發(fā)布時(shí)間：2023-08-02 16:37:25
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律推理的原則樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
維方法和形式。我國是成文法國家,認(rèn)為法律條文是唯一的判案準(zhǔn)則,要求法官的審判行為遵守“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的法律適用原則,因此,在我國目前司法體系通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理,即以法律規(guī)則為判案說理的大前提,以案件事實(shí)為小前提,推導(dǎo)出裁判結(jié)果。顯然,這種法律推理形式使判案結(jié)論具有正當(dāng)性和必然性,能最大限度地減少法律適用中的非理性因素,更規(guī)范法官的自由裁量權(quán),使法律規(guī)定在審判中能得到一貫的、嚴(yán)格的執(zhí)行,在保障司法公正方面有明顯成效。但是,法律推理的復(fù)雜性,不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式,正如美國著名法官波斯納所說的,“即使在法律的原文約束力較強(qiáng)的場合,法律家也不可能像一架絞肉機(jī),上面投入條文和事實(shí)的原料,下面輸出判決的餡兒,保持著原滋原味”;還在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情況下,特別是在一些疑難案件中,法官自覺不自覺地在運(yùn)用著實(shí)質(zhì)推理進(jìn)行裁判。
一、實(shí)質(zhì)法律推理的內(nèi)涵及其在司法活動(dòng)中的適用范圍
我們應(yīng)該看到,在司法實(shí)踐中,由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性、案件事實(shí)的復(fù)雜性與社會發(fā)展的持續(xù)性,一些問題往往用形式推理的方式難以解決。例如,當(dāng)案件事實(shí)即可適用此規(guī)則又可適用彼規(guī)則,或兩個(gè)規(guī)則都不可完全適用,并且這些都可適用或都不可完全適用的規(guī)則間又存在相互沖突的情況下,法官就可以而且必須在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā),根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價(jià)值理由和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價(jià)值評價(jià)或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡推理,這就是實(shí)質(zhì)法律推理。這種推理主要是法官對法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容按合法性和正當(dāng)性原則進(jìn)行價(jià)值評價(jià)或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。舉個(gè)實(shí)例就可以說明這個(gè)問題:在眾所周知的“醫(yī)生秘密摘取尸體眼珠案”中,該醫(yī)生的行為已經(jīng)具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件;但是,從另一個(gè)角度考慮,器官移植是應(yīng)該受到鼓勵(lì)和支持的,在相關(guān)法律尚未健全的情況下,醫(yī)生出于解決患者痛苦以及推動(dòng)該項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的動(dòng)機(jī),做出了秘密摘取尸體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對象。在這種情況下,不對該醫(yī)生判罪處罰,既符合社會進(jìn)步與社會發(fā)展的理念,也符合立法目的與立法價(jià)值取向中的合理成分。關(guān)于實(shí)質(zhì)推理在司法活動(dòng)中的適用范圍,美國法學(xué)家E·博登海默曾列舉如下幾種情況:
(1)法律沒有提供解決問題的基本原則;
(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;
(3)某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯又失公正。
有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不過全面,指出法律實(shí)質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況:
(1)出現(xiàn)“法律空隙”;
(2)法律規(guī)范的涵義含混不清;
(3)法律規(guī)范相互抵觸;
(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;
(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。
實(shí)際上,歸納起來,無非是兩個(gè)方面的問題:一是當(dāng)案件面臨著“合法”與“合理”相沖突的矛盾,當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會導(dǎo)致不公正的困境時(shí),在選擇作為大前提的法律規(guī)則是既要考慮相關(guān)的法律規(guī)定,也要從社會整體利益,從普遍道德準(zhǔn)則出發(fā),加以權(quán)衡,選擇好大前提,作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論;二是當(dāng)法律自身存在沖突時(shí),需要法官依據(jù)法律規(guī)則、立法精神,甚至是法理,進(jìn)行辯證推理,從中選擇正確的判案依據(jù)。例如,當(dāng)民事審判無法可依時(shí)(當(dāng)然不包括刑事審判),法官有時(shí)也需要依據(jù)公理來推理選擇,而公理在我國主要來源于公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等。正是因?yàn)橐陨咸攸c(diǎn),實(shí)質(zhì)法律推理有可能成為法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞,實(shí)現(xiàn)社會公正,促進(jìn)司法公正的重要方法。
二、實(shí)質(zhì)法律推理的類型
對于實(shí)質(zhì)法律推理的類型具體又哪幾種,沒有過一致的意見。波斯納就說過,法律推理就是一個(gè)“雜貨袋”。羅素干脆把超出演繹邏輯之外的“永遠(yuǎn)只帶有概然性的推理”稱為“實(shí)質(zhì)性推”。筆者認(rèn)為,法官在司法活動(dòng)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理,主要包括以下幾種類型:
(一)歸納推理
歸納推理的邏輯形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于歸納推理是從個(gè)別到一般的推理方法,它通過具體的個(gè)案,證明某種普通性的東西,因此,在司法實(shí)踐中,它在判例法體系的國家里被廣泛使用。事實(shí)上,在有些情形中,法官會發(fā)現(xiàn)沒有任何法規(guī)或其他既定規(guī)則可以指導(dǎo)其審判工作,但他也許能夠從對一系列早期判例與判例價(jià)值所進(jìn)行的比較推論出有關(guān)的規(guī)則或原則。例如最高人民法院于1989年11月21日的《關(guān)于人民法院審理的離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,它把夫妻感情已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見,凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見中,有一些就是通過運(yùn)用歸納推理概括司法實(shí)踐中的成功判例的出的。這時(shí)候,歸納推理的邏輯形式就可表達(dá)為:A1案件被成B符合社會公正的需要,A2案件被判成B也符合社會公正的需要……,因此所有A類型的案件被判成B都符合社會公正的需要。
(二)類比推理
類比推理的思維原理是:把兩個(gè)(或兩類)事物進(jìn)行對比,并根據(jù)他們的某些屬性相同,而推測出他們的另一屬性可能相同的結(jié)論。用邏輯形式表述為:
A與B都具有屬性a、b、c,A還有一個(gè)另一個(gè)屬性d,所以B也可能具有屬性d。由于類比推理的形式具有雙重性,是近乎于歸納推理與演繹推理相結(jié)合的一種推理形式,所以在司法實(shí)踐中,當(dāng)法無明文規(guī)定,即出現(xiàn)法律漏洞時(shí),法官就會先通過歸納總結(jié),尋求最相類似的法律條文來進(jìn)行漏洞補(bǔ)充,再運(yùn)用演繹推理將案件事實(shí)涵蓋于法律規(guī)則之下得出判案的結(jié)論。此時(shí),類比推理的邏輯形式就可表達(dá)為:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件類似(小前提),故S也有P法律效果,因此M應(yīng)當(dāng)作為案件適用的法律(結(jié)論)。
(三)當(dāng)然推理
當(dāng)然推理,指某些事實(shí)雖沒有法律明文規(guī)定,但與有法律規(guī)定的事實(shí)相比,更有適用該法律規(guī)范的必要。這種推理亦即法律中所謂的“舉重明輕、舉輕明重”。如,公園禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛馬通行,則較牛馬更大的象,更不待論。當(dāng)然,當(dāng)然推理,首先要認(rèn)真考察立法者的目的。例如:我國《刑法》第170條規(guī)定,“以營利為目的制作、販書、畫的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金。”顯然,法律條文中沒有關(guān)于制作、販穢影片的明文規(guī)定,但依立法者的意圖看,制作、販穢影片較之前者,有更大的社會危害性,因此更屬禁止之列。法官運(yùn)用當(dāng)然推理時(shí)還會受其本人價(jià)值觀念、情感因素以及周邊環(huán)境等的影響。
(四)直覺推理
當(dāng)法官憑自己具備的知識和經(jīng)驗(yàn)對案件的結(jié)論作出自覺或情緒的判斷(司法感知),然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文,為預(yù)先感知和判斷得出的結(jié)論“給出理由”,或者說檢驗(yàn)此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認(rèn)為判斷正確的情況下,將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個(gè)過程實(shí)際上就是一個(gè)直覺推理的過程,它是一種經(jīng)驗(yàn)方法的法律推理。直覺推理的邏輯形式可以表述為:如果直覺是M,那么,在能夠給出理由時(shí)M就是真的,反之M就是假的。這里,推理的作用就在于為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提(當(dāng)M為真實(shí)時(shí)為大前提,當(dāng)M為假時(shí)不是大前提);它的特殊性在于不能單獨(dú)而要與其他解釋或推理方法配套使用;它的價(jià)值在于提高法律推理的效率,即在憑直覺迅速選定相關(guān)發(fā)條后,通過對發(fā)條的直接解釋或推理解釋,為這個(gè)選擇提供理由或?yàn)榉穸ㄟ@個(gè)選擇進(jìn)行論證。
三、正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理,進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正
所謂司法公正,是指法官遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?運(yùn)用法律公正地解決訴訟所涉爭議事項(xiàng),并在社會公眾面前樹立起公正的形象。公正是司法活動(dòng)的靈魂和歸宿,不求公正的司法,毫無實(shí)際的意義;損害公正的司法,其危害不亞于違法犯罪行為者本身。司法公正是司法活動(dòng)的一條基本原則,是維護(hù)公民合法權(quán)益的需要,是司法主體最起碼的倫理要求,更是建設(shè)法治國家的迫切需要。如果一個(gè)社會不能做到司法公正,那么這個(gè)社會其他任何形式的公正就不再有保障,人們的合理預(yù)期就無法得到實(shí)現(xiàn),公眾則會對這個(gè)社會失去信心,進(jìn)而可能引起社會的動(dòng)蕩不安和政局的不穩(wěn)定。世界各國的司法實(shí)踐證明,正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理,能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正,這是由法實(shí)質(zhì)推理的性質(zhì)決定的。
(一)實(shí)質(zhì)法律推理是一種論證性思維活動(dòng),具有理性特征,有可能成為實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。實(shí)質(zhì)法律推理不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門中實(shí)際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎(chǔ)即一般理性思維方法,而且還為審判提供了目的性標(biāo)準(zhǔn),使訴訟成為一種理性的(而不是專斷的、情感的)、辯論(而不是默想的)思維活動(dòng)。至于作為司法推理直接成果的判決結(jié)論,則可以將其視為建立在法律理由和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上的理性產(chǎn)品。無論是利用直接理由還是最終理由,實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論都要?jiǎng)?chuàng)造出新的法律理由。其中,運(yùn)用直接理由的司法推理創(chuàng)造出適合于個(gè)案的特殊法律理由,應(yīng)用最終理由的司法推理則創(chuàng)造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。從評價(jià)的角度看,不同的法律理由依正當(dāng)性、權(quán)威性和有效性的程度而具有不同的份量。當(dāng)出現(xiàn)若干法律理由時(shí),需要根據(jù)它們的份量作出取舍。也就是說,法官在作出裁判時(shí),應(yīng)當(dāng)為其裁判結(jié)果提供充分的理由,這個(gè)理由不僅表現(xiàn)為論證本身能夠自圓其說,而且其說理本身也要在裁判中得到最大化的體現(xiàn)。換句話說,實(shí)質(zhì)法律推理的過程就是論證裁判結(jié)果,在多種利益相沖突時(shí),法官要尋求最大權(quán)益的合法化,或者說要追求法律、政治、經(jīng)濟(jì)和社會四個(gè)效果最大限度的和諧統(tǒng)一,這就必須提供充分的理由和根據(jù)才能使人們接受其裁判結(jié)果。而在以上四個(gè)效果中,法律效果體現(xiàn)的是法律的內(nèi)在價(jià)值,政治、經(jīng)濟(jì)和社會效果體現(xiàn)的是法律的外在價(jià)值,一個(gè)好的裁判應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值的和諧統(tǒng)一。法官要實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo),就只有通過實(shí)踐推理中的論證說理才能檢驗(yàn)案情事實(shí)歸納得是否正確,才能說服當(dāng)事人、人、辯護(hù)人和社會公眾接受法官的觀點(diǎn)。例如,審理案件時(shí),在雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)發(fā)生矛盾難以認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候,我們首先要根據(jù)最高人民法院關(guān)于刑事、民事以及行政證據(jù)規(guī)則規(guī)定的原則精神,從舉證責(zé)任的歸屬入手,評價(jià)負(fù)有舉證責(zé)任的一方是否盡到了充分提供證據(jù)的責(zé)任義務(wù),如果該當(dāng)事人沒有充分行使舉證的責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)由其承當(dāng)舉證不能的法律后果。在刑事、行政訴訟案件中,由于“無罪推定”和行政機(jī)關(guān)必須證明其具體行政行為合法的特殊性,除非巨額財(cái)產(chǎn)和行政侵權(quán)賠償案件,一般不能采取優(yōu)勢證據(jù)原則。但在民事訴訟案中,如果對方當(dāng)事人的反駁也構(gòu)成一種主張或由于其他原因雙方當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則作出價(jià)值評判。
(二)實(shí)質(zhì)法律推理是一種有目的活動(dòng),具有實(shí)踐性的特征,有可能成為實(shí)現(xiàn)司法專橫的手段。之所以說實(shí)質(zhì)法律推理是有目的的實(shí)質(zhì)活動(dòng),這是因?yàn)?
