴訟
近年來，勞動保障行政案件呈逐年增加趨勢，數(shù)量最多、問題最為突出的是工傷保險(xiǎn)案件，盡管工傷保險(xiǎn)法律制度已經(jīng)基本成形，但現(xiàn)行工傷認(rèn)定的社會效果并不盡如人意。導(dǎo)致工傷補(bǔ)償爭議轉(zhuǎn)為工傷認(rèn)定引起的行政復(fù)議和行政訴訟日益增多。
工傷認(rèn)定行政爭議，與其它行政爭議相比較有其特殊性。在工傷認(rèn)定行政爭議提起復(fù)議的案件中，從表面上看，是因申請人不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引發(fā)的行政爭議而產(chǎn)生的，但案件的矛盾焦點(diǎn)或者說申請人真正關(guān)注的問題，不是在于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否合法合理，而是在于用人單位與受傷職工之間所涉及的雙方利益如何協(xié)調(diào)。所以，行政復(fù)議或訴訟中的被申請人或者被告雖說都是行政執(zhí)法部門，但其反而更類似第三人?；诠J(rèn)定行政爭議的特點(diǎn)，本文從行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐出發(fā)，提出工傷認(rèn)定行政爭議應(yīng)當(dāng)區(qū)別其他行政爭議進(jìn)行處理的一些觀點(diǎn)，進(jìn)行商討。
一、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間應(yīng)當(dāng)設(shè)立調(diào)解程序
行政復(fù)議機(jī)關(guān)在審理行政復(fù)議案件時(shí)，依照自愿、合法的原則可以對行政機(jī)關(guān)享有行政自由裁量權(quán)案件和行政賠償或行政補(bǔ)償糾紛兩種行政復(fù)議案件適用調(diào)解。其他的都沒有規(guī)定。對于工傷認(rèn)定案件，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，工傷行政確認(rèn)案件不屬于調(diào)解的范圍，但無論從人性化角度，還是從社會和諧化角度，法律都承載著太多的社會責(zé)任問題。行政復(fù)議或者行政訴訟程序的設(shè)立，不能僅僅是臉譜式的一個(gè)過程，更應(yīng)當(dāng)是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護(hù)穩(wěn)定的一種工具，一個(gè)調(diào)和器。
現(xiàn)在的行政訴訟程序中，雖然都有進(jìn)行調(diào)解，但這只是依據(jù)最高院文件而進(jìn)行的人性化的程序，沒有法律依據(jù)，效果不是很大。工傷認(rèn)定結(jié)論是進(jìn)行工傷賠償?shù)姆梢罁?jù)，因此工傷認(rèn)定行政爭議雖說是行政爭議，但又有民事爭議的特征。復(fù)議和訴訟表面上審理的是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的程序和法律適用，但結(jié)果卻往往直接關(guān)系到工傷賠償這一民事程序能否順利進(jìn)行。也就是說，告的雖是行政機(jī)關(guān)，爭議的雙方卻是勞動者和用人單位。通過認(rèn)真調(diào)研分析，結(jié)合大量的案例，我們認(rèn)為，對于這種類型的案件，在將政策與實(shí)際相結(jié)合的過程中，在行政復(fù)議和行政訴訟程序中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解程序。一部分工傷認(rèn)定案件事實(shí)清楚，勞動關(guān)系明確，之所以存在工傷認(rèn)定爭議，一方面是由于一些企業(yè)不理解工傷認(rèn)定相關(guān)規(guī)定，心中有怨氣，另一方面是因?yàn)椴糠謩趧诱呤軅髮r償數(shù)額有過高的期望，激化了矛盾。針對這種情況，工傷認(rèn)定過程中，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過協(xié)調(diào)用人單位與受傷職工，積極做好企業(yè)的思想工作，向企業(yè)宣傳法律法規(guī)，使企業(yè)明確其應(yīng)承擔(dān)的用工主體責(zé)任。同時(shí)幫助受傷職工，使其了解工傷賠付標(biāo)準(zhǔn)和長時(shí)間訴訟會產(chǎn)生的不利影響。通過調(diào)解，化解用人單位與受傷職工之間的矛盾，解決工傷認(rèn)定糾紛，促進(jìn)勞資之間在自愿的前提下，就工傷待遇達(dá)成和解協(xié)議，并將和解協(xié)議通過當(dāng)?shù)氐膭趧又俨脵C(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，并由申請人撤回行政復(fù)議申請，這有利于避免勞動者面對工傷認(rèn)定后漫長的追償程序，維護(hù)其合法權(quán)益，同時(shí)在節(jié)省訴訟成本和司法資源、及時(shí)依法處理爭議和維護(hù)社會穩(wěn)定等各方面來說都是有益的。
