發(fā)布時間：2023-06-28 17:05:54
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的研究法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
但是在現(xiàn)代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關(guān)于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權(quán)利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內(nèi)涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個生物學(xué)意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學(xué)家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版?！匀蝗恕@一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認(rèn)過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應(yīng)當(dāng)與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學(xué)意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認(rèn)"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實(shí)自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點(diǎn)尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當(dāng)代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認(rèn)第三類民事主體）。現(xiàn)代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀(jì)的歐洲，人們普遍認(rèn)為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實(shí)不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當(dāng)做"人"，古埃及把貓當(dāng)做"人"，泰國把白象當(dāng)做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當(dāng)多的人會認(rèn)為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀(jì)，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點(diǎn)可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨(dú)立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認(rèn)為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護(hù)的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因?yàn)閾碛猩系劢o予的智慧而從"被造物"中獨(dú)立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當(dāng)中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對彼此負(fù)有權(quán)利和義務(wù)，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負(fù)什么法律責(zé)任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結(jié)果。在這樣的社會中，人們因?yàn)橛邢薜纳a(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學(xué)家和啟蒙思想家們認(rèn)為，人格應(yīng)是法律中最高級的概念，它應(yīng)當(dāng)超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應(yīng)當(dāng)附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個巨大進(jìn)步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗?fàn)幍挠辛ξ淦?，并為近現(xiàn)代民法運(yùn)作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。
二、人與人格、權(quán)利能力
1、人與人格的異同
人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學(xué)家的引申，成為一個法學(xué)上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點(diǎn)上來看，人和人格的概念十分接近。事實(shí)上，著名法學(xué)家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆]有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴(yán)格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實(shí)難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨(dú)立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權(quán)利能力
權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當(dāng)代大多數(shù)民法法系國家的民法典和民法學(xué)著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起?？档绿岢觯?(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨(dú)或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對己負(fù)責(zé)。換句話說，人之所以為"人"，不是因?yàn)樗烊坏鼐哂猩系圪n予的絕對智慧，而是因?yàn)樗軌驅(qū)ψ陨淼臋?quán)利義務(wù)抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實(shí)踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強(qiáng)調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強(qiáng)調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關(guān)系的主體"在當(dāng)時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因?yàn)榧热粡?qiáng)調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當(dāng)然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對獨(dú)立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國法中的地位的是德國著名法學(xué)家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔(dān)者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因?yàn)槿瞬辉偈欠傻幕A(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對較少的關(guān)注。而在此理論指導(dǎo)下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨(dú)設(shè)置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權(quán)利與義務(wù)、一定的時間與地點(diǎn)、一定的法律制度與后果的連接點(diǎn)而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規(guī)范體系。
3、權(quán)利能力與人格的比較
關(guān)于這兩個概念，很多學(xué)者認(rèn)為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認(rèn)。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實(shí)質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學(xué)者則認(rèn)為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點(diǎn)認(rèn)為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個人認(rèn)為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學(xué)上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當(dāng)"人格"是"具有獨(dú)立的法律地位的個人和組織"的時候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當(dāng)"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權(quán)力能力相同；而當(dāng)"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。1804的法國民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因?yàn)榉▏穹ǖ涫菢O端浪漫的法國大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔(dān)心封建勢力會借助有法律主體地位的團(tuán)體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發(fā)展，社會組織和團(tuán)體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式?，F(xiàn)當(dāng)代的多數(shù)學(xué)者都同意這樣的觀點(diǎn)：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當(dāng)然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認(rèn)為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認(rèn)為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。支持第三類民事主體的學(xué)者的理由主要是合伙等團(tuán)體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責(zé)任承擔(dān)能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進(jìn)步與發(fā)展。然而，合伙等團(tuán)體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產(chǎn)對其整個組織負(fù)責(zé)，其本身并不具有獨(dú)立的財產(chǎn)和責(zé)任。與其說其是一個獨(dú)立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認(rèn)為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨(dú)立的民事主體地位。
2、法人本質(zhì)的相關(guān)學(xué)說
（1）法人否認(rèn)說。根據(jù)這個學(xué)說的觀點(diǎn)，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個人或財產(chǎn)的集合。此說又可細(xì)分為目的財產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認(rèn)說完全無視現(xiàn)實(shí)生活中大量具有獨(dú)立功能的社會團(tuán)體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。
（2）法人實(shí)在說。此說認(rèn)為，法人是確實(shí)存在的客觀實(shí)體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實(shí)生活中的基礎(chǔ)。從這點(diǎn)出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著具有獨(dú)立地位的社會團(tuán)體或組織作為依托。這一學(xué)說的代表人物是法國學(xué)者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進(jìn)一步發(fā)展了這個學(xué)說。他們提出法人有機(jī)體說，認(rèn)為法人本質(zhì)上是自然有機(jī)體或社會有機(jī)體，是真實(shí)而完全的人。作為自然人，它的有機(jī)性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。
（3）法人擬制說。此學(xué)說的創(chuàng)造者依然是德國偉大的法學(xué)家薩維尼。他認(rèn)為，法人之所以具有人格，完全是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會需要而比照自然人為某些社會團(tuán)體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學(xué)者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務(wù)的主體，而滿足吾人社會生活的需要?！?至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應(yīng)該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現(xiàn)實(shí)，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學(xué)說。
四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響
1、"理性人"的構(gòu)建
經(jīng)過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨(dú)立民事主體地位的社團(tuán)或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實(shí)中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴(yán)。所以, 人永遠(yuǎn)得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導(dǎo)下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠(yuǎn)不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會地位，因?yàn)樗麄兊难夂臀迮K六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準(zhǔn)備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設(shè)的影響
"理性人" 構(gòu)建的一個直接后果便是產(chǎn)生了一個機(jī)械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運(yùn)作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實(shí)世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)；在經(jīng)濟(jì)上，有利于加快加強(qiáng)民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預(yù)測，增強(qiáng)了交易安全。然而，它的缺點(diǎn)也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實(shí)世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實(shí)際上的不完美。
當(dāng)然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結(jié)果，我們又應(yīng)當(dāng)做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進(jìn)行設(shè)計的，法人的擬制完全是類比自然人進(jìn)行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現(xiàn)代民法的發(fā)展，越來越多的社團(tuán)或組織以法人的形式涌現(xiàn)出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關(guān)注與重視。筆者認(rèn)為，需要重新認(rèn)識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術(shù)上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
研究方法是否適當(dāng)、科學(xué)，直接影響著審計理論研究的質(zhì)量和效果，是促進(jìn)或制約審計理論研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所說，“初期研究的障礙，乃在于缺乏研究法。無怪乎人們常說，科學(xué)是隨著研究法所獲得的成就而前進(jìn)的。研究法每前進(jìn)一步，我們就更提高一步，隨之在我們面前也就開拓了一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的前景。因此，我們頭等重要的大事乃是制定研究方法?！遍L期以來，在理論研究水平上，審計相對落后予會計及其他相關(guān)學(xué)科，很大程度上也是圍于方法論的落后與不夠豐富。
在按照慣例將研究方法分為規(guī)范法(Normativeapproach)和實(shí)證法(Positiveapproach)兩大類別的基礎(chǔ)上，本文將深入探討規(guī)范法、實(shí)證法在審計理論研究中的具體運(yùn)用形式，并系統(tǒng)闡述其關(guān)系定位問題。
一、審計理論研究的規(guī)范法
一直到20世紀(jì)50年代，與論述會計理論的豐富資料相比，在審計文獻(xiàn)中，很難找到論述審計理論的文章或?qū)Ｖ?。莫?R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《審計理論結(jié)構(gòu)(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)開拓了審計理論研究的先河，并為規(guī)范式審計理論的發(fā)展，做出了開拓性的貢獻(xiàn)。審計理論研究中所用的規(guī)范法，既有莫茨和夏拉夫的哲學(xué)方法，后來還出現(xiàn)了其他具有普遍指導(dǎo)意義的研究方法，包括歷史研究方法、檔案研究方法、比較研究方法等。
(一)哲學(xué)研究方法
一般而言，一門學(xué)科發(fā)展到一定程度以后，它將開始對自己的目的和本質(zhì)等理論問題提出疑問，并開始尋求哲學(xué)的指導(dǎo)。不容否認(rèn)，第一次從哲學(xué)的高度系統(tǒng)地、科學(xué)地探索審計理論的，是里程碑式著作《審計理論結(jié)構(gòu)》。
在審計理論的研究途徑上，該論著的作者運(yùn)用哲學(xué)中的一些概念和方法，對各種審計理象。進(jìn)行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光對審計理論作全面的思考：二是展望(Perspective)，即從綜合的、相互聯(lián)系的角度考慮每一個審計問題；三是洞察(1nsight)，即超越偶然認(rèn)可時慣例或信念去深刻認(rèn)識推論的前提；四是想象(Vision)，即超越時空，預(yù)測審計理論的前景和目標(biāo)⑧o具體說來，理解這一研究途徑是要在審計這門學(xué)科中尋求那些較有普遍性的概念，諸如證據(jù)、應(yīng)有的關(guān)注、披露和獨(dú)立性等，對這些具有廣泛適應(yīng)性的概念進(jìn)行研究；展望時需要據(jù)棄那些特殊的理由、超越個人成見和既得利益，對每一個問題都應(yīng)根據(jù)其綜合的重要性和各個方面來考慮，而不應(yīng)僅從一個或幾個有限的角度去考慮；要有所洞察需要在審計知識領(lǐng)域里避免偏見和提出不科學(xué)的推論，有必要揭示并接受審計基本假設(shè)作為審計理論的基礎(chǔ)；發(fā)揮想象時則需要真正擺脫日常問題的困擾并長期致力于發(fā)展審計知識領(lǐng)域，對本學(xué)科持超然而嚴(yán)肅的態(tài)度，去發(fā)現(xiàn)問題所在并預(yù)見其對未來的影響。