第一,它涉及人的行為,事關(guān)案件當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。
第二,它涉及行為目標(biāo),需要推理主體在多種行為決定方案之中擇定達(dá)致目標(biāo)的最佳方案。其直接目標(biāo)就是依據(jù)有實(shí)踐信息明確爭端雙方的權(quán)利義務(wù),間接目標(biāo)則可能是解決糾紛,也可能是維護(hù)個(gè)人權(quán)利、實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展目標(biāo)等。
第三,它本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。無論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評價(jià)在多種可替代性的規(guī)則解釋方案中作出選擇。
以價(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇之所以不會成為法官的個(gè)人專斷,法官之所以不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu),人們之所以在對它還能保持一定程度的合理期待,就是因?yàn)榉ü偃后w大體上受到實(shí)踐理論的約束,以具有普遍性的社會規(guī)范來作為法律推理的證據(jù),克服情緒化的因素對法律推理的影響是實(shí)質(zhì)法律推理過程與結(jié)論大體上具備一定程度的客觀性,實(shí)質(zhì)法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng)。法律推理作為一種實(shí)踐推理活動(dòng),“既是一個(gè)社會化的過程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過程。說它是一個(gè)社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會評價(jià):說它是一個(gè)個(gè)性化的過程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認(rèn)識和把握”。也就是說,法官個(gè)人行為目的的達(dá)成,離不開主體間最低程度的合作,社會評價(jià)也對實(shí)質(zhì)法律推理構(gòu)成了重要限制與約束,即使是以國家政治權(quán)利為依托的法院也不能置當(dāng)事各方的評價(jià)于不顧而一意孤行。在實(shí)質(zhì)法律推理中,法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼提出:“實(shí)質(zhì)法律推理不是一種形式的闡釋。而是一個(gè)旨在勸說和說服那些它所面者們的論辯,即這樣一個(gè)選擇、決定或態(tài)度是當(dāng)前合適的選擇、決定和態(tài)度。根據(jù)決定所據(jù)以作出的領(lǐng)域,在實(shí)踐性論辯所給出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、經(jīng)濟(jì)的和宗教的。對法官來說,它們實(shí)質(zhì)上法律的因?yàn)樗耐评肀仨毐砻鳑Q定符合他有責(zé)任適用的法律?！胺ü俚娜蝿?wù),就是運(yùn)用法律推理的方法,依照法律制度努力促進(jìn)的價(jià)值,使法律的精神與文字協(xié)調(diào)一致?！?/p>
(三)實(shí)質(zhì)法律推理是尋求價(jià)值衡平活動(dòng),具有正當(dāng)性的特征,這是有可能成為司法公正的重要途徑。
法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到社會正義,公共福祉,公序良俗等價(jià)值取向,考慮案件的具體情況,考慮社會安定與穩(wěn)妥的需要,兼顧社會的公正要求和道義原則,最終在相互矛盾的規(guī)定和推論中作出選擇和決斷。在法學(xué)領(lǐng)域,因?yàn)榉墒且环N社會規(guī)范,其內(nèi)容為對人的行為的要求、禁止和允許,所以法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。法律推理所要回答的問題主要是:規(guī)則的正確含義及其有效性即是否正當(dāng)?shù)膯栴},行為是否合法或是否正當(dāng)?shù)膯栴},當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任等問題。美國新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為,法律的正當(dāng)性的主要來源是法律的整體性。所謂整體性包含兩個(gè)原則,即立法的整體原則和審判的整體性原則。它要求法律“盡可能把社會的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系。”當(dāng)然,德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它確以法律的一致性為基本條件。而實(shí)質(zhì)法律推理的目的是尋求價(jià)值衡平,是為了解決因法律規(guī)定或案件事實(shí)的復(fù)雜性引起的疑難問題,為法律適用提供正當(dāng)一致的理由。因此,在審判實(shí)踐中,實(shí)質(zhì)法律推理必須對多種因素進(jìn)行全面、綜合的考察,往往綜合運(yùn)用演繹、歸納和類比等推理方法,并通過多樣化的推理規(guī)則獲取符合法律和事實(shí)辨證發(fā)展規(guī)律的正當(dāng)性結(jié)論。
法律推理通過對正當(dāng)理由的探索,“有助于鞏固社會組織制度所需的智力內(nèi)部結(jié)構(gòu),在此制度內(nèi)爭論表現(xiàn)為論證和反論證,而不是使用暴力的威脅?！蓖ㄟ^法律推理,對判決結(jié)果給予具有說服力的理由,是法治型法律制度的一種強(qiáng)制性要求。法治社會的審判合法性或正義判決的要求,使審判人員在將法律條文、事實(shí)材料和判決結(jié)論三者結(jié)合起來的過程中,負(fù)有為判決結(jié)論提供理(法律理由或正當(dāng)理由)的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù),就會導(dǎo)致草菅人權(quán)和司法腐敗。從這個(gè)意義上說,法律推理就是“說理”,法制發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。
(四)實(shí)質(zhì)法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,具有職業(yè)化的特征,這是有可能實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件?！八痉ǜ瘮 笔钱?dāng)前司法改革所要解決的一個(gè)重要問題。
如何抑制乃至消除“司法腐敗”?人大監(jiān)督、“違法審判責(zé)任追究”、“督導(dǎo)員制”、“審判紀(jì)律處分”等都是一些有益的方法。但是,怎么樣將上述方法與司法獨(dú)立協(xié)調(diào)起來,如何避免對法官這種特殊職業(yè)群體行業(yè)的行政化管理,則是尚未完全解決的一個(gè)復(fù)雜問題。法治社會的實(shí)現(xiàn)要通過法律職業(yè)者的職業(yè)化努力。通過長期的、各種形式的法律教育、法律職業(yè)者運(yùn)用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會要求的理性思維方式,這對在法律職業(yè)內(nèi)部弘揚(yáng)正氣、公正司法、公正執(zhí)業(yè),具有更為長遠(yuǎn)的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器,而通過先例約束法院和法官,使下級法院受上級法院判例的約束,上級法院受自己判例的約束,就是在司法職業(yè)內(nèi)部建立了一種自律機(jī)制,這是在制度上實(shí)現(xiàn)司法公正的重要方法。法官隊(duì)伍職業(yè)化,是法官獨(dú)立的重要標(biāo)志,也是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件。要真正實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立或職業(yè)化,不僅要有適合于法官職業(yè)化的司法制度模式,而且還要有適合于法官職業(yè)化的法律思維模式。
當(dāng)前,在司法體制改革進(jìn)程中,在司法特別是法院、法官?zèng)]有真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立的狀況下,我們強(qiáng)調(diào)法官在審判活動(dòng)中應(yīng)用法律推理更具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。法律推理作為法律思維方式或方法,具有規(guī)范性、確定性、一致性等性質(zhì),它不僅規(guī)制了法官的思維路徑,即從法律規(guī)范和案件事實(shí)之間的聯(lián)系合乎邏輯地作出判斷的結(jié)論,而且也制約著法官的審判行為(對于法官及其他司法主體來說是如此)。在司法過程中,司法主體通過法律推理活動(dòng)完成司法任務(wù),達(dá)到司法公正的目的。需要指出的是,實(shí)質(zhì)法律推理是在法治社會生活里由于常用的形式推理有著其固定的局限性,而能滿足公正司法的需要時(shí),才應(yīng)用的辨證方法,其目的在于在一定框架內(nèi)尋找和確認(rèn)解決民事爭議的法律根據(jù),這無疑是彌補(bǔ)制定法的漏洞,推動(dòng)司法公正的一個(gè)重要途徑。
由于社會事物的紛繁多樣，決定了公證事項(xiàng)的復(fù)雜性。公證實(shí)務(wù)中，一些公證當(dāng)事人申請的事項(xiàng)、提供的材料，形式上看起來，似乎“合法、真實(shí)”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容往往“不合法、不真實(shí)”；相反，一些從形式上看“不合法、不真實(shí)”的事情，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻“真實(shí)、合法”。因此，對較為復(fù)雜的公證事項(xiàng)進(jìn)行審查，我們不能停留在“形式審查”的層面，而應(yīng)該進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性審查”。即：公證執(zhí)業(yè)人員要善于運(yùn)用法律職業(yè)思維、法律推理、判斷，對公證事實(shí)、證據(jù)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的識別，并對識別結(jié)果予以證明。這樣一個(gè)過程我們稱它為“推理公證”。
“推理公證”是公證思維的特殊形式，它客觀存在于具體的公證實(shí)務(wù)中。下面就“推理公證”現(xiàn)象，介紹一個(gè)實(shí)踐中的典型案例：
2005年1月17日，修水籍客運(yùn)汽車承包人王參國等，從廣東惠州發(fā)車運(yùn)載旅客至修水，途經(jīng)廣東韶關(guān)路段時(shí)，客車不幸與其它車輛碰撞，發(fā)生車禍，造成乘車的8位旅客不同程度受傷。韶關(guān)交警處理事故過程中，將8位受傷旅客送往韶關(guān)“鐵路醫(yī)院”救治，并作了事故記載。事故第二天，滯留旅客及受傷8位傷員共同乘座修水客車轉(zhuǎn)送回修水。其中，有4位輕微傷傷員至修水境內(nèi)時(shí)，急著回家過春節(jié)，相繼中途下車，未留下聯(lián)系地址。另4位傷情較重的傷員即轉(zhuǎn)入修水大橋鎮(zhèn)、義寧鎮(zhèn)醫(yī)院繼續(xù)治療，至2005年3月份相繼痊愈出院。2005年4月初，當(dāng)事人王參國持4位傷員的出院證明到韶關(guān)進(jìn)行事故理賠，被告之要其出示8位傷員治療痊愈的公證證明。而當(dāng)事人向公證處僅能提供4位較重傷員的痊愈出院的資料，對另外4位輕微傷傷員無法提供出院痊愈材料，人海茫茫，不知他們下落。公證員以“當(dāng)事人提供什么出什么，自己看到什么出什么”為由，拒絕出具8位傷員痊愈出院的公證。而當(dāng)事人則再三要求公證證明8位傷員痊愈，可公證員只同意證明4位痊愈，雙方一直爭執(zhí)不下，為此，公證員將問題提交公證處主任會議研究，修水縣公證處經(jīng)研究決定：責(zé)成公證員對客運(yùn)車輛駕駛員、售票員和已知出院的4位重傷員及其他知情的車輛股東補(bǔ)充調(diào)查，并核實(shí)了解其余4位無法查找的輕微傷員當(dāng)時(shí)的傷情及在韶關(guān)“鐵路醫(yī)院”的治療、檢查記錄。之后，公證員根據(jù)當(dāng)事人提供的材料、調(diào)查的證據(jù)，綜合推理分析，推定無法查找的4位輕微傷傷員痊愈出院，并制作出具了8位傷員全部痊愈的公證證明法津文書，使當(dāng)事人9萬余元的車禍損失及時(shí)到廣東韶關(guān)得到了理賠。
透過上述案例，不難發(fā)現(xiàn)，“推理公證”是一種順應(yīng)社會需要的，體現(xiàn)公證法律價(jià)值的實(shí)質(zhì)性公證；是一種公證員運(yùn)用邏輯思維，進(jìn)行推理、判斷的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)公證。對于“推理公證”的認(rèn)識，我們不妨作如下幾個(gè)方面的探討：
一、推理公證的法理基礎(chǔ)
“推理公證”從理論上分析，它是一種法律上的推理思維；法律推理思維可劃分為形式推理和實(shí)質(zhì)推理。形式推理思維包括歸納推理、演繹推理、類比推理三種不同思維形式；實(shí)質(zhì)推理思維包括辯證推理、辯證邏輯等思維形式?！巴评砉C”究竟屬于哪一類思維形式呢？首先，“推理公證”表現(xiàn)為執(zhí)業(yè)公證員對已知公證材料的審查，并運(yùn)用法律職業(yè)思維、價(jià)值判斷，去偽存真、由此及彼、由表及里的理性認(rèn)識過程，因而它屬于法律實(shí)質(zhì)推理的范疇；其次，“推理公證”它又表現(xiàn)為公證員以現(xiàn)有的證據(jù)、材料為前提，在當(dāng)事人舉證不足或舉證困難的情況下，輔以相應(yīng)的調(diào)查核實(shí)手段，對已經(jīng)發(fā)生的事情作出事實(shí)性判斷和價(jià)值評價(jià)。它回答的是：過去發(fā)生的事件是否客觀存在、合法、公平與正義。因此，“推理公證”的法律推理思維形式應(yīng)該是：辯證推理和辯證邏輯。
另外，從“推理公證”的法律根據(jù)看，法律推理思維離不開法律判斷；而法律判斷是以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)的。因此，“推理公證”也是以現(xiàn)行法律為依托的。這里所講的現(xiàn)行“法律”包括現(xiàn)行的法律原則、法律規(guī)范、規(guī)章、習(xí)慣、政策、道德倫理、公平與正義的法律意識等，它們都是“推理公證”的法律依據(jù)。
二、推理公證的證明要求
