發(fā)布時間：2023-07-30 10:17:07
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政處分的概念樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：行政管理活動；行政權力
一、浙江大學是否為行政主體，處罰學生是否具有行政法意義
行政主體與行政機關、授權組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學，而創(chuàng)設的學理概念。這一學理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復議、行政訴訟中，創(chuàng)設一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區(qū)分了行政機關、授權組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關和法律、法規(guī)、規(guī)章授權的非政府組織。大學工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權且能夠對外獨立承擔法律責任的國家行政機關和法律法規(guī)授權組織?！逼饰鲞@句話，行政主體首先要是享有國家行政權力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養(yǎng)、管理社會主義人才。
行政主體第二個要求應為，該主體能夠以自己名義行使行政權力的組織。高校在法律授權范圍，如依據第五十二條授權學校，可以開除觸犯國家法律，構成刑事犯罪的學生。行政主體第三個要求應看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體。回到主題，浙江大學作為高校，由國家為了社會公共利益而創(chuàng)設，符合上述所講三個條件。就學校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質的組織，是民事主體。但是，學校與學生不是一種簡單的民事關系。比如之前所說的那樣，學?？梢员皇跈喟l(fā)學位，又如學生接受學校教育時要服從學校管理規(guī)定，學校和學生是一種不對等的關系部門規(guī)章在尚未制定法律、法規(guī)的情形下，可以設定警告或一定數量罰款的處罰。因此教育部規(guī)章并無權設定“行政處罰種類”，而該《普通高等學校學生管理規(guī)定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學對努某某最新的處分為開除學籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內部的處分。
二、學校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執(zhí)行事務”。而他們兩者的區(qū)別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關機構，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。
前面已經論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學領域更多體現在公務員法的范疇，比如行政法規(guī)《行政機關公務員處分條例》就專門規(guī)定了處分的種類?；诠珓諉T身份的特殊性（主要為國家行政機關公職人員），該內部行政行為，應當為公行政框架下的私行政，表現也為《行政機關公務員處分條例》這樣的行政法規(guī)來指導這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務員體制內內部管理，一方面又是行政法規(guī)的規(guī)范范圍。
在《浙大就學生開除學籍處分通報相關情況》的通知中，浙大提到：在專項工作組開展深入調查的同時，校紀委辦、監(jiān)察處也對整個處分過程進行了監(jiān)督和調查。經核查，處理過程符合規(guī)定程序，未發(fā)現違紀違規(guī)問題。換而言之，浙大認為此前給努某某留校察看的處分是符合規(guī)定程序的，未發(fā)現違紀違規(guī)的問題。浙大給予的解釋為“通過調查，發(fā)現努某某存在其他違反校紀的行為，綜合考慮決定開除學籍?！?/p>
我國行政訴訟法第一一六條第二項規(guī)定：「行政訴訟系屬中，行政法院認為原處分或決定之執(zhí)行，將發(fā)生難于回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執(zhí)行。但于公益有重大影響或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，此即行政訴訟法上原處分之停止執(zhí)行。按行政處分原則上，不因行政訴訟之提起而停止執(zhí)行（參照行政訴訟法第一一六條第一項規(guī)定），惟行政處分或決定之不停止執(zhí)行，日后將發(fā)生難于回復之損害，且有急迫情事者，基于保障人民權利，以及利益之衡量，例外允許法院對行政不法行為可能造成的重大損害，得為預防的急速處置。又基于重大公益，及原告之訴顯然無理由而極可能遭駁回時，則不得為之。而是否為停止原處分或決定之執(zhí)行，系由法院加以判斷，屬司法權之作用。
就停止執(zhí)行之制度而言，日本的行政訴事件訴訟法第二十五條第一項規(guī)定：「對行政處分撤銷訴訟之，不妨礙行政處分之效力、處分之執(zhí)行或程序之續(xù)行，同條第二項復規(guī)定：「于提起行政處分撤銷之訴中，為避免處分、處分之執(zhí)行及程序之續(xù)行所生難以回復之損害，而緊急必要時，法院得依聲請，以裁定停止全部或一部處分之效力、處分之執(zhí)行及程序之續(xù)行。但以停止處分之效力、處分之執(zhí)行及程序之續(xù)行，無法達成目的者，不得為之。同條第三項規(guī)定：「停止執(zhí)行于公共利益有重顯影響，及本案無理由時，不得為之，大體上與我國行政訴訟法之規(guī)定，出入不大。
惟依日本行政事件訴訟法第二十七條規(guī)定，原告聲請停止處分之執(zhí)行，如內閣總理大臣認為停止執(zhí)行對公共利益有重大影響，且為不得已之情形時，得向法院提出異議。如經內閣總理大臣提出異議，法院不得停止執(zhí)行。倘法院已決定停止執(zhí)行后，內閣總理大臣方提出異議，法院亦須立即撤銷停止執(zhí)行之決定。在此內閣總理大臣之異議制度下，對于停止執(zhí)行有無影響公共利益之判斷，由內閣總理大臣為之，并非由法院為最后之判斷，使得行政權得干涉司法權之運作，顯與我國迥異，在法制上亦屬特例。以下即就此一制度，作進一步分析。
貳、異議制度概述
一、異議制度之意義
所謂內閣總理大臣之異議，系指當行政處分遭提起撤銷之訴時，對此行政處分向系屬法院掅求停止執(zhí)行該處分，而法院認停止執(zhí)行之請求有理由，裁定原處分停止執(zhí)行，此時內閣總理大臣得向法院提出異議。異議于停止裁定前提出者，法院固不得為停止執(zhí)行之裁定，即使異議提出在停止執(zhí)行裁定之后，法院亦必須撤銷先前所為之裁定。對此一異議制度之合憲性，有違憲說及合憲說的對立，而此一制度之立法有無必要，亦有正反見解的對立，容待后述。
內總理大臣之異議就爭議事件，帶有阻止或消滅法院停止執(zhí)行權限之效力。從而在異議制度下，行政、司法梡權之關系，似應承認行政權具有絕對之優(yōu)位。異議乃內閣總理大臣以國家行政組織最高責任之立場，基于公益之實現，在法定之要件下，向法院提出，其不僅是單純意思之表達行為，更是以阻止或消滅法院停止執(zhí)行決定權的意思行為。亦即法院就爭議事件之行政處分，為停止執(zhí)行之裁定時，由于對公共福祉產生動大影響，負有維持增進公共福祉任務之內閣總理大臣，基于法院之停止執(zhí)行裁定違法，并侵害行政權，阻卻該停止執(zhí)行裁定效力。
二、異議之要件及程序
（一）異議之要件
內閣總理之異議系阻卻法院停止執(zhí)行裁定，并伴有消滅其權限之效果，是否已嚴重侵犯司法權，并非無疑問。從而對于異議提起之要件應嚴加規(guī)定，關于其要件應由法院為之，亦即以此作為對異議司法審查之方式?，F行政事件訴訟法第二十七條對于內閣總理大臣提出異議，定有一定之要件，即系基于此一要求而來。
1、異議須附記理由
行政事件訴訟法第二十七條第二項規(guī)定，異議之提出須附記理由。而其此附記理由必須以書面為之，此以書面附記理由系提起異議之形式要求。法院就是否該當此形式要件，當然有審查權。未附記理由之異議，因欠缺形式要件而不合法，自不具異議之效力，法院得予以駁回。
2、須明示公共利益所受之影響
行政事件訴訟法第二十七條第三項規(guī)定，內閣總理大臣必須明示處分效力之存續(xù)、處分之執(zhí)行及程序之續(xù)行，對公共利益具有重大影響之「情事?？偫泶蟪紝Υ艘磺槭拢仨毦唧w指出。僅形式上指出而欠缺具體性之情事，其并非符合異議之要件，故總理大臣對于異議理由之情事，負有具體現實的闡明義務。從而法院對此等情事，并非抽象或概念上的審查，而系以其是已具體明確指出，作出司法判斷。對于異議之理由未具體明確指出其情事，即屬未附記理由，應認總理大臣提出之異議不生效力。因此，法院對于異議理由明示之「情事，若屬下列三種情形，得予以駁回：
1、 抽象、概念的情狀。
2、 總理大臣個人意見或情感之表示。
3、 單純的法解釋表示。
然而例例及學說認為，行政事件訴訟法第二十七條第三項規(guī)定系屬訓示規(guī)定，惟此等解釋并無合理之理由。例如實務上認為「行政事件訟訴法第二十七條第三項及第六項前段規(guī)定，就與法院之關系而言，系屬訓示規(guī)定。其有無妥當性要屬政治責任之問題，應由國會對之加以檢討，其合法、違法之問題，并非法院所得審判之對象。而有學者亦指出，僅指出大略理由，法院對其理由妥當與否本不具判斷權限，即使其理由并非完足，亦不過該異議并具效力，是第二十七條第三條規(guī)定具有訓示規(guī)定之性質。
3、須明確指出具體之情事
處分之停止執(zhí)行是否對公共利益有重大影響，其判斷必須基于高度的行政裁量，異議之提起須為總理大臣基于其裁量所作的公益判斷。是總理大臣應具體明確指出，基于行政裁量，停止執(zhí)行對于公共利益產生重大影響之情事，始足當之。因此，指出之情事是否真系影響公共利益之重大情事，而具有客觀性？此一情事之判斷是否與法院之判斷一致？是否為法院所采之具體情事？對此等問題，應認為法院不得就其內容，加入司法判斷。內閣總理大臣系行政權之代表，依據行政裁量，就影響公共利益重大情事作出判斷，并具體指出，法院對此必須予以尊重，應認其系有效合法提起之異議。
（二）異議之程序
行政訴事件訴訟法第二十七條第一項規(guī)定：「對于第二十五條第二項之聲，總理大臣得向法院提出異議。其于停止執(zhí)行之裁定后，亦同。是異議提出之時點，不限于停止執(zhí)行裁定前，其于裁定之后亦可提出異議。依舊行政事件訴訟特例法規(guī)定，雖最高裁判所曾認為：「內閣總理大臣提出異議……應解為須于停止執(zhí)行裁定前為之，惟現行行政事件訴訟法已明文規(guī)定，即使于停止執(zhí)行裁定后，亦得提出異議，故此一問題已不復存。異議于停止執(zhí)行裁定前提出者，應向受理停止執(zhí)行聲請之法院為之；于停止執(zhí)行裁定后提出者，應向為停止執(zhí)行裁定之法院為之。不服停止執(zhí)行裁定（包含認可及駁回）而為實時抗告者，異議應向抗告法院為之（參照行政事件訴訟法第二十七條第五項）。又為免異議遭到濫用，僅限于緊急不得已之情形，始得提起，且須于下一次常會向國會提出報告（參照行政事件訴訟法第二十七條第六項）。
三、異議之效果
內閣總理大臣于停止執(zhí)行裁定前提出異議，且其符合要件為合法有效之異議時，阻卻法院為停止執(zhí)行之裁定。法院即使認為先前受理之聲有理由，亦必須予以駁回。而法院已為停止執(zhí)行之聲請有理由，并作出停止執(zhí)行裁定后，總理大臣始提出異議，法院亦必須撤銷先前所為停止執(zhí)行之裁定。此一撤銷與依情更之撤銷不同，系依總理大臣之異議，消滅停止執(zhí)行裁定效力之行為，而使停止執(zhí)行裁定「溯及地失其效力。即使不服異議之提出，法院亦不應準許提起抗告。再者，就不服停止執(zhí)行之裁定而言，行政機關不服原審準許停止之裁定提起實時抗告，總理大臣向該抗告法院提出異議時，抗告法院應認抗告有理由，而撤銷原裁定。若聲請人不服原審駁回停止聲之裁定提起實時抗告，總理大臣向該抗告法院提出異議時，抗告法院應駁回抗告。
參、異議制度的相關爭議問題
內閣總理大臣之異議制度，乃基于內閣總理大臣的個人判斷，限制裁判所為停止執(zhí)行處分之制度，此一規(guī)定在立法政策上的妥當性及合憲性，均引起很大爭議。以下即分別加以討論：
一、異議制度之合憲性問題
關于內總理大臣之異議制度之合憲性問題，其后雖有下級審裁判，認此一制度系屬合憲，卻未見明白揭示其合憲之最高裁判所判決，學說上對此向有爭論。關于此一問題，有下列三說：
（一）合憲說
命停止執(zhí)行行政處分之權限，本屬行政權之權限，法院得為處分停止執(zhí)行，因系委任產生之結果，故就個別事件即使對行政權有所限制，亦不構成違憲。在本案判決中，因停止執(zhí)行之判斷系關于公益之判斷，與司法判斷有別，應屬行政判斷。此為以往行政事件訴訟特例法、現行行政事件訴訟法立法者所采，亦為當時主要的有力學說。
（二）違憲說
與前述見相反，認為有關止執(zhí)行之權限，原本即屬司法之作用。從歷史沿革觀之，由于日本憲法未采用英美的司法權概念，停止執(zhí)行之權限應認為系屬司法權。關于停止執(zhí)行之妥當與否，凌駕司法權判斷的行政判斷優(yōu)越之制度，已侵害司法權而違憲。
（三）質疑合憲說
介于上述二者，認為停止執(zhí)行之權限雖最終的屬于司法權，然而對此一權限之限制，應與完全不得限制之司法權，加以區(qū)別。然而若對于法院執(zhí)行停止執(zhí)行之權限，過度不當限制而限制司法上救濟時，此不僅是立法政策妥與否的問題，更涉及違憲的問題。此系行政事件訴訟法修正時，主張司法關系說之見解。
按此一制度，于舊行政事件訴訟特例法時代即已存在，當時關于其合憲性已遭質疑，但在制定行政事件訴訟法時，合憲性主張系多數有力之主張，故此此一制度遂繼續(xù)維持。惟到八O以后，原本以合憲說為主之情況發(fā)生變化，違憲說或質疑合憲說已躍居為有力之學說。
二、立法政策之妥當性問題
關于內閣總理大臣之異議制度，在立法政策上，是否為一妥適之制度？在行政事件訴訟法制定時，雖有主張廢止此一制度者，然基于下列兩個理由，而保留下來：
第一、當時法院裁定停止執(zhí)行，有許多不適當之情事，造成公益上極大的損害，故有必要加以限制。就此而言，由于議員除名處分之停止執(zhí)行，引起地方議會的混亂，亦為考慮之所在。
第二、由于內總理大臣之異議系極例外時才發(fā)動，應甚少發(fā)生濫用之弊端。就此情形而言，不服停止執(zhí)行之裁定，通常以實時抗告對之加以爭執(zhí)（參照行政事件訴訟法第二十六條第六項）。再者，由于內總理大臣就提起異議之理由，必須向國會報告，可由政治上加以抑制。
因此，此一制度的立法政策上的妥當性，主要系對法院之裁定予以負面之評價，以及基于異議存有抑制之機制。
然而此后，卻與當初預想之情形有異，一則由于異議之使用，另一方面止執(zhí)行制度因不當裁定所累積之危險，已大幅減少，因此之對此一異議制度，提出質疑，逐漸增多。
肆、實務見解研析
在行政事件訴訟特例法時代，實務上于此一制度之運用，僅于昭和二十三年至三十年當中曾經發(fā)生，共計十八件案例，其后即絕跡。而十八件案例中，其中十四件系執(zhí)行止決定前提出，另四件則為停止執(zhí)行決定后提出，并經撤銷原決定。而十八件案例涉及之范圍甚廣，包括縣議會議員除名處分、占領政策及駐留軍相關處分，以及町村合并之處分等等。
至于在現行行政事件訴法施行后，于昭和四十二至四十六年間，公安委員會所為禁止于國會周遭集會游行之處分，履為東京地方裁判所停止該處分執(zhí)行，故內總理大臣不得不提出異議，而成為主要之案例。以下即以舊行政事件訴訟特例法時代，最高裁判所的米內山事件判決，以及行政事件訴法施行后，東京地方裁判所對異議制度之裁判為例，說明實務上之情況。
一、米內山事件判決
（一）事實概述
青森縣議會米內山議員因于議會內不當發(fā)言，遭議會決議除名，其對此除名處分，向青森地方裁判所提起撤銷訴訟，并聲請停止執(zhí)行。青森地方裁判所認為該聲請有理由，于昭和二七年三月十五日裁定停止執(zhí)行該除名處分。同年五月十六日，內閣總理大臣向該地方裁判所，以「對議員之懲罰決議，與一般之行政處分有別，因其系維持議會內部秩序之自律作用，倘使此一決議之停止執(zhí)行，將明顯且不當阻礙地方議會的自主運作，進而悖于地方自治之本旨為由，提出異議。對此一異議，青森地方裁判所認為，異議理由所述懲罰決議之停止執(zhí)行，顯有害于地方議會之運作，因未具體指明有何等損害發(fā)生，依行政訴訟特例法第十條第二項但書后段之規(guī)定，系屬欠缺理由敘明之不適法異議，自無從為撤銷停止執(zhí)行之裁定。對此，青森縣議會提起特別抗告，主張異議所列之理由已充分符合法律對要求，自應為撤銷停止執(zhí)行之裁定，且關于除名處分之成立及所生效力之處分，并無可停止執(zhí)行之余地，原停止執(zhí)行之裁定系屬違法，自應廢棄。
（二）裁判要旨
行政事件訴訟特例法第十條第二項但書所定內閣總理大臣之異議，應解為與同項本文規(guī)定于裁判所作出停止執(zhí)行之裁定前為之。蓋該項規(guī)定「……裁判所因聲請或依職權，得以裁定停止處分之執(zhí)行。但……內閣總理大臣提出異議者，不在此限，系規(guī)定內閣總理大臣提出異議，裁判所即不得為停止裁定之意旨，應解為不包含于停止裁定后提出異議之情形。本案系于停止裁定后始提出異議，顯非適法。再者，本件抗告對象之原審裁定中，并未有何等違法之情事。
