序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴訟程序價值樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

關鍵詞　民事訴訟目的　多元論　程序保障論　糾紛解決論

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

民事訴訟目的論與訴權論一樣一直是近代以來法治國家傳統(tǒng)民事訴訟法學的基礎理論之一，也是構建民事訴訟法學理論體系的基礎和起點。近年來，民事訴訟目的論受到了我國訴訟法學界一些研究者的重視，他們對此發(fā)表了自己的觀點，形成了民事訴訟目的多元論、程序保障論、糾紛解決論等觀點。筆者認為我們不能從各現(xiàn)有的民事訴訟目的論的優(yōu)劣的簡單比較就得出我國當前應該設定什么樣的民事訴訟目的的結論，但通過對其反思可以為科學界定民事訴訟目的提供借鑒。

一、多元論之反思

民事訴訟具有主體多元化的特點，而不同的訴訟主體各有自己的訴訟目的，因此對民事訴訟制度目的的把握應在堅持以國家（制度設立、運營者）為主體的同時，兼顧當事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事訴訟目的多元的結論似乎理所當然。如新堂幸司教授所言，“如此看來，糾紛之解決、私法秩序之維持、權利保護、程序保障，都可以被視為民事訴訟制度的目的。從我國民事訴訟制度目的論中，應當獲得的啟示是，在上述分析的這些價值中，哪一個屬于決定民事訴訟制度運作方向的基本價值？可以說，在某些情況下，這些價值相互處于對立的緊張關系?；谶@種認識，可以得出以下的結論，即在每個具體問題中，應當側重于選擇其中的哪一個價值，并應當側重到何種程度，就成為民事訴訟法解釋及立法的重要工作?！睋Q句話說，新堂幸司教授的意思就是應在幾種對立和排斥的價值中依具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。而依現(xiàn)代生活的快節(jié)奏，要求國家在立法、解釋及司法運作時依具體問題之差異對各項價值進行評估和選擇，其結果必然無穩(wěn)定性而使得相關主體都無所適從。并且新堂教授自己也說“將民事訴訟目的作為民事訴訟法理論起點予以論述的實益或效用，在于以下這一點，即將應然民事訴訟制度應實現(xiàn)的最高價值，作為解釋論及立法論的指向標予以倡導。”而多元論則不對所謂的最高價值作出選擇，而是留待民事訴訟法解釋及立法去解決，這又如何能發(fā)揮解釋論和立法論的指向標作用呢？此外，持多元論觀點的人有些還有別的認識錯誤，有人就認為，一元論的訴訟目的觀選擇某種價值作為目的的同時，也否定了其他非常重要的價值目標，唯有將所有價值目標一并囊括，才能彰顯各價值的存在。其實，一元論的民事訴訟目的觀在將一種價值作為最高價值目標時，對其他價值也是有所關注的，并不意味著對其他價值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，筆者堅持民事訴訟目的一元論的觀點。

二、程序保障論之反思

程序保障論者認為鑒于訴訟程序本身在民事訴訟中的核心地位，及其在經驗和理念層次都表現(xiàn)出的重要性，因此他們傾向于民事訴訟目的的“程序保障說”。由于我國長期以來都存在重實體輕程序的做法，因此從批判傳統(tǒng)的立場上提出程序保障論在理論上有一定的合理性，但筆者認為，將其設定為我國當前民事訴訟的目的實踐上不可行。從實踐的層面看，在很多時候，即使在程序公開、透明并給予當事人充分舉證、質證的機會的情況下，若裁判結果違背客觀真實或者違背實體法的規(guī)定，仍然不能平息當事人的不滿。因為我們是制定法國家，在程序公正之外還有著長期追求客觀真實的傳統(tǒng)，倉促以法律真實取代客觀真實的證明標準，為大多數(shù)老百姓不能接受，而為老百姓不能接受的民事訴訟目的又怎能被利用并順利運行進而實現(xiàn)國家的目的呢？

三、糾紛解決論之反思

糾紛解決論者認為我國當前民事訴訟目的應該是解決民事糾紛，筆者認為其在理論和實踐上都站不住腳。理論上，以劉榮軍《論民事訴訟的目的》一文為例，他認為國家設立民事訴訟制度的目的，應體現(xiàn)人民法院的民事審判權和當事人的民事請求權所追求的訴訟目的的結合，這一觀點筆者也贊成，但其緊接著得出“解決民事糾紛作為民事訴訟目的正體現(xiàn)了這種結合”的結論,筆者認為從論點到論據(jù)沒有令人信服的推理過程，筆者不敢茍同。其在后文中又說，“當事人要求法院通過行使審判權確認他們的權利，從而獲得權利滿足的目的‘即是以糾紛的解決為目的’”，其得出該結論的論據(jù)又是什么呢？“而法院以審判方式確認當事人之間存在的權利義務關系，并依法作出判決即意味著以國家強制力宣布糾紛的終了?！惫P者認為“國家以強制力宣布糾紛的終了”只是民事訴訟的一個結果和功能而不能作為最高價值的目的。另外，以糾紛解決作為民事訴訟的目的，恐怕也太過實用主義了。實踐中，不管有沒有被意識到，我國當前正是將糾紛解決作為民事訴訟的目的，此種目的觀導致了種種弊端。經濟發(fā)展、人員流動、社會的陌生化，這些因素綜合導致中國社會的變遷，也導致了各種糾紛的增加，而與之前社會相適應的傳統(tǒng)的糾紛防范和解決機制部分失效，由此導致更多的人將糾紛訴諸法院，法院案件壓力沉重，于是所謂“大調解”、“能動司法”等應運而生，我們在這里不討論“大調解”、“能動司法”的確切含義。就“能動司法”而言，曾有的和現(xiàn)有的“能動”方式如自上而下提口號、開展各種教育活動、院長自上而下視察、調研、做指導性講話、在壓力下越權選擇適用法律、強調司法調解、接訪和、自上而下發(fā)文件指導辦案、自下而上主動做案件請示等。種種“能動”都是在糾紛解決的民事訴訟目的觀的指導下產生的現(xiàn)象，一定程度上突破了司法固有的特性和規(guī)律、使司法缺乏了起碼的獨立性，不符合憲法精神，有損司法權威。因此，糾紛解決的民事訴訟目的觀在實踐中的弊端可見一斑。

有關民事訴訟目的的研究，是一個涉及內容極廣，理論性、實踐性極強的課題。將民事訴訟制度作為國家制度的組成部分，闡明其目的，應是民事訴訟法學的基本課題。對于民事訴訟目的論的反思也許并不能正面回答何為民事訴訟目的，但從反面也可為民事訴訟目的的科學界定提供借鑒。

注釋：

①②（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社2008年版.