在司法活動(dòng)中，按照不同的證據(jù)采信制度，有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是：“事實(shí)清楚，證據(jù)充分，證明須達(dá)到法官的確信狀態(tài)或者能夠排除一切合理懷疑”；民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是：“高度的蓋然性或較高的蓋然性”。公證制度作為一項(xiàng)司法制度，在我國起步較晚，其證據(jù)采信規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)，法律有關(guān)規(guī)定不是很明確。從公證制度的起源看，它源于大陸法系（即民法法系）的司法制度。大陸法系國家廣泛實(shí)行“自由心證”的證據(jù)采信規(guī)則，其司法活動(dòng)的證明要求是：“以法律執(zhí)業(yè)者的內(nèi)心確信”為標(biāo)準(zhǔn)，基本上是依據(jù)法律執(zhí)業(yè)者個(gè)人的理性思維來判斷。
在“推理公證”中，由于當(dāng)事人申請的公證事項(xiàng)比較復(fù)雜，或存在舉證上的困難，或舉證明顯不足，必須借助執(zhí)業(yè)公證員的輔助調(diào)查及法律推理思維活動(dòng)，才能達(dá)到公證的目的。從“推理公證”的結(jié)果和過程看，它既類似于民事訴訟的蓋然性（即可能性）證明要求，又類似于大陸法系的“自由心證”制度。所以，“推理公證”的證明要求可以表述為：公證執(zhí)業(yè)人員運(yùn)用專業(yè)知識，按照“自由心證”的規(guī)則，對公證事項(xiàng)進(jìn)行法律推理思維，而得出的較高蓋然性結(jié)論。
三、推理公證的法律價(jià)值與法律風(fēng)險(xiǎn)
“推理公證”是法律意識、公證觀念發(fā)展的產(chǎn)物。在我國公證制度確立初期，人們對公證活動(dòng)價(jià)值的認(rèn)識是模糊的，一些公證當(dāng)事人申請辦理公證，尋求的是一種法律上的心理安慰，他們在辦理公證事項(xiàng)的前與后，總是說不清、道不明公證的法律效用與價(jià)值。我們且把這類當(dāng)事人稱之為“模糊公證”當(dāng)事人。隨著我國公證制度的發(fā)展與完善，市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，公證當(dāng)事人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識、法律價(jià)值觀發(fā)生了根本性的變化。一些可公證或可不公證的事項(xiàng)，或者沒有法律價(jià)值、法律效用的公證，當(dāng)事人一般是不會辦理的?，F(xiàn)在到公證機(jī)關(guān)辦證的當(dāng)事人中，辦理“模糊公證”的當(dāng)事人少了，代之而來的是“風(fēng)險(xiǎn)公證”、“目的公證”當(dāng)事人。因而對于事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡單明了的事項(xiàng)，如果法律、習(xí)慣不是要求應(yīng)當(dāng)公證的話，當(dāng)事人是不會選擇公證的；相反，法律關(guān)系復(fù)雜，容易引發(fā)糾紛；或是舉證不能、事實(shí)模糊、易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)，當(dāng)事人卻迫切要求尋找公證法律保護(hù)，轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)。這就是當(dāng)前公證當(dāng)事人的法律價(jià)值追求。而“推理公證”正是為了滿足這一法律需求應(yīng)運(yùn)而生的。
也許有人認(rèn)為：從當(dāng)事人的法律需求看，“推理公證”充滿著法律風(fēng)險(xiǎn)，因怕承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)，所以不敢或不肯辦理。不錯(cuò)，“推理公證”存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，正因?yàn)樗蟹缮系娘L(fēng)險(xiǎn)，才體現(xiàn)了它的公證需求價(jià)值。試想如果公證機(jī)構(gòu)、公證員，終日固守原來的思維模式不變，無風(fēng)險(xiǎn)的公證社會不需要你辦，而社會需求的公證因有風(fēng)險(xiǎn)你又不敢辦，勢必會使公證的路子越走越窄，公證事業(yè)的發(fā)展就會徘徊不前。畢竟，公證行業(yè)本身就是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，公證員承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)從公證制度的構(gòu)建上看，它比法官、律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)要大得多。因而承擔(dān)一定的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是公證制度和公證職業(yè)道德對公證員及公證執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的基本要求。公證員及公證機(jī)構(gòu)正是利用自身承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)為當(dāng)事人提供有效的公證服務(wù)，才顯示出公證本身應(yīng)有的社會價(jià)值。
四、推理公證的適用前提
“推理公證”的有效運(yùn)用，取決于兩個(gè)方面的前提因素：一個(gè)是適用的事項(xiàng)條件；二個(gè)是公證人員的法律素養(yǎng)。一方面，從公證形式看，“推理公證”一般僅適用于要素式公證，而不適用于定式公證；從公證內(nèi)容看，“推理公證”適用于當(dāng)事人對申請事項(xiàng)舉證不足或舉證困難的情況，著重解決公證材料、證據(jù)與公證事實(shí)之間存在的“內(nèi)容”與“形式”、“合理”與“合法”之類的矛盾。
另一方面，從公證隊(duì)伍執(zhí)業(yè)素質(zhì)的現(xiàn)狀看，不是所有的公證人員都能夠得心應(yīng)手地運(yùn)用“推理公證”，熟練順利地解決公證中的復(fù)雜法律問題。因?yàn)?，“推理公證”是建立在法律執(zhí)業(yè)者的專業(yè)思維基礎(chǔ)上的，它要求執(zhí)業(yè)人員有較高的法律素養(yǎng)和法律思維能力。所以，“推理公證”需要一支高素質(zhì)的公證執(zhí)業(yè)服務(wù)隊(duì)伍。
五、推理公證對公證活動(dòng)的影響
（一）“推理公證”促進(jìn)了公證職業(yè)思維的發(fā)展，提升了公證的社會公信力。一方面，它使公證員思維模式由簡單的形式邏輯思維、發(fā)展到復(fù)雜的理性執(zhí)業(yè)思維；它使公證當(dāng)事人的法律意識、價(jià)值觀念，由“模糊公證”過渡到了“價(jià)值公證”。另一方面，“推理公證”的存在使公證書的法律價(jià)值得到了充分的體現(xiàn)，滿足了公證當(dāng)事人的法律需求。另外，由于“推理公證”為當(dāng)事人承擔(dān)了一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，使公證的服務(wù)領(lǐng)域、服務(wù)質(zhì)量上升到了一個(gè)新的較高層次，從而增強(qiáng)了公證的社會公信力。
關(guān)鍵詞：法律事實(shí)；法律發(fā)現(xiàn)；法律解釋；法律論證；法律推理
案件鏈接：
涉訴地塊位于上海外灘，介于豫園和十六鋪世博水門之間，占地約4.5萬平方米。上海證大2010年以92.2億元投得該地塊，刷新了當(dāng)時(shí)的“地王”記錄。
2011年11月，上海證大以95.7億元向海之門出售外灘地王項(xiàng)目。截至2011年11月2日，上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司由浙江復(fù)星、證大房地產(chǎn)、綠城及磐石投資分別直接或間接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中國公告，通過從證大、綠城和磐石收購股權(quán)，從而持有了上海外灘8-1地塊50%的股權(quán)。這也意味著，SOHO中國將與復(fù)星共同持有外灘地王項(xiàng)目。
在SOHO中國收購之前，復(fù)星一直掌握外灘8-1地塊的控股權(quán)。但SOHO中國40億元的收購，使得該項(xiàng)目變成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，復(fù)星國際宣布正式就上海外灘8-1地塊的權(quán)益向有關(guān)各方提出民事訴訟，以保障公司在項(xiàng)目上的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。
2012年11月29日，外灘8-1項(xiàng)目股權(quán)紛爭案在上海一中院一審開庭。
一、法律事實(shí)的認(rèn)定
司法的一個(gè)基本原則就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。此處的事實(shí)不是我們?nèi)粘Ｉ钪械氖聦?shí)，而是指法律事實(shí)，即能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)，是經(jīng)過法官的篩選后確定的作為判案依據(jù)的事實(shí)。面對具體的糾紛， 法官的首要任務(wù)是進(jìn)行法律事實(shí)的認(rèn)定，以之作為判案的依據(jù)，即尋找所謂的小前提。法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，在這一認(rèn)定過程中也包括了當(dāng)事人以及證人等的參與。但是，諸多的事實(shí)資料最后卻只能交由法官依法進(jìn)行“剪裁”（普通法系交由陪審團(tuán)裁定），由法官享有法律事實(shí)認(rèn)定的獨(dú)斷型權(quán)力，從而為法律推理的小前提作出法律評價(jià)與確認(rèn)。可見法官在法律事實(shí)的認(rèn)定上具有獨(dú)斷性和權(quán)威性，雖然這并不表明法官的認(rèn)定總是準(zhǔn)確無誤的。
本案中，對法律事實(shí)的認(rèn)定一直存在爭議。在11月29日的開庭中，有關(guān)復(fù)星是否有股東優(yōu)先購買權(quán)以及復(fù)星的股東資格是否適當(dāng)成為當(dāng)日庭審焦點(diǎn)。
復(fù)星訴稱，復(fù)星與證大五道口的母公司證大早在2010年4月簽署了一份《合作投資協(xié)議》，根據(jù)這個(gè)“母協(xié)議”，“未經(jīng)對方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉(zhuǎn)讓該協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。復(fù)星的律師在法庭上宣稱，SOHO受讓股權(quán)的行為沒有得到復(fù)星的同意，因此此項(xiàng)交易違反了“頂層協(xié)議”的約定。
SOHO中國、證大、綠城對此反駁稱，此次證大、綠城只是把其持有海之門公司股份的控股公司轉(zhuǎn)讓與SOHO中國，而不是直接出售海之門股權(quán)，因此復(fù)星不擁有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。
復(fù)星方面則反駁，在該交易中，SOHO為此交易特別設(shè)計(jì)了這樣的一個(gè)交易結(jié)構(gòu)――通過收購目標(biāo)公司（海之門公司）的上級公司股權(quán)，并剝離這些上級公司的資產(chǎn)，使其成為僅擁有目標(biāo)權(quán)益公司的殼公司，其用意是繞開復(fù)星在目標(biāo)公司內(nèi)的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。
在合資公司中，復(fù)星、證大、綠城、磐石的股份都由下屬公司持有。但是SOHO在收購復(fù)興外的50%股權(quán)時(shí)，并沒有直接收購這些下屬公司持有的股權(quán)，而是收購這些下屬公司的再上一級公司股權(quán)。表面上看，這種收購似乎是在上一級公司之間進(jìn)行的，但目的就是為了收購下屬公司的部分權(quán)益。問題的關(guān)鍵就在于，法官對于這一設(shè)計(jì)如何認(rèn)定。由于本案的案件事實(shí)具有一定的特殊性，不能像一些典型的事實(shí)一樣直接歸類于某一事實(shí)范型中。而是可能歸類于某幾個(gè)事實(shí)范型中，這就需要法官根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識以及公平正義觀念作出權(quán)威性的認(rèn)定?！豆痉ā反_實(shí)明文規(guī)定，在“同等條件下”，其他股東有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。在庭審中，作為被告一方的證大方面單獨(dú)辯稱，在去年的11月份期間，證大就與SOHO中國達(dá)成意向交易曾兩次發(fā)函給復(fù)星，但復(fù)星都沒有給予回應(yīng)，并且證大之所以向復(fù)星發(fā)函，只是一種交易告示，并不是向復(fù)星承認(rèn)其擁有股東優(yōu)先權(quán)。顯然，《公司法》對優(yōu)先購買權(quán)的行使只進(jìn)行了原則性規(guī)定，實(shí)際操作只能由法院具體裁決。
二、法律發(fā)現(xiàn)
法官在裁判案件之前必須在錯(cuò)綜復(fù)雜的法律規(guī)定中選擇要適用的法律，這就是法律發(fā)現(xiàn)。法律事實(shí)的認(rèn)定和法律發(fā)現(xiàn)是三段論推理最主要的最基礎(chǔ)的工作，小前提和大前提確定以后才能按照推理規(guī)則得出相應(yīng)的容易為人們接受的結(jié)論。法官發(fā)現(xiàn)法律首先應(yīng)從制定法中尋找，這是限制法官自由裁量的第一步?？梢姺砂l(fā)現(xiàn)的主要場所是制定法，這有利于保持法的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，是法治社會的必然要求。但首先在制定法中進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)并不否認(rèn)在特殊情況下適用其他的法律淵源，，如在出現(xiàn)法律空白時(shí)可以適用公平正義觀念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告雙方在法律發(fā)現(xiàn)上存在重大分歧，原告復(fù)星認(rèn)為應(yīng)該適用《公司法》第72條的規(guī)定，而被告卻不以為然。我國《公司法》第72條規(guī)定經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所謂股東優(yōu)先購買權(quán)，是指股東在同等條件下可以優(yōu)先的購買其他股東的權(quán)利。這種優(yōu)先購買權(quán)是有限責(zé)任公司定的一種權(quán)利，公司法為了保證有限責(zé)任的股東的權(quán)利和利益，規(guī)定股東可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)來實(shí)現(xiàn)對公司的控制。這種規(guī)定不僅是一種對老股東對公司的貢獻(xiàn)的承認(rèn)，也是為了在股東之間能建立起良好的合作關(guān)系維護(hù)公司當(dāng)中的人合性。如果認(rèn)為本案適用《公司法》72條的規(guī)定，質(zhì)言之，如果認(rèn)為復(fù)星沒有行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，意味著承認(rèn)了復(fù)星的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。而如果復(fù)星優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的訴求獲得法庭支持，SOHO中國所在的被告一方將陷于被動(dòng)。