〈真野裁判官補充意見〉
停止執(zhí)行系屬憲法上司法權之司法行為，內閣總理大臣提出異議，裁判所即不得命停止執(zhí)行之規(guī)定，將造成行政機關干涉司法機關，違反憲法三權分立原則，應為無效。
（三）評析
本案主要涉及三個問題：
第一、內總理大臣的異議制度是否合憲？
第二、停止執(zhí)行裁定后之異議，是否適法？
第三、異議必須附具理由，其是否應具體達某種程度？
本案判決僅就第二個問題，以停止執(zhí)行裁定后之異議不適法，處理本案，至于其它二個問題，則未論及。然而本案有關停止執(zhí)行裁定后不得為異議之見解，對現行政事件訴訟法第二十七條規(guī)定，于止執(zhí)行裁定后總理大臣亦得提起異議，僅有歷史上之義意。
有關本案判決僅以條文之限制解釋，導出內閣總理大臣提起異議，須于停止執(zhí)行裁定前為之，此一見解究否妥適，迭有爭議?？隙ㄕf認為，一旦司法作出判斷后，對此判斷由司法權加以審查，并非妥適。持否定見解者認為，既承認異議制度，對于異議僅限于事前之異議，并無實質上理由，倘禁止事后異議，反而將形成不適合異議的濫用，由于事前之異議因受時間之限制，提起異議并無杭分之時間，故于停止執(zhí)行裁定后，亦應準許提起異議?，F行行政束件訴訟法第二十七條承認事后異議之規(guī)定，即系采定說之見解。
內總理大臣提起異議時，必須敘述理由。此時即涉及理由妥當與否，法院能否加以審查之問題。通說認為，對于理由不得為實質上審查，僅得就有無敘述理由，作形式上審查。然而即使僅得為形式上審查，關于理由敘述應至何種程度？雖有學者認為，除完全未附理由之情形外，只要有具理由之異議，均為適法。但通說認為，內閣總理大臣提起異議之理由，必須詳述非一般性的具體理由。本案一審以總理大臣之異議未備具體理由，認定該異議不合法，系采后者之見解。
二、東京地判昭和四四。九。二六判決
（一）事實概述
原告系東京護憲連合之代表X，因內閣總理大臣異議之故，使原定于國會外圍之集會游行無法進行，以此侵害表現自由為由，將國家列為被告請求害賠償。本案之主要爭點，涉及內閣總理大臣異議制度是否合憲。
（二）裁判要旨
所謂司法權，基本上系就具體的法律上爭訟為法之適用，對確定某一事項是否合法、違法，及以確定具體權利義務關系為作用之權利。至于關于成為其對象之爭訟范圍，除民事、刑事事件之爭訟外，亦包含行政事件在內。
行政事件訴訟法第二十五條第二項或第五項，有關停止行政處分效力及執(zhí)行之規(guī)定，非固有行使司法作用之權限。國會在立法政策上，于考慮交由司法機關之法院行使妥與否后，而為行政事件訴訟法第二十五條賦予法院權限之規(guī)定，此不外系將原來之行政作用轉移予司法權。因此，此一權限轉移之范圍，以何種態(tài)樣轉移，如何限縮司法機關行使，系屬立法政策之問題，不生違憲與否之問題。從而內閣總理大臣提出異議，并未違反憲法第卅二條之規(guī)定。
行政事件訴訟法第二十七條第三項及第六項前段之規(guī)定，對法院而言，系屬訓示規(guī)定。其有無妥當性系政治責任之問題，應由國會對之加以檢討。其合法、違法之問題，并非法院所得審查之對象。
（三）評析
本判決主要涉及下列問題：
1、司法權之性質
最高裁判所認為，憲法上關于司法權之意義及范圍，并未有直接具體之規(guī)定，就司法權之意義而言，應依據向來之觀念加以解釋。亦即所謂司法權，基本上系就具體的法律上爭訟為法之適用，對確定某一事項是否合法、違法，及以確定具體權利義務關系為作用之權利。至于關于成為其對象之爭訟范圍，除同明治憲法規(guī)定限于民事、刑事之事件，而存在憲法第卅二條、第七十六條第二項及第八十一條規(guī)定外，另一方面，現行憲法既無明治憲法第六十一條之類似規(guī)定，是除上述民事、刑事事件之爭訟外，亦應認為包含行政事件在內，始為正確。
2、停止執(zhí)行權之性質
行政事件訴訟法第二十五條第二項或第五項，有關停止行政處分效力及執(zhí)行之規(guī)定，乃系爭行政處分之合法、違法，因非屬確定之法判斷，是停止行政處分之效力及執(zhí)行權限，應非固有行使司法作用之權限。在確定法律判斷前，為維系當事人間法律狀態(tài)的暫時安定，不致使確定法律判斷的結果淪為有名無實之處分，采取類似民事事件保全程序中賦予假定地位的假處分設計。
然而對于行政處分之適法性有所出執(zhí)，其由有權之行政機關撤銷，或由司法作用以確定法律判斷，確定其違法，均屬適法之理，具有所謂公定力。因此，由于行政機關得自行執(zhí)行其處分，具有所謂「自行執(zhí)行性，而停止行政處分之效力及執(zhí)行，具有行政處分之性質。對此賦予假定地位之假處分，其非基于確定的法律判斷，系于確定法律判斷作出前，以達成維系當事人間法律狀態(tài)暫時安定為目的，亦即并非關于權利義法律判斷之結果本體。然雖顯以實現某一目的之行為，屬行政之作用，惟其對象之法律關系，非直接與國家或其它公權力主體之目的達成有關，而屬私人間之法律關系，其不具行政處分之性質，可謂之行政的司法處分。然而停止行政處分之效力及執(zhí)行，與民事事件中假定地位之假處分，雖均同為確保固有司法作用之實效性，于本案裁判確定前，形成暫定法律狀態(tài)之處分，惟其形成對象的法律關系之性質既屬有間，處分之質自亦有別。
從而依據憲法第七十六條第一項規(guī)定，關于民事事件保全處分之行使權限，雖應解為直接屬于法院之權限，而司法權所涵蓋。惟關于停止行政處分效力及執(zhí)行之權限，不得斷定作同樣之解釋?？傊?，停止行政處分效力及執(zhí)行之權限，非屬固有意義司法權之范圍，可謂系行政作用，國會在立法政策上，于考慮交由司法機關之法院行使妥與否后，而為行政事件訴訟法第二十五條賦予法院權限之規(guī)定，此不外系將原來之行政作用轉移予司法權。因此，此一權限轉移之范圍，以何種態(tài)樣轉移，如何限縮司法機關行使，系屬立法政策之問題，不生違憲與否之問題。
3、內閣總理大臣之異議與司法權之獨立
內閣總理大臣之異議，得消滅由行政權移轉至法院，停止行政處分效力及執(zhí)行之權限。此一情形就法院權而言，實屬相當特異之例（此在結果上，雖具有類似特赦制度之效果，然特赦系裁判權行使終了后之問題）。對此，為停止行政處分效力及執(zhí)行之法官，其本身之判斷或結論，并不具決定性之意義。對當事人而言，關于法院所為之決定，亦因總理大臣之異議而有所動搖。此一裁判與其它一般裁判相較，即缺乏份量與權威。然即使如此，依據行政事件訴訟法第二十七條規(guī)定，法官對于請求停止行政處分效力及執(zhí)行之事件，其心證之形成，裁定之作成，其它行政機關，尤其是內閣總理大臣，應不得加以干涉。法官對于此種事件之裁判，與其它案件相同，應依據良心慎重審理。而法官勿因行政事件訴訟法第二十七條之故，為擁抱或迎合行政權之舉。
4、內閣總理大臣之異議與「受裁判之權利
司法救濟途徑的關閉，不應立即認系違憲?！Ｖ箞?zhí)行與假處分同樣以本案訴訟之提起為前提，僅系因異議使停止執(zhí)行裁定失其效力。因此，停止決定之權限如前所述，僅管其本質屬行政作用或行政之權限，但得經國會立法將其自行政機關轉予司法機關，惟其仍非屬固有意義之司法權。從而內閣總理大臣提出異議，并未違反憲法第卅二條之規(guī)定。
5、法院對異議之審查權
法院就異議理由所指之情事是否存在，以及可否謂對公共利益產生重大影響，擁有判斷權，惟對于異議理由是否妥當，并無判斷權，即使同條第六項前段之情形亦同。換言之，行政事件訴訟法第二十七條第三項及第六項前段之規(guī)定，對法院而言，系屬訓示規(guī)定。其有無妥當性系政治責任之問題，應由國會對之加以檢討。其合法、違法之問題，并非法院所得審查之對象。
伍、結語
關鍵詞: 行政合同/行政強制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟
一、立法案例突顯的問題
眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。
于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區(qū)域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴?！倍侵苯由暾垙娭茍?zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>
在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。
二、域外經驗
事實上，以上三種方案在其他國家和地區(qū)有關行政合同的立法和實踐中均有采用。
德國《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權像執(zhí)行行政行為那樣實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機關頒發(fā)建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區(qū)行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]
行政合同通過訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國和我國臺灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執(zhí)行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執(zhí)行程序。德國《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執(zhí)行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執(zhí)行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執(zhí)行屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。但根據《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機關接受強制執(zhí)行需要監(jiān)督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執(zhí)行無需這樣的批準。[4]臺灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！毙枳⒁獾氖?，臺灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執(zhí)行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經常與公務的實施有密切聯(lián)系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執(zhí)行權，而無須事先請求法院判決。[6]
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p; 我國臺灣地區(qū)學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提起訴愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟?！?[7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經轉化為行政處分，無論救濟問題還是執(zhí)行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據吳庚的論述，行政機關根據行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構成依據。
三、框架內的路徑和框架外的選擇
我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”這里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執(zhí)行。但如前述臺灣地區(qū)的行政法理論和實踐，在有法規(guī)授權的情況下，行政機關可以根據行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實現行政合同的強制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實現無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個層次的立法均可授權行政機關根據行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現行法律框架之內。
我國《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國立法上并未對行政合同設特別的救濟途徑，若發(fā)生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執(zhí)行民事判決實現行政合同的執(zhí)行。
以上可作為中國現行法律框架內行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優(yōu)點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權宜之計。
同時，行政活動貴在效率，若其實現一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執(zhí)行均賦予行政機關強制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區(qū)的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協(xié)調。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問題，德國和臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機關也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]
綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執(zhí)行的內容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內提起訴訟的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！睂砦覈谥贫ㄐ姓绦蚍〞r，也可對上述內容作出規(guī)定。
四、余論
由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區(qū)立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。
注釋:
[1]關于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國和我國臺灣地區(qū)學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權的轉移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現
村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產安全的目的，屬行政合同應無疑問。
[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。
[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。
[4] 參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.
[5]參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。
[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。
[7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。
[8]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。