二、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間是否應(yīng)當(dāng)中止工傷認(rèn)定效力，有待商榷
工傷認(rèn)定行政爭議救濟(jì)的渠道已經(jīng)很明確。但在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟(jì)中的不停止具體行政行為的執(zhí)行問題，在實(shí)踐中往往爭議較大，操作也較復(fù)雜。
如果依據(jù)具體行政行為不停止執(zhí)行的規(guī)則，則在復(fù)議或者訴訟期間工傷認(rèn)定推定為有效，可以作為當(dāng)事人申請勞動爭議仲裁或者提起民事訴訟的依據(jù)。但此情況可能會存在一個(gè)比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認(rèn)定為依據(jù)，作出了相應(yīng)工傷賠償案件的裁決或者判決，而經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟，此工傷認(rèn)定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現(xiàn)了。作為依據(jù)的具體行政行為已經(jīng)無效了，已經(jīng)生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協(xié)調(diào)，對法律的嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅是一次挑戰(zhàn)。
如果一方當(dāng)事人提出行政復(fù)議或者行政訴訟，工傷認(rèn)定作為一種證據(jù)依據(jù)必然存在異議，不能作為定案的根據(jù)。因此可以由復(fù)議機(jī)關(guān)或者行政訴訟機(jī)關(guān)確認(rèn)工傷認(rèn)定暫時(shí)不發(fā)生法律效力，等待復(fù)議或者訴訟的結(jié)果來確定。但是也會出現(xiàn)一個(gè)問題：某些用人單位必將以此為契機(jī)和權(quán)利出發(fā)點(diǎn)，推遲甚至逃避自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)，勞動者的合法權(quán)益得不到及時(shí)保障。因此容易產(chǎn)生一系列社會問題，有的甚至引發(fā)上訪、刑事犯罪，給整個(gè)社會帶來不穩(wěn)定因素，影響了利益享有者權(quán)益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不符合我國立法保護(hù)弱勢群體的本意。
為了有效解決工傷行政爭議出現(xiàn)的這些問題，切實(shí)保障用人單位和勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對工傷行政爭議的相應(yīng)補(bǔ)償措施。對有參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭議，可中止工傷認(rèn)定的效力；對未參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭議，一是縮短行政復(fù)議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認(rèn)定的效力，讓勞動者可通過仲裁或者民事訴訟及時(shí)獲得賠償，實(shí)行權(quán)利保障。
三、結(jié)語