③劉榮軍.論民事訴訟的目的.政法論壇.1997.5.

參考文獻：

[1]（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社.2008.

[2]李祖軍.民事訴訟目的論.法律出版社.2000.

[3]（日）高橋宏志著,林劍鋒譯.民事訴訟法——制度與理論的深層分析.法律出版社.2003.

第2篇

論民事糾紛的解決機制

論民事訴訟法律關系

關于民事訴論民事訴訟程序的價值

論我國民事訴訟模式的定位

論民事訴訟的目的

論我國民事審判制度的變革

訴訟標的及其識別標準研究

論民事訴訟的訴的客體合并

我國海峽兩岸民事訴訟程序比較

一國兩制下的民事訴訟特點

論民事訴訟上的法律事實

論訴權

論訴

論訴的成立要件

論反訴制度

論處分原則

論當事人雙方訴訟權利平等原則

論辯論原則

論民事訴訟的誠信原則

論法院調解原則

論檢察機關對民事審判的法律監(jiān)督

論檢察機關提起民事訴訟

合議制度研究

回避制度研究

公開審判制度探討

論民事公益訴訟制度

我國民事案件審級制度研究

民事訴訟案件主管問題研究

民事訴訟管轄制度研究

論協(xié)議管轄制度

論級別管轄制度

論管轄權異議制度

論民事訴訟當事人的若干問題

關于當事人適格理論幾個問題的探討

論無獨立請求權的第三人

共同訴訟研究

論第三人

論代表人訴訟制度

論訴訟制度

論股東派生訴訟

論民事訴訟上的和解制度

論我國民事訴訟證據(jù)制度

論證人證言

論證人的拒絕作證權

論民事訴訟中的數(shù)據(jù)電文證據(jù)

論民事訴訟中的舉證責任

論證明責任的分配原則

論證明責任倒置

論民事訴訟舉證時限制度制度

論當事人舉證與人民法院查證的關系

? 論民事質證制度

論民事訴訟中的認證制度

論證明標準

論民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權

論民事訴訟證據(jù)交換制度

論證據(jù)保全制度

論非法證據(jù)排除規(guī)則

論自認制度

論我國民事訴訟費用制度

論我國民事訴訟費用負擔原則

試論民事訴訟審前程序

論完善我國民事訴訟的審前程序

論舉證期限

舉證責任免除問題研究

證據(jù)的理論劃分標準研究

證據(jù)保全問題探討

制度研究

關于審判委員會廢存的思考

民事訴訟撤訴制度改革芻議

論

一事不再理研究

論民事訴訟中的送達制度

論財產保全

論先予執(zhí)行制度

訴訟費用問題研究

若干不同類型案件審判程序問題研究

第一審程序研究

普通程序研究

關于民事訴訟簡易程序的思考

試論建立我國民事訴訟的小額訴訟程序

試論民事上訴程序的改革與完善

我國審級制度的改革與完善

第二審程序若干問題探討

關于審判監(jiān)督程序若干問題的研究

民事抗訴制度的問題與完善

論我國民事執(zhí)行機構的改革

論特別程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

論破產程序

執(zhí)行程序若干問題研究

試論民事強制執(zhí)行權問題

試論我國民事執(zhí)行救濟制度的完善

試論執(zhí)行標的

執(zhí)行難及其對象之我見

試論仲裁財產保全

試論合同仲裁條款

仲裁第三人問題芻議

仲裁協(xié)議效力問題探析

試論涉外民商事合同中協(xié)議管轄條款的效力問題

中國內地與香港之間仲裁裁決執(zhí)行的相互協(xié)助問題探析

完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的思考

? 論民事訴訟中的國際司法協(xié)助

論民事訴訟中的區(qū)際司法協(xié)助

論仲裁制度的若干問題

論人民調解

國際民事訴訟的基本原理探討

公證在民事訴訟中的意義及作用問題研究

司法獨立問題研究

檢察權的性質和地位

偵查權研究

自由裁量權

簡易程序

辯護交易制度

普通程序簡化審研究

刑事訴訟模式研究

論刑事訴訟主體

試論刑事訴訟中的價值

試論刑事訴訟中的目的

試論刑事訴訟中的構造

論無罪推定

論刑事辯護制度的完善

論犯罪嫌疑人、被告人的辯護人的權利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的訴訟權利 試論檢察機關對刑事案件的法律監(jiān)督