在修改行政訴訟法的過程中，對于經過復議的案件如何確定被告的問題，各方學者紛紛獻策，并就此展開了激烈的探討。如在江必新、邵長茂編寫的《新行政訴訟法修改條文理解與適用》一書中就此問題的建議多達十幾種。在這十多種建議中，大致可以分為以下幾類：一類是原機關一律作被告;一類是復議機關一律作被告;一類是當復議維持時，賦予原告選擇權，復議改變時復議機關作被告;一類是復議維持由原機關和復議機關作共同被告，復議改變時，賦予原告選擇權;一類是復議機關作被告僅限于復議前置且復議機關作出不予受理或駁回復議申請的復議決定或不予答復時;一類是依據行政復議的法律性質是定位于行政性還是司法性來決定復議機關是否作被告。可見，在這個問題上，各方分歧很大。經立法機關綜合權衡后，最終確定了經復議的案件，復議機關恒為被告的制度，即無論是復議維持還是復議改變，復議機關都作被告，而這一制度的特色就在于確定了復議維持時的雙被告。為何作出如此規(guī)定，其立法目的何在?大致歸為以下幾點，其一，當前我國行政復議制度并未發(fā)揮應有的效力，復議申請人的權利并未得到很好的救濟，表現為復議保持高維持率、低糾錯率。立法者為促使行政機關積極履行復議職責，試圖借助被告規(guī)則的改變，即由之前復議維持時原機關作被告改為復議機關和原機關作共同被告，從而為復議機關形成一種訴訟壓力;其二，為了徹底解決糾紛，在復議維持的情況下，復議決定與原行政行為同時存在并發(fā)生效力，法院在司法審查中只對其中一個行為作出評判難以解決全部問題。由此可見，復議機關恒作被告制度產生的重要動因在于實踐上的迫切需要。
在新《行政訴訟法》實施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個條文，其中就復議機關作共同被告的規(guī)定就有5個條文(第6條到第10條)。這進一步反應出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設的復議機關作共同被告制度給司法實踐帶來的新問題。如當復議維持時，復議機關和原機關作共同被告時法院的審理對象是原行政行為還是復議決定，還是原行政行為和復議決定所形成的共同違法效果。另外，有學者還發(fā)現，復議機關作共同被告這一制度導致實踐中出現了一系列不協(xié)調，如復議機關乏于應訴而耽誤了本職工作、與相關的制度比如管轄制度、行政首長出庭應訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設。在現代語境下，評價一個制度的好與壞，不應只關心該制度能否對現實問題作出回應，還應當看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復議機關作共同被告具有迫切的現實需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實現其創(chuàng)設的證成，緩解因其創(chuàng)設而給司法實踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應有的價值。
二、程序標的概述
在訴訟法上，標的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學理界通常稱為訴訟標的、實質意義上的訴訟標的;二是訴訟中當事人權利與義務指向的對象，學理界通常稱為標的物、程序標的或非實質意義上的訴訟標的。在行政訴訟中強調標的這兩個層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。
(一)理論上標的含義的混淆
然而，我國理論界在討論某個問題時常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學者所言，復議機關作被告的支持者大多是從促進行政復議機關責任心的角度來論證，而非從理論上進行論證。這乃是因為復議機關作被告在理論上面臨著一個最大障礙即：訴訟標的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復議機關，則此時人民法院的審理和裁判只能就復議機關的復議決定而進行，即將復議決定作為訴訟標的。由于復議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復議決定是否合法，首先必須對原行政行為進行審查，如原行政行為合法，則復議維持決定合法;如原行政決定違法，則復議維持決定違法?？梢?，對維持類案件，法院實際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標的。從而出現了名義上的訴訟標的與實質上的訴訟標的兩個事物，這種轉變并不是在當事人的推動下進行，因而有違司法被動性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標的的兩層含義，即訴訟標的和程序標的內涵。當原告就維持復議決定不服，提起行政訴訟時，此時復議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標的)，而非法院審理的對象(訴訟標的)。經過復議的案件可存在數個可爭執(zhí)的程序標的，即原告在起訴時所針對的行為是經過復議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復議機關或原行政行為機關所作出的一個單獨的行政行為。為此，法院當然可對原行政行為進行審查。
又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標的)，并試圖通過借助于德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關于復議機關作共同被告案件中法院的審查對象。正是因為程序標的和訴訟標的之間的關系密切，此篇文章中對德國和臺灣地區(qū)在討論程序標的時所適用的理論借鑒明晰了我國司法實踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復議機關作共同被告的問題提供正當理由。由此可見，程序標的和訴訟標的兩者之間的混淆和誤用導致在討論復議機關作共同被告制度時常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標的的內涵以及與訴訟標的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標的在民事訴訟中因程序啟動后較為明確，在實踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標是涉及到司法權對行政權介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標的方面必須遵循法定主義原則。從程序標的視角來看復議機關作共同被告背后的理論，首先需對程序標的內涵有個清晰的把握。
(二)正解程序標的
行政訴訟程序標的是指何種事務屬于可據以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標的》一文中對行政訴訟程序標的的概念進行了界定，所謂行政訴訟程序標的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據以提供救濟的原因基礎，同時亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標的則相當于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。
想要有個正確理解一個概念，除掌握其內涵外，關鍵還在于將其與相關概念進行區(qū)分。如上述所述，我國理論界常?；煜绦驑说暮驮V訟標的兩個概念。陳清秀老師更是進一步揭示了程序標的與訴訟標的之間的密切聯(lián)系，認為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標的乃是行政程序形成的基礎，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標的的一部分。在一個訴狀中可以包含數個可爭執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標的消失，原則上亦同時失去法律爭訟之基礎，即喪失訴訟標的。雖然程序標的與訴訟標的之間關系密切，但是，兩個概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標的，后者乃法院審理和裁判的實體標的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺灣學者林隆志觀點的基礎上，結合我國行政訴訟法實踐，將程序標的和訴訟標的兩者之間的區(qū)別歸納為三個方面：首先，程序標的屬于訴訟對象，即原告起訴時所要針對或攻擊的對象，訴訟標的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內容;其次，程序標的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴格制約，而訴訟標的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標的內容和范圍享有自由處分權;最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標的與訴訟標的之間的關系分析，可以發(fā)現導致兩者之間經常發(fā)生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強調兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨立性。
三、域外程序標的之確定標準
對于經過復議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復議機關作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義，是源于對經過復議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標的(訴訟對象)的確定問題產生爭議之時，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標的的理論。為了正確理解該理論的產生和適用，我們有必要對域外相關理論進行簡單介紹。
(一)德國立法例
德國行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經復議決定所形成之原行政處分。(2)產生第一次不利益之救濟決定或復議決定。2.復議決定對于原行政處分增加獨立之不利益者，該增加部分亦得單獨為撤銷訴訟之對象。復議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時的原行政行為是具有復議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經過復議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復議決定為程序標的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復議決定產生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復議決定所引起的;其二，復議決定增加獨立之不利益，所謂增加獨立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復議決定再增加另一獨立之不利益。如復議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨立之不利益，可將復議決定單獨作為程序標的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經過復議的案件，原則上以原處分為程序標的。
(二)日本立法例
日本行政事件訴訟法第10條第2項規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規(guī)定，日本學界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時，應提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義?！苍谔幏殖蜂N之訴中，以作出該處分的行政機關所屬的國家或公共團體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機關所屬的國家或公共團體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負擔，將被告由行政機關修改為國家或公共團體。但是這一修改依舊是通過程序標的來決定訴訟種類，再確定被告。
日本有些實體法在采用裁決主義時，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項之適用。但是，有學者認為基于人民權利救濟之時效性要求，避免反復爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張原處分之瑕疵，裁決因違法而被撤銷，原處分也應同時被撤銷。
(三)臺灣地區(qū)立法例
我國臺灣地區(qū)對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規(guī)定，僅就被告機關予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴愿時之原處分機關。二、撤銷或變更原處時，為撤銷或變更至機關?？梢?，臺灣地區(qū)試圖以被告機關之規(guī)定來達到限定訴訟對象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經訴愿決定維持時，以原處分機關為被告，依此推論，應以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機關為被告，應以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺灣地區(qū)，行政訴訟法關于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。
從德國、日本和臺灣地區(qū)的立法例來看，對于經過復議的案件，在行政訴訟中程序標的確定都是以原處分主義為原則。同時，被告的確定與程序標的(訴訟對象)有關，這也是討論程序標的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應以原行政行為機關為被告，若以復議決定為訴訟對象，則應以復議機關為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復議機關作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽為體現中國特色的訴訟制度，解決現實問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。
四、我國立法例
我國行政行政訴訟法也無程序標的(訴訟對象)之規(guī)定，僅就被告機關予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經過復議的案件的被告問題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復議維持時復議機關不作被告的規(guī)定，從而確立經復議案件復議機關恒為被告的制度。畢洪海在《錯置的焦點：經復議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結的原因在于根據程序標的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經過復議程序后被告的確定，均是以程序標的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復議決定為例外的立法例。畢洪海先生認為程序標的與行政訴訟被告在理論上并無聯(lián)系的觀點筆者不敢茍同。筆者認為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標的(訴訟對象)是原告據以提起行政訴訟的行政行為或事項，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實施者。按照現代行政訴訟發(fā)展，當事人規(guī)則越來越傾向于形式當事人即行為的作出者。根據程序標的來確定被告與形式當事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實體法上的權利義務關系來確定行政訴訟被告。這一確定標準不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經過復議的案件，復議維持時該如何確定被告，關鍵在于如何正確理解此時的程序標的，而不是否定程序標的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。