三、法律解釋
法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果可能是明確的規(guī)范也可能是模糊的規(guī)范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果發(fā)現(xiàn)的法律是模糊的那就有必要進(jìn)行法律解釋。法律解釋是法官在處理具體案件中經(jīng)常用到的一種方法，其目的在于使大前提具有明確性，為處理具體案件提供法律依據(jù)。法律解釋的目標(biāo)不在于找到立法者的原意，而在于為案件找到合法、合理又適合于個(gè)案的判決理由。通過法律解釋來明確三段論推理的大前提，這一過程應(yīng)由法官這一主體作為權(quán)威性的解釋主體， 同時(shí)法官也必須根據(jù)法律進(jìn)行解釋，而不是任意進(jìn)行解釋。因此，法律解釋具有獨(dú)斷性特征，這有利于建立統(tǒng)一的秩序，增強(qiáng)民眾對法律的信賴，也符合法治社會的要求。法官在進(jìn)行法律解釋必須遵循一定的規(guī)則和原則，即法律解釋的方法。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等。法治原則要求法律解釋首先要接受法律字面規(guī)定的約束，而不能脫離法律的明文規(guī)定進(jìn)行隨意解釋。文義解釋具有客觀性，符合法治的原則和要求，因此在進(jìn)行法律解釋時(shí)首先要考慮進(jìn)行文義解釋。只有在具有排除文義解釋的理由時(shí)，才可能放棄文義解釋。文義解釋的嚴(yán)格遵守法律進(jìn)行解釋這一特征也決定了其具有機(jī)械性和僵化性， 在一些情況下需要通過目的解釋、體系解釋等來克服這一缺陷，實(shí)現(xiàn)法律解釋的目的。
本案中一個(gè)引起廣泛爭議而需要解釋的問題是：復(fù)星是否有股東優(yōu)先購買權(quán)?！豆痉ā返?2條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)。公司法規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)對公司原有股東具有普遍性，主要體現(xiàn)在：原有股東對于對外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)具有優(yōu)先購買權(quán)；同時(shí)主張優(yōu)先購買權(quán)的股東協(xié)商不成時(shí)按各自出資比例行使權(quán)利。公司法沒有規(guī)定內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)問題，但規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l規(guī)定給股東優(yōu)先購買權(quán)留下了豐富的設(shè)計(jì)空間。
股東優(yōu)先購買權(quán)，對于投資者來說具有以下意義：
1、限制外部股東加入。有限責(zé)任公司具有“人合性” 的特點(diǎn)，為維護(hù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)的穩(wěn)定，投資者對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定前置程序――經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，設(shè)定限制條件――其他股東放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。只有這兩個(gè)條件得到滿足，股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。
2、確保和增強(qiáng)投資者股東地位。除公司法設(shè)定的對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)外，投資者還可以要求內(nèi)部股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)、對內(nèi)對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最優(yōu)級優(yōu)先購買權(quán)，從而確保和增強(qiáng)自身的股東地位，甚至取得控股法律地位。
根據(jù)本案，對于復(fù)星來說，實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)利益最大化方式是，協(xié)議取得優(yōu)于現(xiàn)有股東和未來股東的最優(yōu)級優(yōu)先購買權(quán)。即未來海之門公司任一股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，無論對內(nèi)還是對外轉(zhuǎn)讓，復(fù)星都作為第一順序受讓人，復(fù)星有權(quán)選擇行使協(xié)議約定的最優(yōu)級優(yōu)先購買權(quán)，購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的全部或部分，在復(fù)星放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，其他股東才能行使次級優(yōu)先購買權(quán)。如果復(fù)星公司是股份有限公司，則無法協(xié)議約定復(fù)星的優(yōu)先購買權(quán)。原因在于《公司法》第138條規(guī)定股份有限公司“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，該強(qiáng)制性條款排除了章程的自由約定，投資者沒有股份對外轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)。因此，就本案而言，對《公司法》的第72條應(yīng)該作出何種解釋，取決于復(fù)星與證大在設(shè)立合資公司之初，在“母協(xié)議”中究竟是怎么約定的。
四、法律論證與法律推理
法律論證和法律推理是有區(qū)別的。法律論證是論證大前提的合理性，目的是解決大前提的缺陷，而法律推理則是根據(jù)推理規(guī)則推導(dǎo)出結(jié)論。司法必須要以法律為準(zhǔn)繩，一方面法官也不能隨意選擇法律進(jìn)行斷案，另一方面在選定了法律規(guī)范之后還必須依照一定的推理規(guī)則進(jìn)行。法官在選定了法律之后，要對選擇適用的法律作出合理的論證，為什么用這條法律，而不是其他的，即論證大前提的合理性，屬于外部證成。在認(rèn)定了法律事實(shí)這一小前提，尋找到了法律依據(jù)這一大前提，并通過法律解釋和法律論證使大前提具有了明確性和合理性之后，再依據(jù)推理規(guī)則進(jìn)行法律推理得出最終結(jié)論，屬于內(nèi)部證成。
法院若依據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定認(rèn)定復(fù)星具有股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)時(shí)，首先必須論證為什么要適用《公司法》第72條的規(guī)定。法院若認(rèn)為證大、綠城轉(zhuǎn)讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為與直接出售海之門股權(quán)的行為沒有本質(zhì)的區(qū)別，并進(jìn)一步從主客觀方面論證SOHO中國受讓股權(quán)的行為沒有得到復(fù)星的同意，違反了復(fù)星與證大、綠城的“母協(xié)議”約定，從而為適用《公司法》第72條這一大前提提供了合理性支持。
法院若最終認(rèn)定SOHO中國的行為侵犯了復(fù)星的股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，這樣還必須論證證大、綠城轉(zhuǎn)讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權(quán)的行為。因?yàn)椴荒苤苯影凑胀评硪?guī)則推導(dǎo)出這一結(jié)論。這一命題，需要加入一個(gè)新的三段論來論證，這個(gè)新的三段論即屬于外部證成。這一新的三段論的大前提是新《公司法》第72條第4款規(guī)定：“公司章程對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定，”這表明新《公司法》第72條之規(guī)定屬于任意性條款，只有公司章程沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的時(shí)候才適用。這就為按照推理規(guī)則進(jìn)行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律為大前提，以事實(shí)為小前提的演繹推理過程。至于對作為推理前提的論證、辯論過程則由其他的法律方法、法律論證、解釋等來解決。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72條的法律規(guī)定，小前提是證大、綠城轉(zhuǎn)讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權(quán)的行為，結(jié)論是SOHO中國侵犯了復(fù)星的股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國家法律、法規(guī)的具體實(shí)施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實(shí)事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運(yùn)用，更重要的是表明權(quán)力運(yùn)用的公正。是訴訟價(jià)值的最終體現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實(shí)，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來，對裁判結(jié)果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚(yáng)曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。”
1、從法理角度看。審判實(shí)際上是一個(gè)歸責(zé)的過程，即由國家審判機(jī)關(guān)依法對行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的過程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因?yàn)椤皻w責(zé)”有一個(gè)重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時(shí)候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個(gè)歸責(zé)的過程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書作為法的適用結(jié)果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國家基于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服?！?/p>
3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來。
4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。
二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。
2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、的，應(yīng)當(dāng)寫明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。
3、限期履行判決，應(yīng)寫明“符合法定條件，向被告申請頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒有依法發(fā)給撫恤金的；申請被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。
4、變更判決，應(yīng)主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復(fù)無?！钡仁聦?shí)。
5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對過去、現(xiàn)在或者將來的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問題。因而應(yīng)當(dāng)寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但
不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、不予受理；2、駁回；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫清所依據(jù)的法律條款，要寫清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。
三、理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。
1、關(guān)于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識，推出關(guān)于特殊性的知識。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。