試論刑事被害人在訴訟中的地位

單位犯罪立案程序若干問題探討

刑事強制措施的適用及完善

刑事附帶民事訴訟若干理論問題探討

刑事證據(jù)制度若干理論問題探討

論刑事訴訟中的證明責任

試論犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解

試論被害人陳述

論證人證言

間接證據(jù)及其運用

海峽兩岸刑事訴訟程序比較研究

論刑事審判方式的改革及完善

論刑事自訴案件

對我國取保候審制度之思考

人民檢察院提起刑事附帶民事訴訟有關問題的研究

論上訴不加刑原則

試論涉外刑事訴訟的特點

死刑復核程序的改革與完善

試檢察機關的抗訴

論刑事申訴制度

論刑事制度

關于刑事審判監(jiān)督程序若干問題研究

關于刑事執(zhí)行程序若干問題研究

論刑事證據(jù)的法律性

論我國公訴制度的完善

論我國證據(jù)立法模式的選擇

證人出庭問題研究

證據(jù)可采性研究

論口供的概念

我國的刑事證據(jù)規(guī)則現(xiàn)狀反思與體系建構

刑事附帶民事訴訟之客體分析

論審判公開原則

刑訊逼供的原因探析

論和諧社會視野下的刑訊逼供

沖突與平衡誘惑偵查與人權保障的法律分析

非法證據(jù)排除規(guī)則完善措施初探

刑事二審程序的若干問題

我國審前程序的立法完善

刑事再審程序理論基礎反思

沉默權的制度設計

我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷及重構

建立證人保護制度初探

刑事被告人簡易程序選擇權之冷思考

死刑復核權歸位之程序構想

第3篇

關鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發(fā)生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結合及發(fā)展的結果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調解和民事執(zhí)行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現(xiàn)為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù);其二,法院應將當事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據(jù);檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權自己主動收集證據(jù),以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現(xiàn)他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規(guī)范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系?；谶@一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯(lián)訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯(lián)系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經濟體制改革聯(lián)系最緊密的經濟民事法規(guī)范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經濟法規(guī)的制定容易在經濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規(guī)范的總結和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態(tài)、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環(huán)境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現(xiàn)在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調,與市場經濟環(huán)境下民事訴訟的質的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實的不協(xié)調和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現(xiàn)這種轉化的具體方法是還原體現(xiàn)當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據(jù)。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據(jù)材料由當事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責任制度和舉證責任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據(jù)作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據(jù)的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統(tǒng)的絕對理念為指導的,體現(xiàn)了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現(xiàn)象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據(jù)的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數(shù)學者對原蘇聯(lián)的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

參考文獻:

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第4篇

關鍵詞：小額訴訟程序；法律價值

小額訴訟程序作為新近產生的訴訟程序，具有其獨特的價值下面從訴訟效益以及正當性兩個方面了解一下小額訴訟程序。

一、訴訟效益價值

效益顧名思義指的就是投入成本與收益回報的比，小額訴訟程序的效益價值就是小額訴訟程序的設置為司法成本減少與司法收益的增加作出的貢獻。具體來說，小額訴訟程序即提高了社會訴訟效益也提高了個人訴訟效益。

小額訴訟程序實現(xiàn)了社會訴訟效益的擴大化。在任何國家和地區(qū)而，司法資源都是有限的。要用有限的司法資源，實現(xiàn)司法效益的最大化――即最大限度的解決糾紛，穩(wěn)定其需要的經濟秩序，那么對這些有限的司法資源進行科學的配置總是必要的。正是從有限的司法資源為著眼點，民事訴訟程序的設置才會根據(jù)案件的不同情況比如涉案數(shù)額、案情、案件性質等設定不同的訴訟程序與之相適應。小額訴訟程序就因此產生，實現(xiàn)了社會訴訟效益的擴大化。

小額訴訟程序實現(xiàn)個人訴訟效益的擴大化。在民事訴訟中當小額訴訟案件當事人面對普通或簡易訴訟程序來解決小額訴訟糾紛時往往陷入兩難的境地。一是進入訴訟程序但是要承擔訴訟收益低于訴訟成本的結局。二是在考慮到訴訟成本與訴訟收益后放棄訴訟。小額訴訟程序的設置正好解決了這個兩難得問題。小額訴訟程序不僅降低的小額訴訟的成本，同時還提高了訴訟效率，這樣一來使得更多當事人能參與到訴訟中來，最終實現(xiàn)了個人訴訟效益的擴大從訴訟程序的經濟成本看，經濟成本即整個社會為訴訟所耗費的資源，主要包括當事人的投入和法院的投入兩方面，兩方面的結合構成了訴訟制度的運行成本。同時還包括因訴訟而造成的損失，如訴訟保全造成的損失等。另外，還包括錯誤判決的成本，既因為法院錯誤判決帶來的資源浪費。影響訴訟經濟成本高低的因素是多方面的，其中訴訟周期持續(xù)的長短，訴訟程序的簡繁及訴訟水平的高低是最主要的三大因素。

從訴訟的收益來看，收益指的是訴訟制度對社會資源優(yōu)化配置的作用。在訴訟制度運作成本投入固定的情況下，一種訴訟程序越是有利于社會整體資源配置的高效率，這種程序的效益就越高。

就一個國家的司法系統(tǒng)而言，司法資源總是稀缺的，要實現(xiàn)司法制度收益的最大化，即最大限度地解決糾紛，穩(wěn)定經濟和社會秩序，對那些資源進行科學的配置是必要的。用花費較多的普通程序處理數(shù)額較大、案情較復雜的案件；用花費較少的簡易程序處理數(shù)額較小、案情相對簡單的案件；用花費最少的小額訴訟程序處理數(shù)額很小、案情很簡單的案件，正是出于這種資源合理優(yōu)化配置的考慮。從司法效益來看，設置小額訴訟程序是符合效益價值要求的。若能在小額訴訟到簡單程序再到復雜程序的案件類型曲線中找到合理的“分界點”，將能達到既節(jié)省司法資源，有將錯誤成本限制在合理范圍內的目的，從而將大大有利于訴訟效益的提高。