在審計理論的研究方法上，作者認(rèn)為，哲學(xué)研究的傳統(tǒng)方法——分析方法和估價方法對發(fā)展審計理論較為有益。在審計中，存在著客觀事實(shí)和主觀估價這兩個研究課題。對此，需要采用兩種不同的研究方法③。由于審計判斷取決于通過收集或確定證據(jù)獲得的信賴程度，因而有必要像哲學(xué)研究那樣，對知識和證明理論進(jìn)行研究，使用分析法。但另一方面，審計職能是在重視道德行為的“榮譽(yù)制度”下實(shí)現(xiàn)的，審計人員的價值標(biāo)準(zhǔn)起著決定性的作用。對．每次審計檢查9若無行為規(guī)劃和衡量標(biāo)準(zhǔn)可供借鑒，要保證令人滿意的業(yè)績，就必然依靠審計人員的職業(yè)責(zé)任感，這就需要使用估價法。總之，審計的基本性質(zhì)使自己的某些方面適合于使用分析法，而在其他一些方面適合于使用估價法。
從哲學(xué)高度進(jìn)行的審計理論研究，除了《審計理論結(jié)構(gòu)》之外，值得一提的還有美國會計學(xué)會(AAA)出版的《基本審計概念說明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德爾(C．W．Schandel)編著的《審計理論——評價、調(diào)查和判斷(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作為理論上對莫茨和夏拉夫的響應(yīng)，《基本審計概念說明》倡導(dǎo)審計理論要適用于所有的審計類型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑戰(zhàn)之后，《審計理論——評價、調(diào)查和判斷》則力求：“直到審計中所有有用的概念都得到闡述，并能夠經(jīng)受哲學(xué)性檢查”。
(二)歷史研究方法
會計史學(xué)家郭道揚(yáng)教授指出，在審計理論研究中，只有以審計史學(xué)研究為基礎(chǔ)，也只有對每一理論問題的研究首先從歷史淵源上加以追索，方可揭示理論內(nèi)涵中的本質(zhì)問題，把握這一理論的歷史成因及歷史進(jìn)展，以及正確評價某一理論問題對實(shí)踐的指導(dǎo)作用，這便是任何一個審計理論問題的研究都必須以歷史研究作為起點(diǎn)的基本原因。審計表現(xiàn)為一個歷史的延續(xù)發(fā)展過程，為發(fā)揮審計在現(xiàn)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，既必須研究歷史的繼承性問題，又同時有必要研究歷史的延續(xù)性問題，以最終達(dá)到科學(xué)測試未來審計世界大趨勢的目的?！妒澜鐚徲嬍贰?文碩，1996)即是運(yùn)用歷史研究的方法進(jìn)行審計理論研究的典范。作為第一部世界審計通史，該書分國家審計的發(fā)展、民間審計的發(fā)展、會計帝國大戰(zhàn)、內(nèi)部審計的發(fā)展以及專題審計史共五個部分，展示了審計演進(jìn)的軌跡。作者從歷史規(guī)律的視角，以追根溯源的科學(xué)態(tài)度，豐富了審計理論研究方法。
(三)檔案研究方法
審計不但因受托責(zé)任的發(fā)生而發(fā)生，而且因受托責(zé)任的發(fā)展而發(fā)展。受托責(zé)任作為一種最具綱領(lǐng)性和普遍性的總方式，當(dāng)然只能見之于最基本、最普遍的審計現(xiàn)象。而不同人士、不同職業(yè)組織往往站在不同的立場上認(rèn)識這些最基本1最普遍的問題，難以直接窺見審計的本質(zhì)，這就需要我們對紛繁復(fù)雜、觀點(diǎn)角度各異的檔案資料加以研究分析。這種通過對相關(guān)的重要審計論著和審計職業(yè)組織公告等文獻(xiàn)檔案進(jìn)行綜述，系統(tǒng)研究審計理論的方法，可稱為檔案研究方法。王光遠(yuǎn)編著的《管理審計理論》(1996)即是一例。為“了研究基本的管理審計問題，他通過檔案查閱了有代表性的會計審計學(xué)者及相關(guān)職業(yè)組織為管理審計基本理論問題的種種認(rèn)識，不僅系統(tǒng)研究了美、英、日等國內(nèi)部審計師協(xié)會的準(zhǔn)則和調(diào)查報告，美、英、日、澳等國政府審計署的準(zhǔn)則和其他公告，美、英管理協(xié)會的公告和調(diào)查報告，管理咨詢服務(wù)公告，納稅實(shí)務(wù)責(zé)任公告，會計與復(fù)核服務(wù)公告，鑒證準(zhǔn)則公告，還系統(tǒng)研究了馬丁德爾的《對管理的科學(xué)評價》、倫納德的《管理審計》、利奧·赫伯特的《管理業(yè)績審計》、格林的《公營部門貨幣價值審計》、理查德·布朗的《政府業(yè)績審計》，以及《會計評倫》、《會計雜志》。、《會計、審計與受托責(zé)任學(xué)刊
》、《財務(wù)受托責(zé)任與管理學(xué)刊》、《管理審計學(xué)刊》、《注冊會計師雜志》等刊物上的相關(guān)論文。然后，在大量掌握檔案資料的基礎(chǔ)上，進(jìn)行分析。、比較和綜合，編著了《管理審計理論》。該論著使我們很清晰地看清了檔案研究的基本步驟，進(jìn)一步豐富了審計理論研究的方法論體系。
(四)比較研究方法
自從婁爾行教授開創(chuàng)了國內(nèi)比較會計研究的先河以來，比較研究方法不僅在我國的會計理論研究中推廣開來，而且，在審計理論研究中也開始具有重要的價值和地位。比較審計理論研究采取的做法是，概括不同主體在審計理論和實(shí)務(wù)方面的共性和個性，分析其影響因素和發(fā)展趨勢，從中發(fā)現(xiàn)國際慣例，以期改進(jìn)審計實(shí)務(wù)和提高審計理論水平。南開大學(xué)蕭英達(dá)、張繼勛·、劉志遠(yuǎn)合著的《國際比較審計》(2000)是比較審計研究的代表性著作。作者采用以空間比較為主，與時間比較相結(jié)合的方法，從兩個不同的視角透視了審計理論和審計制度。他們主要比較了世界上各主要國家現(xiàn)行審計制度、審計理論和審計實(shí)務(wù)之間的異同，同時也對審計制度發(fā)展變化的歷史做了必要的考察和說明，為建設(shè)和完善我國的審計制度和審計準(zhǔn)則提供了可資借鑒的基礎(chǔ)。
二、審計理論研究的實(shí)證法
實(shí)證理論概念直至20世紀(jì)60年代才出現(xiàn)在會計文獻(xiàn)中。在此之前，絕大部分會計文獻(xiàn)都屬于規(guī)范性的，強(qiáng)調(diào)的是如何限定會計，而不重視以實(shí)證的方式去驗(yàn)證這些限定所依賴的重要假設(shè)。財務(wù)經(jīng)濟(jì)學(xué)在50年代和60年代的發(fā)展最終導(dǎo)致了這種新理論在會計上的應(yīng)用，而這些應(yīng)用則促進(jìn)了實(shí)證研究與實(shí)證理論概念在會計上的推廣④。盡管其時首倡審計理論研究的莫茨和夏拉夫認(rèn)為，數(shù)學(xué)法并不適用于審計學(xué)，除最簡單的模型以外，在審計發(fā)展的現(xiàn)階段(60年代)，建立適應(yīng)于審計學(xué)的數(shù)學(xué)模型是不可能的⑤，但審計本身畢竟就是一種實(shí)證性的行為“，而且時過境遷，審計理論研究方法發(fā)展到以數(shù)學(xué)法為主的實(shí)證法與規(guī)范法并重，已成為一種既成事實(shí)和既定方向。
實(shí)證方法反對從抽象的概念出發(fā)，強(qiáng)調(diào)客觀證據(jù)，而不是個人的知識或判斷，被用來研究事物“是什么”。相應(yīng)地，實(shí)證研究過程不同于強(qiáng)調(diào)邏輯推理、被用來研究事物“應(yīng)該是什么”的規(guī)范研究過程。實(shí)證研究的一般步驟是：(1)進(jìn)行調(diào)查，或案例研究、訪談、實(shí)驗(yàn)；(2)將通過調(diào)查，或案例研究、訪談、實(shí)驗(yàn)等途徑獲得的數(shù)據(jù)資料做系統(tǒng)整理和計量分析；(3)概括和歸納計量分析的結(jié)果；(4)以邏輯和數(shù)學(xué)方法得出研究結(jié)論；(5)做出理論上的詮釋，建立理論模型；(6)檢驗(yàn)研究命題或理論模型，接受或修改甚至原假設(shè)。。
(一)問卷調(diào)查法
圍繞審計理論的某一特定命題，設(shè)計科學(xué)、合理的問卷，進(jìn)行問卷調(diào)查，根據(jù)收回的有效問卷進(jìn)行實(shí)證分析，這是一種相對簡便易行而又常用的實(shí)證法。采用這種方法，對問卷設(shè)計的要求比較高，問卷既要便于接受調(diào)查者理解和準(zhǔn)確回答，又要能全面、準(zhǔn)確地涵蓋所需了解的問題。另外，為了保證問卷調(diào)查研究成果的質(zhì)量，還要盡量提高問卷的回收率和所回收問卷的有效性。中國注冊會計師協(xié)會1997年就注冊會計師執(zhí)業(yè)環(huán)境、行業(yè)發(fā)展、事務(wù)所體制改革、國有企業(yè)審計等四個方面，對整個注冊會計師行業(yè)進(jìn)行了一次問卷調(diào)查，其成果“注冊會計師行業(yè)問卷調(diào)查分析報告”刊登于1998年2月21日的《中國財經(jīng)報》上，這次問卷調(diào)查，是要以實(shí)證方法研究、解決審計理論問題。其精神與有效性，對我國審計理論實(shí)證研究的開展，對理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)術(shù)風(fēng)氣起到了推動作用o
(二)案例研究法
每一個重大審計案例的背后，總是隱藏著一些深層次的審計理論問題。認(rèn)真研究重大的審計案例，尋找其理論根源，已成為世界各國審計理論界的慣例。案例研究方法正是通過觀察現(xiàn)實(shí)世界所發(fā)生的典型審計案例，思考重大審計訴訟案例的判決結(jié)果，昭示審計理論滯后于審計實(shí)務(wù)，還是表明審計實(shí)務(wù)界對現(xiàn)有審計理論缺乏科學(xué)理解，進(jìn)而根據(jù)研究結(jié)果，為審計理論的發(fā)展完善和審計實(shí)務(wù)的改進(jìn)提供有益的意見和建議。例如，李若山編著的《審計安全——國外審計訴訟案例》(1998)取材于美國審計界和英國審計界所發(fā)生的，真實(shí)、具體的審計訴訟案例，范圍包括傳統(tǒng)與典型審計案例、非會計報表類審計案例，金融證券行業(yè)審計案例、其他行業(yè)(如工交、商業(yè)、運(yùn)輸、醫(yī)療)審計案例。編者針對審計訴訟案例的判決情況及涉及的審計過程，認(rèn)真查找審計人員在具體訴訟案例中是否存在審計程序上的缺陷以及所應(yīng)承擔(dān)的審計責(zé)任，思索每一重大審計案例對完善、改進(jìn)審計理論有何啟示與教訓(xùn)，堪稱審計理論案例研究的典范。
(三)實(shí)驗(yàn)研究法
實(shí)驗(yàn)研究可以采取實(shí)驗(yàn)室實(shí)驗(yàn)和實(shí)地實(shí)驗(yàn)兩種形式。前者是在控制嚴(yán)密的實(shí)驗(yàn)環(huán)境中進(jìn)行的，而后者是用現(xiàn)實(shí)世界的真實(shí)客體進(jìn)行的。具體做法是，分控制組(Controlgroup)和處理組(Treatmentgroup)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，根據(jù)實(shí)驗(yàn)結(jié)果分析研究命題。采用這一研究方法，一般來說，由于實(shí)驗(yàn)可以重復(fù)進(jìn)行，研究結(jié)果容易驗(yàn)證和復(fù)核。但象審計一類的不屬于自然科學(xué)的研究命題，重復(fù)實(shí)驗(yàn)的條件很難雷同甚至不變。而且，控制組的選擇要剔除干擾因素，難度比較大，實(shí)驗(yàn)研究的結(jié)果也就可能會受到“噪音”的干擾。SCidler在1974年通過實(shí)驗(yàn)調(diào)查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流（Seidlerd在1974年通過實(shí)驗(yàn)調(diào)查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符號論”，所用的研究方法即是實(shí)驗(yàn)研究方法。
(四)專家訪談法
專家訪談法是針對特定命題，對具有相當(dāng)資歷及代表性的專家進(jìn)行訪問或組織談話，綜合分析訪談內(nèi)容后，得出研究結(jié)論。采用這一研究方法，由于專家的意見一般具有權(quán)威性、針對性，不同專家的意見往往相互印證或補(bǔ)充，還能提供多種視角和多個層面的觀點(diǎn)和看法，最終結(jié)論往往較為權(quán)威、可靠。不過，接受訪談的專家發(fā)表的意見難免帶有主觀成分，難于進(jìn)行數(shù)量化的統(tǒng)計分析，因而利用專家意見不能代替對客觀資料的分析。中國臺灣的馬秀如博士1996年編著的《公開發(fā)行公司實(shí)施內(nèi)部控制之研究》，即是運(yùn)用專家訪談法進(jìn)行審計理論研究的先例。編者在研究目前企業(yè)界的不當(dāng)內(nèi)部控制觀念和新頒布的《公開發(fā)行公司建立內(nèi)部控制與內(nèi)部稽核實(shí)施要點(diǎn)》的缺陷時，以座談會、一對一面談等形式，通過專家了解其所接觸的企業(yè)界人士對內(nèi)部控制所持的錯誤觀念和上述《實(shí)施要點(diǎn)》的不足，然后提出相應(yīng)的改進(jìn)建議。
(五)統(tǒng)計分析法
統(tǒng)計分析法要使用大量的數(shù)據(jù)資料和數(shù)理統(tǒng)計模型，進(jìn)行統(tǒng)計假設(shè)檢驗(yàn)。這種方法的應(yīng)用，在西方的學(xué)術(shù)界已蔚然成風(fēng)，在審計理論研究中已占有舉足輕重的地位，以至出現(xiàn)了這樣一種說法，“沒有數(shù)據(jù)沒有模型就不是真正的研究，或者不是科學(xué)的研究?！彪m然有些言過其實(shí)，但統(tǒng)計分析法相對較為科學(xué)、客觀這；優(yōu)點(diǎn)卻是顯而易見的。隨著統(tǒng)計知識的普及和實(shí)證研究的興起，統(tǒng)計分析法在我國審計理論研究上的應(yīng)用，已經(jīng)不再局限于最初的描述性統(tǒng)計階段，而是開始趨于采用較為復(fù)雜但所得結(jié)論更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)理方法。國內(nèi)較早用統(tǒng)計分析法進(jìn)行審計理論研究的例子，是李樹華博士的“上市公司97年年度報告審計意見之實(shí)證研究——統(tǒng)計特征及信息涵義”。該文探尋我國上市公司1997年年度報告審計意見所具有的統(tǒng)計特征及相應(yīng)的信息涵義時，采用了橫截面分析、描述性統(tǒng)計的方法。
三、規(guī)范法與實(shí)證法在審計理論研究中的關(guān)系定位
(一)規(guī)范法與實(shí)征法在審計理論研究中的區(qū)別。
1．切入點(diǎn)不同
規(guī)范法是以歸納演繹為主，強(qiáng)調(diào)價值判斷，研究事物“應(yīng)該是什么”的一種定性研究方法。由于審計是一門社會科學(xué)，因而注重定性分析，運(yùn)用規(guī)范法進(jìn)行審計理論研究是古已有之的傳統(tǒng)。而實(shí)證法是以統(tǒng)計分析為主，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，研究事物“是什么”的一種側(cè)重定量的方法。審計作為一門與實(shí)踐緊密聯(lián)系的科學(xué)，在“證據(jù)”這一關(guān)鍵問題上，便與實(shí)證研究過程取得一致。這為實(shí)證方法融入到審計理論研究中來，奠定了良好的基礎(chǔ)。
2．功能和發(fā)展趨勢不同
規(guī)范法的審計理論研究功能是，提供統(tǒng)一、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，作為最佳審計實(shí)務(wù)的參考，即指導(dǎo)和優(yōu)化審計實(shí)務(wù)。而實(shí)證法的審計理論研究功能是，對出現(xiàn)的不同審計實(shí)務(wù)，進(jìn)行解釋并考慮其經(jīng)濟(jì)影響和經(jīng)濟(jì)后果，預(yù)測實(shí)務(wù)界會采用什么樣的特定審計實(shí)務(wù)，
即解釋和預(yù)測審計實(shí)務(wù)。過去，學(xué)術(shù)界和職業(yè)界在采用規(guī)范法還是實(shí)證法的取向上并無明顯分野，進(jìn)行學(xué)術(shù)研究或職業(yè)研究，都不會偏執(zhí)一端。但最近開始出現(xiàn)一種傾向，即：學(xué)術(shù)研究和職業(yè)研究一般采用不同方法，學(xué)術(shù)界為了能更好地讓人們理解審計信息的作用和影響，偏愛實(shí)證法；職業(yè)界在致力于統(tǒng)一審計實(shí)務(wù)和提高審計有用性的過程中，偏重規(guī)范法。
(二)規(guī)范法與實(shí)證法在審計理論研究中的聯(lián)系
一方面，實(shí)證審計研究建立假設(shè)的前提條件之一，是規(guī)范法形成的審計理論；實(shí)證研究的結(jié)論也只有通過規(guī)范，才能上升為經(jīng)世致用的理論，用于規(guī)范和優(yōu)化審計實(shí)務(wù)。另一方面，規(guī)范審計研究的前提假設(shè)如果未經(jīng)實(shí)證檢驗(yàn)，結(jié)論無疑將缺乏堅實(shí)的基礎(chǔ)，而主觀的價值判斷是很難被普遍接受的。這決定了規(guī)范法需要實(shí)證法為之提供實(shí)踐上的依托。因此，規(guī)范法與實(shí)證法不是相斥的，相反，在審計理論研究中，應(yīng)將兩者很好地統(tǒng)一起來。
在具體研究審計理論問題時，首先，研究人員應(yīng)盡可能排除自己的個人偏見與主觀的價值判斷，通過實(shí)證研究，對審計實(shí)務(wù)及相關(guān)現(xiàn)象“是什么”做出客觀、準(zhǔn)確的解釋和預(yù)測。在此基礎(chǔ)上，可以采用一定的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，利用規(guī)范的方法得出“應(yīng)該是什么”的審計規(guī)范理論。然后，還需在實(shí)踐中檢驗(yàn)審計規(guī)范理論的科學(xué)性與有效性，這又成為實(shí)證研究的任務(wù)。總之，整個審計理論研究圍繞著“實(shí)證研究——規(guī)范研究——再實(shí)證研究”這條思路展開，使審計理論在密切聯(lián)系實(shí)際的過程中不斷獲得發(fā)展。
(三)規(guī)范法與實(shí)證法在我國審計理論研究中的現(xiàn)實(shí)選擇
現(xiàn)實(shí)的矛盾是，從規(guī)范法和實(shí)證法的相互依賴關(guān)系來看，需要在審計理論研究中將兩者統(tǒng)一起來。但如果從順應(yīng)國際傾向的角度出發(fā)，審計理論研究又似乎要在學(xué)術(shù)界強(qiáng)調(diào)實(shí)證法的主導(dǎo)地位，而在實(shí)務(wù)界確認(rèn)規(guī)范法的權(quán)威。于是，我國的審計理論研究如何在規(guī)范法和實(shí)證法中進(jìn)行取舍，是一個需要認(rèn)真思考的現(xiàn)實(shí)問題。
應(yīng)該看到，我國審計理論研究的現(xiàn)狀是，盡管規(guī)范研究還夠不上成熟，但實(shí)證研究甚至才剛剛起步。即便在準(zhǔn)則制訂和實(shí)務(wù)規(guī)范的過程中，審計職業(yè)界應(yīng)考慮的重要因素之一便是準(zhǔn)則、規(guī)范的經(jīng)濟(jì)影響，也需要實(shí)證法的運(yùn)用。因此，現(xiàn)實(shí)的任務(wù)是，不能僅僅滿足于可以駕輕就熟地進(jìn)行規(guī)范審計研究，而必須加快實(shí)證審計研究的步伐，加大實(shí)證審計研究的力度。但也不能從一個極端走向另一個極端，忽視規(guī)范審計研究。而應(yīng)將規(guī)范法與實(shí)證法并重，并考慮將兩者緊密聯(lián)系起來，使規(guī)范研究成果與實(shí)證研究成果能夠相互借鑒和印證。我國審計職業(yè)界和學(xué)術(shù)界唯有攜起手來，極大地豐富規(guī)范研究和實(shí)證研究方法，才能更好地服務(wù)于提高我國審計理論水平這一根本目的。
注釋：
①見文碩著：《世界審計史》，企業(yè)管理出版社，1996年，pp624—625。
②見文碩著：《世界審計史》，企業(yè)管理出版社，1996年，pp627—628。
③見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《審計理論結(jié)構(gòu)(Thephilgophyofauditing)》，中國商業(yè)出版社，1990年，p．15。
④見黃世忠、陳少華、劉海彬等譯，瓦茨(Ross.Watts)和齊默爾曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《實(shí)證會計理論》，中國商業(yè)出版社，1990年6月第一版，p．16。
⑤見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《審計理論結(jié)構(gòu)(Thephil00phyofaudit-ing)》，中國商業(yè)出版社，1990年，pp82—83。
[關(guān)鍵詞]建設(shè)工程，承包人，抵押權(quán)，競合
一、建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)1我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睂τ诒緱l規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)，我國學(xué)界有不同認(rèn)識。