工傷認(rèn)定作為工傷保險(xiǎn)制度的重要組成部分，其處理體制實(shí)施以來，有效地處理大量的工傷保險(xiǎn)爭議案件，對保護(hù)用人單位和勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧和社會的穩(wěn)定發(fā)揮了重大的作用，但隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，新型的勞動關(guān)系的出現(xiàn)、法律條文本身的特點(diǎn)以及程序設(shè)計(jì)上的原因，以致人們對其理解經(jīng)常出現(xiàn)明顯分歧，使工傷認(rèn)定及其訴訟遇到了許多法律上的障礙和難題。因此，完善工傷認(rèn)定的相關(guān)立法，使工傷認(rèn)定在實(shí)踐中能更好地發(fā)揮作用已迫在眉睫。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：民事糾紛，化解機(jī)制，系統(tǒng)工程，公力救濟(jì)
一、民事糾紛產(chǎn)生的必然性
社會是人與人之間關(guān)系的總和，而人是有復(fù)雜思維和豐富情感的高級動物，因而在由人組成的社會中，糾紛是難免會發(fā)生的?？梢哉f，只要有社會共同體存在，就會有糾紛存在。
民事糾紛是法律糾紛的一種，法律糾紛除民事糾紛外，還有刑事糾紛和行政糾紛。調(diào)整和規(guī)范三種類型的糾紛，產(chǎn)生了三種類型的法律部門。民事法律、刑事法律和行政法律由此而產(chǎn)生。
民事糾紛是平等的民事主體之間所發(fā)生的關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的爭議和沖突。據(jù)此，可以得出民事糾紛的以下特點(diǎn)：
1、民事糾紛的主體之間在法律地位上是平等的。這是民事糾紛的主體平等性特征。這個(gè)特點(diǎn)與刑事糾紛和行政糾紛相比皆有所不同。刑事糾紛中，對立的雙方主體是國家和實(shí)施違法犯罪行為的個(gè)人或法人，它們之間不具有平等的法律地位。行政糾紛中，一方主體為實(shí)施具體行政行為的行政機(jī)構(gòu)，另一方主體為行政行為相對人，它們之間在行政法律關(guān)系上是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系，也不屬于平等主體之間的關(guān)系。只有民事糾紛，它是發(fā)生在平等主體之間的一種糾紛。民事糾紛的主體之間之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原則。根據(jù)平等原則所形成的民事法律關(guān)系是平等的主體之間的關(guān)系，平等主體之間的關(guān)系發(fā)生了爭議，這種爭議中的當(dāng)事人之間也不失為平等的地位。民事糾紛中的平等地位是民事關(guān)系中的平等地位的反映和體現(xiàn)。這種平等地位還一直延伸至民事糾紛的處理過程中。
2、民事糾紛的內(nèi)容是爭議中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是由當(dāng)事人實(shí)施民事法律行為或民事行為依照民法的規(guī)定而形成的，在這種關(guān)系中，一方享有權(quán)利，另一方負(fù)有義務(wù)。反之也是如此。當(dāng)權(quán)利者的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)，或者義務(wù)者的義務(wù)不予履行，這必然使正常的民事法律關(guān)系發(fā)生沖突，處在失衡狀態(tài)。這種狀態(tài)，是在當(dāng)事人雙方的意志對立的基礎(chǔ)上形成的，因而便構(gòu)成了糾紛。糾紛的內(nèi)容便是享有權(quán)利者要恢復(fù)其應(yīng)有的權(quán)利，從而使義務(wù)的負(fù)擔(dān)者履行其義務(wù)。惟其如此，曾一度失衡的法律關(guān)系才能恢復(fù)至正常狀態(tài)，民事糾紛才告化解?？梢姡袷录m紛的內(nèi)容是發(fā)生了爭議、遭到了扭曲的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這與刑事糾紛、行政糾紛皆有不同。
3、民事糾紛的主體可以對民事糾紛的內(nèi)容進(jìn)行自由處置。民事糾紛的主體是平等的，民事糾紛的內(nèi)容是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)民事實(shí)體法的規(guī)定，民事糾紛的主體可以互相協(xié)商處分其糾紛，民事糾紛的主體也可以單方面地處分其糾紛。處分糾紛的過程，就是處分糾紛中民事權(quán)利或民事義務(wù)的過程。民事權(quán)力或義務(wù)是可處分的，民事糾紛就是可處分的。處分了民事糾紛，就是解決了民事糾紛。當(dāng)然，民事糾紛的主體也可以拒絕處分其糾紛，而堅(jiān)持將糾紛交由法院處理。這種堅(jiān)持由司法處理其糾紛的權(quán)利，也是民事糾紛主體對民事糾紛的內(nèi)容進(jìn)行自由處置的表現(xiàn)形式，任何人皆不得違拗其意志，干預(yù)糾紛主體對糾紛內(nèi)容的自由處置權(quán)。