二、接近正義的價值

小額訴訟程序的設立使更多的當事人有機會利用訴訟程序來解決其所面臨的糾紛，實現(xiàn)了具有實質意義的公平正義。

1.保障“接近正義”的機會

小額訴訟程序為更多的當事人通過民事訴訟程序解決民事糾紛提供了經濟高效的途徑，保障了當事人“接近正義”的機會。通常，當糾紛發(fā)生后，當事人會根據(jù)糾紛所牽連利益的大小來決定是否將糾紛訴至法院。對于標的額較高的案件，因為收益明顯大于成本而樂于訴諸法律。而對于標的額較小的案件，因為產生的經濟效益與訴訟成本相當甚至低于訴訟成本，當事人同樣基于經濟效益的考慮會選擇放棄訴訟?！耙环N真正現(xiàn)代司法審判制度的基本特征之一必須是，司法能有效為所有人接近，而不僅僅是在理論上對所有人可以接近”。小額訴訟程序的設置，正好填補了民事訴訟制度此處的缺陷，完善了民事訴訟制度。小額訴訟程序在設計上就是針對小額糾紛，其設置目的就是高效、經濟的解決小額民事糾紛。其在程序設計上對于小額糾紛當事人給予特別的照顧，使得那些標的額較小糾紛的當事人也愿意將案件訴至法院，請求司法救尋求平等的司法保護，實現(xiàn)了司法有效為所有人接近這一基本特征，體現(xiàn)了世界民事司法制度所正在經歷的“接近正義”（Access to Justice）運動“保障民眾的裁判請求權以及司法大眾化”的主旨保障了當事人“接近正義”的機會。

2.實現(xiàn)“接近正義”的實質意義

小額訴訟程序的設置特點使得小額訴訟程序能夠實現(xiàn)具有實質意義的正義。如上所述有時雖然贏得訴訟卻再次受損，長此以往會使民眾對訴訟產生負面心理，會使民眾質疑訴訟程序的公平正義性。對小額糾紛案件當事人來說，其之所以選擇將糾紛向法院提訟，無非是基于對司法裁決的信任，并且相信司法是公正的，通過司法裁決能夠獲得合理、合法的訴訟結果，最終使自己的合法權益得到維護。但以往的訴訟程序卻并不一定能實現(xiàn)。就法院一方來說，在小額訴訟中其投入的司法資源同樣要遠超過訴訟所帶來的現(xiàn)實價值，這種不平衡性導致法院一方面沒能帶來實質意義上的司法正義的，另一方面，不得不面對對司法資源的浪費指控。究其原因，就在于原有的訴訟程序不能滿足現(xiàn)有的社會糾紛，小額訴訟程序應運而生。小額訴訟程序的設置正好彌補了原有訴訟制度的缺陷解決了面對小額訴訟時法院與當事人的困境。當事人獲得的實質利益和法院裁決對社會產生的實質利益是小額訴訟程序設計的立足點和出發(fā)點。經濟適用是小額訴訟的生命力的體現(xiàn)，費用相當原則是小額訴訟始終堅持的原則。綜上，小額訴訟程序的設置實現(xiàn)了實質意義上的接近正義。

3.實現(xiàn)司法大眾化的價值

小額訴訟程序實現(xiàn)了經濟效益同時也滿足了“接近正義”的要求，作為一種訴訟程序小額訴訟程序起到了推廣民事訴訟的作用，起到了擴展司法大眾化的作用。當代社會，法治是一種趨勢也是歷史發(fā)展的必然，在這種大環(huán)境下我國提出并實現(xiàn)著“依法治國”的方針政策。小額訴訟程序正好為司法大眾化提供了途徑。小額案件雖然標的額較小，但是卻廣泛的存在于老百姓的日常生活。小額訴訟程序的設置滿足了普通民眾利用司法解決糾紛的心愿，讓適用司法解決“瑣事”成為可能。

參考文獻：

[1]章武生.民事訴訟簡易程序研究[M].中國人民大學出版社，2002，12.

第5篇

關鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實守信

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質與特點，指導民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐具有重要的指導意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內涵，應當首先明確它的特征?；驹瓌t的基本特征有：一是效力的始終性?；驹瓌t的效力在民事訴訟法中的領域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內容的規(guī)范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性?；驹瓌t是關于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎，是民事訴訟總的指導原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。

根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導性作用的根本性準則，是人民法院和當事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標準不統(tǒng)一，體系不科學

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別。基本原則貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應該分開規(guī)定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應有之義，勿需重復，如獨立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關規(guī)定再重復一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復，節(jié)約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎性地位，不利于其功能的發(fā)揮。

（二）基本原則的內容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關于這兩項基本原則的規(guī)定則弱化了當事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權利保護意識的加強和我國法制建設的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時，也需要加入適應時展和符合法律規(guī)范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應當在修訂民事訴訟法時加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構

（一）對基本原則統(tǒng)一化、標準化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標準不統(tǒng)一。首先應確立一個統(tǒng)一的原則標準，設置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導和規(guī)范具體制度及行為準則、體現(xiàn)其價值的民事訴訟法的基本原則?；驹瓌t是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結構成分運行的干預實現(xiàn)法律的正義價值并實現(xiàn)其整合功能?！?/p>

（二）對基本原則的內容進行充實完善

對基本原則內容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調的是法院的職權干預，法官可依據(jù)職權調查取證而不受當事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當事人有辯論權，但未對法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權。民事訴訟中當事人有權依法行使自己的民事權利和訴訟權利，但法院又對當事人權利的行使設置重重障礙。當事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權，因為“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權利?！笨梢姡覈斒氯穗m有處分權但未必對法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導意義。調節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內涵。因此，支持原則和調解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當事人雙方充分平等地行使訴訟權利，程序公正才有實現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權利作虛假陳訴等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。

參考文獻：

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[2]黃永盛.行政訴訟的理論與實踐[M].廈門：廈門大學出版社，1997，34.