第一種觀點(diǎn)是留置權(quán)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為不動產(chǎn)留置權(quán)。因此，如果發(fā)包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優(yōu)先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點(diǎn)是優(yōu)先權(quán)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上既不是留置權(quán)也不是抵押權(quán)。因?yàn)榱糁脵?quán)的標(biāo)的物是動產(chǎn)，而不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件。承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點(diǎn)是抵押權(quán)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)既不是不動產(chǎn)留置權(quán)，也不是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。它符合抵押權(quán)的主要特征，與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于成立原因：一般的抵押權(quán)為意定擔(dān)保物權(quán)，由當(dāng)事人以合同方式自由設(shè)定；承包人優(yōu)先受償權(quán)因具備法定要件而當(dāng)然成立。所以，可以說，承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點(diǎn)。即認(rèn)為它是一種法定抵押權(quán)。所稱法定抵押權(quán)是指承攬人（承包人）承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或?yàn)榇说裙ぷ魑锏闹卮笮蘅槪虼怂膫鶛?quán)，依法對其工作所附之定作人的不動產(chǎn)享有的抵押權(quán)。之所以稱為法定抵押權(quán)是因?yàn)檫@種抵押權(quán)非因抵押合意產(chǎn)生而是依法律規(guī)定當(dāng)然產(chǎn)生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕大多數(shù)都有法定抵押權(quán)之規(guī)定。法國民法典第2121條還特別規(guī)定妻對夫的財產(chǎn)，未成年人及禁治產(chǎn)人對于監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，國家、區(qū)鄉(xiāng)、公共機(jī)關(guān)對于稅收人員及會計人員的財產(chǎn)享有法定抵押權(quán)。所謂留置權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說似難成立。這是因?yàn)椋谝唬鶕?jù)傳統(tǒng)的物權(quán)法理論，留置權(quán)的標(biāo)的物是動產(chǎn)，而承包人完成的工作的標(biāo)的物卻是不動產(chǎn)。而且留置權(quán)以標(biāo)的物的占有為成立和存續(xù)要件，如果債權(quán)人喪失標(biāo)的物的占有，那么，留置權(quán)就歸于消滅。而承包人的優(yōu)先受償權(quán)不以占有標(biāo)的物為要件。所以，承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上不可能是留置權(quán)。
第二，認(rèn)為承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上是優(yōu)先權(quán)也不合適。因?yàn)椋紫龋瑥奈覈F(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定來看，優(yōu)先權(quán)多為保障特別的債權(quán)而設(shè)，如職工的工資、船員的工資等，對于這些債權(quán)如果不賦予優(yōu)先權(quán)予以特別保障，債權(quán)人的生存都成問題。因此優(yōu)先權(quán)關(guān)注的是社會弱者的生存權(quán)利，而建設(shè)工程承包人并非經(jīng)濟(jì)上的弱者。其次，把是否需要登記作為區(qū)分抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)也不合適。因?yàn)閷τ趦?yōu)先權(quán)來說也并非都不需要登記，例如，《法國民法典》第2106條規(guī)定，不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)不登記不能對抗其他債權(quán)人，而且登記的效力自登記之日起發(fā)生。這就迫使當(dāng)事人為了保存優(yōu)先權(quán)必須登記，否則優(yōu)先權(quán)便形同虛設(shè)?！度毡久穹ǖ洹返?27條規(guī)定，承攬人的優(yōu)先權(quán)當(dāng)然產(chǎn)生，但第328條又規(guī)定不經(jīng)登記不能保存其效力。而未經(jīng)登記者，通說認(rèn)為在當(dāng)事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權(quán)而言，雖然德國和瑞士等國家以登記為法定抵押權(quán)的成立要件，但根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第513條的規(guī)定，承攬人的法定抵押權(quán)無需登記即可成立生效。有的學(xué)者甚至認(rèn)為法定抵押權(quán)之所以區(qū)別于意定抵押權(quán)而成為特殊的抵押權(quán)就是因?yàn)槠洳恍璧怯浂行С闪?。（注：謝在全著：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優(yōu)先受償權(quán)更符合抵押權(quán)的特征。《合同法》規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以行使優(yōu)先受償權(quán)。這符合抵押權(quán)的行使條件，而優(yōu)先權(quán)的行使一般不需要這樣的條件。一般抵押權(quán)的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權(quán)來說，它是直接基于法律規(guī)定產(chǎn)生的，其公信力比登記更強(qiáng)更可靠。
第四，我國民事立法沒有關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度的一般規(guī)定，正在醞釀中的物權(quán)法也有可能不規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度。（注：梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《法學(xué)研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優(yōu)先權(quán)制度的一般立場，即一般不承認(rèn)優(yōu)先權(quán)制度。相反，我國有比較具體而完善的抵押權(quán)制度。如果承認(rèn)承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于法律適用。
二、承包人法定抵押權(quán)的成立時間
關(guān)于建設(shè)工程承包人法定抵押權(quán)的成立時間，有兩種見解，一種是債權(quán)未受清償說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)是根據(jù)建設(shè)工程合同所生的債權(quán)，這項(xiàng)債權(quán)在承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程合同時就已經(jīng)成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后才能請求給付。另一種是法定抵押權(quán)與債權(quán)同時成立生效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人的債權(quán)在建設(shè)工程合同成立時就開始存在，擔(dān)保其實(shí)現(xiàn)的法定抵押權(quán)也應(yīng)當(dāng)同時成立生效。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第104頁。）
筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都不妥當(dāng)。就同時生效說而言，在建設(shè)工程合同成立時，雖然債權(quán)已經(jīng)成立，但是建設(shè)工程并不存在，而法定抵押權(quán)的標(biāo)的物是建設(shè)工程，根據(jù)抵押權(quán)制度的一般原理，抵押權(quán)是支配標(biāo)的物的交換價值，以確保債務(wù)清償為目的的價值權(quán)。因此，一宗不動產(chǎn)能夠成為抵押權(quán)的標(biāo)的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵押人現(xiàn)在已有之物，對于將來有可能取得的不動產(chǎn)不能成為抵押權(quán)的標(biāo)的物。因此同時生效說的缺陷顯而易見。就債權(quán)未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權(quán)的成立與抵押權(quán)的實(shí)行，債務(wù)人到期未能履行債務(wù)，以致債權(quán)未受清償，是抵押權(quán)實(shí)行的條件。而在抵押權(quán)可以實(shí)行以前，抵押權(quán)必須是已經(jīng)成立，否則即無權(quán)利行使之可能。筆者認(rèn)為，承包人法定抵押權(quán)成立的時間應(yīng)當(dāng)是依法律事實(shí)狀況而確定。凡須經(jīng)過登記才成立的，（注：有的國家立法規(guī)定某些情況下法定抵押權(quán)須經(jīng)登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規(guī)定：“出賣人、共同繼承人及共同權(quán)利人的法定抵押權(quán)，最遲須在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后的三個月內(nèi)登記。”）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔(dān)保的則以該項(xiàng)階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔(dān)保的，其抵押權(quán)成立時間就是全部工程竣工的時間。轉(zhuǎn)三、承包人法定抵押權(quán)的實(shí)行
1.承包人法定抵押權(quán)實(shí)行的條件
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權(quán)。在這里，法律規(guī)定承包人“可以”催告發(fā)包人，可見，在是否催告發(fā)包人這一點(diǎn)上，法律規(guī)定的性質(zhì)屬于授權(quán)性規(guī)范，而不是強(qiáng)制性規(guī)范，所以承包人可以催告發(fā)包人，也可以不催告發(fā)包人，由承包人根據(jù)具體情況而定。相應(yīng)地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發(fā)包人的場合，逾期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發(fā)包人的場合，逾期指發(fā)包人超過約定的支付價款的期限。
承包人在實(shí)行法定抵押權(quán)時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒有法律要求法定抵押權(quán)實(shí)行前要登記，但是從長遠(yuǎn)來看，登記應(yīng)該是承包人實(shí)行其法定抵押權(quán)的必要條件。承包人法定抵押權(quán)的取得屬于非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，不經(jīng)登記而直接生效，這并不是對物權(quán)公示公信原則的破壞，因?yàn)槌邪说姆ǘǖ盅簷?quán)是根據(jù)法律直接發(fā)生的，有明確的法律規(guī)定為根據(jù)，而法律的明確規(guī)定，具有與物權(quán)公示同樣的作用。但是，承包人的法定抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)，其實(shí)行雖然對發(fā)包人沒有什么影響，但對發(fā)包人的其他債權(quán)人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實(shí)行其法定抵押權(quán)前應(yīng)先經(jīng)登記，這是法律在規(guī)定非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動不經(jīng)公示而直接生效的同時，對物權(quán)取得人處分權(quán)的限制。這種限制徹底貫徹了物權(quán)法公示公信原則，它的優(yōu)點(diǎn)得到了我國民法學(xué)者的認(rèn)同。（注：參見梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的課題組起草的中國物權(quán)法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權(quán)的行使是否受債權(quán)訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發(fā)包人請求支付工程價款從而使工程價款債權(quán)罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權(quán)？承包人的法定抵押權(quán)從性質(zhì)上講屬于支配權(quán)而非請求權(quán)，根據(jù)民法理論不應(yīng)受訴訟時效的限制，當(dāng)然也不受其所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權(quán)罹于時效，承包人仍然可以行使其法定抵押權(quán)。
2.建設(shè)工程的轉(zhuǎn)讓與承包人法定抵押權(quán)的行使
我國《擔(dān)保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓有所限制，而承包人的法定抵押權(quán)因不需要辦理登記，所以，發(fā)包人的轉(zhuǎn)讓行為只要不影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)，發(fā)包人可以轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程而不受限制。實(shí)際上，由于抵押權(quán)的追及效力，建設(shè)工程不論被轉(zhuǎn)讓給何人，作為法定抵押權(quán)人的承包人都可以追及之而行使優(yōu)先受償權(quán)。而且由于抵押權(quán)具有不可分性，不論建設(shè)工程被全部還是部分轉(zhuǎn)讓，承包人都可以追及之并就整個建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán).這對于商品房開發(fā)來說，具有特別意義，因?yàn)樯唐贩靠偸潜环殖扇舾蓡挝怀鍪邸＿@種分割不影響承包人就整個工程行使權(quán)利。
因?yàn)榻ㄔO(shè)工程被轉(zhuǎn)讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權(quán)，買受人對建設(shè)工程的支配權(quán)便很不穩(wěn)固。如果發(fā)包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權(quán)消滅，買受人對于建設(shè)工程的支配并無負(fù)擔(dān)；但是，如果發(fā)包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權(quán)，則買受人對于建設(shè)工程的支配地位必然發(fā)生動搖。可見，買受人對于建設(shè)工程的支配地位，在相當(dāng)程度上依賴于發(fā)包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟(jì)其不穩(wěn)固的權(quán)利呢？一般來說有如下兩種方法：一是權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。例如我國《合同法》第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。”基于此，買受人可以請求出賣人除去抵押權(quán)。二是代位清償或滌除權(quán)。例如《瑞士民法典》第827條規(guī)定：“（1）土地債務(wù)人非抵押債權(quán)的債務(wù)人時，有權(quán)以債務(wù)人清償債務(wù)的相同條件解除抵押權(quán)。（2）土地所有人向債權(quán)人清償債務(wù)后，債權(quán)移轉(zhuǎn)至土地所有人?！币来艘?guī)定，買受人有權(quán)代原債務(wù)人清償債務(wù)而使抵押權(quán)歸于消滅，并代位取得債權(quán)?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定有滌除權(quán)制度，其效果同瑞士法的規(guī)定大同而小異。我國立法僅規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，它是債權(quán)法上的制度，不能對抗抵押權(quán)，而且根據(jù)《合同法》第151條規(guī)定，出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利。這對買受人來說比較不利。因?yàn)樽C明不知道法律規(guī)定而支持自己的主張往往不會成功.而代位清償或滌除權(quán)制度可以直接產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的效果，對買受人能起到一定的保護(hù)作用。因而我國未來的物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定。
就承包人的法定抵押權(quán)和對預(yù)售商品房的請求權(quán)而言，有人認(rèn)為，如果二者發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)以成立時間之先后定其優(yōu)先次序。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認(rèn)為，這是很不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)槲覈冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》雖然規(guī)定商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)備案，但僅僅是備案而已，和預(yù)告登記有著根本差異，它根本不具有預(yù)告登記的功能，而且法律也沒有規(guī)定這種備案的效力，更何況我國現(xiàn)行立法尚沒有預(yù)告登記的規(guī)定，所以，根據(jù)物權(quán)法定原則，商品房預(yù)售請求權(quán)不具有物權(quán)效力，不能對抗承包人的法定抵押權(quán)。如果二者有沖突的話，不論成立先后，都是承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先。
3.承包人的法定抵押權(quán)與其他物的擔(dān)保的競合
所謂物的擔(dān)保的競合是指在同一財產(chǎn)上同時存在數(shù)個同種擔(dān)保權(quán)或數(shù)個不同種擔(dān)保權(quán)的情形。就建設(shè)工程而言，承包人的法定抵押權(quán)與其他物的擔(dān)保發(fā)生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權(quán)的競合
在同一建設(shè)工程上，如果既有法定抵押權(quán)又有意定抵押權(quán)時，應(yīng)如何確定其優(yōu)先次序，有如下幾種見解。其一，法定抵押權(quán)優(yōu)先說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為為了避免發(fā)包人在法定抵押權(quán)成立后，設(shè)定意定抵押權(quán)致使承包人的權(quán)益落空，應(yīng)當(dāng)使法定抵押權(quán)優(yōu)先于普通抵押權(quán)。其二，意定抵押權(quán)優(yōu)先說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法定抵押權(quán)未經(jīng)登記，不具有公示作用，為保護(hù)交易安全，應(yīng)使其次序在意定抵押權(quán)之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律沒有規(guī)定意定抵押權(quán)與法定抵押權(quán)的次序，因此應(yīng)當(dāng)按照各自債權(quán)額的比例平均分配。其四，依成立之先后定其順序說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為不論法定抵押權(quán)還是意定抵押權(quán)，均應(yīng)當(dāng)按照成立時間的先后確定其順序。成立在先者，次序優(yōu)先。（注：謝在全著：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點(diǎn)中，筆者認(rèn)為法定抵押權(quán)優(yōu)先說符合立法本意。因?yàn)榉芍蕴貏e規(guī)定承包人的法定抵押權(quán)，就是為了賦予某種特定債權(quán)以特別保護(hù)，如果以其他因素來確定法定抵押權(quán)和意定抵押權(quán)的先后次序，勢必使法定抵押權(quán)制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權(quán)保留的競合