4、解決民事糾紛的方法是多元的。這一點(diǎn)與刑事糾紛、行政糾紛也有所區(qū)別。刑事糾紛和行政糾紛具有較強(qiáng)的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而對這些糾紛國家通過法院嚴(yán)格依法加以解決，而排除了糾紛主體自我解決或自我消化糾紛的可能性。對于刑事糾紛，除自訴案件外，受害人與刑事違法者不得就糾紛的內(nèi)容進(jìn)行私了或和解，也必須由公訴機(jī)關(guān)提起公訴，交由法院強(qiáng)制性地解決。在刑事訴訟過程中，訴訟主體之間也不得通過合意解決其糾紛。行政糾紛雖然實(shí)行不告不理原則，但在訴訟中，糾紛主體不得通過調(diào)解的方法解決其糾紛。但民事糾紛就不同了：他可以通過個(gè)人的、社會的和國家的等各種力量來解決其糾紛，究竟通過何種方式來解決其糾紛，由糾紛主體視需要自由選擇?？梢姡瑢τ诿袷录m紛，國家需要統(tǒng)籌考慮各種解決的方法和機(jī)制，而不是單純的民事訴訟一種。這就是解決民事糾紛的系統(tǒng)方法問題。
可見，民事糾紛在主體、內(nèi)容、處分權(quán)以及化解的方法上都有其不同與刑事糾紛、行政糾紛的特點(diǎn)。研究民事糾紛的概念和特點(diǎn)具有重大的意義：明確這些特點(diǎn)，有助于建構(gòu)合理的化解民事糾紛的各種機(jī)制，同時(shí)也為這些解決民事糾紛的機(jī)制或方法提供了指導(dǎo)。民事糾紛的特點(diǎn)和類型發(fā)生了變化，解決民事糾紛的方法、機(jī)制也要相應(yīng)地發(fā)生變化，民事訴訟程序也隨之而發(fā)生轉(zhuǎn)變。
二、公力救濟(jì)
社會需要穩(wěn)定，否則便要消散和瓦解。而糾紛具有損傷甚至破壞社會安定的因素，因而，凡糾紛，都應(yīng)得到及時(shí)化解。糾紛的發(fā)生是必然的，糾紛的解決是必需的。糾紛的發(fā)生和糾紛的解決構(gòu)成了人類社會發(fā)展的一對永恒性的矛盾，人類社會正是在解決這對矛盾的過程中不斷趨于進(jìn)步的。
糾紛的解決，從其歸屬的最終主體來說，有兩種模式：一是利用自身的力量來解決糾紛，國家并不存在。二是利用國家的量來解決糾紛，自身的力量受到限制。前者為私力救濟(jì)，后者為公力救濟(jì)。在國家出現(xiàn)以前，社會以私力救濟(jì)作為解決其糾紛的模式；在國家出現(xiàn)后，社會以公力救濟(jì)作為解決其糾紛的選擇。公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，是社會發(fā)展的進(jìn)步，也是人類步于文明的體現(xiàn)?，F(xiàn)在存在的社會，雖不能說都完全成了國家化了的社會，但絕大多數(shù)都進(jìn)入了國家的范疇。公力救濟(jì)成為現(xiàn)代社會解決糾紛的普遍選擇。
公力救濟(jì)之所以取代私力救濟(jì)，其原因主要在于公力救濟(jì)比較公平和客觀，不會發(fā)生如同私力救濟(jì)那樣的弱肉強(qiáng)食現(xiàn)象。私力救濟(jì)往往不能最終解決糾紛，可能會相反，成為使糾紛升級或激化的緣由；而公力救濟(jì)，則是社會趨于穩(wěn)定的機(jī)器。
現(xiàn)代社會中，公力救濟(jì)有兩層含義：其一，禁止私力救濟(jì)。任何人對與其相關(guān)或不相關(guān)的糾紛，都不得采用暴力、以違背相對方的意愿的方式解決。其二，唯有國家可以對糾紛雙方無法和平解決的糾紛采用強(qiáng)制性的、暴力性的化解。可見，公力救濟(jì)是指國家采用強(qiáng)制性的方法解決當(dāng)事人之間無法解決的糾紛的活動。
在公力救濟(jì)的背景下，解決糾紛的方法并不是單一的，而是多元的。公力救濟(jì)壟斷了強(qiáng)制性解決糾紛的權(quán)力，但并不意味著民事糾紛只有通過公力救濟(jì)加以解決。民事糾紛與刑事糾紛、行政糾紛不同的地方，就在這里。民事糾紛屬于私權(quán)性質(zhì)的糾紛，而私權(quán)是可以處分的，因而糾紛主體對其所涉及的民事糾紛可以任意處分。這表現(xiàn)為：他既可以容忍民事糾紛的存在，使之始終處在潛在狀態(tài)，而不顯露化；也可以表現(xiàn)為首先選擇有自己出面去解決糾紛，與對方當(dāng)事人進(jìn)行交涉，自我解決糾紛，而不讓糾紛擴(kuò)散；也可以表現(xiàn)為將糾紛交給中立的非國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方來主持解決；最后，糾紛若仍解決不了，這可以訴諸法院加以最終的解決。將糾紛交給法院加以最終的解決，乃是公力救濟(jì)的要義所在?？梢?，公力救濟(jì)具有最終性、強(qiáng)制性的特點(diǎn)。公力救濟(jì)并不排斥其他的解決糾紛的方法的使用，而其他的方法則不是最終的、強(qiáng)制性的，而是自愿選擇的、和平的、非拘束的。