第6篇

關鍵詞：民事訴訟；程序選擇權；理論基礎；價值

一、民事程序選擇權的范圍

1.選擇糾紛解決機制

各國普遍設立了各種類型的糾紛解決機制來滿足社會大眾的現(xiàn)實需求。糾紛發(fā)生后，爭議雙方可以訴諸法院，也可以選擇仲裁機構，還可以選擇調解組織進行調解，至于選擇何者則取決于爭議者實際需要以及法律的相關規(guī)定。根據(jù)民事程序選擇權的基本要求，糾紛當事人可以比較各自的實體利益與程序利益之大小輕重，決定選用仲裁程序、非訟化程序或訴訟程序來實現(xiàn)糾紛的解決。

2.協(xié)議選擇管轄法院

協(xié)議選擇管轄法院屬于比較常見的民事程序選擇權。在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規(guī)定看，這類案件主要集中于合同糾紛案件。對于合意管轄的適用，法國民事訴訟法規(guī)定只須具備下列要件：（1）當事人之間有書面協(xié)議；（2）當事人的協(xié)議不得違反公序良俗；（3）原則上，當事人合意管轄不能改變級別管轄和專屬管轄。

3.選擇糾紛解決程序

就糾紛解決程序的選擇權而言，其中最為常見的是當事人合意選擇是否適用簡易程序。各國民事訴訟法都普遍有類似的規(guī)定。普通程序是最為慣用的民事審理程序，然而，普通程序因其程序的規(guī)范完整，對于小額訴訟、簡單案件仍然顯得有些奢侈。從訴訟經濟學的角度來看，簡易程序是一種節(jié)約成本、快速解決糾紛的訴訟程序。當事人基于程序選擇權，合意選擇簡易程序審理實現(xiàn)了既可以實現(xiàn)實體利益，又可以兼顧程序利益，在二者的平衡點上選擇優(yōu)化的解決方式。

二、程序選擇權的理論基礎

1.民事程序選擇權的哲學之維

在哲學世界，主體、意志、自由都是哲學家展開縝密思辨與理論闡釋的重要先決條件。研究法律當然也必須從主體、意志與自由等哲學概念出發(fā)。黑格爾在這方面做出了重大貢獻，他在其《法哲學原理》中深刻地指出：“法的基地一般來說是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體規(guī)定性?！焙诟駹栒軐W思想的一條主線就是意志自由、主體自由。黑格爾闡發(fā)了一條基本原則，即所謂的“主觀自由的原則”，或者說法的主體性原則。這一原則包含了主體的自我意識、個人特殊性、自由、獨立自主和能動性等含義。

2.民事程序選擇權的法理之基

縱觀當今世界各國憲法，大部分國家均在憲法中肯定了公民主體地位。公民因此享有了憲法所明文規(guī)定的各項基本權利，如生存權、財產權、政治權利等。具體部門法則是通過具體規(guī)定來細化和落實憲法的基本精神，保障公民諸項基本權利的實現(xiàn)。比如民事訴訟法，詳盡規(guī)定了保障訴訟權利和救濟的程序、規(guī)則與步驟，既是對公民基本權利的細化，又是對公民基本權利的保障。我國憲法中明確規(guī)定了公民享有的諸項基本權利，肯定了公民的主體地位，毫無疑問，公民是法的主體。就訴訟權利而言，公民的法主體性直接表現(xiàn)為“程序主體性原則”。這一原則是立法者從事立法活動，法官適用現(xiàn)行法以及程序關系人（包括訴訟當事人）進行訴訟行為時，均須遵循的原則。根據(jù)程序主體性原則，程序當事人或利害關系人以主人公的角色進入到訴訟活動中，對程序的啟動、行進、變更與終結具有話語權。在民事訴訟活動中，法院與法官必須承認當事人以及其他利害關系人的主體地位，保障其訴訟權利的實現(xiàn)，不得任意剝奪與阻卻其權利的行使，更不得將之視為審判的客體，對其訴訟權利與利益進行任意的處分?！耙嗉矗完P涉該人利益、地位、責任或權利義務的糾紛解決程序，應當從實質上保障其有參與該程序以影響裁判形成的程序基本權；并且，在裁判做出以前，應保障該利害關系人能夠適時、適式提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會。在未被賦予這種機會的情況下所收集的事實及證據(jù)，均不能成為法院裁判的基礎?！?/p>

承認當事人的程序主體地位，必然要求立法者與執(zhí)法者尊重當事人的人格和意志。民事訴訟法中的處分權原則，是民法上當事人意思自治原則在訴訟領域內的運用，它的理論根據(jù)和價值前提就是對當事人人格和意志的尊重。從根基上分析，意思自治原則在民事訴訟領域內首先體現(xiàn)為處分原則，學者們普遍認為處分原則是由私權自治原則演變而來的。貫徹處分原則，就是便利和保障當事人行使民事處分權。而意思自治在民事訴訟領域的滲透決定了當事人對自身權利進行處分的自由。賦予當事人民事程序選擇權亦是應有之義。因為，選擇權是最原始的意思自治、最基本的處分。便利和保障當事人行使民事程序選擇權就是保護當事人對民事糾紛的處分權，就是貫徹處分原則，也就是保護當事人的為憲法所保護的財產權和自由權。因此，作為解決民事糾紛的民事訴訟法應充分考慮到當事人的意思自治、賦予當事人選擇解決糾紛程序的權利和自由。

三、民事程序選擇權的價值

民事程序選擇權問題日益受到理論與實務界的關注，除了因為民事程序選擇權能夠切實反映了當事人主體性因素之外，還說明了民事程序選擇權具有重要的制度價值。

1.滿足糾紛解決途徑的多元化需求

民事程序選擇理念的意義在于，應當設置多元化的糾紛解決機制，并賦予當事人根據(jù)自身需要而在諸種機制中自主選擇的權利。同時，在訴訟程序內部也應設置繁簡有別的程序制度，以供當事人自主選擇利用，從而避免程序利用上的“強制消費”。司法程序變得愈發(fā)人性化，便于人們接近正義。如設置解決小額案件的簡易程序，可以滿足小額、簡易糾紛當事人對效率的優(yōu)先追求。設置普通程序可以滿足當事人對慎重裁判和實體利益的精確追求。設置非訟程序可以滿足非訟事件的處理需求。賦予當事人依據(jù)不同類型紛爭選擇不同程序的權利，讓當事人在發(fā)現(xiàn)真實與促進訴訟之間做出權衡，可避免當事人因追求實體利益而招致程序上的不利益。畢竟實體利益與程序利益都是糾紛當事人所追求的。實體利益與程序利益作何種抉擇則應當由當事人自行判斷。立法者和司法者只能是提供機會，但不可以越俎代庖，代替當事人做出強制性選擇。