三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。
法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”這個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。
例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進(jìn)行測量制作的繪圖，沒有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測量填報(bào)的“土地登記申請書”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。
這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買私賣城市私有房屋。現(xiàn)買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買方的房屋所有權(quán)證書。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。
這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。
四、行政裁判文書中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。
形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。
1、同一律：關(guān)于任一對象的思想的外延和內(nèi)涵，在對該對象進(jìn)行論斷的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問題。
2、矛盾律：在對任何一個(gè)特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現(xiàn)自相矛盾的說法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說明案件事實(shí)不清。
3、排中律：對同一對象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書中，要求判決書必須證據(jù)充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》主編張正釗副主編李元起
2004年1月中國人民大學(xué)出版社
2、《行政裁判文書改革與實(shí)例評析》編著周道鸞
2001年5月人民法院出版社
3、《法律邏輯學(xué)》主編吳家麟副主編陽作洲石子堅(jiān)
2004年2月群眾出版社
4、《中國法院訴訟文書教程》主編祝銘山副主編解士明
中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-009-02
一、概述法律方法研究進(jìn)程
在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)所進(jìn)行的法律調(diào)整。” 隨著西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。學(xué)者們?nèi)沼庾R到，應(yīng)該超越對法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。
現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。 陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。
二、綜述法律方法基礎(chǔ)問題的研究
（一）法律方法的定義
在定義上，各學(xué)者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應(yīng)用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關(guān)的方法、技術(shù)似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發(fā)現(xiàn)，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應(yīng)用，而其他的立法、執(zhí)法程序中最多就是一句話列舉帶過 ，為了解決這一不對稱的現(xiàn)象，學(xué)者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態(tài)是司法過程中常用的方法”。當(dāng)然也有學(xué)者采取另一種方法對其范圍進(jìn)行縮小，如嚴(yán)存生認(rèn)為狹義的法律方法僅指司法方法 。如果能了解法教義學(xué)的影響及“在西方法學(xué)史上，這個(gè)用語相沿成習(xí)，有著特定的內(nèi)涵和所指，即被作為法官裁判的一個(gè)專門研究領(lǐng)域。”
（二）法律方法與法學(xué)方法的關(guān)系
由于法學(xué)方法是法律方法之前的一個(gè)稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學(xué)科意識的增強(qiáng)，對于兩者的區(qū)分就成了繞不過的話題。對此，當(dāng)下學(xué)界主要有兩種不同的觀點(diǎn)，孫笑俠教授認(rèn)為法學(xué)研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認(rèn)為兩者是相對獨(dú)立的，其意義明了的將前者描述為“根據(jù)法律的思考”，而后者是“關(guān)于法律的思考”。
筆者認(rèn)為法學(xué)方法大體上就等同于法理學(xué)教材導(dǎo)言部分講述的“法學(xué)研究方法”，是關(guān)于法學(xué)這一學(xué)科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎(chǔ)問題的方法，從而是偏理論，具有相當(dāng)哲學(xué)意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎(chǔ)上，對于法律適用時(shí)所具體應(yīng)用到的方法，它源于實(shí)踐的需要，有極強(qiáng)的服務(wù)司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，具有比較強(qiáng)的可操作性。兩者有著極大地區(qū)別，在可以確定某一方法的研究對象時(shí)，則更能清晰地辨明。
（三）法律方法與法治的關(guān)系
法治的重要體現(xiàn)就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對稱，呈現(xiàn)出不確定性，而法官對法律方法的應(yīng)用就是對這一不對稱或不確定的一種理性回應(yīng)，這可理解為法律方法對法治的積極作用。另一方面，有學(xué)者也發(fā)現(xiàn)法律方法異化可能對法治建設(shè)存在一定的危害，這主要是指當(dāng)法律方法作為工具被不恰當(dāng)運(yùn)用于規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用而改變或消減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。可見法律方法與法治間的關(guān)系并非單方面的影響，只要法律方法應(yīng)用得當(dāng)，兩者是相互為佐，相互促進(jìn)的。
（四）法律方法與法律思維的關(guān)系
所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標(biāo)和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習(xí)慣和思維能力?！「鸷榱x認(rèn)為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式……” ，但鄭永流在《法律方法階梯》 一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。
筆者認(rèn)為，法律思維與法律方法的關(guān)系如“知”、“行”間的關(guān)系，前者為后者提供思想基礎(chǔ)、指導(dǎo)，后者則是前者的具體應(yīng)用與體現(xiàn)，同時(shí)可對前者中的不足之處進(jìn)行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的法律意識只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發(fā)揮著在作出判斷過程中系統(tǒng)引導(dǎo)的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區(qū)分開來，但至少無包含關(guān)系。
三、綜述法律方法內(nèi)容的研究
（一）法律發(fā)現(xiàn)
法律發(fā)現(xiàn)是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內(nèi)探尋針對個(gè)案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發(fā)現(xiàn)相對。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業(yè)訓(xùn)練的結(jié)果。由于我國是成文法國家，所以判例、習(xí)慣及法理就并不能成為法律發(fā)現(xiàn)的對象，但制定法中的法律規(guī)則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發(fā)現(xiàn)后，針對具體案件可能會出現(xiàn)三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換；對模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋；對存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。
（二）法律解釋
法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現(xiàn)了各個(gè)部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發(fā)展的一大趨勢。它除了應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》一書中有詳細(xì)的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅(jiān)持罪刑法定而嚴(yán)禁類推解釋。
（三）漏洞補(bǔ)充
國內(nèi)學(xué)者對于漏洞補(bǔ)充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點(diǎn)或是觀點(diǎn)淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》中，本文就將學(xué)界的主流聲音置于此，個(gè)別有創(chuàng)造性的觀點(diǎn)也予以摘抄。漏洞補(bǔ)充是法官法律續(xù)造的主要形式。法律漏洞是“指關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。”故立法政策上故意不予規(guī)范的情形不應(yīng)視為漏洞而補(bǔ)充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)例外規(guī)定但卻沒有限制的。鄭永流教授認(rèn)為填補(bǔ)法律漏洞的方式有三種“有類似的規(guī)范參照——類比”、“無類似的規(guī)范參照——法律補(bǔ)充”、“事項(xiàng)列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補(bǔ)充在一定程度上可能會影響法制的穩(wěn)定性，但卻是促進(jìn)法制進(jìn)步發(fā)展不可少的推動(dòng)劑。
（四）法律推理
法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學(xué)者認(rèn)為法律方法其實(shí)就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結(jié)構(gòu)似乎也體現(xiàn)了以上觀點(diǎn)。但隨著對國外觀點(diǎn)的引進(jìn)以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實(shí)與規(guī)范之間的來回穿梭”這種觀點(diǎn)越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀念有所突破，它可以彌補(bǔ)法律推理傳統(tǒng)的邏輯推理的缺陷與不足。
（五）法律論證
法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進(jìn)后就大受學(xué)者們的關(guān)注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當(dāng)化、合理化，論證法官為當(dāng)事人建構(gòu)應(yīng)得可能生活的法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、邏輯依據(jù)和制度保障。它是非形式邏輯，關(guān)注思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在法律論證領(lǐng)域新興的主要有融貫論 及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對話或商談為法律行為提供合法性、正當(dāng)性理由的證明活動(dòng)也得到較多的研究，主要是圍繞其對個(gè)案公正的促進(jìn)及對話本身的局限這兩方面展開。
四、小結(jié)
對比法理學(xué)者研究法律方法的專著及部門法學(xué)者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當(dāng)將其應(yīng)用于司法實(shí)踐時(shí)則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》，言之有物。當(dāng)然這并不意味著法理學(xué)者有先天不足，筆者認(rèn)為法理學(xué)者應(yīng)當(dāng)放低姿態(tài)，積極與部門法靠攏，盡量揚(yáng)長避短，讓法律方法這一實(shí)踐性的概念能真正服務(wù)于實(shí)踐，為實(shí)踐者所了解、接受并運(yùn)用。
注釋：
徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會科學(xué)．1986．5．
胡橋．現(xiàn)代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.