三、自我解決
在現(xiàn)代社會，解決民事糾紛具有三個(gè)渠道：自我解決、調(diào)解解決、訴訟解決。這里先介紹糾紛的自我解決。
民事糾紛的自我解決，是指糾紛主體在糾紛發(fā)生后，利用自己的力量和自身的努力，尋求糾紛的解決。在此解決過程中，一般沒有第三人的介入。
民事糾紛發(fā)生后，糾紛主體首先想到的就是能否利用自己的力量與對方進(jìn)行交涉。利用自己的力量試探性的與對方磋商化解糾紛，是糾紛主體自我確信的一種表征，也是人格自尊的外化。糾紛的自我解決有許多好處：其一，保密性強(qiáng)。糾紛發(fā)生后，波及的范圍越廣，便越難解決，給糾紛主體帶來的損害或負(fù)面影響變越大。為了防止糾紛的擴(kuò)大化，糾紛主體首先尋求自我解決，便可以將糾紛的影響或波及效應(yīng)限定在原始的糾紛主體之間，而不致越此范圍，造成不必要的損害或影響。其二，自愿性強(qiáng)。在自我解決糾紛的過程中，由于糾紛主體沒有受到任何外在因素的影響，也沒有任何人知道其糾紛的發(fā)生，不會給糾紛主體帶來思想上的顧慮和負(fù)擔(dān)，因而其解決完全是在自我意志的作用下進(jìn)行的，比較純粹，也比較真實(shí)，其行動的結(jié)果完全符合糾紛主體內(nèi)在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性強(qiáng)，因而糾紛的解決結(jié)果容易兌現(xiàn)，而不致發(fā)生出爾反爾的反悔現(xiàn)象，不會因此而使糾紛重新復(fù)發(fā)。其三，徹底性。由于糾紛是在當(dāng)事人自我意志的作用下、根據(jù)自己的自愿選擇加以解決的，解決的結(jié)果必定完全符合糾紛主體內(nèi)在的意愿，因而糾紛的化解比較徹底。糾紛既然已經(jīng)得到了徹底解決，一般的情況下，便不會讓糾紛死灰復(fù)燃，糾紛主體可以在更高的層面上繼續(xù)合作和交往。這種糾紛的解決往往會反過來推動、促進(jìn)糾紛主體形成良好的新型關(guān)系。其四，成本低。解決糾紛是一種需要付出一定成本和代價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，自我解決糾紛會使化解糾紛的交易成本保持在最低的限度和水平。因?yàn)榧m紛主體自我解決糾紛，涉及面窄，牽涉的人少，花費(fèi)的精力、財(cái)力和時(shí)間都相對較少，這樣就節(jié)省了成本。否則相反的話，糾紛主體就必須將糾紛交給第三者或法院去解決，這樣不僅糾紛主體自己花費(fèi)了成本，而且其他被牽涉到糾紛中來的主體也花費(fèi)了大量的精力和成本，這種成本加在一起有時(shí)會超過糾紛本身的價(jià)值或標(biāo)的額。自我解決糾紛則可以大幅度地減少成本，是一種最為經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的解決糾紛的方法和機(jī)制。
當(dāng)然，糾紛的自我解決欲獲得成功，必須具備一定的條件，否則的話難以取得有效的成果。在這些成功利用自我解紛機(jī)制的各種條件中，最為重要的條件有：雙方力量均衡，或者尋求解決的主動一方主體具有更強(qiáng)的實(shí)力。這是力量條件。糾紛的自我化解，一定意義上是雙方力量對比的產(chǎn)物，。如果雙方力懸殊，而處在弱勢的一方主體如果主動尋求與對方自我解決糾紛，則往往是難以奏效的。反之，如果主動尋求解決的一方主體，具有較強(qiáng)的力量，同時(shí)也是糾紛中道義占優(yōu)勢的一方，選擇這種自我解決糾紛的機(jī)制是勝算較大的。同時(shí)，自我解決糾紛，由于缺乏外在力量的制約，而完全依賴于糾紛主體的自覺，因而很容易產(chǎn)生弱肉強(qiáng)食的不公平的現(xiàn)象和局面。也正是因?yàn)橛写爽F(xiàn)象存在，糾紛的自我解決機(jī)制也有不可克服的容易激化矛盾的內(nèi)在缺陷。因此，在糾紛主體采用自我解決糾紛的機(jī)制之前，應(yīng)當(dāng)客觀地衡量一下雙方實(shí)力，評估一下采用這種方法能否獲得成功，并由此決定采用何種自我解決糾紛的方法。可見，糾紛自我解決視需要經(jīng)驗(yàn)的積累，并注意其藝術(shù)性的。