2.減少磨損，增進訴訟效益

除了程序公正和實體公正價值，訴訟效益也是近現(xiàn)代司法的基本價值，越來越受到人們的重視。效益原本是一個經濟學上的概念，上個世紀六七十年代進入法學領域，在西方法理學中得到重要發(fā)展。效益，無論是在經濟學領域，還是在法學領域，所反映的都是成本與收益、投入與產出之間的比例關系。經濟學家認為，人是其自利的理性最大化者，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。法學家貝卡利亞曾指出訴訟本身應該在最可能短的時間內結束，訴訟越是迅速和及時，就越是公正和有益。

臺灣學者認為，“訴訟法上，不問民事或刑事，有關迅速裁判之課題皆不可忽視?！蔽覈鴮W者也指出，民事訴訟的效益的實現(xiàn)是通過尋找最科學的途徑，以最少的人、財、物力，在最短的時間內，最大限度地滿足人們對于公平、正義、自由和秩序的需求。因為，無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的愿望。

3.消除不滿，提高判決的公信力

判決書的法律效力與其說來自于國家權力并以之為堅強后盾，不如說來自于其自身內容的令人信服和裁判過程的公正無私。裁判結果做出之后并不代表糾紛就能真正圓滿解決，問題的癥結還在于程序。程序公正性的實質是排除恣意因素，保證裁決的客觀正確。在一般情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產生更公正的結果?！痹诩m紛解決過程中，法官對許多案件往往都會做出“非黑即白”（allornothing）的判決，換句話說，不管法官怎樣進行裁判（即使依據(jù)民法中的公平原則判決雙方當事人均承擔一定的責任），當事人也會覺得判決決定了糾紛雙方的輸贏。勝者自然得意無話可說，然而，輸了官司的一方當事人常常都會抱怨法院判決不公平，以致產生抵觸、敵對情緒。

解決這一矛盾的方法之一是讓當事人親自參與糾紛解決的過程。比如賦予當事人選擇的權利，一旦當事人在合法自愿的基礎上做出了選擇，選定了某些規(guī)則，那么，法官根據(jù)此項規(guī)則得出的處理結果即便與當事人當初的期望并不相符，當事人自然也心服口服，無話可說。民事程序選擇權還給當事人提供了一個較好的機會，能夠讓他們與法官就程序的運用進行對話，充分交流想法與意見。在公正的程序之中，當事人的主張或異議都可以得到充分表達，互相競爭的各種層次上的價值或利益都可以得到綜合考慮和權衡，其結果，不滿就被過程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋和判斷被最終采納。正是在這個意義上，程序才成為了吸納不滿，消解矛盾的減壓閥，判決的結果才能具有信服力，為當事人所接納。經由民事程序選擇權，法院的判決獲得了當事人的事先認可，從而為判決的執(zhí)行掃除了障礙。

參考文獻：

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[6][意]貝卡亞，黃風譯.論犯罪與刑法[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.56.

第7篇

［關鍵詞］訴訟實施權；訴訟擔當；任意訴訟擔當；純粹任意訴訟擔當

何為任意訴訟擔當,要弄清楚這個概念,首先應該明確何為訴訟擔當。所謂訴訟擔當,即實體法上的權利主體(或法律關系主體)以外的第三人,以自己的名義,為了他人的利益或代表他人的利益,以正當當事人的地位提起訴訟,主張一項他人享有的權利或訴求，解決他人間法律關系所生之爭議,法院判決的效力及于原來的權利主體。原來不是民事權利主體或法律關系主體的第三人是訴訟擔當人,原來的權利主體則是被擔當人。訴訟擔當?shù)幕A源于訴訟實施權理論,根據(jù)其產生的基礎可分為法定訴訟擔當和任意訴訟擔當。法定訴訟擔當,是基于實體法或訴訟法的規(guī)定,第三人對他人的權利可以以自己的名義進行訴訟。其主要規(guī)定體現(xiàn)在繼承法、破產法、人格權法等領域,在此不做贅述。任意訴訟擔當,是權利主體通過自己的意思表示,將訴訟實施權轉讓給他人。其主要特點是,訴訟擔當人由原權利主體授予實施訴訟的權能,而不是依據(jù)法律的明文規(guī)定而獲得訴訟實施權。根據(jù)法律許可的情況,它還分為法律規(guī)定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當。法律規(guī)定的任意訴訟擔當是指在一類案件中法律明確允許正當當事人轉讓自己的訴訟權能。如日本的選定當事人、美國的集團訴訟及我國的代表人訴訟。法定的訴訟擔當和有法律規(guī)定的任意訴訟擔當,在理論和實踐中的爭議較少,在此不做過多探討,關鍵的問題在于擴大適用的任意訴訟擔當(在此不妨稱之為“純粹任意訴訟擔當”)。本文主要的探討對象即為純粹任意訴訟擔當。

對于純粹任意訴訟擔當,關注的焦點在于其適用的范圍、適用的方法。對于此問題,筆者認為應該從純粹任意訴訟擔當?shù)闹贫饶康暮椭贫葍r值的角度來考慮,從民事訴訟法的根本目的及原則的高度來考察。民事訴訟法的目的國內外有不同的理論,比較著名的有“私權保護說”、“秩序維護說”、“糾紛解決說”和“程序保障說”等。筆者認為,在我國目前國情下,國民的權利意識尚不夠強,民事訴訟的主要價值是解決民事糾紛,任何更高層次、更加抽象的學說在理論上或許更加周延而完備,但在實踐中卻會遇到相反的效果。因此應該認為我國民事訴訟的目的是解決民事糾紛,比較有利于保障民事主體的各項權利。