我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標的(訴訟對象)，則原處分機關為被告，如果以裁決決定為程序標的(訴訟對象)，則裁決機關為被告。與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過被告規(guī)則來達到限制程序標的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國1989年復議維持時的被告規(guī)則，沒有看到復議維持決定與原行政行為之間的獨立性，簡單的將復議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時的程序標的僅為原行政行為，單獨將某一個行為確定為程序標的，不利于原告或利害關系人權利救濟和對行政行為的監(jiān)督。然而臺灣地區(qū)在復議維持時，也是原機關為被告，但是對于復議維持決定與原行政行為之間的關系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨立性。即在復議維持時，將兩個行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標的是因復議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標的，原告的訴訟聲明就應是：復議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內容則是：復議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個看似一樣的規(guī)定，在臺灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺灣地區(qū)試圖通過被告規(guī)則達到限制程序標的(訴訟對象)的結果，并非長久之計，因為在這種規(guī)定下存在對權利救濟不力的現象。為此，臺灣有學者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標的(訴訟對象)來確定被告的模式。
五、程序標合并
從上一部分可知，我國1989年被告規(guī)則之所以未到達立法預期目的，源于在確定程序標的之前提性問題上出現了理解偏差，即在復議維持決定與原行政行為兩者之間的關系上出現理解偏差。在此，有必要討論一下復議決定與原行政行為的關系。我國之前在討論兩者的關系時，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關聯(lián)性，沒有看到兩者效力的不同之處。復議維持決定不能簡單的認為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權利救濟制度，它還表現出對于相對人權利救濟的否定;而復議改變決定也不能簡單的認為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權利救濟的支持或部分支持。就內部效力而言，復議決定約束各相關機關而不得任意改變或撤銷?？梢姡瑥妥h決定具有獨立的規(guī)制內容，它是具有獨立效力的行政決定?；趯妥h決定效力的獨立性分析，畢洪海先生認為，作出原行政行為的機關和復議機關就原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，在理論上難以自圓其說。其只看到復議決定相對于原行政行為的獨立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復議維持時，復議機關和原行政機關為共同被告之規(guī)定是對復議維持決定和原行政行為二者關系的正確理解。既看到了復議維持決定與原行政行為之間不可分割的關系，同時也承認了復議維持決定相對于原行政行為所具有的獨立規(guī)制效力。為此，很容易理解經過復議的案件而復議維持時，原告提起行政訴訟既有對復議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時的程序標的有復議維持決定和原行政行為。
正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標的具有決定行政訴訟被告之機能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標的，其似乎應將原處分機關、(再)訴愿機關列為共同被告。這是依據程序標的確定被告之理論所得出的當然結論。然而，這一結論卻與臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因將該等事項均列為撤銷訴訟之程序標的，似亦具有彌補行政訴訟法此一漏洞之功能?？梢?，蔡志方老師認為臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國2014年行政訴訟法復議機關作共同被告則是對這一理論的正面回應。對于經過復議的案件，原告對復議維持決定不服時，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應是復議維持決定和原行政行為，而由復議機關和原行政行為機關作共同被告，更能徹底解決糾紛。
而德國在立法例上對于程序標的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說是經過復議決定修正的原行政行為。此乃程序標的之合并，即數個程序標的之間不可分割但又相互獨立的關系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問題，復議機關改變原行政行為，是指復議機關改變原行為的處理結果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復議決定改變原行政行為是指改變主要事實、定性依據、處理結果而言是具有進步意義的，即肯定了復議機關糾正原行政行為錯誤的可能性。這也就是說，復議決定只要結果是予以維持，即使該復議決定是以其他理由或事實依據，都屬復議維持，這就是德國立法例中所言的經過復議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認了程序標的合并。
從上可知，我國新行政訴訟法中所確立的復議機關作共同被告制度，并非如有些學者所言，缺乏訴訟法理，是根據程序標的決定被告規(guī)則這一訴訟法理所建立起來的。相對于德國通過對程序標的的簡化處理(程序標的合并)，直接以原處分機關為被告而言，我國所確立的復議機關與原處分機關為共同被告是基于我國當前的法治實施現實對于這一簡化處理的還原處理。這樣就可以實現程序標的、訴訟標的的統(tǒng)一，訴訟標的并未超出程序標的所標示的范圍，這就實現理論上的自洽。而非像有些學者所言，肯定復議機關作共同被告制度，具有理論上的障礙，即名義上的訴訟標的與實質上的訴訟標的分離。另外，與復議機關作共同被告制度，相類似的情況在我國司法實踐中已經出現，如《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第4條就規(guī)定了，當事人對于經審批的行政許可決定不服時，可以將作出審批許可決定的上級行政機關作為共同被告。此處的上級機關的批準行為雖是行政系統(tǒng)內部行為，但是已經產生了外化的效果，其類似于復議機關作出的維持決定。這一規(guī)定至少為我國復議機關作共同被告制度提供了一定的司法實踐經驗。
關鍵詞:免予刑事處罰;免除處罰;區(qū)別
我國刑法中的免予刑事處罰，規(guī)定在《刑法》第37條，該條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對于免予刑事處罰，我國刑法理論界對其研究較少，相關學術論文搜遍各大期刊網站，也只找到簡單的幾篇論文，研究很不深入。筆者研究發(fā)現，免予刑事處罰在司法適用中并不是沒有爭議，只是爭議沒有得到重視和關注。免予刑事處罰在司法適用中至少存在三大問題需要統(tǒng)一認識，分別論述如下。
1免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別
我國刑法中，免除處罰的規(guī)定有16種情況，涉及16個刑法條文，免予刑事處罰的規(guī)定只有1種情況，涉及1個刑法條文即刑法第37條。對于免除處罰和免予刑事處罰，大多數刑法教科書，將兩個概念混同，將免予刑事處罰，看做免除處罰的情形之一。司法實務中也存在將兩者混用的情況，搜索裁判文書網，能找到一定數量的根據刑法第37條判決免除處罰的情況。對于兩者的區(qū)別，理論上少有關注。筆者認為，兩者是完全不同的兩個概念，不能混同。其區(qū)別表現在以下幾個方面。1.1免除處罰和免予刑事處罰的邏輯前提不同根據《新華字典》，“免”的含義有三種，（1）去掉，除掉；（2）不被某種事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同義反復，免除，即除掉，免除處罰，即除掉處罰。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要給予，免予刑事處罰，即不要給予刑事處罰?！懊狻弊趾x從差別，揭示了免除處罰和免予刑事處罰不同的邏輯前提。免除處罰的邏輯前提，是需要處罰，本來是需要給予刑罰處罰的。但由于某種特定事由，比如自首、立功等，而將本該施加于犯罪人的刑罰處罰免除。而免予刑事處罰的邏輯前提，是不需要判處刑罰。根據《刑法》第37條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。1.2免除處罰和免予刑事處罰的理由不同刑法中免除處罰的理由有：（1）域外犯罪在外國已經受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛(wèi)過當；（8）避險過當；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動報酬者在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的；（13）非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生的；（15）行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的。綜合考量上述16個免除處罰理由，筆者認為，免除處罰的規(guī)定有以下幾個特點：（1）免除處罰，理由單一，只需要一個法定的特定事由，即可免除對犯罪人的處罰；（2）免除處罰，往往不是因為犯罪人的犯罪情節(jié)輕微，從犯罪情節(jié)考量，犯罪人往往是需要給予刑罰處罰的，之所以可以或應當免除處罰，或者是從人道角度的考慮，或者是從罪刑均衡角度的考慮，或者是對犯罪人的獎勵或鼓勵措施。上述（1）、（2）事由，是從人道角度考慮，做出的免除處罰規(guī)定，考慮到在國外已被處罰，考慮到辨認能力控制能力低于正常人，從情感上道義上人道上，做出的寬免規(guī)定，這種免除，和犯罪人的犯罪情節(jié)無關。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情節(jié)，但更多是從罪刑均衡角度的考慮，以犯罪預備為例，犯罪有預備、未遂、既遂，犯罪還有重罪和輕罪之分，對于輕罪的既遂，處罰本就不重，對于其預備形態(tài)，理應做出可以免除處罰的規(guī)定，是刑法的預先設定，和犯罪人的具體犯罪預備情節(jié)關系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓勵犯罪人中止犯罪，鼓勵正當防衛(wèi)、緊急避險，獎勵自首立功，獎勵認罪悔罪，是鼓勵獎勵措施，不涉及犯罪人的具體犯罪情節(jié)。免予刑事處罰的理由，根據《刑法》第37條的規(guī)定，是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，該理由是基于案件情節(jié)的考慮，是對案件情節(jié)的綜合考慮綜合判斷，考慮的事實涉及犯罪主體、犯罪人主觀惡性、犯罪客觀危害等諸多方面。只有單一事實，不能認定為犯罪情節(jié)輕微，不能根據刑法第37條免予刑事處罰。1.3免除處罰和免予刑事處罰的法律性質不同、輕重不同免除處罰是法定量刑情節(jié)，必須有刑法的明確規(guī)定，才可以免除處罰，法官不可以在犯罪人沒有法定免除處罰事由的情況下，免除對犯罪人的處罰。而免予刑事處罰，是酌定量刑情節(jié)，法官享有酌定裁量權，法官可以綜合全案情況，決定對犯罪人是否需要判處刑罰。免除處罰和免予刑事處罰雖然最終結果都是不給予刑事處罰，但仍然存在輕重的差別。從刑法第十三條（犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪），到刑法第37條（犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰），再到刑法其他16個條文所規(guī)定的免除處罰，再到其他眾多刑法條文定罪并給予刑罰處罰的規(guī)定，可以清晰地體現出層層遞進的邏輯關系。從不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判處刑罰，再到成立犯罪需要刑罰處罰但免除處罰，再到成立犯罪并給予處罰，刑法將紛繁復雜的犯罪現象，分類處理，根據社會危害性的大小，區(qū)別對待。因此，從邏輯上，免予刑事處罰是比免除處罰更輕的對犯罪的處理措施。
2免予刑事處罰后的非刑罰處理措施的適用范圍
根據刑法第37條的規(guī)定，對于免予刑事處罰的犯罪人，可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些非刑罰處理措施，毫無疑問可以適用于免予刑事處罰的人。但司法實務中，很多具有法定免除處罰情節(jié)的犯罪分子，法院也引用刑法第37條，判決適用非刑罰處理措施。筆者認為這種做法是錯誤的。刑法第37條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于根據37條免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于根據法定免除處罰情節(jié)免除處罰的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37條的適用對象，只規(guī)定了免予刑事處罰的犯罪人，沒有規(guī)定適用于免除處罰的犯罪人；第二，“免予刑事處罰”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事處罰，非刑事處罰沒有被免予，因此，還可以給予行政處罰或者行政處分。而且，如前所述，免予刑事處罰，是酌定情節(jié)，法官可以酌情決定不給予重的刑罰處罰，但可以酌情決定給予輕的行政處罰，這并不矛盾。而“免除處罰”的法律表述中，沒有“刑事”二字，意味著是免除所有處罰，而不是僅僅免除刑事處罰。免除處罰，應該是舉重以明輕，重的刑罰能夠免除，輕的行政處罰或者行政處分，自然也在免除之列。3免予刑事處罰的適用條件關于刑法第37條免予刑事處罰的適用條件，目前有三種不同的觀點。第一種觀點認為，該條可以獨立適用，沒有法定的減輕處罰或免除處罰事由，僅僅根據刑法第37條的規(guī)定，僅僅根據數個酌定從輕情節(jié)，就可以對犯罪人免予刑事處罰。第二種觀點認為，該條不是獨立的免除刑罰事由，而是對刑法中具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定。也就是說，犯罪嫌疑人必須同時具有法定的免除處罰情節(jié)，才能根據刑法第37條的規(guī)定為其免除處罰。第三種觀點認為，《刑法》第37條不能做為免予刑事處罰的獨立依據，犯罪人必須具有法定的減輕處罰情節(jié)，并且所犯罪行的法定最低刑為管制的，才可以根據刑法第37條免予刑事處罰。第一種觀點是我國刑法理論界和實務界對免予刑事處罰的普遍認識。后兩種觀點雖然不是主流，但其觀點和理由有一定的迷惑性，在刑法理論界和刑事司法實務界有一定的市場，影響著法律的統(tǒng)一適用，對其錯誤須保持警惕。第二種觀點，認為刑法第37條并沒有創(chuàng)設新的處罰規(guī)定，而只是對刑法中規(guī)定的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，必須具有法定的免除處罰情節(jié)，才能同時引用刑法第37條適用非刑罰處罰措施。該觀點將免予刑事處罰和免除處罰等同，其錯誤是顯而易見的。前文已論述免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別，對該種觀點的錯誤之處，在此不重復論述。第三種觀點給免予刑事處罰的適用，人為設定具有減輕處罰情節(jié)和所犯罪行的法定最低刑為管制兩個條件，其理由，主要是擔心法官的自由裁量權過大，防止免予刑事處罰被濫用。免予刑事處罰是法官的自由裁量權，其權力的行使沒有任何程序上的限制。而同樣為法官自由裁量權的酌定減輕處罰，卻有嚴格的程序限制，需要層層上報至最高人民法院核準。所以，該觀點認為，如果沒有法定的減輕處罰情節(jié)，僅僅有數個酌定從輕情節(jié)，法官就可以酌定免予刑事處罰，而且不需要任何機關核準，那法官的權力就太大了。筆者認為，該擔心有一定的道理，但人為為免予刑事處罰設定具體的適用條件，沒有法律依據。根據刑法第37條的規(guī)定，免予刑事處罰的條件，就是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。該規(guī)定的法律用語是模糊的，沒有規(guī)定必須滿足哪些具體條件才能免予刑事處罰，而只要求犯罪情節(jié)輕微，而是否屬于犯罪情節(jié)輕微，由法官根據案情酌情判斷。因此，將免予刑事處罰的條件，限制為具有法定減輕處罰情節(jié)且所犯罪行的法定最低刑為管制，沒有法律依據。至于不設定具體適用條件是否會導致法官自由裁量權過大，不能成為否定該條的理由，也不能成為為免予刑事處罰設定具體條件的理由。設定具體的免予刑事處罰條件，將犧牲該條法律的魅力，因為并不是所有的東西都適宜做出非常具體的規(guī)定，犯罪情形千差萬別，犯罪情節(jié)輕微的情形也因案而已，只宜發(fā)揮法官的主觀能動性酌情判斷，不宜也無法做出具體規(guī)定。
參考文獻
[1]劉如亞.“免除處罰”等于“免予刑事處分”嗎[J].人民司法,1998.4:15.