糾紛的自我解決，通常采用的方法有：
1、提醒。真正意義上的糾紛是雙方當(dāng)事人對糾紛的存在都有自覺的意識，但有的時(shí)候，糾紛的相對方雖然違反了法定義務(wù)又負(fù)有法律上的責(zé)任，但實(shí)際上有的時(shí)候，相對方對此糾紛的客觀形成并不具有足夠的意識，或者說因?yàn)楦鞣N原因他可能忽略了其所負(fù)有的法律上的責(zé)任。此時(shí)，糾紛雖然在客觀上已經(jīng)存在，但在主觀上尚缺乏對立主體之間的明顯對抗，因而實(shí)際上并不是真正的民事糾紛。對于此種類型的民事糾紛，享有法律上權(quán)利的一方當(dāng)事人僅需要向他提醒一下法律上的責(zé)任存在，往往就可以化解所謂的糾紛。糾紛主體向法院提起訴訟，其中也有一個(gè)條件就是他所提起的訴訟應(yīng)當(dāng)具有必要性，這就是訴的利益或訴的必要性。它指的意思就是在提起糾紛前要與對方進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕簧?，只有在對方意識到糾紛的存在后，同時(shí)他又不愿意自我解決糾紛，此時(shí)提起訴訟才是有必要的，該訴訟才能獲得法院的支持。所以，提醒一下對方存在的義務(wù)或責(zé)任，既是糾紛主體自我解決糾紛的一種方法，也是提起訴訟的一個(gè)前提條件。無論是何種類型的糾紛主體均可采用此種方法。
2、喚醒。民事糾紛往往含有較多的道德因素，誠信原則也是現(xiàn)代社會賴以存在的重要基礎(chǔ)，在糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人便處在意志的對抗之中。解決糾紛就是要消除這種對立著的意志分歧。這種意志分歧，既有可能緣起于糾紛主體的認(rèn)識上的分歧，也有可能產(chǎn)生于糾紛主體道德上的瑕疵。法院之所以在訴訟過程中，會采用調(diào)解的方式來解決糾紛，也是基于糾紛成因上的道義性。法院做調(diào)解工作，目的就是為了喚醒糾紛主體的內(nèi)在道德或道德本能。在自我解決糾紛的過程中，利用喚醒糾紛主體道德本能的方法化解糾紛，依然是較好的選擇。尤其是，糾紛主體在嘗試喚醒對方良知的努力中，同時(shí)也是在做自我檢討和反省的功夫，這樣糾紛主體便可以在化解糾紛的過程中，形成一個(gè)良性的道德觀念的互動，這樣便會極大地推動糾紛的徹底、盡快解決。通常處在弱勢一方的糾紛主體可采用這種自我解決糾紛的方法。
3、壓服。我們知道在原始社會的私力救濟(jì)中，存在著的一個(gè)重大的弊端就是弱肉強(qiáng)食，糾紛主體中的強(qiáng)者往往在解決糾紛的過程中將自己的意志強(qiáng)加給相對方主體，并壓服對方接受他所提出的解決糾紛的方案或條件。顯而易見，用這種方法來解決糾紛，必然會導(dǎo)致不公平的結(jié)果，糾紛的解決實(shí)際上是以弱勢一方付出比其應(yīng)付代價(jià)更大的代價(jià)為條件的。糾紛的解決不僅未能恢復(fù)應(yīng)有的正義性，反而強(qiáng)化了本來就存在的非正義性，非正義性的存在意味著糾紛并沒有獲得真正的解決，而僅僅是得到了暫時(shí)的抑制或擱置。等弱勢一方變?yōu)閺?qiáng)勢一方，被意志的糾紛便會死灰復(fù)燃，再次以更大的強(qiáng)度復(fù)現(xiàn)于糾紛主體之間。糾紛沒有得到解決，反而被激化或升級了。這是原始社會私力救濟(jì)帶給我們的最大的教訓(xùn)。為了防止這種私力救濟(jì)在現(xiàn)代社會中重演，公力救濟(jì)便成為解決糾紛的替代形式。但是，即使在公力救濟(jì)的社會條件下，糾紛主體依然會自覺或不自覺地使用壓服的手段迫使相對方就范，從而使糾紛在有利于強(qiáng)者的背景下獲得解決。應(yīng)當(dāng)說，這是糾紛自我解決的一種重要方法，在糾紛自我解決過程中，難以避免雙方力量強(qiáng)弱對比在其中所發(fā)揮的作用。但是，這種壓服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用強(qiáng)制性的暴力。否則即構(gòu)成對自我解決糾紛的方法的濫用，即會產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的制裁?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財(cái)產(chǎn)追索債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，或者予以拘留、罰款”。民事訴訟法的此一規(guī)定，一方面表明，民事糾紛是可以由糾紛主體自我解決的，另一方面又說明，在公力救濟(jì)的背景下，自力救濟(jì)要受到法律的規(guī)范和限制。