以“糾紛解決說”為前提來考察民事訴訟及民事訴訟當事人制度,可以得出結論,民事訴訟的程序價值在于公平和效率,民事訴訟當事人制度的價值也在于以更加公平、更加高效的方式定紛止爭。因此,有必要摒棄現(xiàn)行法上“直接利害關系人”的概念,確立程序當事人和正當當事人理論。程序當事人是正當程序下訴訟的推動者,正當當事人是在訴訟進行中由法庭確認的適格當事人。而正當當事人則以訴訟實施權為基礎,以訴訟實施權之有無為標準判斷正當當事人的范圍。確立了正當當事人和訴訟實施權的觀念以后,純粹任意訴訟擔當?shù)某闪⑴c否即和純粹任意訴訟擔當人能夠成為正當當事人等同。

設立訴訟擔當制度的目的和其價值是什么呢？從民事訴訟目的和原則的角度出發(fā),無非有兩個,一是更好地解決民事糾紛,二是實現(xiàn)民事訴訟平等和處分的原則。訴訟擔當制度之所以有存在的必要是因為有某些享有民事實體權利或民事法律關系的當事人,無法通過自己的訴訟行為達到解決糾紛的目的,亦或者涉及糾紛的權利主體已經不復存在,但是糾紛本身卻沒有得到解決(如繼承法律關系、破產法律關系),這時就需要訴訟擔當人作為糾紛“管理人”或“處分人”,以其訴訟行為達到解決糾紛的目的?？梢哉f,訴訟擔當則是一種為解決糾紛而創(chuàng)設的制度,法定的訴訟擔當則是為解決糾紛所必需的一種制度安排,而法律規(guī)定的任意訴訟擔當則是解決糾紛的一種相對較優(yōu)的方式。從這個角度說,判斷訴訟擔當是否合理的根本在于其是否能夠更加公平和效率地解決民事糾紛。

純粹任意訴訟擔當是一種完全由實體權利享有人通過意思表示轉讓訴訟權能的訴訟擔當,其成立的基礎是民事訴權的處分權。但是,正如上文所論,判斷訴訟擔當是否合理的一個標準是這種訴訟擔當是否有利于民事糾紛的解決。因此純粹任意訴訟擔當在獲得法律承認的同時應該有兩個前提,一是必須至少不會妨礙民事糾紛的解決或者制造新的民事糾紛,二是如果有更優(yōu)的解決民事糾紛的方式,應該采取其他方式。從這兩個前提來看,純粹任意訴訟擔當應該是受到限制的。

對于當事人個人而言,轉讓訴訟權利應該是他處分民事訴訟權的一種合理方式,但是對于一個國家的民事訴訟制度體系而言,除了要考慮當事人的處分權自由以外,更多的應該考慮制度的成本。因此如果有更優(yōu)的解決方案來代替當事人使用純粹任意訴訟擔當,則應該采用更優(yōu)的方案,這對于宏觀意義的糾紛解決有著很重要的意義。當事人轉讓訴訟實施權的原因主要是因為他沒有能力去實施訴訟的權能,一般而言,這種當事人訴訟權能的客觀缺失應該獲得法律的承認和諒解,因此法定訴訟擔當和法律規(guī)定的任意訴訟擔當是合理的,而如果當事人僅是因為訴訟能力的主觀不足,則法律上已經有民事訴訟制度來加以彌補,并且這種彌補基本上可以補充當事人訴訟能力的缺乏,因此對于因訴訟能力的不足而意圖使用純粹任意訴訟擔當?shù)漠斒氯?法律應該在廣泛的范圍內予以限制,否則不僅不利于民事糾紛的解決，還有可能帶來新的民事糾紛,這與民事訴訟的目的是背道而馳的。

具體而言,純粹任意訴訟擔當要獲得正當性,訴訟擔當人必須具有訴的利益。一般而言以下兩種形式的純粹任意訴訟擔當應該是可以接受的:①為訴訟擔當人自己的利益進行的任意訴訟擔當,即訴訟擔當者對于所進行的訴訟有自己固有的利益,而 “固有的利益” 同輔助參加訴訟要件要求的 “與訴訟的結果有法律上的利害關系” 意義相同;②為權利主體的利益而進行的任意訴訟擔當,即第三人根據(jù)權利主體的授權,授予訴訟擔當人實體法上的利益,不過訴訟擔當人應當就該權利關系有實際參與。

總而言之,任意訴訟擔當是否獲得正當性的一個基本的判斷標準在于其是否能夠有利于民事糾紛更加公平和效率地解決,并且從國家民事訴訟制度的高度而言,任意訴訟擔當只在無更優(yōu)解決方案下方可適用。對于法定訴訟擔當和法律規(guī)定的任意訴訟擔當進行確認的同時,應該對純粹任意訴訟擔當進行限制。

參考文獻：

［1］王甲乙.當事人適格之擴張與界限［j］.法學叢刊,1995(1)：128.

第8篇

論文關鍵詞 抗訴 調查取證權 邊界

檢察機關審查民事抗訴案件時擁有一定的調查取證權是其履行法定職責的必然要求，檢察機關能否進行有效的調查取證是維系抗訴正當性與有效性的關鍵所在。離開了調查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復核，難以實現(xiàn)有效保障司法公正的目的。既然調查取證權有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機關多大范圍的調查取證權才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規(guī)定，理論界和實務界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱辦案規(guī)制），該規(guī)則第十八條規(guī)定了檢察機關在辦理民事抗訴案件中可以行使調查取證權的四種情形。這一由司法解釋對檢察機關民事抗訴中調查取證權邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規(guī)范的調查取證原則，體現(xiàn)了權力防控的自我意識和限制權力的法治精神。然而，隨著政治環(huán)境的變遷、審判制度的改革完善和法治進程的加快推進，檢察機關的這一司法解釋沒有做出系統(tǒng)性的修改，無法體現(xiàn)司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機關的這項職權在實踐中難以發(fā)揮應有的作用。筆者認為有必要對檢察機關的調查取證權進行重新梳理和整合，盡快進入民事訴訟法規(guī)制層面，以適應司法實踐的需要。