在買賣合同中，當(dāng)事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)由出賣人保留的非典型擔(dān)保形式。無論是所有權(quán)保留設(shè)定在先還是法定抵押權(quán)成立在先，二者都不會發(fā)生沖突。因?yàn)榫徒ㄔO(shè)工程而言，無論發(fā)包人在出賣時是否設(shè)定所有權(quán)保留，發(fā)包人都是其所有人，在該建設(shè)工程上當(dāng)然可以成立法定抵押權(quán)。如果這對買受人的權(quán)利有什么影響的話，他只能根據(jù)合同尋求救濟(jì)。
民事裁判并不啻簡單的形式邏輯三段論，為探尋富有法律意義并貼切個案實(shí)際的大小前提。民事法律適用之要義乃在于訴訟程序所保障的公平與正義前提下，法官運(yùn)用民事法律思維，確定案件基本法律關(guān)系，依法律部門體系與效力階層尋找調(diào)整并評價該種法律關(guān)系之規(guī)范作為大前提，借助適法程序與證明規(guī)則查明基本事實(shí)與法律行為意思，同時利用法律解釋或其他方法使法律適用范圍呈顯精確化與具體化，然后將目光往返于個案與法律規(guī)范之間，不斷試驗(yàn)從復(fù)雜繁多的案件事實(shí)材料中提煉出具有法律意義之要素，為法官心證—提供充分依據(jù)并—形成符合經(jīng)驗(yàn)法則與高度蓋然特征且可歸屬于具體法律規(guī)范之法律事實(shí)作為小前提，再將涵攝過程通過裁判文書予以演繹的化解糾紛的司法活動。司法裁判中的法律適用是貫穿整個訴訟程序始終的，本文試總結(jié)民事審判中法律適用的一般思路，并分析該種方法在運(yùn)行中平衡實(shí)現(xiàn)法治正義與合理效果的內(nèi)在機(jī)理。
一、起點(diǎn)——基于訴訟程序目的的考量
民事法律規(guī)范平等主體之間民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，在日常生活與交易往來中，利益沖突帶來矛盾與糾紛在所難免，秩序的維續(xù)本身就意味著需要不斷地進(jìn)行打破并重塑，訴訟之目的正了然于此，有學(xué)者對此持兩分：國家視角的強(qiáng)調(diào)社會的穩(wěn)定—這正是我國司法所格外追求的價值，亦是訴訟主體為維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)自己“動或靜”的權(quán)利而奮斗的手段。從后者而言，種種特定的權(quán)利主張亦即“訴訟上的請求”，若離開了具體的“權(quán)利或法律關(guān)系”便無以營生[1]。
因此，訴訟主張之提出必須同時結(jié)構(gòu)性地反映出基本事實(shí)及其所涉及基礎(chǔ)法律關(guān)系：簡言之，原告應(yīng)對其構(gòu)成要素基本主體（原、被告之身份與爭議之關(guān)聯(lián)性）、客體與內(nèi)容（統(tǒng)攝為事實(shí)與理由）闡明清晰的輪廓，足以在案件受理時使法官以法律關(guān)系為基礎(chǔ)對案確定案由，進(jìn)而明確依審判職能劃分予以準(zhǔn)確分流，這無疑給下一步的“找法”提供了強(qiáng)有力的線索。即使實(shí)務(wù)中存在對個別定性的偏差，但這種方法無疑是科學(xué)的，因?yàn)榉申P(guān)系的界定雖然簡單，但也必須嘗試運(yùn)用最基本的法律解釋與適用的方法—應(yīng)由哪一部法律對該事實(shí)進(jìn)行評價。
當(dāng)然，不得不說的是，在利用思維對案件事實(shí)進(jìn)行評價之前，并不能太過專注于討論實(shí)體法上的權(quán)利基礎(chǔ)而完全拋棄程序法上的約束，否則這種考量很可能是徒勞的，因?yàn)榉ㄔ汉芸赡芤蚯啡卑讣茌牂?quán)系屬或管領(lǐng)力而喪失進(jìn)一步探究的必要，如果人們首先絞盡腦汁去思考有關(guān)實(shí)體法規(guī)范的可適用性，然后才發(fā)現(xiàn)在當(dāng)前這一程序中無法對這些實(shí)體法規(guī)范的可適用性做出有約束力的決定，那將是很不經(jīng)濟(jì)的[2]。
二、持續(xù)的找法進(jìn)程——為了可適用的法
從現(xiàn)代法治國理念出發(fā)，法律被制定并要求被嚴(yán)格實(shí)施。作為法律適用之大前提，調(diào)整特定權(quán)利與義務(wù)關(guān)系并具有一般評價效力的法律規(guī)范無法欠缺，否則對個案事實(shí)的評價將陷入無序的狀態(tài)，因而案件之審理必須“以法律為準(zhǔn)繩”。
法律通過規(guī)范事實(shí)構(gòu)成與法律效果的模式對行為進(jìn)行評價。如前所述，從民事訴訟之基本類型（確認(rèn)之訴、給付之訴與形成之訴）考量，尋找可適用的法律，應(yīng)當(dāng)從訴訟請求及案件事實(shí)所反映的法律關(guān)系出發(fā)，這就需要一種“拉入視野”（in-betracht-ziehen）技術(shù)，為此，尚不論精確之請求權(quán)基礎(chǔ)，而應(yīng)首先確定對該領(lǐng)域法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整之法律部門，始得對進(jìn)一步尋求適切的適用條款進(jìn)行探求，正是在這個時候，我們才感慨法律編纂體系的價值所在。其后，我們需要面對的是哪些規(guī)范可以成為判決的依據(jù)—法律淵源，還有該部門內(nèi)諸多（適用范圍確定的）法律與規(guī)范具體行為之條文間的沖突與競合之解決—效力位階，這涉及民事法律適用客體研究，本文不予詳述。值得注意的是，民事審判中規(guī)范的競合問題并不當(dāng)然地由法律體系內(nèi)部解決，當(dāng)事人的意思自治與訴訟上處分權(quán)可以就同一事實(shí)構(gòu)成產(chǎn)生的多種法律后果予以選定，法院的必要提示工作—釋明—也時常為此提供可能性。
但法律選擇并不僅僅是簡單的法律關(guān)系歸屬的過程，法律總是給適用者留下了一定的語義空間，其界限并非總是清晰而單一，如果對法律規(guī)范的適用范圍本身存在認(rèn)識上的偏差，那么找法實(shí)質(zhì)上只是在犯一個現(xiàn)實(shí)的錯誤；找法的事實(shí)依據(jù)也并非可以簡單查明，尤其在民事審判中作為事實(shí)構(gòu)成類型之一的當(dāng)事人之法律行為，這種出于動機(jī)而為的意思表示與受領(lǐng)效果可能存在不一致，毋論意思表示本身即有可能不真實(shí)、不自由甚至根本違法。
三、法律問題與事實(shí)問題——主客觀間對大前提與小前提之交互校驗(yàn)
正如之前所進(jìn)行的程序，初步審查確定案由后的案件即進(jìn)入審理，然而初定之案由依據(jù)的事實(shí)并非真切，還有各種無干成分雜糅在一起的，構(gòu)成要件的真實(shí)該如何獲致，事實(shí)之肯認(rèn)與證偽又或然地轉(zhuǎn)變著進(jìn)行法律評價的適用規(guī)范，而規(guī)范的意義界限與適用范圍往往與事實(shí)要素并不相符，或本身即不明確。上述問題可概括為事實(shí)問題與法律問題，筆者試從以下幾個方面予以討論：
（一）法律問題與事實(shí)問題——孰先孰后
關(guān)于二者之區(qū)分，有學(xué)者從法官的判斷方式為之，即認(rèn)為事實(shí)問題由法官依據(jù)當(dāng)事人主張與舉證而為判斷，法律問題則系法官以其本身的法律認(rèn)知來決定，而不須取決于當(dāng)事人的主張，此觀點(diǎn)甚為明了，但“困難的根源在于：在提出實(shí)際上是否發(fā)生某事的問題之前，首先必須以某種方式把某事‘描繪’出來。”[3]正如找法的意義所涵蓋的，僅在依據(jù)適當(dāng)?shù)姆ǖ目稍u價前提下去探究案件的真實(shí)性，才是有意義和效率的，而盲目進(jìn)行事實(shí)考察雖然亦可能實(shí)現(xiàn)目的，但大量的時間浪費(fèi)在與案件實(shí)質(zhì)處理無關(guān)的事實(shí)上，被認(rèn)定的事實(shí)無法成為歸屬特定法律規(guī)范的要素，也根本無法評價法律后果。再而，從事實(shí)查明的方法考慮，法官固然無法拋卻對程序法律問題的認(rèn)識，而證明責(zé)任的分配本身就是依據(jù)實(shí)體法中關(guān)于法律評價方式而進(jìn)行的。有些情況下，事實(shí)問題與法律問題易表現(xiàn)出界限不清，如民事法律行為，因之意思表示是否存在、自由及合法而成為事實(shí)問題，同時又有該表示受法律評價所欲實(shí)現(xiàn)的效果而納入法律問題之范疇，但其內(nèi)在要素各異。另有對特定事實(shí)進(jìn)行涵攝之前，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)[4]必須先行填補(bǔ)，而這種填補(bǔ)方法需參照法秩序以外的規(guī)范，并通過考量社會秩序與倫理來認(rèn)識公眾對自己“主觀上采取的立場”所進(jìn)行的評價，即一種價值的判斷。
（二）法律問題的先前提——法律適用范圍的確定
法律首先是一門語言學(xué)科，法律大多以概括式的立法規(guī)范各種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，其語義概念無法涵蓋一切生活內(nèi)容，且總是存在著一定的語義空間；法律天生的安定性使得法律概念與規(guī)則在新的時代下易產(chǎn)生不同于立法時的語義變遷；而對法律的理解往往隨著語境與主體的不同亦存在著差異。因此，法律無法對社會生活的各種異化或新興的領(lǐng)域作出規(guī)定，隨著時間與空間的轉(zhuǎn)換，法律語義即便易于理解的，卻往往存在著不同的理解方式。在法律被適用前，確定其適用范圍實(shí)為必要，這就需要使用各種法律解釋與漏洞補(bǔ)充方法[5]。然而，為解釋或補(bǔ)充時必須確保與具體案件之間存在關(guān)聯(lián)性，不得偏離對個案法律關(guān)系進(jìn)行評析的任務(wù)。
（三）事實(shí)問題的查明——創(chuàng)造可涵攝性[6]
法律適用范圍之明確，為對案件事實(shí)的查明提供了脈絡(luò)，將向真實(shí)靠近的路徑始終維持在可以受法律規(guī)范的范圍內(nèi)—關(guān)聯(lián)性。此外，尚需結(jié)合正當(dāng)程序下依靠特定的證據(jù)規(guī)則并通過法官的內(nèi)心確信來判斷為事實(shí)佐證的證據(jù)是否真實(shí)合法的，且已經(jīng)達(dá)到了應(yīng)然確定的程度方可涵攝于具體法律規(guī)范之下，成為裁判的事實(shí)依據(jù)。
民事訴訟為典型的證據(jù)
之訴，依當(dāng)前采用的當(dāng)事人主義，一方必須為己方之主張?zhí)岢鲎C據(jù)并予以證明，否則將承擔(dān)舉證不能之后果。一般情況下，原告作為訴訟提起者，必須為其主張?zhí)峁┯辛Ρ咀C，被告為抗辯其主張需相應(yīng)地提出反證，這種論辯模式并非總是盯著單一事實(shí)按一正一反的模式進(jìn)行著—法律調(diào)整下的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)分別由爭議雙方何人享有以及雙方既成的舉證能力對比往往也決定著各自舉證責(zé)任與證明內(nèi)容—這需要通過對規(guī)范該種法律關(guān)系之法律進(jìn)行解釋及其適用方得明確。
1、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移——目光流轉(zhuǎn)往返于證成與未證成之間
一方證據(jù)提交法庭后，并不當(dāng)然得以證明相關(guān)事實(shí)，亦即，舉證責(zé)任并非必然轉(zhuǎn)移。證據(jù)之形式與來源是否法定（合法性）、是否真實(shí)（真實(shí)性）涉及根本效力問題；還需考慮證據(jù)證明之事實(shí)是否可歸屬于“已選擇”之法律（關(guān)聯(lián)性），是否為“具有法律意義的”事實(shí)因素。因此，在程序正當(dāng)?shù)那疤嵯?，通過對當(dāng)事人陳述、質(zhì)證，傾聽專家關(guān)于實(shí)質(zhì)問題的專業(yè)性經(jīng)驗(yàn)（鑒定、評估等）以及法官親身的經(jīng)驗(yàn)感受（勘驗(yàn)等）后，進(jìn)行一系列的經(jīng)驗(yàn)聚合及復(fù)雜的確認(rèn)過程，法官最終確定該證據(jù)是否足以反映相關(guān)事實(shí)已逼近“高度蓋然”的程度從而得以據(jù)此在法律概念或規(guī)則上進(jìn)行評價，進(jìn)而判斷是否存在由另一方進(jìn)一步展示其對抗之證據(jù)之必要—舉證責(zé)任是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，直至一方無法實(shí)現(xiàn)證明目的為止。
2、持續(xù)交互參照——目光流轉(zhuǎn)往返于事實(shí)與法律之間
具有法律意義的事實(shí)查明與法律所規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成并非孤立進(jìn)行，而應(yīng)“雙向歸屬”。特別是在疑難案件中，多個法律關(guān)系摻雜一處，法律適用范圍界限不清；證據(jù)類目繁多，事實(shí)真?zhèn)尾幻?，難以形成內(nèi)心確信。此時就需要進(jìn)行一個多階段的、逐步深入的選擇過程；通過這一過程，不相關(guān)的規(guī)范、解釋可能和事實(shí)被一步步地排除出去[7]。事實(shí)的查明將為規(guī)范的解釋方法提供更精確化與具體化的前提，再而法律界限的清晰與選定對可涵攝的事實(shí)進(jìn)行了重置與校正。
綜上，對法律事實(shí)的追求并不僅限于簡單的證據(jù)認(rèn)定，而是需要不斷對照選擇之法律以及事實(shí)之歸屬，這種對照體現(xiàn)在法官從案情出發(fā)進(jìn)行釋明、分配舉證責(zé)任、指導(dǎo)舉證，以及對庭審的駕馭能力—始終為了法律事實(shí)的法庭調(diào)查及對事實(shí)可歸屬法律之解釋與適用的法庭辯論，這一過程具有明顯的實(shí)踐性和經(jīng)驗(yàn)性，是任何法學(xué)試題所無從涉及的。
四、法律適用、價值判斷與自由裁量
筆者在此并不想對傳統(tǒng)的邏輯三段論進(jìn)行陳詞濫調(diào)式地鋪陳，在大小前提均具備的情況下，之前為法律適用所進(jìn)行的思維過程通過裁判文書進(jìn)行演繹。需要說明的是價值判斷，就其原因既有法律在形式與內(nèi)容上無法完全滿足現(xiàn)實(shí)中行為調(diào)整之需要，也有作為追求個案法律適用實(shí)質(zhì)正義手段之考慮，價值判斷經(jīng)由審判實(shí)踐理化為自由裁量，是對規(guī)范的適用范圍與事實(shí)的涵攝進(jìn)行補(bǔ)充從而實(shí)現(xiàn)法律適用的重要手段。
1、關(guān)于價值判斷之基礎(chǔ)—正義
法官之職責(zé)在于審理個案并化解糾紛，如何實(shí)現(xiàn)個案的正義，亦不能違背法律穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，司法的公正與公平即是合理的解釋?！案鞣N價值體系的總體，又被抽象為所謂的正義”[8],體現(xiàn)為一種“同等對待原則”以及利益衡量中的“比例原則”，簡言之，即正義是各種價值以最小之利益損失實(shí)現(xiàn)利益最大化，且必須同等情況給予同等對待。因此，在面臨嚴(yán)格遵循法律的形式正義與允許特定條件下為價值判斷之間產(chǎn)生的矛盾時，我們必須注重公平及諸種價值利益之間的衡平—也即最大化的法律之治與有限的自由裁量所能產(chǎn)生的最優(yōu)化的效果—法律效果與社會效果之雙重關(guān)注。實(shí)際上，“忠于法律及追求正義兩者并不沖突，毋寧是互為條件的”[9]。價值判斷是十分必要的，它可以幫助法官擺脫概念法學(xué)意義上的絕對的形式邏輯的桎梏，不致被理性主義的方法所蒙蔽，并俾使激發(fā)思考，產(chǎn)生法律與社會經(jīng)驗(yàn)的積累[10]。
2、 窮盡一切材料與法律—嚴(yán)格的規(guī)則之治
當(dāng)然，任何價值判斷必須在法律規(guī)范之外進(jìn)行，換言之，這種評價并不得在法律可能的語言范圍內(nèi)，或援引部門法體系內(nèi)類似條文，或通過揣摩立法者意圖，或理解立法目的，或直接適用作為法源的原則等方法內(nèi)可以進(jìn)行，否則便突破了“分權(quán)”理念進(jìn)行高度個人性的肆意“造法”—除非—法律本身與社會現(xiàn)狀嚴(yán)重脫節(jié)而出現(xiàn)不正義。而且，價值判斷總是依附于法官個人觀點(diǎn)，極易存在價值偏好與立場偏見，并無法形成立法所具備的民意基礎(chǔ)對判斷結(jié)果的正義與普適性予以檢驗(yàn)。
3、 價值序列與比例原則
一般情況下，價值以法益或利益形式表現(xiàn)，隱含于法定權(quán)利進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，其衡量排序在法律體系中即可窺見，故此，自由裁量在特定規(guī)范領(lǐng)域必須為實(shí)現(xiàn)某種價值，或因某種價值而舍棄其他（低位階）價值，這無疑為價值擇棄提供了良好的方法。然而，價值階梯并非確定，而是隨著社會發(fā)展、國家政策與習(xí)慣等變遷而發(fā)生變化，這要求法官積累一定的社會與法律經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行感受。另外，對于價值的追求不能僅僅以位階為依據(jù)，而必須考慮到以“效用”與“損害”的利弊評估來預(yù)測效果，也即“比例適當(dāng)原則”。
4、 我國特色的民事訴訟價值觀與裁判的社會效果
我國民法非生于本土而是由外國移植，法律精神與立法技術(shù)雖得普遍適用，在我國并沒有邏輯基礎(chǔ)。社會主義法律體系雖然基本形成，公民的法律素養(yǎng)尚停留在較低層面，立法僅具備形式上的民意基礎(chǔ)，真正意義上的法律共同體并未形成。而當(dāng)前階段，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，社會處于轉(zhuǎn)型期，案件數(shù)量急劇上升，公民缺乏法律認(rèn)同，這要求司法將秩序與效率價值的追求提升到較高層面，如果嚴(yán)格按照理性方法論機(jī)械適用法律，片面追求法律效果，則較難實(shí)現(xiàn)秩序穩(wěn)定。為此，若存在可裁量空間，法官應(yīng)能動地利用價值考量與取舍進(jìn)行對規(guī)范之適用進(jìn)行價值補(bǔ)充但，這并不代表出現(xiàn)任何抵牾均可以隨意拋棄法治原則，在法律合理而清晰的語義界限和解釋空間內(nèi)，我們只得能動地運(yùn)用調(diào)解等柔性手段避開價值沖突實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果。
五、民事案例之研究意義與裁判經(jīng)驗(yàn)形成[11]
我們總是欽佩具有豐富審判經(jīng)歷之法官在審理案件時庭審節(jié)奏有條不紊，法律定性精準(zhǔn)到位，事實(shí)查明方向明確，而初任法官即便具備良好的法律理論素養(yǎng)，卻時常感覺束手無策。最后，筆者試從法律適用一般思路總結(jié)案例之研究意義以及裁判經(jīng)驗(yàn)之效用，并努力回答開文之設(shè)問。
1、法律規(guī)范認(rèn)識的精確化—以同等對待原則為視角
大量案件的審理，法官需要對法律進(jìn)行反復(fù)卻不單一地進(jìn)行解釋或（如確有必要）補(bǔ)充以確定其適用范圍，同時以此尋求可涵攝的法律事實(shí)以對個案進(jìn)行法律上的評價，這個過程是一個不斷試錯與總結(jié)的過程—當(dāng)目光在證據(jù)與事實(shí)與法律三者之間往返時，實(shí)體與程序法律的評價方法及具體適用范圍在各種實(shí)質(zhì)不同的事實(shí)的試練下越發(fā)具體化、精確化與生活化—對相同類型案件的歸納與對異質(zhì)的反思使得他不斷校驗(yàn)、更正腦中的既成經(jīng)驗(yàn)，并隨著實(shí)踐的深化認(rèn)識呈現(xiàn)出曲線式上升。在這個過程中，個案事實(shí)中具有法律意義的要素是否存在差異構(gòu)成判斷案件“異同”之基準(zhǔn)，即通過對其甄別來實(shí)現(xiàn)對其所歸屬的法律適用范圍差異的比照，同時，他可以將這種經(jīng)驗(yàn)（類推）適用于類似（差異）事實(shí)構(gòu)成模型中，指導(dǎo)舉證并為之提供實(shí)際法律效果的評價方法。
2、 事實(shí)認(rèn)定方法的精確化—以經(jīng)驗(yàn)法則為視角
如前所述，民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)要求所舉證據(jù)（小前提）證明待證事實(shí)符合日常經(jīng)驗(yàn)法則、達(dá)到高度蓋然性（大前提）：這一歸屬也存在著精確化的過程，尤其是日常經(jīng)驗(yàn)法則本身即為大量社會、自然經(jīng)驗(yàn)之集成；而在此之外，尚存在著對蓋然性程度的把握問題，這既要求充分考量經(jīng)驗(yàn)法則與證據(jù)證明力結(jié)合程度，亦要求對這種程度是否足以認(rèn)定某種事實(shí)進(jìn)行判斷。
3、 實(shí)質(zhì)判斷并不同于倒置推理[12]
綜上，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生的事先的結(jié)果判斷可以存在，但必須僅僅是在經(jīng)驗(yàn)高度積累的基礎(chǔ)上運(yùn)用熟練的法律思維、潛在的價值分析以及強(qiáng)有力的法感反映出來的一種對類似案件審判之指向，而非具體精確的評價結(jié)果，這個過程必須是客觀的，并非先入為主的個人利益指引。不論上述條件是否具備，司法裁判尤其是文書仍然必須詳盡而嚴(yán)密地演繹形式邏輯的構(gòu)架與推理過程，即仍然必須遵守程序正當(dāng)?shù)脑瓌t，創(chuàng)造大、小前提，一旦在個案事實(shí)與法 律之交互審驗(yàn)過程中發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)存在錯誤，必須立即予以糾正并思考這種分離的原因，轉(zhuǎn)化為下一次處理同類案件之寶貴經(jīng)驗(yàn)。
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[1] [日]中村宗雄、中村英郎.：《訴訟法學(xué)方法論》， 陳剛、段文波譯，中國法制出版社，20__年版，第159頁。