[2]馬鳳春.論“可以免予刑事處罰”[J].山東師范大學學報(人文社會科學版),2009.4:141-145.
關鍵詞:行政行為/公定力/正當性
一、引言：為行政行為公定力理論正名
在極度崇尚意思自治的私法領域，當法律關系主體雙方對意思表示發(fā)生爭議時，必須提交有權機關通過裁判加以認定。在此之前，當事人沒有必須承認、服從該意思表示的義務。倘若一方當事人試圖以強力推行其意思表示，則另一方當事人可利用其擁有的正當防衛(wèi)權阻止不法侵害以切實維護自身的合法權益。然而，這幅法治圖景是否也能同樣地出現在行政法關系領域呢？換言之，當行政相對人對行政行為的合法性存在質疑時，能否在有權機關改變之前就對其拒絕承認和服從呢？進一步而言，行政相對人在正式啟動救濟程序之前能否以實際行動直接對抗行政主體的行政行為以表達其內心的不滿呢？
在大陸法系國家，上述設問實質上都是圍繞這樣一個基本命題而展開的，即行政行為一旦做出，法律上應對其做有效還是無效的推定。綜觀德、日諸國行政法學術及制度的實踐，幾乎一致認為，行政行為一旦做出，原則上即應推定其為有效，在被依法撤銷之前，包括行政相對人在內的任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的拘束力量。這便是廣為流行的行政行為公定力理論。日本學者田中二郎早就指出：“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務。”[1](P552)這一基本觀念同時為我國大陸及臺灣學界所接受，并成為傳統(tǒng)行政法學的經典課題之一。即便在英美國家，出于利益權衡的考慮，事實上也普遍接受行政行為公定力理論。“為了維護正常生活和穩(wěn)定，英美兩國法律都假定一切行政行為是合法存在的。對此提出懷疑者，則要負舉證之責，如：越權、濫用權力、無事實根據，或發(fā)生誤解等。”[2](P435)
然而，近些年來，在海峽兩岸行政法學界，一種質疑乃至否定行政行為公定力理論的學術主張日漸泛起。在臺灣地區(qū)，受德奧等國學說的影響，以吳庚為代表的部分行政法學者對公定力用語提出了強烈質疑，主張不再繼續(xù)援用這一用語；在大陸地區(qū)，行政法學者劉東亮、柳硯濤等也先后撰文對公定力理論進行檢討，主張該理論應當退出行政行為效力領域。那么，源自日本、適用近百年之久的行政行為公定力理論是否真的如同學者所言是傳統(tǒng)行政法學上虛構的神話？公定力理論在現代社會是否已經喪失了存在的基礎？公定力理論的存在對于現代行政法具有何種意義？毋庸諱言，澄清這些問題不僅具有純粹的學術意義，而且對當下行政執(zhí)法、行政審判領域諸多難題的化解也具有現實的指導意義。為此，本文不揣淺陋，圍繞概念厘定、社會基礎、理論依據及基本要求等四個問題展開論述，試圖為行政行為公定力理論“正名”。
二、概念厘定：何為行政行為公定力
關于行政行為公定力的概念，日本及我國大陸、臺灣學者已多有論述。如日本學者南博方指出：“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關機關撤銷之前，不僅對方，而且國家機關、一般第三者也必須承認其為有效，并服從之。這種效力便稱為公定力。”[3](P41)臺灣學者陳秀美將行政行為公定力定義為：“行政機關本于職權所作之行政處分，在原則上，均應受適法之推定，于未經依法變更或經有權機關加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強制他人承認其效力之謂?！盵4](P131)大陸學者葉必豐教授則認為：“公定力是指行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。”[5](P155)從表面上看，上述三個代表性的定義似乎并無多大差別，但細察之后卻能發(fā)現其蘊涵的不同：其一，日本及臺灣地區(qū)學者均以“無效除外”或“在原則上”對公定力理論加以限定，表明公定力并非是無所不在的；大陸學者則未加任何限定，個中隱含著對公定力絕對化的認可。其二，在對公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“適法推定”和“合法推定”等三種不盡相同的認識，反映出公定力的核心理念尚未獲得社會的廣泛認同。
針對上述各定義之間的分歧，筆者認為，一方面，行政行為無效與公定力是須臾不可分割的兩個基本范疇，這不僅已是絕大多數學者的共識，而且也為大陸法系國家和地區(qū)實定法及司法判例所認許。否認無效行政行為對公定力的節(jié)制作用，其結果必然導致公定力理論自絕于現代法治社會。另一方面，由于公定力本來就與實體法上的合法、違法毫無關系，因而以合法性推定來詮釋公定力極易引起誤解。退一步而言，即便行政行為事實上是違法的，在法律上既不能也不應“推定”其合法；而行政行為本身若是合法的，更無需“假定”其合法。因此，“將公定力理解為違法行政行為有合法性推定的觀點，是不符合法治主義原理的?！盵6](382)其實，作為行政行為效力組成部分之一的公定力只是一種臨時性推定而已。具體言之，不論行政行為合法與否，都具有程序法所賦予的暫時拘束力量?；诖耍P者將行政行為公定力概念表述為：行政行為一經做出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經有權機關依法撤銷之前，要求任何國家機關、社會組織或公民個人對其給予承認、尊重和服從并不得根據自己的判斷對其無視、否定或抵抗的效力。這一定義由以下四個基本要素所構成：
第一，公定力的發(fā)生前提。公定力的發(fā)生必須同時滿足兩個基本條件：一為積極條件，即行政行為已經做出而成為客觀存在的事物。換言之，行政行為若尚未最終形成，就無法為外界識別，更無公定力可言。二為消極條件，即行政行為做出之后并非自始無效。無效的行政行為雖已成立，但自始至終都不具備法律效力，任何人在任何時候對其都無需服從，且行政相對人對其還擁有直接抵抗權。因此，無效的行政行為斷然沒有公定力。
第二，公定力的實質內涵。公定力傳遞著這樣一種理念：不管行政行為是否合法，都能被推定為有效而對外界產生拘束力量。作為一種預設的效力，公定力并沒有被法律所明確規(guī)定，但它卻始終隱含于實定法條文之后，在觀念上支持著諸多現實的制度安排。只要行政瑕疵、行政爭議一日尚存，公定力即有繼續(xù)存在的必要。公定力所蘊含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經當然地具備了實質效力，而只是表明其在形式上暫時被假定為有效。至于該行為能否最終取得實質效力，還應當視其是否具備一切法定要件而定?？梢?，公定力只具有臨時效用，它反映了行政行為效力在程序上的不間斷性，無怪乎日本學者稱其為“有關行政行為效力的程序上的概念?！盵7](P178)
第三，公定力的適用對象。借用民法學上民事權利對世權和對人權劃分的原理，行政行為公定力是一種“對世”的效力，即公定力可以適用于所有國家機關、社會組織或公民個人。具體言之，既包括行政行為所針對的行政相對人及其他利害關系人，也包括與該行為無利害關系的其他社會組織及公民個人；既包括做出行政行為的原行政機關，也包括其他同級或上、下級行政機關及法院?？梢?，公定力的適用對象是極其廣泛的，它充分反映了全社會對國家公權力行為的理解和尊重。
第四，公定力的基本要求。簡言之，公定力要求受其拘束的對象承擔兩項基本義務，一為先行服從義務，這主要是針對行政行為的相對人而言的。它要求相對人將對行政行為的異議訴諸事后的救濟渠道加以解決，而在此之前只能對其表示服從。否則，有關機關可直接動用強制手段迫使其履行相應的義務。二是不容否定義務，這主要是針對國家機關及其他社會組織或公民個人而言的?；趯覚C關之間權力配置、分立秩序尊重的考慮，當行政機關執(zhí)行法律做出行政行為時，其他行政機關及法院就必須保持克制和容忍，不得無視甚至否定該行政行為的事實存在。其他的社會組織和公民個人也應對其予以正視，不得以自己的行為破壞該行政行為所確定的社會關系。
三、社會基礎：公定力存在的社會正當性
作為一項預設的法律效力，公定力并不取決于人們的主觀喜好，相反地，它的存在具有廣泛的社會基礎。具體而言，公定力是以下面三個客觀事實的存在為其邏輯前提的：
第一，行政瑕疵的不可避免性。在現代法治社會，依法行政已被公認為政府活動的基本準則。相應地，行政行為的合法與適當也成了全體社會成員對行政權力行使者的強烈期盼。然而，現實卻遠非人們想象的那么簡單。行政違法、行政不當的層出不窮便是明證。原因在于，行政活動的多樣性、社會關系的復雜性與人的認識能力的有限性之間始終存在著無法消弭的矛盾。受環(huán)境、知識、技能等諸多條件的限制，行政主體及其公務人員對事實的認定和法律的選擇本來就難以盡善盡美，更遑論其自身尚存在的不良意圖。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的輕重程度又恰是影響行政行為效力的直接因素，二者之間始終存在著明顯的正比關系。易言之，無行政瑕疵的存在，行政行為的實質效力就不會受到任何影響，作為形式效力的公定力亦無存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行為是否獲得實質效力之前，就會出現暫時被視為無效還是有效的問題?？梢姡Φ脑O定首先是由行政瑕疵的廣泛存在所決定的。
第二，行政糾紛的客觀必然性。法社會學的研究表明，有社會就有糾紛，糾紛是在特定的社會條件下，在特定的主體之間發(fā)生的。具體到行政法關系領域而言，行政相對人與行政主體之間的爭議是最為典型的行政糾紛。行政糾紛起因于行政主體的行政行為，且糾紛關系人的行動始終都圍繞該行為展開。個中原因是，作為連接行政主體與行政相對人之間關系紐帶的行政行為是行政權的外化形式，而行政權尤其是行政自由裁量權又極像一把“雙面刃”：既有可能保障公民私益，促進社會公益，同時又存在侵犯私益、危及公益的負面效應。對于行政法律關系主體雙方而言，其各自的利益往往處于對立的狀態(tài)，這在負擔行政行為中表現尤為明顯。按照經濟分析法學的觀點，行政主體如同個人一樣，都是理性的“經濟人”，出于追求自身利益最大化的潛在考慮，他們都會對行政行為做出利己的解釋與判斷。而行政瑕疵的客觀存在，又進一步加劇了行政糾紛存在的機率。在現代法治社會，希冀行政相對人對行政主體所作的任何行政行為一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成為現實。為權利而斗爭就是為正義而斗爭，權利歷來就是因爭取才得以實現的。誠如學者所言：“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權利而主張自己的權利是問心無愧的正當行為，甚至會感到只有主張權利和為權利而斗爭才是肩負維護這種秩序的權利人為維護法律秩序所應盡的社會義務。所以對他們來說，默認侵害權利的行為，或對此置若罔聞是難以忍受的痛苦，而且甚至被當作不履行社會義務來意識?！盵8](P57)此外，現代健全的行政訴訟機制又為行政糾紛的最終化解提供了足夠的制度空間。因此，行政行為做出以后，行政相對人往往會通過某種積極的或消極的手段來表達其對該行為的異議，從而引發(fā)現實的行政糾紛。既然雙方當事人對行政行為的效力發(fā)生了爭執(zhí)，隨之而來的問題便是該行為在紛爭最終求得解決之前是否繼續(xù)保持有效，亦即所爭行政行為是否具備公定力。由是觀之，公定力的存在與行政糾紛的客觀必然性也是緊密相連的。