4、對話。對話是理性的表現(xiàn)。理性對話實(shí)際上是一個(gè)討價(jià)還價(jià)的過程，目的是在糾紛雙方主體面對面的交涉和交鋒中，達(dá)成對解決糾紛的一致意見，從而做到互諒互讓，協(xié)商解決其糾紛。如果說前面所說的三種方式都屬于“自決”的話，那么，理性對話就是通常所說的“和解”。和解與自決有所不同：和解是雙方面對面地共同協(xié)商解決其糾紛，自覺則是利用一方當(dāng)事人單方面的力量使糾紛獲得解決；和解一般是雙方在明確事實(shí)和權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，自決者往往省去這個(gè)重要的步驟；和解是雙方妥協(xié)、折中的過程，在此過程中，雙方，以求糾紛的徹底解決。在和解中，一般都是義務(wù)負(fù)擔(dān)者要求權(quán)利享有者做出讓步，有時(shí)則是權(quán)利享有者要求義務(wù)負(fù)擔(dān)者做出讓步，有時(shí)則是雙方均有所讓步。互諒互讓是和解的精神實(shí)質(zhì)，缺少讓步，一般便屬于自決的范疇。在理性對話這種自我解決糾紛的機(jī)制中，糾紛主體對于解決糾紛要首先有一個(gè)基本的共識和誠意。糾紛主體雙方要能夠拋棄前嫌坐到一起來共同協(xié)商解決糾紛。否則便缺少和解的前提。在和解談判的過程中，糾紛主體應(yīng)當(dāng)首先明確雙方爭議的事實(shí)；在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，提出解決糾紛的方案。糾紛解決的方案可以由任何一方主體首先提出，然后雙方討價(jià)還價(jià)、對方案進(jìn)行修改，最后在雙方自愿接受的前提下達(dá)成協(xié)議。該協(xié)議便是和解的成果，稱為“和解協(xié)議”。如果當(dāng)時(shí)能夠履行，也可以不達(dá)成協(xié)議。如果相互信任，口頭協(xié)議也可以使用。該協(xié)議不具有強(qiáng)制拘束力，任何一方事后反悔，該協(xié)議便失去效力。可見，理性對話所達(dá)成的協(xié)議，是依賴于糾紛主體依據(jù)誠信原則自覺履行的。信任是理性對話的心理基礎(chǔ)，缺少信任，理性對話也就不具有向前推進(jìn)的基本前提了。理性對話通常是糾紛主體雙方在秘密的狀態(tài)下進(jìn)行的，但有時(shí)經(jīng)雙方同意，也可以由第三人甚至更多的糾紛外的主體在場，以起到一個(gè)監(jiān)督和鼓勵(lì)的作用。但是，這第三方雖然在場，并不主持調(diào)和。否則和解便成為調(diào)解了，而調(diào)解是一種不同于和解、但又與和解有本質(zhì)相似之處的另一種獨(dú)立的解決糾紛的方法和機(jī)制。
四、調(diào)解解決
調(diào)解在我國是一個(gè)歷史悠久、耳熟能詳?shù)母拍睢Ｎ覈鴤鹘y(tǒng)文化鼓勵(lì)糾紛的和平解決，反對將糾紛動輒納入訴訟的軌道加以解決，所謂和為貴，訟則終兇，也是為了鼓勵(lì)調(diào)解。我國的調(diào)解在國際上享有盛譽(yù)，主要的原因是我國的調(diào)解在形式上繁多，在解決民事糾紛過程中，始終發(fā)揮著極為重要的作用。
所謂調(diào)解，是指糾紛主體雙方在中立的第三者的主持下，互諒互讓，和平協(xié)商，自愿解決其糾紛的活動。從定義上可以看出，調(diào)解與和解極為相似：它們都是通過雙方協(xié)商的方法解決其糾紛的，都以自愿原則為基礎(chǔ)，沒有任何人強(qiáng)迫糾紛主體接受解決糾紛的方案；糾紛解決的結(jié)果都表現(xiàn)為表達(dá)共同意志的協(xié)議，該協(xié)議都沒有法律上的強(qiáng)制性和拘束力，都依賴當(dāng)事人的自覺履行，如果有任何一方無故不履行調(diào)解或和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人都可以向法院提起訴訟，將糾紛交由法院作出最終的解決。但和解與調(diào)解畢竟有所區(qū)別：調(diào)解是當(dāng)事人在無法和解的情況下所尋找的有一個(gè)解決糾紛的方式，在糾紛主體將糾紛交由特定的第三主體進(jìn)行調(diào)解之時(shí)，實(shí)際上已決心將該糾紛社會化了，也就是矛盾升級了，糾紛的范圍有所擴(kuò)大了。也可以說，糾紛的性質(zhì)有了變化。