[2] [德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社，20__年版，第129頁。
[3] [德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，20__年版，第187頁。
[4] 該些標(biāo)準(zhǔn)如：善良風(fēng)俗、誠信原則等評價性概念。
[5]民事法律解釋方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋與合憲性解釋；漏洞補(bǔ)充方法主要有類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)制性補(bǔ)充。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社，20__年版。
[6] 涵攝（subsumtion）：將案件事實(shí)歸屬一法規(guī)范的構(gòu)成要件之下。參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，20__年版，第33頁。
[7] [德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社，20__年版，第130頁。
[8] [日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，申政武等譯，中國政法大學(xué)出版社，20__年版，第241頁。
[9] [德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，20__年版，第27頁。
[10] 參見陳金釗：《法律方法論研究的憂思》，
以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。
1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果
啟蒙思想家從形而上學(xué)的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對事物規(guī)律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學(xué)方法創(chuàng)造出偉大、嚴(yán)密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。受理性主義的影響，法學(xué)家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權(quán)利作為法律體系的基礎(chǔ)，從而形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權(quán)利作為法律的主要任務(wù)。正如狄驥所言，當(dāng)時“法律、判例和法的學(xué)說所奮斗的目標(biāo)在于確定個人主觀權(quán)利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權(quán)利——與個人主觀權(quán)利之間的關(guān)系。
早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊(yùn)含著法律和權(quán)利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權(quán)之上。認(rèn)為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動的能力——即權(quán)利，而權(quán)利體現(xiàn)為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權(quán)利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結(jié)構(gòu)中，主觀權(quán)利占據(jù)最根本的位置，成為一切法律結(jié)構(gòu)永恒的基礎(chǔ)，是法律的基本價值歸屬。所有實(shí)定法的最高宗旨在于根據(jù)立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權(quán)利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權(quán)利成為法律思想的起點(diǎn)與核心命題。其他一切法律概念都以權(quán)利概念為支點(diǎn)，整個法律概念體系因此建立在主觀權(quán)利之上。
16—17世紀(jì)，同上述理性主義的自然法哲學(xué)同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運(yùn)動的產(chǎn)物，它同獨(dú)立的民族國家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強(qiáng)世俗國家的權(quán)力。而這種權(quán)力的加強(qiáng)勢必與理性主義的“天賦人權(quán)”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀(jì)思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調(diào)和”[4]，以謀求這一社會現(xiàn)實(shí)的理論支持。
在此背景之下，法國政治哲學(xué)家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了學(xué)說，將公共權(quán)力視為一種特殊的主觀權(quán)利——，以闡明國家權(quán)力的合理性，布丹指出：是國家問題的核心，是“一個國家的絕對的和永久的權(quán)力”[5]，狄驥在評論的法律性質(zhì)時指出：“在17世紀(jì)和18世紀(jì)，意味著掌握在國王手中的一種命令權(quán)。他是一種與財產(chǎn)權(quán)同類的權(quán)利。國王行使正象他行使其他的世襲權(quán)利一樣。是一種世襲權(quán)利，它與其他財產(chǎn)權(quán)區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉(zhuǎn)讓的?！盵6]此后，雖然布丹提出的君主觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但概念一直被保留和繼承下來，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個共同的基礎(chǔ)——主觀權(quán)利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點(diǎn)的統(tǒng)一。
2.公權(quán)力歸屬的追問：公權(quán)力意志的人格化
如前所述，主觀權(quán)利成為近代法律體系的核心與基礎(chǔ)，因此，探求這種主觀權(quán)利的本質(zhì)與核心成為法學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。無論是意志說、利益說、意志利益混合說均不可否認(rèn)主觀權(quán)利中意志因素的不可或缺，“主觀權(quán)利只能是一種通過外在行為來表現(xiàn)自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關(guān)系得到其他意志的尊重?！币虼耍爸饔^權(quán)利包含著三項(xiàng)要素：一個具有某種意志的主體，他表達(dá)著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或?qū)ο?；主體之外的其他人，主體對客體施加的影響，而這些人出于對主體權(quán)利的尊重而默然承受這種影響?！盵7]由此，我們可以看出任何主觀權(quán)利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認(rèn)同成為法律主體。對于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權(quán)利，也就必須有一個主體?！币?yàn)?，“個人的意志成為法律效果的動因，……使行為的效果與之結(jié)合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔(dān)相應(yīng)的法律效果，以便一種意志能產(chǎn)生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權(quán)利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結(jié)構(gòu)中不可或缺的要素?！爸灰墒菓?yīng)然法則，只要人類思想還在活動，主體和它結(jié)構(gòu)的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題?！盵9]
作為一種特殊的主觀權(quán)利，毫不例外地應(yīng)以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價求得一種賦有自覺意志的實(shí)體，使它能成為的主體，的執(zhí)掌者?！盵10]隨著君主說的徹底否定，無論是法國的國民還是德國的國家說，共性之處在于通過意志的抽象化和人格化，將民主思想、國家理論融合貫通于學(xué)說，確立的法律歸屬。
盤點(diǎn)有關(guān)歸屬的論述，學(xué)說的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見端倪，這種全體意志在盧梭的社會契約論中成長為一種“共同意志”，進(jìn)而抽象為一個特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國的國民學(xué)說將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認(rèn)為“民族是的原始執(zhí)掌者，民族是一個人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志?！盵13]黑格爾則將盧梭的共同意志進(jìn)一步抽象化，從而確立了一個理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說法，的主要執(zhí)掌者是國家，而國家各個主觀的要素（民族、領(lǐng)土、政府）是不可分割的?？档率鼙R梭的影響，認(rèn)為國家是人類為了限制在自然狀態(tài)下各個個人濫用自由以及保護(hù)每個人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個法律的社會組織，把他們聯(lián)合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權(quán)利。就一個民族中的每個人的彼此關(guān)系而言，在這個社會狀態(tài)中構(gòu)成公民的聯(lián)合體而言，便組成一個國家。”這種國家的基礎(chǔ)就是法律。“國家是許多人依據(jù)法律組織起來的聯(lián)合體。”[14]這一論述將國家的組成與法律相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)了立憲主義與學(xué)說的統(tǒng)一。晚后的德國法學(xué)家基于國家統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)一步發(fā)展了這一觀點(diǎn)，它肯定了的原始和唯一的執(zhí)掌者就是國家本身，而“國家就其保護(hù)和顯示人民用來在精神上實(shí)現(xiàn)共同利益的一切強(qiáng)力來說，它是法律命令所承認(rèn)的最高法人人格。國家的意志能力就是發(fā)號施令的權(quán)力；它被稱為國家的權(quán)力”[15].從而得出國家是固定于一定領(lǐng)土上并組成政府的民族組合團(tuán)體，是單一而復(fù)合的法律主體的結(jié)論。這一邏輯結(jié)論為進(jìn)一步確立國家的公法人地位提供了理論積淀。
二、公法人主體地位的明確化：實(shí)證主義方法與法學(xué)科學(xué)化的結(jié)果
自16世紀(jì)起，經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義的爭論以一種溫和的方式再次爆發(fā)。這一潮流對法學(xué)思想的影響體現(xiàn)為法學(xué)方法由理性主義向?qū)嵶C主義的演進(jìn)。這種實(shí)證主義法哲學(xué)的出現(xiàn)是對以理性與抽象為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學(xué)的沖擊與挑戰(zhàn)。他們完全以經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度來看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值，認(rèn)為超出經(jīng)驗(yàn)的本體論問題應(yīng)當(dāng)取消，主張用科學(xué)取代哲學(xué)，而科學(xué)的使命就是發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)世界中的規(guī)律[16].在這一主導(dǎo)思想下，法律實(shí)證主義試圖將價值這一抽象的理念排除在法學(xué)研究的范圍之外，從而把法學(xué)的任務(wù)限制在分析和剖析實(shí)在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對法律的理想、意圖和社會目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學(xué)。在公法領(lǐng)域，公法學(xué)者反理性主義的直接成果之一就是，運(yùn)用“純法律研究方法”把國家結(jié)構(gòu)中的法律秩序提高到一個新的概念高度，即法人。因此，如果說理性主義為公權(quán)力人格化的產(chǎn)生提供了法學(xué)賴以存在的工具：理性，實(shí)證主義則增強(qiáng)了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產(chǎn)生的催化劑。
1.法人：一個科學(xué)體系的標(biāo)志性概念
法人概念的產(chǎn)生取決于現(xiàn)實(shí)的需要和技術(shù)的成熟。實(shí)體上的“法人”的誕生體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術(shù)的體現(xiàn)。完成法人從物質(zhì)形態(tài)到法律制度的升華是以實(shí)證為主導(dǎo)的概念法學(xué)的功績。
概念法學(xué)以對人類把握世界理性能力的堅信不疑為認(rèn)識論的基礎(chǔ)，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完備的法典；以維護(hù)個人自由與平等權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權(quán)，在司法上要求實(shí)現(xiàn)法官對法律嚴(yán)格形式主義的適用。這使得法律規(guī)則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過規(guī)則體系本身的邏輯推導(dǎo)而不求諸外部價值支援，從而將法律視為相對獨(dú)立于社會實(shí)體性價值和權(quán)力的自治系統(tǒng)，并建構(gòu)了一個抽象的法律體系，用以調(diào)整社會關(guān)系。致力于把法律純化為與外在因素獨(dú)立的理論結(jié)構(gòu)，使法律成為一個自足的體系。概念法學(xué)以重視對概念的分析以及法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)建為特點(diǎn)，在方法上試圖將現(xiàn)代的科學(xué)方法引入法學(xué)，模擬自然科學(xué)的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一為一個整體，并在對具體材料作分析的基礎(chǔ)上，將特定時期的社會現(xiàn)實(shí)，與法律制度內(nèi)在的邏輯要求融合，進(jìn)而凝練、概括為一些抽象的專業(yè)術(shù)語，用結(jié)構(gòu)概念將法律秩序整合為一個統(tǒng)一的制度系統(tǒng)，而不是一個松散的規(guī)則集合，形成概念有機(jī)體。這種體系化思維代表人類引用科學(xué)方法力爭正義的意志，發(fā)揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學(xué)認(rèn)為，適用法律的過程，就是把某個生活事實(shí)歸入到某個特殊的概念中的過程。因此，法學(xué)家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進(jìn)法學(xué)家共同體內(nèi)部的交流，而且也能夠使法學(xué)知識區(qū)別于沒有經(jīng)過理論加工的社會知識和常識。唯有如此，法學(xué)家的特殊性以及法學(xué)學(xué)科的獨(dú)特性和獨(dú)立性才能夠凸顯出來。因此，概念法學(xué)家致力于從人類的行為中發(fā)現(xiàn)一般性的規(guī)律，總結(jié)這些規(guī)律，并將之適用于法律規(guī)范中。這一過程是一個從社會事實(shí)到語言的過程，是從具體到抽象的過程，即從經(jīng)驗(yàn)到概念的過程。這種實(shí)證主義方法以及由此演化出來的概念法學(xué)主導(dǎo)下，法律概念化、體系化成為法學(xué)科學(xué)化的標(biāo)志，并最終從社會和人類行為中推導(dǎo)出了“人格”、“法人”、“權(quán)利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術(shù)性概念，構(gòu)成一個概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個學(xué)術(shù)性的技術(shù)術(shù)語，與其說法人是一件事物，毋寧說它更近似于一種方法，是法學(xué)研究方法試圖科學(xué)化的產(chǎn)物，也是法律體系上升為成熟的獨(dú)立學(xué)科的標(biāo)志性概念之一。
2.國家公法人身份的確立：立憲主義立場與實(shí)證主義方法結(jié)合的產(chǎn)物
在概念法學(xué)的實(shí)證要求下，公法的首要任務(wù)在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過邏輯的概念建造以獲取理性主義主導(dǎo)下公法所欠缺的獨(dú)立性與科學(xué)性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學(xué)的德國，“激發(fā)國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創(chuàng)傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構(gòu)法學(xué)’的政治”[17]，從而促使法學(xué)方法轉(zhuǎn)到實(shí)證主義，通過純凈法學(xué)方法使法學(xué)科學(xué)化。在概念法學(xué)的實(shí)證分析的作用下，首次在公法學(xué)中引入了法人概
念，催生了國法學(xué)中的國家法人說，從而確立了國家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權(quán)力主體相結(jié)合，開創(chuàng)了公法上的主體概念，并以此為核心構(gòu)建了傳統(tǒng)的公法體系。
戈勃和拉邦德是最早將“法律學(xué)的方法”運(yùn)用于公法學(xué)的研究的，他們學(xué)說中所體現(xiàn)出自然法學(xué)的立憲主義立場與法律實(shí)證主義的方法的結(jié)合，成為貫穿于19世紀(jì)德國實(shí)證主義公法學(xué)的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創(chuàng)設(shè)的國家抽象法人格觀念的基礎(chǔ)之上，第一次明確提出了國家法人的概念，并從法人的角度出發(fā)，運(yùn)用“法律學(xué)的方法”對國家法人進(jìn)行法學(xué)分析，從而使得“潘德克頓法學(xué)”的方法滲入到了公法學(xué)研究之中。他堅定地從法學(xué)角度思考國家，旨在對教義性的基本概念進(jìn)行更加清晰、具體、準(zhǔn)確論述，其目的在于追求概念的清晰準(zhǔn)確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學(xué)因素清除干凈[18]，發(fā)展公法的‘基本概念’，并實(shí)現(xiàn)公法的體系化。繼戈勃之后繼續(xù)以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國家哲學(xué)的理由”中純化出來，意圖建立一個純凈的科學(xué)的法學(xué)，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。通過對成文法進(jìn)行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據(jù)此構(gòu)成一個概念及原則的綜合體系。并在實(shí)證主義主導(dǎo)下，以法律主體意志作為法律體系的基礎(chǔ)性概念，致力于國家人格和國家權(quán)力的統(tǒng)一[19]，從而使國家法人學(xué)說更趨于完善。此后，耶律內(nèi)克則在總結(jié)與調(diào)和的基礎(chǔ)上，區(qū)分了實(shí)然與應(yīng)然、規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)，將國家人格學(xué)說發(fā)展到了登峰造極的地步。他進(jìn)一步指出“作為一個法律概念，國家是由國民所組成的法人團(tuán)體，它建立在一定的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，并且被賦予了一種命令的權(quán)力。或者用一種更為流行的表達(dá)方式：國家是被賦予了一種原初的命令權(quán)的區(qū)域性法人團(tuán)體”[20].