張文顯．法理學(xué)．法律出版社．2007．247．
嚴(yán)存生．作為技術(shù)的法律方法．法學(xué)論壇．2003．1．
仁．法律人的思維方式．懷化學(xué)院學(xué)報(bào)．2007．3．
陳金釗．法治與法律方法．山東人民出版社．2003．198．
法院在對“以販養(yǎng)吸”（販毒之人同時(shí)吸毒）的案件定罪量刑時(shí)引用的法律條文是我罔《刑法》第347條關(guān)于販賣罪的規(guī)定，但在合議案件時(shí)卻參考最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的通知（法(2000142號)。該通知在關(guān)于犯罪案件的定罪問題中規(guī)定：吸毒者在購買、運(yùn)輸、存儲過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實(shí)施了其他犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有罪定罪；數(shù)量未超過《刑法》第348條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)的，不定罪處罰。對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒晶的情節(jié)。
筆者認(rèn)為對于以販養(yǎng)吸的被告人，以查獲的數(shù)量認(rèn)定其犯罪的數(shù)量，固然可以嚴(yán)厲打擊犯罪，遏制泛濫的勢頭，但也存在如下問題：
一、“應(yīng)”是一種推理，不是事實(shí)，違背了刑法“以事實(shí)為根據(jù)”的基本原則。法律，尤其是刑法必須以事實(shí)為根據(jù)，拒絕推理，否則無法定罪量刑一對于吸毒又販毒的人，查獲的到底是供本人吸食還是販賣，公訴機(jī)關(guān)一定要有證據(jù)證實(shí)，不能靠含糊推理來解決。作為最高人民法院，在公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明查獲的是用于販賣時(shí)，不能出臺這樣的會議紀(jì)要靠推理解決舉證不能的問題。因?yàn)閷τ诓楂@的，吸食和販賣的可能性均存在，在沒有形成販賣事實(shí)前推理為販賣的數(shù)量對被告人不公平，有加重被告人刑罰的嫌疑。
二、違背了刑法謙抑的原則。刑法具有謙抑性，謙抑即溫文而又謙卑退讓，其表現(xiàn)在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運(yùn)用是有限的；迫不得已性指不到萬不得已，不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不得動(dòng)用較重的刑罰，即學(xué)者所說的刑法的最后性或者補(bǔ)充性．寬容性的最本質(zhì)的價(jià)值內(nèi)涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關(guān)懷，尊重人的自由和尊嚴(yán)，能不干涉的領(lǐng)域盡量不干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。刑法的謙抑性貫穿于刑法、刑事政策的制定過程中，體現(xiàn)在罪刑法定、疑罪從無、有利于被告原則和嚴(yán)格限制死刑等諸多方面。體現(xiàn)在司法活動(dòng)中，就是盡量慎用刑罰措施，使刑罰逐步輕緩化、行刑更人道等．最高院關(guān)于審理案件的該會議紀(jì)要不但不能體現(xiàn)刑法的謙抑性原則，相反卻體現(xiàn)了刑法“囂張”、疑罪從重的一面。
三、公訴機(jī)關(guān)舉證不能，疑點(diǎn)利益只能屬于被告人。即便對于查獲的到底是用于個(gè)人吸毒還是販賣不好證明，公訴機(jī)關(guān)依然承擔(dān)舉證的責(zé)任，舉證不能時(shí)不能靠推理來加重對被告人的處罰，因?yàn)檫@種推理是不符合邏輯、單向思維的，能推理為販賣也能推理為個(gè)人吸食。正確的做法應(yīng)該是：在存疑的情況下，疑點(diǎn)利益歸屬于被告人。如果查收的超過法定數(shù)量，充其量按照非法持有罪定罪量刑，而不宜認(rèn)定為販毒的數(shù)量。
四、容易造成邏輯混亂。對于吸毒又販毒的人，其持有的無非有三種用途：吸食、販賣、非法持有。對于吸食不能按犯罪處理，但販毒和非法持有卻是犯罪行為。公訴機(jī)關(guān)應(yīng)該弄清楚查獲的到底是什么用途，這樣的做法難度大但有利于保護(hù)被告人的合法利益，是法治社會必須付出的代價(jià)。如果按照目前最高人民法院的這個(gè)會議紀(jì)要，靠推理解決現(xiàn)實(shí)層面有難度的問題，不僅回避現(xiàn)實(shí)，而且容易導(dǎo)致邏輯混亂。會給人帶來在無奈、弄不清事實(shí)的情況下作出判決的感覺，而且判決出了，也還是沒有道明門查獲的的真實(shí)用途。
無論是與19世紀(jì)最后二十五年里的需求，甚或與本世紀(jì)前二十年的需求相比，當(dāng)前法院不參照在先的判決或者相似的案件而自由裁決每個(gè)案件，這種需求的強(qiáng)烈程度都毫不遜色，這種比較是有益的。即使是在本世紀(jì)的前十年，這種需求依然存在，即法院不應(yīng)該被準(zhǔn)許發(fā)展法律的傳統(tǒng)要素，法院不應(yīng)該被準(zhǔn)許通過推理發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，但在斷定判決的事實(shí)依據(jù)以及調(diào)整關(guān)系和規(guī)范行為的實(shí)踐手段方面，所有事項(xiàng)均應(yīng)且只應(yīng)由立法機(jī)關(guān)決定。法院應(yīng)該被限定為對既定規(guī)則的機(jī)械化的邏輯的適用。若其行為不限于此，即被譴責(zé)為越權(quán)。也許在一代人以前就已經(jīng)達(dá)到了登峰造極的地步。當(dāng)時(shí)，一方面，進(jìn)步的鼓吹者指責(zé)，法院未能通過似是而非的解釋來修正憲法，另一方面，法院適用真正解釋的一般標(biāo)準(zhǔn)，來賦予制定法以合理的意義時(shí)，也遭到同一些學(xué)者和教師的抨擊。通常當(dāng)人們采取極端的立場時(shí)，真理就存在于兩者之間。
首先我們必須對背景加以廓清。當(dāng)前這樣一場討論，在很大程度上必須取決于我們對于法律秩序的觀念。我們視為通過采用政治性組織的社會力量進(jìn)行社會控制的時(shí)代已經(jīng)終結(jié)，那就截然不同了。像過去的人們那樣，我們可能認(rèn)為，那種力量的體系化的、統(tǒng)一的和可預(yù)期的應(yīng)用符合通過官方技術(shù)形成的權(quán)威性決定形式。另一方面，像今天的許多人那樣，我們也可能認(rèn)為，在政治性組織的社會力量調(diào)整的關(guān)系范圍內(nèi)，沒有看起來是同種類型的系統(tǒng)、秩序或者可預(yù)期性的必要要素，可以在司法程序或司法和行政程序的范圍內(nèi)定義法律，并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行為的，而政府行為本身是法律。如果那些堅(jiān)持法律規(guī)范是顯要的社會和經(jīng)濟(jì)階級利己的規(guī)范的人是對的，簡單的裁決不可避免地會被階級利益或偏見強(qiáng)行規(guī)定；或者如果那些宣稱法官不可能在心理上客觀和不偏不倚的裁斷的人是正確的，事實(shí)上每件案子將被單獨(dú)處理，而且法律推理和對傳統(tǒng)的裁決或者成文法規(guī)范的參考是對于憑借偏見的擅斷所作的空洞掩飾，那就沒有必要討論遵循先例了。應(yīng)該把它和被那些自封的“現(xiàn)實(shí)主義者”稱之為對法律的迷信和神化的所有其他的東西一起扔進(jìn)垃圾箱。但，有多少持懷疑態(tài)度的現(xiàn)實(shí)主義者確實(shí)相信他們對遵循先例的攻擊的那些夸大的言辭，這是意義重大的，不是像假裝所標(biāo)榜的那樣，而是作為對司法絕對主義的某種限制和約束，他們實(shí)際上也以另一種方式宣稱其已經(jīng)存在。事實(shí)上，雖然他們經(jīng)常拒絕接受社會科學(xué)中關(guān)于“可能的”任何不科學(xué)的觀點(diǎn)，看來他們主張，司法絕對主義體系存在的可能性不亞于行政絕對主義。
如果我們和持懷疑態(tài)度的現(xiàn)實(shí)主義者說，法律無論如何是由官方來運(yùn)作的，我們不必?fù)?dān)心關(guān)于它可能如何運(yùn)作這種無意義的理論，諸如是基于擴(kuò)展被制定的文本，還是通過由權(quán)威的技術(shù)形成的過去的判決來發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，或者由專家依職權(quán)基于直覺來適用。如果出現(xiàn)在所有的經(jīng)濟(jì)秩序和人們厭倦了一方服從另一方的專制的愿望之后，確實(shí)要求在關(guān)系調(diào)整中的體系、秩序和可預(yù)見性，我們可能會求諸于一個(gè)超凡行政領(lǐng)導(dǎo)，來維持官方對秩序和體制進(jìn)行一些可以容忍的限制。