一、檢察解釋中調查取證權行使情形的梳理

《辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定了檢察機關可以調查取證的四種情形，其中有“（一）當事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應予調查未進行調查取證的；（二）當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的?！惫P者認為這兩項已經沒有存在的必要。第（二）項的這條規(guī)定實際上是我國民事審判事實探知絕對化理念的具體體現(xiàn)。傳統(tǒng)訴訟制度以客觀真實作為訴訟的首要目標，強調審判人員認識案件事實的能力和責任，并在當事人雙方提供的證據(jù)互相矛盾時，要求審判人員以職權調查收集證據(jù)。長期以來，我們黨“實事求是”的思想路線指導著我國的法制建設，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實踐相結合的具體產物就是法官對民事案件客觀事實的執(zhí)著追求，并逐步演變?yōu)橹笇袷聦徟械睦砟?。這種事實探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實際，并成為阻礙我國民事審判制度發(fā)展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現(xiàn)代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實探知相對化的理念，確立了法律真實的價值追求，使證明責任從概念轉化為民事訴訟制度。《證據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一點。在當事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責任”這樣一種“裝置”將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制成“真”或“偽”并做出裁判。相應地，檢察機關也必須按此規(guī)則行事，而不應越俎代庖、包攬調查，去探索和查證客觀事實。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現(xiàn)代司法理念。由于《辦案規(guī)則》的制定先于《證據(jù)規(guī)定》，《辦案規(guī)則》在設定檢察機關調查取證權時仍然建立在事實探知的絕對化理念之上。在理念發(fā)生轉化的情況下，這一規(guī)定已經失去存在的基礎。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經列為檢察機關的抗訴事由，即遇到法院應當調查取證而未調查取證的，檢察機關可以直接提出抗訴，無需補充調查取證，這主要體現(xiàn)了實體與程序并重現(xiàn)代司法理念，對法院侵害當事人程序權利的通過再審程序予以救濟，凸顯了程序正義的獨立價值，是民事抗訴制度的一大進步。

二、現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念與檢察機關調查取證權

檢察機關在代表國家進行法律監(jiān)督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護國家利益和社會公共利益為出發(fā)點和落腳點。檢察機關是憲法規(guī)定的專門法律監(jiān)督機關，擔負著維護法律統(tǒng)一正確實施的使命。檢察機關由人民選舉產生，理應執(zhí)行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現(xiàn)則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機關有維護國家利益和社會公共利益的神圣職責。民事抗訴制度作為檢察機關法律監(jiān)督制度的重要組成部分，以維護國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應當?shù)模@也是現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念的重要內容。由于抗訴權與調查取證權之間的主從關系，檢察機關的調查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應當是一致的，也就是說調查取證制度也要以維護國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經濟體制的確立，社會經濟活動日益復雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應當賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調查取證權。這一點在《辦案規(guī)則》中未有涉及，應該說是一大遺漏。維護國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據(jù)規(guī)定》中得到了印證。《證據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，人民法院可以依職權調查收集證據(jù)。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調查收集證據(jù)的職權，實質上采取了國家干涉主義，以保護國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調查取證實質上有違中立的法律地位，因為證據(jù)本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調查收集證據(jù)的職權，這表明保護國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護國家和社會公共利益的義務，作為專門法律監(jiān)督機關的人民檢察院更有義不容辭的責任。

三、抗訴事由的修改與檢察機關調查取證權

承認法律程序的獨立價值是現(xiàn)代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實務界越來越廣泛的認同。正如有學者所言“程序正義具有自身的獨特優(yōu)勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規(guī)則?！狈ㄖ卧谝欢ㄒ饬x上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內心認同。因此，民事審判實踐中法官違犯法律規(guī)定，侵犯或剝奪當事人程序權利的情況常常發(fā)生。鑒于此，在程序與實體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機關抗訴事由的規(guī)定突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現(xiàn)，并將檢察機關抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當事人申請再審的事由統(tǒng)一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機關調查取證權的設置，這是因為調查取證權依附抗訴權，并為抗訴服務的。因此，在民訴法對檢察機關抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機調查取證權行使的具體情形做出進一步的規(guī)范和明確。從司法實踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機關需要調查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機關調查取證的職權，否則抗訴事由的規(guī)定只能停留在紙面上。這是因為認定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調查，需要檢察機關到相關機關調閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當事人的具體關系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復雜的問題，需要檢察機關尋找證人或調閱戶籍等材料認定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當事人有無訴訟行為能力是個極具專業(yè)性的問題，必須通過專業(yè)機構來進行鑒定，同時，對于應當參加訴訟的當事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機關找相關證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。

四、程序彈性與檢察機關調查取證權

證據(jù)收集本身的復雜性決定了在立法層面很難窮盡檢察機關應當調查取證的所有情形。為了提高立法的科學性，防止漏洞出現(xiàn)，有必要提高立法的程序彈性，賦予檢察機關一定的調查取證自由裁量權。程序彈性在現(xiàn)行的立法中有兜底條款、形容詞條款、基本原則條款和漏洞四種表現(xiàn)形式。設置檢察機關調查取證程序彈性條款時，可以這樣表述“人民檢察院在辦理民事抗訴案件中認為有必要調查取證的其他情形”。我國1991年的民事訴訟法在設定法院調查取證邊界時就采用了這種模式來提高程序彈性。實踐證明在對證據(jù)收集的規(guī)律認識還不到位的情況下，采用這種模式能夠避免立法漏洞，有力地提高法律程序的彈性和包容性。筆者認為在借鑒這種立法模式的同時，更有必要吸取其經驗教訓。現(xiàn)行的民事訴訟法雖然賦予了法院一定的調查取證自由裁量權，但是未能設置條文其予以限制，以致在后來的司法實踐中出現(xiàn)權力濫用的問題。鑒于此，筆者認為應當在立法層面對檢察機關的調查取證自由裁量權予以限制，防止其濫用。從民事訴訟的基本原理和民事抗訴的基本規(guī)律出發(fā)，應對這種自由裁量權作如下限制：（1）不能代替當事人舉證；（2）維護審判權威；（3）不能破壞法定的舉證責任；（4）檢察機關不調查取證有損公平正義的法律精神的；（5）保障訴訟程序的正常進行。