將國家視為公法人除了滿足公法學(xué)科體系的內(nèi)在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭取一個具有非價值色彩的科學(xué)定位，通過中立化的國家理論化解在君與在民這一矛盾，將“法人機(jī)關(guān)”學(xué)說與官僚體制相呼應(yīng)，用統(tǒng)一意志與責(zé)任，把職能各異的機(jī)關(guān)整合為一個不可分割的整體，確立國家作為一個意志主體，并用科層制作為組織形態(tài)，層級節(jié)制作為規(guī)制手段，以保障這種意志的一致，借以維護(hù)民族國家的統(tǒng)一。
三公法人的制度化：現(xiàn)實(shí)主義立場與公法認(rèn)識論變遷的體現(xiàn)
雖然，科學(xué)化運(yùn)動確立了法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，但現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責(zé)潘德克頓法學(xué)用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會現(xiàn)實(shí)的法國分析實(shí)證法學(xué)派代表狄驥指出，社會是永遠(yuǎn)發(fā)展變化的，法律只是社會演進(jìn)的保障體系，同每一種社會現(xiàn)象一樣，法律也處于持續(xù)的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會的發(fā)展和演變的無限性，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為任何法律體系都必須立足于一定的社會現(xiàn)實(shí)，這種認(rèn)識立場必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會的現(xiàn)實(shí)性與發(fā)展性相聯(lián)系，進(jìn)而承認(rèn)國家意志之外，其它公法意志主體的存在價值，并為現(xiàn)代公法人制度的確定奠定基礎(chǔ)。
1.團(tuán)體主義的法人格理論：公法人繁榮的機(jī)會之門
現(xiàn)實(shí)主義以人的社會性作為法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為所有關(guān)于“法”基礎(chǔ)的學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀(jì)哲學(xué)家所說的孤立和自由的存在，他是社會相互關(guān)聯(lián)中的個體。認(rèn)為人的這種社會性并不是一個先驗(yàn)的斷言，而是毋庸置疑的觀察結(jié)果，因此，任何法律學(xué)說和理論均應(yīng)以這一現(xiàn)實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，以脫離傳統(tǒng)法學(xué)中形而上學(xué)的桎梏。
基于此種出發(fā)點(diǎn)，通過對德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國家和共同體的存在價值，認(rèn)為團(tuán)體是人類基本的生活方式，不是個人的手段，而本身就是一種本體性的社會存在。所以，基爾克對社會政策和國家政策表現(xiàn)了高度的熱情，認(rèn)為個人在社會和國家中離不開無數(shù)超越個人的甚至是世代相傳的在社會環(huán)境下成長起來的組織。立足于這種現(xiàn)實(shí)主義立場，基爾克提出了社會法的理念，指出社會法不同于傳統(tǒng)的個人法，“社會法是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進(jìn)行整理，從小的團(tuán)體到大的團(tuán)體，從低的團(tuán)體到高的團(tuán)體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴(kuò)大，最終至國家的構(gòu)造起來的組織法”[23].基爾克在這種社會法觀念基礎(chǔ)上，從批駁形式主義與個人主義入手，形成其團(tuán)體人格理論——法人實(shí)在說。他在方法論上反對拉班德把法學(xué)緊縮為概念的邏輯研究，認(rèn)為法的體系與概念與法的歷史無法分離，法學(xué)方法倘若要滿足真正的科學(xué)要求，它必須同時是不折不扣的歷史方法。并運(yùn)用歷史分析的手法，揭示了團(tuán)體人格的存在是一種社會現(xiàn)實(shí)，同時，反對薩維尼的個人主義的認(rèn)識立場，認(rèn)為法人應(yīng)當(dāng)是‘現(xiàn)實(shí)的人格聯(lián)合體’，是有機(jī)統(tǒng)一體，它由個人和其他社團(tuán)組成，具有固有的目的。它通過自己的“社會法”體系把自己組織起來，有自主意志和行動，從而它擁有真正的個性，是權(quán)利與義務(wù)的適當(dāng)主體。[24]這種社會法理念的目的在于將人的共存性與法的社會性結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)了法人由個人主義向團(tuán)體主義學(xué)說的過渡，其良苦用心在于強(qiáng)調(diào)團(tuán)體主義的重要性。
基爾克這種基于社會法思想的團(tuán)體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動機(jī)在于將國家視為歷史生成的有機(jī)體、有意志能力的法律人格、自治社團(tuán)的聯(lián)合體，堅持個體和整體的和諧，反對國家權(quán)力與服從的機(jī)械論思想，以社團(tuán)的國家思想取代君主制和官僚制的國家思想。將統(tǒng)治原則和社團(tuán)原則相互結(jié)合，以便將國家的公共職能分散到各個有機(jī)體，實(shí)現(xiàn)對平等之下的生活關(guān)系進(jìn)行自治的和自由的塑造[25].這種團(tuán)體思想在法國公法學(xué)家奧里烏（Hauriou）觀點(diǎn)中得到更為明確的表達(dá)。他把“團(tuán)體”定義為“一種從法律上可以在社會環(huán)境中得以實(shí)現(xiàn)的、持續(xù)存在的一種職業(yè)或事業(yè)單位的觀念?！盵26]得出國家乃是諸多團(tuán)體現(xiàn)象中最突出的代表，而非無限集權(quán)的實(shí)體的結(jié)論?？隙爽F(xiàn)實(shí)中具有自治性與獨(dú)立性的團(tuán)體如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、市、同業(yè)公會、公共設(shè)施等團(tuán)體的法律地位，并將其統(tǒng)稱為公法人。
這種社團(tuán)法思想根源于社會實(shí)踐，是對19世紀(jì)中期德國社團(tuán)繁榮，以及以鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為核心的地方改革的反映，也是對社會自我控制的巨大潛力的學(xué)術(shù)肯定。在這一背景下，基爾克社團(tuán)法的基本思想以對社會關(guān)系中自治和自由的塑造為目的，反對在公法中片面強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治因素，從而使公法從起初的以與個人權(quán)利的對峙為核心，轉(zhuǎn)化為研究規(guī)范整體的國家與其內(nèi)部組織之間的關(guān)系。這種社團(tuán)立場和團(tuán)體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團(tuán)自治打開方便之門，以此形成對國家權(quán)力的有效抗衡和職能分擔(dān)。
2.從到公共目的：公法人本質(zhì)的客觀化
同樣立足于現(xiàn)實(shí)以及人的社會性，狄驥以公務(wù)學(xué)說取代傳統(tǒng)的學(xué)說，對公法體系進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性調(diào)整。如果說社團(tuán)思想是對官僚制國家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團(tuán)的法律地位；那么公務(wù)學(xué)說則是對觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過排除不可證明的“意志”作為權(quán)利的本質(zhì)，進(jìn)而否定權(quán)利、法人等概念，但其公務(wù)學(xué)說無意中成為明確公共設(shè)施等公務(wù)組織的公法人身份的理論根源。
隨著19世紀(jì)以來社會政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展，社會關(guān)系日益復(fù)雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關(guān)系，經(jīng)濟(jì)利益的連帶關(guān)系，不斷加強(qiáng)的商業(yè)聯(lián)系，智力成果與科學(xué)發(fā)現(xiàn)的廣泛傳播都向國家施加了組織提供這些公共服務(wù)的責(zé)任?！盵27]面對此種情況，國家的職能已經(jīng)不再局限于公共權(quán)力的行使?！艾F(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)斷然向我們表明：以前曾經(jīng)作為我們政治制度之基礎(chǔ)的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現(xiàn)實(shí)主義的立場，在社會連帶關(guān)系之上建立了他的法治觀念以及國家與法的關(guān)系，認(rèn)為不同于建立在先驗(yàn)的、理性主義的個人權(quán)利基礎(chǔ)的法治原則，這種基于社會連帶的法律學(xué)說以一種客觀的方式確定了法治原則的來源及范圍，反映社會相互依存性的客觀社會規(guī)則，因而被稱為國家和法律的客觀性學(xué)說。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了以及人格等所謂抽象的主觀概念，認(rèn)為政府的義務(wù)在于組織特定的服務(wù)，確保服務(wù)的持續(xù)性并控制這些服務(wù)的運(yùn)作。因此，“公法不再是由某個享有命令權(quán)的，并有權(quán)決定在一個特定領(lǐng)域之內(nèi)個人與群體之間相互關(guān)系的者來加以執(zhí)行的大量規(guī)則?，F(xiàn)代的國家理論設(shè)計了大量的，對組織公用事業(yè)進(jìn)行規(guī)制，并保障這些公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則。”[29]公法也不再把解決個人的主觀權(quán)利與人格化國家的主觀權(quán)利——之間沖突作為自己的唯一目標(biāo)，它還旨在對政府的社會職能進(jìn)行組織，即對政府大量的非權(quán)力性公務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。這種變遷反映到法律體系中，體現(xiàn)為一種注重實(shí)際的、社會化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關(guān)于國家的理論已經(jīng)進(jìn)入了一個新紀(jì)元，一種新的公務(wù)概念正在逐漸取代的概念而成為公法的基礎(chǔ)。
基于這一觀念，狄驥認(rèn)為組織、提供公共服務(wù)成為國家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割，而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項(xiàng)公務(wù)，只要它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征?！盵30]并傾向于從“直接目的”的角度來理解公務(wù)活動中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務(wù)為目的的組織應(yīng)運(yùn)而生，這些組織不同于傳統(tǒng)以機(jī)械的層級隸屬為特征的官僚機(jī)構(gòu)，具有一定的意志自主性，且組織形態(tài)靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標(biāo)識？仍然是一個尚待解決的法律技術(shù)問題。隨后法國公法學(xué)在公務(wù)觀念的基礎(chǔ)上發(fā)展了分權(quán)學(xué)說，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權(quán)、公務(wù)分權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了現(xiàn)代公法人制度。而19世紀(jì)末，德國民法典的誕生則進(jìn)一步促成了公法人概念在實(shí)定法中的落實(shí)，在塑造民法法人概念的同時，明確了公法人的身份，實(shí)現(xiàn)了以“公共目的”為核心的公務(wù)觀念與法人組織形態(tài)的結(jié)合[31].其后，在“公共目的”這一基調(diào)上，對公法人組織形態(tài)的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設(shè)施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續(xù)服務(wù)于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎(chǔ)上詳細(xì)論述了公共目的、公用宣示、公共使用權(quán)、公法上的養(yǎng)護(hù)義務(wù)等，創(chuàng)作出《具有權(quán)利能力的公法設(shè)施》一書，完成了對公法設(shè)施的組織定性，并在“公共目的”的基礎(chǔ)上構(gòu)建了德國的公法人制度。因此，將目的與組織形態(tài)相結(jié)合，從目的的角度構(gòu)建整個公法體系是現(xiàn)代公法的特點(diǎn)，這種認(rèn)識角度的變遷直接或間接地改變了公法從角度來界定、解讀公法人的傳統(tǒng)，并使得現(xiàn)代公法人概念得以成立，進(jìn)而在公共目的的基礎(chǔ)上形成、發(fā)展公法人制度，為公法人制度的完善發(fā)揮著承前啟后、繼往開來的作用。
[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年6月版，第262頁；第115頁；第223頁；第229頁。
[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務(wù)印書館1959年版，第17頁；第327頁；第423頁；第412頁；第434頁；第438頁。
[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁；第43頁；第175頁。
[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒變遷》，鄭戈譯，遼海春風(fēng)文藝出版社1999年版，第22頁；第244頁；第369頁；第212頁；第51頁；第8頁；第53頁；第53頁。
[9]龍衛(wèi)球著：《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析——兼論法律主體預(yù)定問題》，發(fā)表于《學(xué)術(shù)界》2000年第3/4期。
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實(shí)施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進(jìn)行規(guī)范，舉個不恰當(dāng)?shù)睦樱帽仁邱{駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
《中華人民共和國旅游法》是我國的旅游基本法，早在1982年國家旅游局就組織專家成立了《中華人民共和國旅游法》起草領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組，并于1985年年底提交了第一稿送審稿。此后至今，已經(jīng)進(jìn)行了十余次的修改、送審，其體例、構(gòu)架、原則精神等基本已經(jīng)成熟，但總因旅游業(yè)行業(yè)跨度大、涉及多方的利益等原因而遲遲難以頒布。在2000年3月召開的九屆人大三次會議上，人大代表提出的有關(guān)旅游議案數(shù)量首次進(jìn)入前10名。
《中華人民共和國旅游法》是規(guī)定我國旅游業(yè)發(fā)展的基本原則、宗旨和旅游活動各主體間，即旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律。并對國家發(fā)展旅游業(yè)的根本宗旨、行政管理部門的權(quán)限和作用、旅游企業(yè)的經(jīng)營活動規(guī)范、旅游者合法權(quán)益保護(hù)、旅游資源開發(fā)利用保護(hù)和旅游涉外關(guān)系、社會各方面對旅游業(yè)的發(fā)展的職權(quán)利以及旅游涉外關(guān)系等問題作出規(guī)定。在加入世界貿(mào)易組織之后，只有一個較為成熟的《中華人民共和國旅游法》，才能為旅游業(yè)日益激烈的國際競爭提供政策保障，確定基本的市場競爭規(guī)則，并借此解決長期困撓旅游界的問題。
目前，制定和頒布《中華人民共和國旅游法》的各項(xiàng)條件已經(jīng)基本具備，首先，旅游業(yè)的產(chǎn)業(yè)地位已經(jīng)獲得全社會的普遍認(rèn)可，依法治旅成為管理層、經(jīng)營者和旅游者的共同要求。其次，外國旅行社、中外合資（作）旅行社進(jìn)入旅行社行業(yè)、外商獨(dú)資飯店進(jìn)入限制取消，3年內(nèi)可設(shè)立外商全資飯店、外資參與旅游資源開發(fā)、國民待遇等均需要在旅游基本法當(dāng)中明確。第三，旅游業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展受到了條塊分割、行業(yè)壁壘等因素的制約，協(xié)調(diào)好旅游企業(yè)及其相關(guān)行業(yè)的關(guān)系已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，同時各方面的正當(dāng)權(quán)益也亟需保護(hù)，而這只有通過旅游基本法才能予以保證。第四，我國目前已頒布的旅游法律、法規(guī)，盡管法律效力并不高，但涵蓋面較廣，凡旅游業(yè)的主要部門如旅行社、飯店、旅游景點(diǎn)景區(qū)管理、旅游投訴等方面均已涉及，這為《中華人民共和國旅游法》的制定奠定了基礎(chǔ)。
2、修改“老化”、與WTO原則相違背的法律和法規(guī)