第三，糾紛解決的非合意性。既有社會糾紛，就需要化解糾紛的場所、機構及相關的規(guī)則。大體來說，糾紛的處理方式主要有兩種，一種是由當事人合意解決，另一種是由第三人居于糾紛當事人中間處理糾紛。按照日本學者棚瀨孝雄的說法，就是根據“合意”及根據“決定”的糾紛解決，前者指的是“由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況”，和解、調解、妥協(xié)即屬這種情形；后者指的是“第三者就糾紛應當如何解決做出一定指示并據此終結糾紛的場面”，審判即是最為典型的情形。[9](P10～18)糾紛處理的具體方式的選擇往往取決于糾紛的性質、糾紛當事人之間的力量對比關系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政糾紛而言，由于行政權的不可處分性以及糾紛當事人之間實際地位的懸殊，糾紛雙方不可能通過自由的討價還價和私下公平的交易達致妥協(xié)，因而行政糾紛的解決具有典型的非合意性特征。各國的實踐已表明，行政復議及行政審判才是解決行政糾紛的正途。而且，即便在這些糾紛解決方式的運行過程中，體現合意精神的調解與和解一般也是被排斥的。基于此，在糾紛解決機關做出最終“決定”之前，行政糾紛雙方當事人就不可能對糾紛對象——行政行為的效力做出某種協(xié)定，而行政相對人更不可能對其隨意加以否定。同時，行政活動的不間斷性又無法容忍行政行為在獲得最終“正名”之前長期保持效力的不確定狀態(tài)。因此，行政行為效力推定問題便取得了其應有的生存空間?？梢姡m紛解決的非合意性也是決定公定力存在的重要因素之一。
四、理論依據：公定力存在的法理正當性
（一）相關學說之述評。
關于行政行為公定力存在的理論依據，國內外學者已進行過研究，大致形成了如下八種代表性的學說：
一為“自己確認說”。此說為德國行政法之父奧托·麥耶所持，他認為，有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為做出該行為的行政主體在做出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權力。[7](P178)
二為“國家權威說”。此說為德國學者福斯特霍夫所持，他認為，行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場合均系表明國家之權威，并要求此一國家權威應受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護。日本學者美濃部達吉、田中二郎、田上穰治等均承襲了德國學者所提出的這兩種學說。[10](P48)
三為“法安說”。此說為日本學者杉村敏正所持，他認為，“假如行政處分之適法妥當性有了問題，有權限之行政機關或法院固然可以隨時準備撤銷它，但是，如果任何人都能否認行政處分之拘束，則行政處分必無以發(fā)揮其功能，應用行政處分來實現公益的方式亦將顯著延宕下來，行政法上關系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認它具有拘束力的力量，亦即必須承認它具有公定力，這種必要性是無以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據，可以說是在于行政法關系的法律安定性?！盵7](P180～181)
四為“既得權說”或“信賴保護說”。此說為日本學者南博方所持，他認為，“行政行為不同于私人的意思表示，它是作為行政權的擔當者行政廳對法律的執(zhí)行，其權威來源于法律。因此，不僅從授益行為中獲得直接利益的對方對行政行為的信任，而且從侵益行為中獲得間接利益的一般公眾對行政行為的信賴，都必須得到嚴格保護。如果允許隨意否定行政行為的效力，將會嚴重危及、損害行政行為信任者的權益。只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力?！盵4](P41～42)
五為“實體法承認說”。我國臺灣學者大多持此說，如陳秀美即認為，“行政處分之公定力存在與否，應視實體法是否承認行政權賦予人民以義務，同時為確保該義務內容之履行而賦予自力強制執(zhí)行之力而定?！盵4](P132)
六為“社會信任說”。此說為我國學者葉必豐教授所持，他認為，公定力是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。原因在于，行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者，而公共利益高于個人利益。行政主體的上述資格一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。[11](P88)
七為“公務連續(xù)說”。我國學者劉莘教授主張借用法國行政法上的公務連續(xù)性原則來解釋公定力理論。她認為，具體行政行為也是適用法律的行為，公眾對其信任是基于這樣一種理念，即法律是保護他們在內的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公務不能中斷，因此需要將具體行政行為全部推斷為合法。[12](P51)
八為“法律推定說”。此說為我國學者劉東亮先生所持，他認為，推定是法律的一種技術性規(guī)則。當行政行為成立后，其合法還是違法、有效還是無效尚處于不明狀態(tài)時，擺在我們面前的價值和利益一方面是保護公民的權利，一方面是促進行政目的及時實現、維護法律關系的安定性、保護相對人和社會公眾的信賴，經過立法上的權衡和考量，我們只能假定行政行為一經做出即合法、有效。[13](P494)
綜觀上述學說，“自己確認說”及“國家權威說”均過分推崇行政權威而易導致專制，顯然與現代法治的基本精神背道而馳，因而遭到了學者的一致批判，自然不能作為公定力存在的理論依據。其他六種學說雖各具不同程度的解釋力，但也都存在值得商榷之處：
首先，對于“法安說”，有學者認為它只能是行政行為確定力的理論依據，而不是公定力的理論依據。[11](P87)其實，法律安定性只是公定力的功能目標之一，而據此推導出的保證行政法關系的穩(wěn)定性則是公定力的功能外化。易言之，“法安說”只能用來說明公定力所產生的效果，它并不能反過來用作解釋公定力存在的理論依據。至于“既得權說”，批評者以一般公眾并未參加侵益行政行為所引發(fā)的行政法律關系為由，認為此類行為公定力旨在保護一般公眾權利的解釋過于勉強，并主張設定權利的意思表示只能在所設權利符合公益時才能取得社會的尊重和法律的保護。[11](P88)除此之外，“既得權說”也存在類似于“法安說”的缺陷，即以公定力的功能目標之一——信賴保護作為其存在的理論基礎。
其次，“實定法承認說”及“法律推定說”表達的只是公定力的形式依據，對法律為什么予以承認或推定等深層次問題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當性依據。至于用公務連續(xù)性原則來解釋行政行為的公定力，我們認為還存在兩點疑問：一是法國行政法上的這一具體原則僅適用于公務亦即提供服務的活動，具體指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動”。[14](P480)而服務行政僅為現代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動則不得而知。二是公務的不可中斷性歸根到底還是由公務所體現的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據尚缺乏應有的高度和深度。
最后，還有必要對“社會信任說”進行剖析?？陀^地說，這一論點本身是很有見地的。原因在于，從人民的理念觀之，一切國家權力都來源于人民，人民在將自己的權利“讓渡”給政府之后，就應當相信其能保護自己的利益。但綜觀論者的具體闡發(fā)，卻不無可置疑之處：其一，該說認為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對人。這一說法實際上已經把公定力的依據簡單地歸結成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無直接關聯(lián)。其二，當行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎時，仍然強調其效力來源于全社會的信任，這無疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權力大開方便之門。其三，在單個社會成員的切身利益已遭受不法行政行為的實際侵害時，一味要求其對此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。照此推定，社會成員大多將淪為屈從權力的“啞巴”和惟命是從的“奴隸”，這與法治社會對公民獨立精神和權利意識的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通過學會對權力說‘不’的不從行為，人才能成為自由的人?！盵15](P8)由此可見，“社會信任說”終究也難以對公定力的理論基礎做出令人信服的解釋。
（二）“秩序需求”——公定力理論依據的新闡釋。
筆者認為，以“秩序需求”解釋公定力存在的理論依據似更妥當?！爸刃蚋拍钜庵冈谧匀贿M程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。另一方面，無序概念則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則性的現象，亦即缺乏知識所及的模式——這表現為從一個事態(tài)到另一個事態(tài)的不可預測性的突變情形?！盵16](F219～220)無論在自然界還是在人類社會，秩序都是普遍存在著的。一個個人、一個群體乃至一個社會的生存和發(fā)展，都離不開良好的社會秩序的維系和保障。歷史的經驗業(yè)已證明，有序的生活方式和狀態(tài)遠勝于雜亂的生活方式和狀態(tài)。對社會秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環(huán)境使然，而且還有著深層的心理根源。“許多人都是習慣的奴隸，他們愿意無怨言地或毫無質疑地承受現狀，盡管改變現存事態(tài)完全有可能對他們有益”，而人們對連續(xù)性的要求則基于這樣的認識，“即如果不依靠過去的經驗，他們就無法使自己適應這個世界上的情勢，甚至有可能無法生存下去”。[16](P227)由于人是社會的動物，單個的個體不可能脫離社會而獨立存在。穩(wěn)定的社會秩序則為人們的相互交往帶來了極大的安全感，也為個人自主地選擇行為模式和生活方式提供了可能。因此，在這種前提之下，每個社會成員都能預測并確信其他人如同自己一樣，在既定的規(guī)則下做出近乎一致的行為。反之，如果人人都“率性而為”，則人人都會被反復無常和混亂不堪折磨得不知所措，社會生活的有序和安定也必將為無序和動蕩所替代，最終的受害者還是社會成員個人。可見對秩序的需求是貫穿于人類社會發(fā)展始終的永恒現象。