邊沁攻擊我們當(dāng)前所說的法官造法是越權(quán)，把法律搞成法規(guī)的堆積，使制定法成為法律的一種類型。他堅(jiān)信，法典編纂應(yīng)該詳細(xì)地查明和頒布裁決形式，使法院的作用不超出對于與手中的案件相關(guān)章節(jié)的一種純粹的解釋，并能通過機(jī)械化的邏輯程序把這個(gè)案件與相應(yīng)的法典分類相對應(yīng)。近期的政治理論令人驚訝的特征是，對于普通法法院的批評，一方面，重復(fù)了邊沁的觀點(diǎn)，指責(zé)法院在本應(yīng)只適用法律的時(shí)候未經(jīng)授權(quán)即創(chuàng)制了法律，而且，另一方面，指責(zé)他們?yōu)檫m應(yīng)單一案件的迫切需要而左右搖擺，在不改變法律體系的傳統(tǒng)要素的長期存在的規(guī)范方面，反對進(jìn)步，墨守成規(guī)。但我們必須記住，在所有的法律史中，人類的實(shí)踐總是在兩個(gè)極端之間動(dòng)搖，一極是將法官束縛在嚴(yán)格的法律的苛刻的規(guī)則之下，另一極是讓他們根據(jù)不加限制的個(gè)人的自由裁量來進(jìn)行裁決。
在19世紀(jì)，世界正在對道德和法律的同一化，所有事情涉及的個(gè)人原因，以及隨之在17、18世紀(jì)的衡平法和自然法領(lǐng)域出現(xiàn)的個(gè)人正義加以回應(yīng)。這種回應(yīng)在19世紀(jì)下半葉的美國尤為強(qiáng)烈。在王室統(tǒng)治者和由其委任的議會作為立法機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)和最高復(fù)審法院的上議院的體制下，殖民者對個(gè)人正義有豐富的經(jīng)驗(yàn)。他們完全了解，這究竟是為什么，當(dāng)殖民地獨(dú)立時(shí)，他們依權(quán)利法案制定憲法，要求法治政府而不是人治。但是，在歐洲大陸盛行的、對我們形成影響的、舶來的自然法的理念，塑造了這樣的觀念，只要可適用就接受英國的普通法。司法選擇的邊界包括“可適用的”和一段時(shí)期的探索決定接受什么或者拒絕什么，取代一個(gè)世紀(jì)以前被TimothyWalker警示的觀點(diǎn)，他提出的反對任何司法行為的自由的觀點(diǎn)是在下一代人中盛行的觀念模式的典型代表。
像TimothyWalker時(shí)大多數(shù)人反對司法程序那樣，今天的很多法律教師反對，在上世紀(jì)的后二十五年中強(qiáng)加于美國法律的、將其作為邏輯上獨(dú)立的規(guī)范的主體而對法律分析理論的過度限制。英國的分析法學(xué)家們，邊沁及其追隨者，告訴我們財(cái)產(chǎn)規(guī)則是典型的法律，而且法學(xué)家堅(jiān)定地努力了相當(dāng)時(shí)間來使所有法律都符合那種類型。五十年前，過失法律被毫無疑義地認(rèn)為可以被約簡為一個(gè)規(guī)則體系，以致如果一個(gè)人上下行駛中的汽車、站在行駛中的車輛的平臺上或把胳膊放在車窗外，本質(zhì)上都是過失。我們的美國大法官中最持自由派立場的幾位之一，即便并非是最持自由派立場的那位，也認(rèn)為法律最終要求人們無論在何時(shí)何地何種環(huán)境下，在要經(jīng)過人行橫道時(shí)，都要停、看、聽。
在19世紀(jì)，我們對歷史有堅(jiān)定的信念。對于法律，我們像學(xué)習(xí)其他學(xué)科一樣，尋求通過研究它的發(fā)展來理解它。歷史的時(shí)代已成往事。尤其是在法律中，不再考慮把習(xí)慣和學(xué)說的歷史作為教學(xué)的必要部分。我們教授公法，好像它昨天通過權(quán)威的命令而生效，并不存在詳細(xì)而復(fù)雜的、引導(dǎo)性的、歷史的需要在先作為這一進(jìn)程的原因。因此，出現(xiàn)這種趨勢，忘記權(quán)力分離的歷史背后的依據(jù)，假想一些哲學(xué)理論產(chǎn)生于18世紀(jì)之外，我們可能最好拋棄那些當(dāng)今的較不嚴(yán)格的政治和法律理論。當(dāng)我們的權(quán)利法案被制定時(shí)，斯圖亞特王朝的行政特別法庭的記憶就消失了。17世紀(jì)的英國，在二者之間發(fā)生過艱苦的斗爭，為了創(chuàng)制新的法律以取代國王的意愿，普通法法院中的法官被免職，在一段時(shí)期內(nèi)看起來普通法法院可能被弱化為王室的行政管理機(jī)構(gòu)。科克（Coke）第二原則宣揚(yáng)法律的最高權(quán)威和這塊土地上所有種類和級別的官員均應(yīng)服從法律。在根據(jù)長期議會（LongParliament）的命令公布之后，該原則被奉為殖民者的圣經(jīng)。17和18世紀(jì)美國經(jīng)歷了長期的行政官員集立法、行政和司法權(quán)于一身的統(tǒng)治，法院的裁決依據(jù)行政主體的行為，且不受法律規(guī)則的約束。事實(shí)上，殖民地法院通常具有司法和行政的雙重性質(zhì)。只是在獨(dú)立戰(zhàn)爭的前夕，一些州才開始建立獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)的法院。立法機(jī)關(guān)通常是最終的復(fù)審法院。若非如此，總督和議會通常是殖民地的最高法院，英國的樞密院是終審的上訴法院。此外，另一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，商務(wù)和種植業(yè)委員會，對于殖民地事務(wù)有很大的控制權(quán)力。樞密院不是法院，雖然它已具有這種性質(zhì)。有時(shí)樞密院要求檢察總長出具意見書。但是通常參與其中的貴族和紳士認(rèn)為它對于殖民地立法的通過和否決有管轄權(quán)，有權(quán)向管理行政的王室統(tǒng)治者命令，有權(quán)依據(jù)自然法復(fù)查殖民地法院的判決，而不必有被法律的技術(shù)性所束縛的自由裁量的經(jīng)驗(yàn)。加之，殖民地立法機(jī)關(guān)相應(yīng)的并不服從個(gè)人的意愿。他們通過成文法剝奪一個(gè)人的土地所有權(quán)而把它授予另一個(gè)人，他們有時(shí)不經(jīng)審訊而是用易于被稱為立法的私刑的方式，來裁決人們的罪行，強(qiáng)加懲罰和沒收。他們對于敗訴的被告人進(jìn)行新的審判，檢驗(yàn)法院不服從其意愿的遺囑，對于特定財(cái)產(chǎn)的行政管理給予專門指導(dǎo)，在法規(guī)的范圍內(nèi)運(yùn)作以豁免特定案件中的特定被告人。在獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，這一類的立法正義在一些州幾乎不存在。但是當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)被指控在一些被訴諸法院的案件中過于不可靠時(shí)，我們可以理解，為什么在1776年獨(dú)立的殖民地的第一個(gè)法案，是構(gòu)建宣布權(quán)力分立的權(quán)利法案，而當(dāng)進(jìn)行展現(xiàn)公共機(jī)構(gòu)的發(fā)展軌跡的歷史研究時(shí)，為什么美國在19世紀(jì)堅(jiān)持要求法官而不是其他國家機(jī)關(guān)工作人員統(tǒng)一、穩(wěn)定、可預(yù)期的行為。經(jīng)驗(yàn)表明這里的堅(jiān)持甚至有些犧牲。
我重申，作為行政科層制中有效部分，要求法院繼續(xù)以行政而非司法的方式運(yùn)作，在世界范圍內(nèi)是絕對主義的總體復(fù)興的一部分。在上世紀(jì)，認(rèn)為法律是一個(gè)邏輯上相互依賴的、規(guī)范的、整體的普遍理想的人們，堅(jiān)持按照他們分析的理想方案的要求，判決應(yīng)該被撤銷。當(dāng)今，撤銷判決的要求多半來自那些其理想方案包括基于對當(dāng)時(shí)觀念的個(gè)人的自由裁量而對每個(gè)案件的自由判決。
正確的理解是，遵循先例是普通法審判技術(shù)的特征。在這種技術(shù)中，或者在我們的法院對該技術(shù)的適用中，什么是不當(dāng)行為，何者被用來支持對這一技術(shù)的放棄？普通法技術(shù)是基于這樣的法律理念，即實(shí)踐通過推理而發(fā)展，推理通過實(shí)踐來檢驗(yàn)和發(fā)展。這一技術(shù)是從被記錄的司法經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)判決的基礎(chǔ)，通過要求與對過去相同問題的判決的一致性實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定，當(dāng)新問題出現(xiàn)或舊問題以新形式出現(xiàn)時(shí)，允許在平級的判例相爭的類推之間自由選擇發(fā)展和變化。在這種技術(shù)中，存在有拘束力的判例和有說服力的判例之分。在普通法的管轄權(quán)限之內(nèi)，最高法院的復(fù)審判決對于所有的下級法院有拘束力，它本身在將來的案件中涉及該判決的法律問題也受其拘束，至少必須求助于該判決。不僅如此，它還必須提供相似之處，并作為對于由不同事實(shí)狀況產(chǎn)生的新的、不同的問題進(jìn)行法律推理的基礎(chǔ)。但是通常存在與諸如被認(rèn)為是說服性判例的另一些相似之處，法院可以根據(jù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序要求而被接受的想法來自由選擇。在另一些管轄范圍內(nèi)，判例只是說服性的，在訴諸法院時(shí)被認(rèn)為是法律推理的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。