中國的旅游業(yè)是在1978—1988年間得到迅速發(fā)展的，至1986年正式列入國家計劃，標(biāo)志著其產(chǎn)業(yè)地位的確立。我國的旅游法制建設(shè)同樣也是在這一時期奠定基礎(chǔ)的，1985年5月由國務(wù)院頒布的《旅行社管理暫行條例》是我國關(guān)于旅游業(yè)管理的第一個法規(guī)，標(biāo)志著我國旅游立法工作的建設(shè)性發(fā)展。目前，我國大部分旅游法規(guī)是在1980年后期、1990年代中期以前頒布制定的，而據(jù)以制定這些法規(guī)的旅游業(yè)實(shí)際情況、旅游經(jīng)營體制等基礎(chǔ)條件發(fā)生了極大的變化，因此他們在很多方面均顯得落后于現(xiàn)實(shí)，自然也失去了對市場的規(guī)范和指導(dǎo)作用，事實(shí)上已經(jīng)成為失去無效的法律，甚至于對旅游事業(yè)的發(fā)展帶來了負(fù)面影響。如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于旅游飯店閉路電視的管理辦法》、《海關(guān)總署關(guān)于外商投資的賓館、飯店、餐飲業(yè)進(jìn)口自用洋酒問題的批復(fù)》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、公安部《關(guān)于當(dāng)前旅館業(yè)治安情況和加強(qiáng)管理工作的意見的通知》、鐵道部《旅游企業(yè)購買火車票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家旅游局、民航局《旅游企業(yè)購買飛機(jī)票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家外匯管理局《涉外價格和收費(fèi)標(biāo)價、計價管理暫行辦法》、中國人民建設(shè)銀行《關(guān)于頒發(fā)<旅游旅館設(shè)計暫行標(biāo)準(zhǔn)>的通知》；中國人民建設(shè)銀行、國家旅游局、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保?げ俊堵糜溫霉萆杓圃菪斜曜肌罰還衣糜尉幀堵糜位窘ㄉ韞芾碓菪邪旆ā飯衣糜尉幀豆賾諮細(xì)窠乖諑糜我滴裰興階允帳諢乜酆褪杖⌒》訓(xùn)墓娑ā返取?BR>現(xiàn)在，中國加入WTO已不再遙遠(yuǎn)，作為世貿(mào)組織非歧視原則、國民待遇原則的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)所有世貿(mào)組織成員均享有平等的待遇，屆時，非市場因素將逐漸淡出，中外旅游經(jīng)營企業(yè)的競爭遵從的將是同樣的游戲規(guī)則。因此，應(yīng)有計劃、系統(tǒng)地對現(xiàn)有已公布的旅游法律、法規(guī)按照入世后的旅游市場和中國的實(shí)際，對與WTO原則不相符合的部分作出修改。
根據(jù)發(fā)表的中美世貿(mào)雙邊協(xié)議文本，中國已承諾在所有重要服務(wù)行業(yè)，在經(jīng)過合理的過渡期后，將不再限制包括旅游業(yè)在內(nèi)的所有服務(wù)行業(yè)的市場準(zhǔn)入，旅游業(yè)傳統(tǒng)的兩大支柱—旅行社和飯店業(yè)首當(dāng)其沖，允許外國旅行社進(jìn)入中國，允許外商全資經(jīng)營飯店。目前，我國有關(guān)旅行社和飯店的法規(guī)顯然帶有服務(wù)貿(mào)易壁壘的傾向，如在旅游業(yè)中對外資市場準(zhǔn)入程度最低的的旅行社行業(yè)表現(xiàn)尤為明顯。1996年10月頒布的《旅行社管理?xiàng)l例》中，依然將旅行社行業(yè)作為特許經(jīng)營行業(yè)，規(guī)定了復(fù)雜的申報審批程序及其高額注冊資金的限定，實(shí)行《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》制度，只有領(lǐng)取《許可證》后才能辦理工商注冊登記。該法規(guī)對“人”的活動和資格限制較多，外國旅行社在中國境內(nèi)不得從事旅游經(jīng)營業(yè)務(wù)，只能在經(jīng)國家旅游局批準(zhǔn)后才能在華設(shè)立從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、宣傳活動的辦事機(jī)構(gòu)。1998年12月國家旅游局和國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合《中外合資旅行社試點(diǎn)管理辦法》，規(guī)定外國旅行社只能在部分地區(qū)試辦合資旅行社，并強(qiáng)調(diào)中方的絕對控股權(quán)。
至于賓館飯店的管理，與旅行社一樣在法律上存在著市場準(zhǔn)入限制條款，此外，在飯店的登記開業(yè)管理，尤其是飯店的治安管理方面，我們看到相當(dāng)多的規(guī)定仍然與國際慣例有一定的距離，如異性同開一間房要出示身份證和結(jié)婚證、警察可以無需搜查令即可以在任何時候進(jìn)入客房等等，所以當(dāng)前年四川省旅館業(yè)管理的地方性法規(guī)，借鑒了國際飯店業(yè)經(jīng)營的規(guī)則，明確規(guī)定警察不得隨意進(jìn)入客房、異性開房不需結(jié)婚證時，在全國引起了軒然大波。應(yīng)該講飯店業(yè)是旅游行業(yè)中國際慣例化程度最高的，但在國際旅游者非常注重的個人隱私權(quán)的尊重方面國家相關(guān)法律并沒有具體明確的規(guī)定。
再如十余年來一直在旅游界爭論不休的小費(fèi)問題，根據(jù)國際旅游服務(wù)業(yè)的慣例，服務(wù)人員收取小費(fèi)是合法允許的，并且也是衡量其服務(wù)水平的主要尺度，而在我國，因?yàn)橛?985年國家旅游局的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》，因此收取小費(fèi)在我國嚴(yán)格來說是違法行為。一個15年前與國家旅游局糾正行業(yè)不正之風(fēng)文件幾乎同時下達(dá)的行政法規(guī)，明顯帶有應(yīng)急性和草率性，由于他對所謂收受小費(fèi)的性質(zhì)論定帶有當(dāng)時社會存在的痕跡，對私自收受小費(fèi)金額的標(biāo)準(zhǔn)更與當(dāng)前社會生活水平的實(shí)際相去甚遠(yuǎn)。這樣的法規(guī)在我國旅游立法中不在少數(shù)。事實(shí)上，早就有旅游企業(yè)置之不理，制定了本企業(yè)有關(guān)小費(fèi)的政策，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》實(shí)際上已是名存實(shí)亡。最近北京一家中外合資旅行社公開向社會和企業(yè)員工宣布在導(dǎo)游服務(wù)中，導(dǎo)游員可以光明正大地收取小費(fèi)，旅游者可以根據(jù)該旅行社的指導(dǎo)性小費(fèi)比例數(shù)向?qū)в螁T、司機(jī)及其他優(yōu)質(zhì)服務(wù)的人員支付小費(fèi)。選擇在中國行將入關(guān)時挑戰(zhàn)小費(fèi)這一旅游界最為敏感的問題之一，是否就是修改一部本無生命力的法規(guī)的導(dǎo)火索？！該是對一批老化過時的旅游法律、法規(guī)文件實(shí)行“安樂死”的時候了。
3、抓緊旅游專門法的立法活動，建立體系完備的涵蓋旅游業(yè)主要領(lǐng)域的部門法。
我國目前在旅游業(yè)各個主要方面，如旅行社、飯店、景點(diǎn)、旅游安全、旅游投訴、旅游市場管理、旅游運(yùn)輸管理等領(lǐng)域雖然均有相應(yīng)的法規(guī)，但大多是“條例”、“暫行條例”、“通知”之類，顯而易見的是這些法規(guī)的法律效力較低，有的還只是政策性的文件。到目前為止，我國既沒有《旅行社法》、《飯店法》，也沒有《導(dǎo)游法》、《景點(diǎn)景區(qū)管理法》，更枉論《旅游保險法》、《旅游者權(quán)益保護(hù)法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原則和國際慣例的法律手段、加強(qiáng)對國內(nèi)旅游企業(yè)的保護(hù)，防止外國實(shí)力雄厚的旅游企業(yè)的壟斷行為，均是旅游立法中應(yīng)該考慮的。這些法規(guī)對旅游業(yè)有關(guān)領(lǐng)域的行業(yè)經(jīng)營活動、行為準(zhǔn)則、旅游經(jīng)營者和旅游消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)均作出可行的、針對性強(qiáng)的規(guī)定，這是維護(hù)旅游業(yè)自由和公平的市場結(jié)構(gòu)、加快市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制完善的必需，也是依據(jù)WTO透明度原則，為入世后的旅游業(yè)提供一個良好的法律環(huán)境。
（三）
有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，在旅游國際化的進(jìn)程中，不僅要有體系完備的旅游法律，而且我們還應(yīng)十分重視旅游法律環(huán)境的另一個重要構(gòu)成—旅游執(zhí)法。
旅游執(zhí)法也就是旅游法律的適用，它是旅游法律實(shí)施的重要方式之一。主要指國家機(jī)關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，把法律規(guī)范運(yùn)用到具體的人或組織，并對違法者實(shí)行制裁的專門活動。換言之，只有具有法定權(quán)利的國家機(jī)關(guān)和公職人員，才有權(quán)適用法律。
1978年我國開始實(shí)行改革開放政策以來，旅游業(yè)的體制改革工作得到了非常大的發(fā)展，逐步在各方面確立了市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)即法制經(jīng)濟(jì)，旅游業(yè)同樣也被納入了社會主義法制的軌道。國家除了制定和頒布了一系列的旅游專業(yè)法規(guī)、文件外，在對旅游業(yè)進(jìn)行宏觀管理和行業(yè)管理上，更多采用了法律手段和經(jīng)濟(jì)手段。
在法制建設(shè)的“十六字方針”中，“有法可依”實(shí)際上指的是旅游立法活動，而“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”指的是法律的貫徹和執(zhí)行。沒有執(zhí)法，再好的法律也只是一紙空文。在一定程度上講，中國旅游業(yè)法制環(huán)境的完善最艱巨的任務(wù)不在立法，而在執(zhí)法。有法必依不能只是停留在口頭上，更應(yīng)貫徹在執(zhí)法實(shí)踐中。
國家旅游局作為旅游行業(yè)的主管部門，十分重視旅游法規(guī)的執(zhí)行和貫徹，除了在各地建立旅游行政管理機(jī)關(guān)以外，國家旅游局設(shè)立了政策法規(guī)司，在各地旅游局下設(shè)立了政策法規(guī)處或者政策法規(guī)室，具體負(fù)責(zé)旅游法制工作。在強(qiáng)化旅游執(zhí)法工作方面，建立了較為完善的執(zhí)法制度，既有常規(guī)的年度檢查、日常檢查，也有專項(xiàng)檢查、個案檢查，從旅游市場秩序、財經(jīng)制度、遵守行業(yè)法規(guī)等方面進(jìn)行檢查，強(qiáng)化執(zhí)法工作。1995年，為了加強(qiáng)對全國旅游服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督管理工作，切實(shí)維護(hù)海內(nèi)外旅游者的權(quán)益，國家旅游局在全國范圍內(nèi)分級設(shè)置了旅游質(zhì)量監(jiān)督所。為了提高旅游執(zhí)法干部的執(zhí)法水平，各級旅游行政管理部門通過挑選優(yōu)秀高校畢業(yè)生、舉辦各種形式的培訓(xùn)班、加強(qiáng)日常業(yè)務(wù)、法律知識的學(xué)習(xí)等方式，培養(yǎng)既有豐富實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，又有高度政策水平的旅游執(zhí)法隊(duì)伍。
但是，作為行業(yè)管理機(jī)構(gòu)的國家各級旅游局，依據(jù)其工作職責(zé)范圍來看，其權(quán)威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部門中最少法律權(quán)威性的部門，這與旅游業(yè)的跨行業(yè)、涉及面廣的現(xiàn)實(shí)發(fā)生了不協(xié)調(diào)。而且，由于條塊分割，旅游局只能主管旅行社和飯店兩個部門，作為旅游業(yè)重要構(gòu)成之一的旅游景點(diǎn)景區(qū)，則分屬于建設(shè)部、文物局、宗教、園林等部門，這對開展大旅游，改善旅游法制環(huán)境極為不利。為了改變這種窘境，上海市旅游行政主管部門進(jìn)行了有益的嘗試，成立了由與旅游業(yè)有密切關(guān)系的相關(guān)行業(yè)共同組成的機(jī)構(gòu)。但事實(shí)上，他仍是各利益部門的松散協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。從世界上其他旅游發(fā)達(dá)國家的情況分析，無論是老牌的旅游強(qiáng)國、還是新興的旅游國家，均非常重視國家旅游管理機(jī)構(gòu)權(quán)威的確定，有的甚至是內(nèi)閣級的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。加入世貿(mào)組織以后，為了加強(qiáng)對旅游業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，提高旅游業(yè)的國際競爭力，應(yīng)該提高旅游主管部門的職權(quán)，甚至可以賦予其重大權(quán)力，使其對涉及旅游業(yè)的方方面面有完全的處理權(quán)，并以法律的形式對這種地位予以確認(rèn)。
1.1認(rèn)識錯誤的概念刑法中的認(rèn)識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認(rèn)識與客觀實(shí)際情況存在不正確的認(rèn)識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識因素的范疇，行為人的認(rèn)識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認(rèn)識錯誤的分類我們知道，認(rèn)識錯誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識因素的兩個方面，認(rèn)識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)。可見，在發(fā)生認(rèn)識錯誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識錯誤分為法律上認(rèn)識的錯誤和事實(shí)上認(rèn)識的錯誤。[2]
2認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
2.1法律認(rèn)識錯誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識錯誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認(rèn)識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯誤認(rèn)識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任?？傊?，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對法律認(rèn)識錯誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實(shí)認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識錯誤，是指行為人對其行為的事實(shí)狀況的錯誤認(rèn)識。事實(shí)認(rèn)識錯誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯誤[3]。五個分類對事實(shí)認(rèn)識錯誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。
2.3.1客體的認(rèn)識錯誤客體認(rèn)識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認(rèn)識與實(shí)際情況不符合?？腕w認(rèn)識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認(rèn)識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實(shí)際加害的對象不一致。
對行為對象的認(rèn)識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認(rèn)識錯誤行為認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤。第二，行為方法認(rèn)識錯誤。即行為人實(shí)施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認(rèn)識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實(shí)際受害的對象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識錯誤因果關(guān)系認(rèn)識錯誤，即行為人對其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識錯誤。因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。
2.4事實(shí)認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識錯誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實(shí)際情況，對于具體事實(shí)錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯誤的場合下，應(yīng)堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識到其重時，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認(rèn)識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對于具體事實(shí)錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實(shí)認(rèn)識錯誤的場合，則應(yīng)堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認(rèn)識錯誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認(rèn)識錯誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識錯誤理論的目的。
關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識錯誤事實(shí)認(rèn)識錯誤刑事責(zé)任關(guān)系
參考文獻(xiàn)：
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁.