在法哲學上，秩序也被視為“與法律永相伴隨的基本價值?！盵17](P45)具體到行政法領域而言，當作為社會公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應作何種推定最終也是離不開秩序考慮的。作為執(zhí)行法律的具體活動——行政行為一旦做出，或者舊的社會關系發(fā)生變更、消滅，或者新的社會關系因之產生，其實質都是對社會秩序的恢復與構架。從這個意義上說，行政行為亦可被視為社會秩序的載體。對行政行為的遵循與服從，也將為社會生活提供很高程度的有序性和穩(wěn)定性。倘若每個個體都能代替國家權威機構對行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機制會受破壞，行政秩序亦將蕩然無存。相應地，作為社會成員的行政相對人也將隨之失去最起碼的安全感，其生存和發(fā)展都會遭到巨大的現實威脅?？梢?，從維持社會秩序的角度觀之，行政行為一旦做出即應被推定為有效，對全體社會成員都具有約束力量，除非公權力失序即追求自己的獨特利益而必然引起整個社會的秩序紊亂時，才可對其效力予以先行否定。易言之，行政行為公定力的理論依據宜定位于社會成員的秩序需求。
五、基本要求：公定力內涵的邏輯展開
行政行為公定力不僅是行政法學的基本范疇之一，而且還是一個與實踐有著廣泛聯(lián)系的重大命題。作為一種對世的法律效力，公定力對不同的對象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其實質內涵的展開，進而贏得社會的廣泛認同。
（一）對行政相對人的要求。
由于行政行為始終是連接國家和公民之間關系的紐帶，因而當作為與行政行為有直接或間接關系的行政相對人及其他利害關系人在知曉行政行為之后，就應當自覺接受其拘束作用。這是公定力理論題中首要之義。具體而言，公定力要求行政相對人對行政行為先行服從、不得公然無視其存在。例如，2001年6月13日，國務院曾發(fā)出緊急通知，要求關閉國有煤礦礦辦小井，所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦一律停產整頓。然而，禁令發(fā)出之后，一些地方置若罔聞，湖南某鎮(zhèn)的八家小煤窯不僅沒有關閉，反而全面恢復生產。在這之后的半年時間里，小煤窯發(fā)生事故的消息不斷從全國各地傳來。這足以表明行政相對人對國務院行政權威的肆意挑戰(zhàn)，“責令關閉行為”的公定力受到了極度的漠視。
（二）對原作出機關的要求。
行政行為做出之后，行政主體自身也應對其尊重、受其拘束。一般來說，對于原行政主體，公定力要求其對于同一事項不能反復做出處理決定，尤其禁止做出比原行為更為不利于相對人的新行政行為。例如，倘若相對人已取得建筑許可執(zhí)照，在事實與法律都未發(fā)生改變的情況下，行政機關事后就不得以建筑許可申請不合法為由而對其停工令。
（三）對其他公民及社會組織的要求。
除了行政主體及行政相對人要受行政行為的直接拘束作用以外，其他社會組織及公民個人也必須承認并尊重行政行為的客觀存在。在這里，公定力的基本要求是，其他組織及個人不能無視行政行為的存在而自行做出與其相悖的行為。據報導，2001年4月，國家出版總署曾通報批評并責令中國地質大學出版社停止用書號出版《男生與女生》。但由湖南省報刊中心主辦的《校園與家庭》雜志卻無視批評，為《男生與女生》非法出版繼續(xù)提供條件，使之以“合法”身份繼續(xù)得以出版。經國家新聞出版總署批準，湖南省新聞出版局隨之對嚴重違反期刊管理規(guī)定的《校園與家庭》雜志做出停辦的處罰。在該案中，盡管《校園與家庭》雜志并非國家出版總署所作處罰行為的相對人，但它對該行為仍應持尊重態(tài)度?！赌猩c女生》既已因違法而停止出版，其他任何人就不能再隨意為其出版提供條件。否則，就是對前處罰行為公定力的公然挑戰(zhàn)，行為人也會為此付出代價。《校園與家庭》雜志最終遭受停辦處罰便是明證?？梢姡词故桥c行政行為無關的其他組織或個人，也不能漠視行政行為的存在。
（四）對其他行政機關的要求。
當行政機關做出行政行為之后，其他的行政機關也應受到不同程度的拘束。具體來說，其一，與原行政機關平級的其他行政機關有義務將前者所做出的行政行為當作一個既定的事實而予以接受，并依法將其作為自身處理某項事務的依據。這就意味著“忠實與信任”是一個行政機關對其他行政機關所承擔的基本職責。行政行為公定力的這一要求源于維護國家行政機關之間既定的橫向權限配置格局。例如，根據我國《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關規(guī)定，申請從事旅店業(yè)經營的個人或者家庭，應當持戶籍證明和公安機關審查同意證明向工商機關申請登記。在這里，當相對人持公安機關的戶籍證明和特種行業(yè)經營許可證向工商機關申請頒布旅店業(yè)經營執(zhí)照時，工商機關就不能隨意懷疑甚至否定公安機關的頒證行為。相反地，它必須承認、尊重這兩個已做出的行政行為，并以其作為自己頒發(fā)旅店業(yè)經營執(zhí)照的依據。其二，原行政機關的下級行政機關對前者所作的行政行為應予以絕對承認，且根本無權加以否定。其三，原行政機關的上級行政機關非經法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行為。行政行為公定力的這兩項要求源于在國家行政權的縱向分配格局中，下級對上級的服從以及上級對下級的監(jiān)控。
（五）對司法機關的要求。
行政行為的公定力是否也能適用于法院呢？換言之，當行政行為的有效性構成解決其他爭議的先決問題時，法院是否必然要以該行政行為的存在作為其裁判的基礎呢？諸如此類的問題異常復雜，它們不僅涉及到權力分立、制衡原則的運用，而且還因爭議類型的不同而互有差異。
第一，在一般的行政訴訟中，當行政行為成為本案的審查對象時，其對法院自然無約束力量可言，法院可依法定程序對其效力做出最終的肯定或否定評價。但是，當另一個未被提起行政訴訟的行政行為構成解決本案行政爭議的先決問題時，法院必須對其給予應有的尊重，從而滿足該行為公定力的內在要求。除非當事人另行，否則法院不能主動進行審查。
第二，在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨提出賠償請求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認其違法并符合其他賠償要件時即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無關聯(lián)。
第三，在民事訴訟中，當行政行為構成解決民事爭議的先決問題時，法院是否要將其作為自身裁判的基礎呢？易言之，民事爭議是否必然要以行政訴訟的先行解決為其前提呢？對于這一問題，學理上存在著不同的認識。例如，在我國，幾年前學界曾圍繞“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”對上述問題展開過相關討論，并形成了兩種相互對立的觀點。①在日本行政法學理上，一般認為，當行政行為效力的有無在構成先決問題的民事訴訟和當事人訴訟中，法院不得做出與該行政行為效力相矛盾的判決。同時，判例也認為，“公定力涉及的范圍，根據各個行政處分的目的、性質，以承認它的合理且必要的限度為限”[18](P95～96)。筆者認為，基于行政權司法權相互分立的考慮，除非行政行為自始無效，否則，法院在處理以行政行為為先決問題的民事爭議時，都必須自覺承認該行為的客觀存在并給予必要的尊重，不得徑自做出否定其公定力的判決。
第四，在刑事訴訟中，當行政行為的有效性構成先決問題時，法院是否也應承認其公定力呢？換言之，在具體認定妨害公務罪時，法院是否有權對行政行為的效力直接予以判定并以此結果作為其最終判決的依據呢？在日本行政法學理上，二戰(zhàn)前的學者大多認為，在刑事案件中，當行政行為成為犯罪構成要件時，只要該行為并非自始無效，則刑事法院亦受其公定力的拘束，即必須以其作為本案判決的基礎。[10]如今，主流的觀點則認為這一問題與行政行為的公定力無關，而是“從刑法的立場來解釋具體刑事案件中的犯罪構成要件?！盵18](P95)在德國行政法學理上，對此問題則存在“全面肯定說”、“全面否定說”及“折衷說”等三種觀點，其中，“全面否定說”為多數學者所贊同。[19](P588～589)筆者認為，從罪刑法定主義、正當法律程序及基本人權保障原則精神出發(fā)，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對法院自無拘束力量可言，法院可以自行對其進行審查。道理很簡單，只有當一個行政行為符合法律規(guī)定的要求時，才值得法院通過刑罰手段加以保護。否則，作為刑事訴訟被告的相對人的基本權利就無法獲得最起碼的保障?？梢?，行政行為公定力適用空間的無限擴張也必然導致專斷、強權的滋生。值得關注的是，我國《刑法》第277條第1款即明確規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！边@一規(guī)定也從實定法層面就行政行為公定力對法院的拘束作用做了必要的限制。因此，無論就學理還是實踐而言，在刑事訴訟領域，行政行為公定力對法院并不能發(fā)生作用。
注釋:
①有關該案的詳細情況，可參閱王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟民事訴訟的交叉與協(xié)調》，載《中外法學》1998年第2期。對于此案所引發(fā)的有關行政裁決行為的公定力問題，部分學者持肯定意見，認為民事爭議經過行政裁決之后，當事人不服只能提起行政訴訟，法院不能置該行為于不顧而徑行做出民事判決。參見應松年：《從焦作房產案看行政附帶民事訴訟》，載《法制日報》1998年2月14日。另有學者則持否定意見，認為對行政裁決不服的民事爭議當事人所提起的是單純的民事訴訟，法院對民事糾紛的處理不受行政裁決行為公定力的約束。參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第428頁以下。
【參考文獻】
[1]（日）田中二郎.新版行政法[A].行政法研究資料[C].北京：中國政法大學出版社，1985.
[2]龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].北京：法律出版社，2003.
[3]（日）南博方著，楊建順譯.日本行政法[M].北京：中國人民大學出版社，1988.
[4]陳秀美.行政訴訟上有關行政處分之研究[M].臺北：司法周刊社，1994.
[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，1999.
[6]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998.
[7]（日）杉村敏正.論行政行為之公定力[A].城仲模.行政法之基礎理論[C].臺北：三民書局，1988.
[8]（日）川島武宜著，王志安譯.現代化與法[M].北京：中國政法大學出版社，1994.
[9]（日）棚瀨孝雄著，王亞新譯.糾紛的解決與審判制度[M].北京：中國政法大學出版社，1994.
[10]程明修.論行政處分之公定力——日本法上公定力理論之演進[J].軍法?？?990,(1).
[11]葉必豐.論行政行為的公定力[J].法學研究，1997,(5).
[12]劉莘.具體行政行為效力初探[J].中國法學，1998,(5).
[13]胡建淼.行政違法問題探究[M].北京：法律出版社，2000.
[14]王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988.
[15]（德）埃利?！じヂ迥分?，王澤應譯.人的呼喚——弗洛姆人道主義文集[M].北京：三聯(lián)書店，1991.
[16]（美）博登海默著，鄧正來譯.法理學——法哲學及其方法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.
[17]（英）彼得·斯坦著，王獻平譯.西方社會的法律價值[M].北京：中國法制出版社，2004.