因此，民事糾紛到了需要利用調(diào)解的方式來解決之時(shí)，便說明：糾紛主體面對著發(fā)生在他們面前的糾紛已無能為力了，他們自己已不能利用自身的力量對其糾紛加以自主的解決了，這可以看作是“糾紛的異化”；糾紛異化的結(jié)果便是第三人介入糾紛解決的過程，第三人對糾紛的介入，通過其對糾紛主體的說和工作，縮短存在于相互之間的差距，其結(jié)果，糾紛主體對糾紛解決的自愿性有了限制或縮減，自主性也有了弱化。俗語說的“不看僧面看佛面”，體現(xiàn)在調(diào)解過程中，便是糾紛主體要看在調(diào)解主持者的面上，限制、縮小自己的自主性。同時(shí)糾紛的保密價(jià)值也受到了限制。糾紛主體之所以選擇調(diào)解，原因主要有：其一，雙方在糾紛解決這個(gè)問題上，還有一定的共同語言，還沒有完全失去共同的基礎(chǔ)，還有和平解決的希望。其二，雙方還存在繼續(xù)維持關(guān)系的愿望，希望能夠?qū)⒓m紛化解掉，重新來過，繼續(xù)合作。其三，力圖節(jié)省解決糾紛的成本。其四，對相對方已失去了絕對的信任，希望借助社會上的其他力量參與糾紛的解決過程中，確保糾紛能夠盡量獲得公平的解決，并借助社會力量監(jiān)督糾紛解決結(jié)果的兌現(xiàn)。
調(diào)解是天然的社會救濟(jì)方法和機(jī)制，也是社會救濟(jì)的主要形式，它廣泛地存在于社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，其形式是多種多樣的。因此，調(diào)解可以從廣義和狹義兩個(gè)方面加以理解：廣義的調(diào)解包括了各種形式的調(diào)解，有社會調(diào)解、法院調(diào)解和仲裁調(diào)解等等；狹義的調(diào)解是指訴訟和仲裁外的調(diào)解。前面我們所介紹的內(nèi)容，是從狹義上來理解調(diào)解的。狹義上的調(diào)解與和解有一脈相通之處。我們這里你從廣義上對調(diào)解作出分類研究。從廣義上研究、考察調(diào)解的類別，可以看出調(diào)解在形式上的繁多性和在領(lǐng)域上的廣泛性。在廣義上，從不同的角度，可以對調(diào)解作出不同的分類。
1、從主持調(diào)解的主體上看，可以將調(diào)解分為個(gè)人調(diào)解、人民調(diào)解、社會調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和訴訟調(diào)解等等。個(gè)人調(diào)解指的是任意的第三人所主持進(jìn)行的調(diào)解。任何人都可以接受糾紛主體的委托從事對特定糾紛的調(diào)解工作，也可以主動介入糾紛主體之間實(shí)施調(diào)解的行動。這種以個(gè)人名義所進(jìn)行的調(diào)解是一個(gè)臨時(shí)性的調(diào)解，調(diào)解者所具有的調(diào)解身份不隸屬于任何組織機(jī)構(gòu)。個(gè)人所從事的調(diào)解，雖然在性質(zhì)上屬于社會調(diào)解的組成部分，但社會調(diào)解更側(cè)重于社會組織所進(jìn)行的調(diào)解，如消費(fèi)者協(xié)會所從事的調(diào)解、婦女協(xié)會所從事的調(diào)解、任何企事業(yè)單位對其職工之間的糾紛所進(jìn)行的調(diào)解等等。行政調(diào)解則是指由行政機(jī)構(gòu)所從事的調(diào)解，如公安派出機(jī)關(guān)、環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)、專利管理機(jī)關(guān)、商標(biāo)管理機(jī)關(guān)以及任何其他行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的調(diào)解。行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)對特定種類的民事糾紛有裁處權(quán)限的，也可以通過調(diào)解的形式行使該權(quán)限，由此所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有法律上的約束力。街道辦事處、村民委員會所進(jìn)行的調(diào)解應(yīng)屬于社會調(diào)解的范疇。人民調(diào)解是指人民調(diào)解委員會所進(jìn)行的調(diào)解，它是獨(dú)立存在的，不屬于其它任何形式的調(diào)解。仲裁調(diào)解和法院的訴訟調(diào)解都是有法律效力的調(diào)解，其所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這一點(diǎn)使之與其他任何種類的調(diào)解形式區(qū)別了開來。