關(guān)鍵詞：法律運(yùn)行觀念法模式
人類失去聯(lián)想,世界將會怎樣？法律失去運(yùn)動，社會將會怎樣？
“法律貴在運(yùn)行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運(yùn)行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實(shí)踐中也只能獲得無信的名聲?！狈傻哪康牟皇谴嬖?，而是發(fā)揮作用,法律發(fā)揮作用的過程也就是法律的運(yùn)行過程，或者說是法律運(yùn)動的過程。法律的運(yùn)動過程一般是：社會生活的發(fā)展促使國家的管理者來制訂相關(guān)的法律；國家機(jī)關(guān)通過立法程序直接制定或認(rèn)可習(xí)慣規(guī)范而形成法律；經(jīng)國家的權(quán)威頒布后，社會公民就按照法律的規(guī)定做事；國家管理者運(yùn)用制裁方式來維護(hù)法律的權(quán)威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運(yùn)行。在我們的表述中，可以看到法律運(yùn)行實(shí)際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產(chǎn)”法律，第二個過程是法律維護(hù)社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，在人參與社會實(shí)際的活動中構(gòu)成實(shí)際的法律秩序。在我們描述的法律運(yùn)行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運(yùn)行狀態(tài)是不可能完全實(shí)現(xiàn)的，但通過研究法律運(yùn)行的規(guī)律，尋求適當(dāng)?shù)姆绞絹砀纳啤⒖刂品蛇\(yùn)行，使其朝著正確的方向發(fā)展卻是有可能的。此種研究中我們根據(jù)法律運(yùn)行中基本要素的邏輯關(guān)系構(gòu)筑法律運(yùn)行的框架結(jié)構(gòu)，運(yùn)用此種基本框架來發(fā)現(xiàn)問題，并解決問題。
一、基本概念界定。
在討論法律運(yùn)行時，首先界定的第一個問題就是法律運(yùn)行。關(guān)于法律運(yùn)行主要有兩種觀點(diǎn)：一是把它理解為法律實(shí)施；二是把法律運(yùn)行理解為包含法律實(shí)施和立法。我們認(rèn)為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學(xué)的。運(yùn)行一般指事物的一種不斷往復(fù)的運(yùn)動過程，在這種運(yùn)動中，事物不斷發(fā)展。而法律實(shí)施僅僅指的是法律從頒布到實(shí)施的過程，包含執(zhí)法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實(shí)施不能反映法律運(yùn)行的全部。法律運(yùn)行不但包括法律的實(shí)施，而且包括法律的制定過程。因?yàn)橹挥蟹蓮闹贫ǖ綄?shí)施，從實(shí)施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環(huán)。只有法律往復(fù)的循環(huán)運(yùn)動才可以說是法律的運(yùn)行。
第二個問題是法律運(yùn)行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運(yùn)行狀態(tài)的基本認(rèn)識，所以這里先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導(dǎo)立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實(shí)際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發(fā)揮。那么促使人去做合乎法律規(guī)定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導(dǎo)人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現(xiàn)為主體認(rèn)為是法律規(guī)則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導(dǎo)他們立法意圖的是社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要，直接地說是社會的人對法律的設(shè)立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設(shè)立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據(jù)自己的第一種觀念法指導(dǎo)實(shí)際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實(shí)際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認(rèn)識感覺到法律的不足之處、法律的優(yōu)越之處，形成對法律的評價。評價繼續(xù)升華就自然形成了對法律設(shè)立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細(xì)的區(qū)分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實(shí)際生活中運(yùn)用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優(yōu)越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。
相對于觀念法還有兩個概念，成文法和實(shí)際法。所謂的成文法是指一切國家認(rèn)為是法律的法律，包含制定法和國家認(rèn)可為法律的習(xí)慣以及其他國家認(rèn)可的學(xué)理等等。而實(shí)際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實(shí)際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運(yùn)行的新模式
法律運(yùn)行的整體過程就是成文法、觀念法和實(shí)際法的法律形態(tài)轉(zhuǎn)變過程。圖解如下：
公布認(rèn)識理解
成文法社會人觀念法1（對法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實(shí)際法觀念法2（對法律的評價）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對法律運(yùn)行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據(jù)法律而具體參與實(shí)際的社會生活，把文字變?yōu)榛钌姆蓪?shí)際的過程。圖中的（1）表示社會人實(shí)際參與社會生活，這種參與是根據(jù)自己對法律的理解而去參與的，即根據(jù)觀念法1。（2）表示在實(shí)際參與法律的過程中，主體的人對法律在實(shí)際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實(shí)際效果的正面和負(fù)面的評價。（3）表示在實(shí)際參與法律實(shí)踐的過程中，主體把對法律的負(fù)面的評價，根據(jù)自己的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)作出的理論上升，即產(chǎn)生立法的要求——觀念法3；（4）表示實(shí)際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經(jīng)過法律技術(shù)處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實(shí)際的需要。
理解這個過程的關(guān)鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個很復(fù)雜的形成過程。首先，理解是和人的認(rèn)識和理解能力密切聯(lián)系的，沒有認(rèn)識，自然就沒有理解，認(rèn)識的水平同時決定著理解的水平。在此我把人的認(rèn)識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認(rèn)識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認(rèn)識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認(rèn)識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認(rèn)識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認(rèn)識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實(shí)踐，主要不是依據(jù)成文法律，而是道德倫理規(guī)則以及經(jīng)過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實(shí)際主要是依據(jù)自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據(jù)自己對法律的理解來參與社會生活的。
對觀念法2，我們也需詳細(xì)分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據(jù)自己的道德標(biāo)準(zhǔn)和使用標(biāo)準(zhǔn)評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當(dāng)?shù)匠鞘械臅r候，有人問他收各種費(fèi)，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農(nóng)民呢，要是什么費(fèi)也不收多好啊”。這就是一種對法律的負(fù)面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實(shí)用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費(fèi)的合理性，但是當(dāng)執(zhí)法人員在執(zhí)法的過程中有不合乎法律規(guī)定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執(zhí)法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴(yán)格規(guī)定執(zhí)法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應(yīng)該追求實(shí)效，應(yīng)該注意對執(zhí)法的監(jiān)督和控制，不過再好的法律也是需要人執(zhí)行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯(lián)系的，體現(xiàn)了不同的對法律的理解層次。認(rèn)識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運(yùn)行過程了。
社會中的法律如果按照上述描述的方式在運(yùn)行，那就是我所設(shè)想的法律的完美運(yùn)行狀態(tài)。這種完美的運(yùn)行方式，甚至可以解釋法律的產(chǎn)生以及他的消亡。法律的產(chǎn)生按照馬克思經(jīng)典作家的描述，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的要求，是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑矛盾運(yùn)動的結(jié)果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產(chǎn)生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產(chǎn)生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實(shí)際當(dāng)中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權(quán)力，立法者不是根據(jù)大多數(shù)人的利益，而是根據(jù)少數(shù)享有實(shí)際權(quán)力的人的意志。不過這種惡法在當(dāng)今已經(jīng)變的越來越少，多數(shù)的國家政府都在考慮法律如何體現(xiàn)正義，如何符合大多數(shù)人的利益。
關(guān)于法律運(yùn)行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產(chǎn)生的時間大概有多長。我們認(rèn)為這種上升的過程決定于觀念法表現(xiàn)出的立法要求的強(qiáng)度。如果立法要求很強(qiáng)，表示社會人對法律的實(shí)際運(yùn)行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強(qiáng)，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當(dāng)然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強(qiáng)度的不斷加大過程，最后導(dǎo)致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強(qiáng)，法律的穩(wěn)定性又要求，法律的制定必須維持自己適當(dāng)?shù)男Яr間。
三、法律運(yùn)行的合理控制。
理論是為實(shí)際服務(wù)的，沒有實(shí)用性的理論是沒有價值的理論，我們設(shè)計法律的運(yùn)行圖，主要的目的就是為了通過認(rèn)識法律的運(yùn)行過程和運(yùn)行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環(huán)節(jié)來分析：
第一個環(huán)節(jié)是從成文的法到觀念法1。在這個環(huán)節(jié)的正確轉(zhuǎn)化是法律正確運(yùn)行的基本前提。如何正確轉(zhuǎn)化涉及到兩個問題：一是人的認(rèn)識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認(rèn)識和理解問題，我們在文第二部分已經(jīng)說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認(rèn)識法律，也才會根據(jù)法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎(chǔ)上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進(jìn)行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認(rèn)識和理解能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務(wù)的觀點(diǎn)”增強(qiáng)法律的合理性，嚴(yán)格執(zhí)法，使人民信任社會會按照成文的法律運(yùn)轉(zhuǎn)，而不是讓人民認(rèn)為：立法的好壞和實(shí)際是沒有關(guān)系的，再好的法律也沒有用，因?yàn)閳?zhí)法不是按照法律而為的。這也正是我們進(jìn)行司法改革、提高執(zhí)法水平的原因所在。
第二個環(huán)節(jié)是從觀念法1到實(shí)際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求。控制好從觀念法1到實(shí)際法是法律運(yùn)行控制的關(guān)鍵。假設(shè)我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環(huán)節(jié)的關(guān)鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執(zhí)法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關(guān)于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎么做，可是實(shí)際的結(jié)果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認(rèn)識的不同也體現(xiàn)了偶然性，如一時沖動去殺人，如果我們?nèi)ヌ角笃鋬?nèi)心，也會發(fā)現(xiàn)犯罪人即使在犯罪的當(dāng)時也是一種矛盾的心理，而情感戰(zhàn)勝了理智，導(dǎo)致自己本來不愿意的結(jié)果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當(dāng)然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認(rèn)識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執(zhí)法和司法。法律的不合法執(zhí)行和司法的不公正會導(dǎo)致人的行為變形。譬如，有人開車過收費(fèi)站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規(guī)定交納100元的費(fèi)，向執(zhí)法人員要發(fā)票?？墒侨绻瞬灰l(fā)票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發(fā)票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規(guī)定，在實(shí)際參與法律時，把法律變形。由此而產(chǎn)生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認(rèn)識法律的時候即使自己有認(rèn)識法律理解法律的相對能力，也不去主動認(rèn)識理解，而是用倫理和自己的“社會經(jīng)驗(yàn)”參與實(shí)際的法律實(shí)踐。
第三個環(huán)節(jié)是從觀念法2和3經(jīng)過立法者的技術(shù)處理，變?yōu)槌晌姆?，完成法律運(yùn)行的整個過程。顯然這個過程和第二個環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規(guī)定實(shí)際參與社會生活，執(zhí)法者也嚴(yán)格執(zhí)法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術(shù)化就可以轉(zhuǎn)化為成文法的。但是由于實(shí)際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實(shí)際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當(dāng)不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實(shí)際中去調(diào)查各種意見的形成原因，和實(shí)際反映的是法律本身的問題還是執(zhí)法和司法的問題。進(jìn)而鑒別各種意見，經(jīng)過合法的程序來制定成文法。
針對上述問題我們認(rèn)為：要合理控制法律運(yùn)行歸根結(jié)底是要控制執(zhí)法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設(shè)計如何合理，其最終的執(zhí)行效果都取決于為有沒有高素質(zhì)人的執(zhí)行。所以，改善法律運(yùn)行的首要任務(wù)就是大力加強(qiáng)文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優(yōu)點(diǎn)，卻因?yàn)槲淖忠约拔淖直硎霰旧矶兊秒y于為社會大多數(shù)人理解。在公民文化素質(zhì)的提高方面，國家已經(jīng)采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發(fā)放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實(shí)，對公民的法律教育如同對學(xué)生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應(yīng)需求的、能夠調(diào)動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關(guān)心實(shí)際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導(dǎo)公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基于自身的價值觀而評價，引導(dǎo)公民對法律的評價實(shí)際就是改變公民的價值觀。當(dāng)前我國的公民道德建設(shè)實(shí)際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結(jié)果；立法意見的收集應(yīng)該是多渠道、常時期、系統(tǒng)化的。當(dāng)前，對法律批評的聲音主要來自于法學(xué)家，來自普通公民的比較少，收集公民對執(zhí)法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導(dǎo)致的結(jié)果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實(shí)際的法律而是批評執(zhí)法者和守法者。執(zhí)法者為了減少自身的壓力變相執(zhí)行法律，守法者變相守法，執(zhí)法者養(yǎng)成了“違法執(zhí)法”的習(xí)性，守法者習(xí)慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機(jī)關(guān)對國家主要的法律沒有一個系統(tǒng)的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達(dá)到適應(yīng)社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權(quán)威性降低，公民的法律信仰度下降。當(dāng)然，人的思想是世界上最復(fù)雜的、最難控制的，改變觀念法是一項(xiàng)規(guī)模宏大、時間綿長的任務(wù)，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關(guān)注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運(yùn)行要比純粹就制度改善制度更能促進(jìn)法律的良勢運(yùn)行。
四、正確認(rèn)識法律運(yùn)行模式
我們在設(shè)計這種新的模式來分析法律的運(yùn)行過程時，其建立的理論基礎(chǔ)是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎(chǔ)理論仍然是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行導(dǎo)致了法律的運(yùn)動。只不過，我們是從更直接的層次來認(rèn)識這種法律的運(yùn)動，其目的是為了更好的控制法律的運(yùn)動，更好的服務(wù)社會。這種模式的提出不是對關(guān)于法律運(yùn)動理論的否定，而是對其的深化和進(jìn)一步的肯定。在這個過程當(dāng)中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結(jié)底這種控制需要的是我們的法律教育和執(zhí)法、司法的加強(qiáng)。
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沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，頁309——328。
由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實(shí)際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認(rèn)識水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結(jié)構(gòu)包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細(xì)可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版。
謝暉先生有關(guān)法律信仰問題有專門的論述，詳細(xì)可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