關鍵詞：行政事實行為；行政行為；法律救濟
中圖分類號：D6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）22-0279-02
一、對行政事實行為的探討
事實行為的現象產生于19世紀中葉的德國。魏瑪時代的著名學者耶律納克首創(chuàng)地將行政事實行為引入行政法領域，他將行政分為公行政與國庫行政，公行政再分為高權行政和單純高權行政，而后者諸如建設街道、鋪設綠地等行為，即所謂的事實上的行為。耶律納克在提出單純高權行政行為時并為給事實行為一個確切的定義，只描述了一些他認為應當歸入行政事實行為的現象。爾后德國行政法學對于行政事實行為一直存在一些爭議。但通說均承認行政事實行為有其存在的實益，以此指行政機關以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施，是一個與行政法律行為、行政立法、行政契約在外延上呈全異關系的概念。
（一）行政事實行為與行政行為
中國學界對于行政事實行為的界定多有強調從法律效果方面進行。行政事實行為一詞首見于《行政法學概要》，該書作者認為“行政主體的行政行為有的直接發(fā)生法律效果，稱為法律行為；有的不直接發(fā)生法律效果，稱為事實行為?！痹摻滩耐瑫r首先使用“行政行為”一詞，以后幾乎所有的行政法學論著都相繼沿用了這一概念。但是行政行為概念的具體界定上，現有的對于行政行為的定義都在外延上僅包括了抽象行政行為和具體行政行為，作為不具有法律意義的事實行為，不被認為是行政行為。
司法上，最高人民法院于2000年3月8日的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念。對此，江必新大法官認為，這里的行政行為指“具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家職權有關的，對公民、法人或其他組織的權益產生實際影響的行為及相應的不作為”。依此理解，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實行為。
對于行政行為的界定不清，以及對于行政事實行為的認識也限于理論上的探討，以至于圍繞著行政事實行為產生了各種爭議，司法實踐中難免產生紊亂。筆者認為，政事實行為應當從屬于行政行為，行政行為與行政事實行為、行政法律行為的關系應當如下：
行政行為行政法律行為具體行政行為
抽象行政行為
行政事實行為
（二）對行政事實行為的界定
厘清行政行為與行政事實行為的關系對于行政事實行為的界定實有裨益。在行政法學視野下的行政事實該如何進行界定，筆者認為，行政事實行為首先應具有如下特征：首先、行政主體實施的行為；其次，具有法律意義的行為，應當受法規(guī)范和調整；最后，其實質內涵是其對外發(fā)生事實效果。
筆者認為，對于行政事實行為的界定應當綜合考慮到主體要素、法律優(yōu)位原則和事實效果要素。行政事實行為是行政主體依法作出的不以設定、變更或消滅行政法律關系為目的的行為。
二、行政事實行為的法律救濟
隨著現代政府進入到服務行政時代，行政事實行為憑借其靈活性和執(zhí)行有效性等特點，在行政管理中扮演著越來越重要的角色。當前，行政法學者們在論及到行政事實行為時都不約而同地認為，行政事實行為與其他行政行為一樣要接受行政法律規(guī)范的約束。中國臺灣地區(qū)學者陳新民認為，現代法治國家要求任何行政行為皆必服膺依法行政的理念。既然事實行為是行政行為的一種，自然不能免除這種義務。故事實行為必須服膺法律優(yōu)越、法律保留及比例原則。
（一）對行政事實行為的救濟的爭論
1.行政事實行為救濟制度的考察
早期的大陸法系行政法理論中事實行為并非受行政法支配，如若違法則依刑法、民法等確定其賠償責任，行政法無拘束事實行為的功效。究其根源，援引民法上之法律行為與意思表示理論來說明公法領域內行政處分理論體系，是的大陸法系傳統(tǒng)的依意思表示作為構成要素的行政處分理論無法解釋所謂的事實行為，又由于大陸法系行政訴訟遵循“無行政處分即無法律救濟”的原則，事實行為因此被排除于訴訟范圍之外。這顯然是現代法治國家的行政法治理念相違背的。
2.行政事實行為的可訴之爭
行政事實行為雖然不以設立、變更或消滅行政相對人的權利、義務為目的，但存在部分行政事實行為對行政相對人的人身、財產等合法權益造成一定損害。有損害就應有救濟，常見的對行政行為的救濟方式主要包括：行政復議、行政訴訟和行政賠償。就是否應當將行政事實行為納入行政訴訟受案范圍，理論界仍有爭議。
有學者認為，行政事實行為雖不產生法律拘束力，但可能對行政相對人的人身、財產等合法權益產生實際影響，從保護相對人合法權益及依法行政的角度，應將其納入訴訟受案范圍。而對于《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題解釋》第一條規(guī)定的理解，他們認為在不可訴的行為列舉時第六項規(guī)定的是“對公民、法人或者其他組織權力義務不產生實際影響的行為”?？梢哉f，該“解釋”并未排除行政事實行為的可訴性，至少是未明確排除。也為規(guī)定行政事實行為的可訴性，使得行政事實行為是否可訴陷入兩難。
（二）行政事實行為的救濟現狀
行政事實行為在行政法學界為一個存在爭議的概念。國內有學者甚至認為對于行政事實行為這樣一個內涵極不確定、外延又具有開放性的詞語，應該被廢棄。這種觀點顯然是不被贊同的。對行政事實行為的救濟十分有限，通過立法對行政事實行為做出明確規(guī)定目前只有國家賠償法，其將有限的行政事實行為納入到國家賠償的范圍。最高人民法院有關于《國家賠償法》的司法解釋中，規(guī)定了對于非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。人民法院形成了對行政事實行為審查適用行政賠償訴訟的司法程序，對具體行政行為的審查適用行政訴訟司法程序。
三、若干建議
有關行政事實行為的爭議持續(xù)存在，其中一個重要問題即行政事實行為的法律救濟。雖然行政主體在做出特定行政事實行為時主觀上并沒有設定特定法律關系的意識，但不等于該行為不對他人的權利產生影響。有損害就應有救濟，有權力就應有監(jiān)督?；谌藱啾Ｕ虾头ㄖ尉S護，法治國家應該對行政事實行為予以法律規(guī)制與權利救濟。對于行政事實行為侵權的法律救濟制度可能包括行政訴訟、行政復議和行政賠償。但是由于中國法律具有大陸法系“法學家法”的特色，法學理論準備的不足及爭議使得法律制度在行政事實行為救濟的關系上并不十分明朗。
（一）行政事實行為與行政賠償
根據《國家賠償法》規(guī)定，行政機關及其公正人員職務違法行為侵犯人身權和財產權的，受害人有取得賠償的權利。由此可見，相對于行政事實行為可能造成的損害，國家賠償法的救濟是不全面的，國家賠償法能夠給予的賠償只局限于對人身和財產的損害，且指直接損害。現實中行政事實行為致害的結果遠非如此，例如致力于公共服務現代政府，公共警告作為一種新興的公共治理方式，往往也會對公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。又如近年來層出不窮的城市管理人員暴力執(zhí)法。其侵犯權益的種類不限于人身和財產權，還可能涉及經營權、商譽或人格權等。因此，可以考慮在下次修改《國家賠償法》時，將可賠償的范圍擴大，包括對侵權行為造成間接損害的救濟。從而對行政事實行為予以有效的制約。
（二）行政事實行為與行政訴訟、行政復議
將行政事實行為納入行政訴訟與行政復議救濟的進路是一個有待進行深入探討的問題，應該拓寬行政訴訟和復議的受案范圍。在處理行政行為界定的問題，筆者在前文已經提到。要將行政行為取代具體行政行為，明確行政行為的內涵和外延，明確將行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍，以迎合司法機關在《行政訴訟法》司法解釋中放棄界定“具體行政行為”概念轉向使用“行政行為”的舉措，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要，這也是行政訴訟法發(fā)展的趨勢所在。
參考文獻：
[1] 陳春生.事實行為[G]//翁岳.行政法.北京：中國法制出版社，2002.
[2] 毛雷爾.行政法學總論[M].北京：法律出版社，2000.
[3] 張尚鶩.走出低谷的中國行政法學――中國行政法學綜述與評價[M].北京：中國政法大學出版社，1991.
[4] 金志華.行政事實行為論[J].行政法學研究，1996，（3）.
[5] 呂誠，王桂萍.行政事實行為幾個問題的研究[J].行政法學研究，1996，（4）.
[6] 周佑勇.行政法專論[M].北京：中國人民大學出版社，2010.
[7] 最高人民法院行政審判庭.行政執(zhí)法與行政審判參考[M].北京：法律出版社，2000.
[8] 汪應明，李清偉.論行政事實行為的法律規(guī)制[J].求索，2011，（9）.
論文摘要：本文在提出高校處分權概念的基礎上，闡述了高校學生處分權存在的問題，進而提出了完善高校受處分學生權利救濟的途徑。
一、高校處分與學生權利救濟概述
1、高校學生處分權概念
高校學生處分權是高校為維護其良好的學校秩序，根據法定事由和法定程序對違反學校紀律或達不到學校管理要求的受教育者進行的強制性消極處理的權利。從法理上講，高校學生處分權就是指學校依據法定事由和法定程序做出的影響學生權益的權力。按照高校實施處分對學生產生的法律后果不同，將高校學生處分權分為”一般處分權”和”學生身份處分權”。
2、高校學生處分救濟的必要性
當權利受到侵害時，如果缺乏有效的救濟方式使其得到恢復和補救，實際上權利無法真正實現，所謂的權利也就沒有任何意義。在教育領域，高等學校是法律、法規(guī)的授權組織，高等學校學生處分權是法律、法規(guī)授權的，是由行政規(guī)章確認的，在一定程度上具有行政權力的特征。這樣對于處于相對弱勢地位的學生來說，更需要合理、有效的及時救濟來維護其合法權益。近幾年，學生通過救濟維護自己權利的事件也屢見報端二、高校學生處分權行使當中存在的主要問題。
二、高校學生處分權存在的問題
1、高校學生處分權立法方面存在的問題
(1)涉及高校學生處分權法律依據較少。我國高等教育法規(guī)少，內容單，程序性規(guī)范少，具體操性不強，可訴性弱。到目前為止，我國僅有七部教育方面的法律，十幾部行政法規(guī)，其余的則是行政規(guī)章，立法數量少、層次不高，其中有關學生處分權利的條款更是十分單薄。
(2)涉及高校學生處分權的法律法規(guī)相對滯后。我國目前大學還在適用的《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)、《教育法》、《高等教育法》分別實施于1981年、1995年和1999年，最長的至今已有27年之久，有很多與時代脫節(jié)之處。自改革開放以來，高等教育事業(yè)現實當中出現了很多新問題、新情況。這些法律規(guī)章在新形勢面前已顯得相當滯后，不合時宜，一旦出現新情況就不得不依靠行政主管部門的通知和意見來彌補。
2、關于高校學生處分權的執(zhí)行過程中的出現的問題
(1)程序上透明度不夠。我國很多高校學生管理行為，往往只追求實體公正，卻很少考慮對程序性法律規(guī)范的遵守，往往造成了高校學生管理行為有時合理但不合法。高校在做出的處分是武斷的，導致學生應該享有的知情權、申辯權、申訴權等程序性權利受到忽視甚至侵犯。(2)執(zhí)行中公平性失衡。我國大學管理沿襲金字塔式行政管理體制，導致了行政泛化現象嚴重，直接影響并削弱了法律法規(guī)在教育領域中的執(zhí)行。行政權利凌駕于法制之上的情況并不少見。各高校和法院對法律法規(guī)理解和執(zhí)行上的差異，直接導致對學生權利處分的失衡現象出現，這種不利后果由學生來承擔，顯然違背了我國法律法規(guī)保護弱勢群體利益的基本原則。
3、高校學生處分權”違法難究”
法律明確規(guī)定了高校具有管理的自主權，致使高校在實施學生管理的過程當中，自主權運用不當侵犯了學生的合法權益，但是這種侵權行為難于管理、不易發(fā)現、不便追究。
(1)糾錯機制不健全導致”違法難究”。目前部分高校雖然建立的學生申訴委員會，在實際運行過程中只是走過場，學生的權益還是得不到有效保護。糾錯制度的不健全，高校的違法行為就難于糾正，學生的合法權益也就很難得到有效保障。(2)教學導向偏差導致”違法難究”。國家學位條例也從未把學位與四級掛鉤列入規(guī)定。但除北大、清華少數高校外，幾乎全國90％以上的高校都有一個學位授予規(guī)定：未通過英語四級的學生不能授予學士學位證書。相當一部分學生因此而不能獲得學位，而這些學生當中大多數人接受了這一事實，沒有用法律的武器來維護自己的權益。(3)思想觀念不正確導致”違法難究”，誤導更多的教育工作者認為這種侵犯學生合法權益的行為是正確的，這完全違背了高校學生處分權的立法意圖。今后以法律用語取代道德評價來實行對大學生的管理是高校與時俱進、依法治校的具體表現。(4)擅自加重學生處分等級甚至取消學籍。一些高校在制定學生管理制度時，硬性規(guī)定”凡考試作弊者，一律按退學處理”。這種擅自加重學生處分等級而且嚴重違反了上位法規(guī)定。
三、完善高校受處分學生權利救濟的途徑
l、在處分程序上引進聽證制度。聽證制度作為學生申辯的一種特殊形式，已經在一些高校實施，并取得良好效果，應當進一步擴大推廣。但是任何權利都要受到必要的約束，使用聽證程序就應當遵守聽證程序的規(guī)則，聽證程序是指處分機關做出處分決定前，公開舉行專門會議，由處分機關調查人員提出指控、證據和處理意見，當事人進行申辯的程序。學校應當根據實際情況區(qū)別對待學生舉行聽證程序的要求。在學生違紀行為處理過程中，允許學生到會聽證，但最好應把聽證啟動的條件加以限制，這有利于提高學校的工作效率。明確的是任何處分程序都應當保證學生的陳述權、申辯權和知情權。
2、在學術處分上建立仲裁制度。學術評定的教育糾紛不宜采用訴訟的方式解決，而應當引入教育學術仲裁制度。教育學術仲裁實體建設應注意以下兩點：第一，教育仲裁協(xié)議的訂立。進行仲裁前提是存在雙方自愿訂立的仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議就無法進行仲裁。第二，可仲裁事項的確定標準。屬于法院立案范圍之內的，法院就必須立案受理。將教育學術仲裁作為人民法院司法審查的必要補充，以其特有的優(yōu)勢成為解決教育糾紛的有效途徑，必將大力推動高校依法治校的進程。
3、繼續(xù)實行并完善教育行政復議制度。建議將教育行政處分復議作為行政系統(tǒng)內部的監(jiān)督和糾錯機制，將把高校做出嚴重影響學生受教育權的管理行為納入行政復議的范圍。教育行政處分復議可以作為學生申訴后的一條救濟渠道，做申訴與訴訟之間的銜接。如果學生申訴無法奏效，可向學校主管部門中請行政復議，要求上級機關審查處理。對上級機關不進行復議處理或對其做出的處彈決定服的向人民法院提起行政訴訟：或不經復議直接向人民法院提起行政訴訟。行政復議的好處在于它的范圍比行政訴訟廣，處分合理的、合法的，都在議的范圍里。