在普通法技術(shù)中“有拘束力的判例”是如何體現(xiàn)拘束力的呢？一個(gè)簡單的判決從來不會被認(rèn)為對所有的案件有絕對的拘束力。但是，另一方面，由于在先的判決確立的規(guī)范與法律的規(guī)定相悖，以至于對于通過類推推理判決新問題的過程有不利的影響，而且如布萊克斯通所言，其結(jié)果是“絕對的”不公平，逐漸公認(rèn)的首要的信念是，證明司法對先例的否認(rèn)是合理的?？赡芤虼藢?dǎo)致“有拘束力的判例”一詞的精確的界限從未被嚴(yán)格的定義過?？瓶苏J(rèn)為，所有引自《查士丁尼學(xué)說匯纂》的定義都是危險(xiǎn)的。這一學(xué)說是對在擺脫行政行為的限制的公眾的壓力下，司法行為不可能擺脫限制的檢查。
但是在該學(xué)說所包括的相對狹窄的限度內(nèi)還要求拋棄什么呢？過去該學(xué)說用來反對的一類案件是通過司法裁決確立程序性規(guī)則。當(dāng)前，沒有必要通過司法撤銷裁決的過程來全面修訂程序。如實(shí)踐所表明，準(zhǔn)許法院在可能時(shí)改變法院規(guī)則的程序性細(xì)節(jié)，這種必要性已經(jīng)被排除。另一種引起對這種學(xué)說的爭議的案件在確認(rèn)某些成立過失的事實(shí)狀態(tài)的裁決中出現(xiàn)。例如，在機(jī)動(dòng)車道與有蒸汽機(jī)車運(yùn)行的鐵路的交叉口適用的停、看、聽規(guī)則。此時(shí)涉及正當(dāng)注意的適用標(biāo)準(zhǔn)，這與發(fā)現(xiàn)和制定法律規(guī)范是截然不同的事。法律規(guī)范定義了標(biāo)準(zhǔn)，但沒有一套詳盡的標(biāo)準(zhǔn)可以使每個(gè)案件套用。每個(gè)案件的事實(shí)只是和標(biāo)準(zhǔn)的定義相似，從另一個(gè)角度說，案件的事實(shí)大致被同一法律規(guī)范所調(diào)整。當(dāng)以每小時(shí)四十公里快速通過的火車和人們駕駛的馬車穿過路口時(shí)，如何決定是合理的，并不會被下述事實(shí)，即當(dāng)火車以七十到一百公里時(shí)速通過兩個(gè)車道甚至四個(gè)車道的機(jī)動(dòng)車道的路口時(shí)，做出同樣的決定是缺乏合理性的。
還應(yīng)注意到的是，當(dāng)明確的事實(shí)狀態(tài)有顯著區(qū)別時(shí)，法律規(guī)范不是類比推理的唯一起點(diǎn)。在絕大多數(shù)案件中，對于不同的事實(shí)狀態(tài)使用其他類比可能會獲得更加令人滿意的起點(diǎn)，訊問可能通過發(fā)現(xiàn)區(qū)別的常規(guī)技術(shù)而建立在與時(shí)間和場所的緊迫需要相關(guān)的基礎(chǔ)之上。把確切的、詳盡的法律后果和確切的、詳盡的事實(shí)狀態(tài)相聯(lián)系的法律規(guī)范通常只有相當(dāng)短暫的生命，因?yàn)樗麄兊倪m用排除了事實(shí)狀態(tài)的變化，只留下一種類推，本來是有說服力的，而在此處可能已經(jīng)成為有拘束力的法律規(guī)范。
隨之，我們也必須區(qū)別：對在先前的案件中得出的結(jié)論的推理的司法否決，用不同的推理得出的同樣的結(jié)論，要求不同結(jié)論的被改變的裁判過程?？赡懿o述及這一問題的必要。但當(dāng)所有的行為是用來昭示，對一種更好的推理方式的接受將有利于維持舊的判決，并導(dǎo)致對首次出現(xiàn)的新案件較好的處理結(jié)果時(shí)，一個(gè)人會面臨接連不斷的陳述，一種在先的判決方式被同時(shí)一種新的判決方式被開創(chuàng)。在上世紀(jì)的后二十五年的文本撰寫衰落時(shí)期，美國的普通法技術(shù)被文本撰寫者極大地?fù)p害了，受雇傭的文本撰寫者自以為是地宣稱，與在法院精確的語言范圍之內(nèi)的法律規(guī)范相比，判決的語言沒有仔細(xì)考慮案件的處理結(jié)果。它通常需要司法包含和除外一個(gè)漫長的程序，來制定一個(gè)規(guī)則或一系列規(guī)則以使在法律的某些領(lǐng)域內(nèi)的一系列新案件可以置于推理的規(guī)則之下，使我們有能力構(gòu)建一個(gè)有保證的規(guī)則體系。表達(dá)方式可能在法院后來的意見書中不得不多次變更，然而如果發(fā)展是完善的，我們回顧那一系列判決時(shí)，我們可能發(fā)現(xiàn)在這一系列之初的案件的判決仍應(yīng)像當(dāng)初他們被時(shí)那樣。在先的案件的表達(dá)方式不被接受，則無疑可能依據(jù)進(jìn)一步的經(jīng)驗(yàn)而被否決。但是得出的處理結(jié)果仍然是相同的，通過裁決過程保持延續(xù)，最終產(chǎn)生可行的規(guī)則。很少聽說這類案件被最高法院反復(fù)的，他們對這類案件無所作為。如果有的判決或有的規(guī)則被，一定是由于在規(guī)則仍處于形成中時(shí)，魯莽的文本撰寫者或者意見書撰寫者敢于基于不充分的材料來提出概括的觀點(diǎn)。通常不能堅(jiān)持認(rèn)為，我們的普通法技術(shù)不能使法律文本具有權(quán)威性，而不只是有拘束力。其最終結(jié)果是成為法律的一部分。
我沒有忽略這些案件，近來被俄勒岡州最高法院了其在先的判決，隨之紐約上訴法院在1871年宣布完全拒絕接受的理論，作為一個(gè)不誠信者欺騙一個(gè)輕信的、可能的不誠信者，以及那些循著Thorogoodv.Bryan案的思路，把拋棄不止一個(gè)規(guī)則歸咎于涌現(xiàn)的這樣那樣的過失的案件。在布萊克斯通的建議中，這些案件是公正的，并致力于展示，普通法技術(shù)非常相稱于那些明確要求司法有所行為而非等待立法行為的情形。我也沒有忽略諸如美國的McPhersonv.BuickMotorCompany案和英國的Donoghuev.Stevenson案。很多人認(rèn)為前者了司法獨(dú)立。當(dāng)然這些案件確實(shí)產(chǎn)生了文本中大量過時(shí)的條款。但是關(guān)于過失的大致原則長期以來已經(jīng)被較好的理解，而且這兩個(gè)判決的價(jià)值在于，他們囊括了按照普通法的傳統(tǒng)技術(shù)發(fā)生的發(fā)展歷程，并依據(jù)我們對于過失責(zé)任的認(rèn)定的整體經(jīng)驗(yàn)沿襲了這一原則，而不是根據(jù)在早期的特殊類型案件中對條文的邏輯發(fā)展，那些案件試圖導(dǎo)出與法律總體不相符的原則，而且不能證明其結(jié)果是合理的例外。加之，這些案件大部分得出了我們目前認(rèn)為正確的結(jié)果，可能被放棄的推理并不影響處理結(jié)果。這并不背離普通法技術(shù)。
人們可能對晚近的案件作類似的考察，在這些案件中一些人極力主張過去的判決并侵犯了憲法的權(quán)力分立。其中一部分案件只是認(rèn)識到，標(biāo)準(zhǔn)的適用可能就司法功能一樣像行政功能，因而當(dāng)行政機(jī)關(guān)間或被涉及時(shí)所擔(dān)當(dāng)?shù)膱?zhí)行功能，就好似法院間或被涉及時(shí)所擔(dān)當(dāng)?shù)牟门泄δ芤粯?。另一些案件在很久以前已由馬歇爾大法官解釋過。當(dāng)權(quán)力的分類存在疑問時(shí)，例如，對于房地產(chǎn)稅的制定，立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)授權(quán)給相應(yīng)的部門。在這些案件中被提出的難題源于無根據(jù)的假設(shè)，即每種權(quán)力只能在一個(gè)方位運(yùn)行而且那里不能有別的權(quán)力，現(xiàn)在我們了解，不論是從分析的角度還是從歷史的角度，都有很多的權(quán)力可以平等的置于不止一個(gè)部門之下。于是，法律的文本，而非判決的過程，被再次。
還應(yīng)述及的是商法，無論如何，合乎規(guī)范的技術(shù)準(zhǔn)許司法在更寬的范圍內(nèi)在先的判決，以便在幾個(gè)州內(nèi)實(shí)現(xiàn)和保持統(tǒng)一，統(tǒng)一州法律關(guān)注這一主題的所有重要問題，如果未被關(guān)注的問題出現(xiàn)，即使不求助于任何一般方法方面的劇烈變化，單通過司法判決來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一認(rèn)識，也已足夠了。
在司法程序中還存在很多我不故作否認(rèn)或企圖忽略的真實(shí)的難題。但是被攻擊為由于遵循先例而產(chǎn)生的那些問題，更多的是與憲法和成文法規(guī)范的解釋有關(guān)，與適用標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，而不是與隨之由司法判決確定的長期存在的規(guī)范有關(guān)。在判決的有拘束力的資料體系中包括三個(gè)要素，一是規(guī)范要素，一是技術(shù)要素，一是理念要素。在標(biāo)準(zhǔn)的解釋和適用中，理念因素是有最終決定性的因素。實(shí)際上，這一因素為此時(shí)此地的社會秩序描繪出可以接受的理想圖景，提供法律秩序的理念。固有價(jià)值的可能的解釋的問題、合理性問題，總是涉及標(biāo)準(zhǔn)的適用，是參照這幅圖景來考量的。在上個(gè)世紀(jì)，這是顯而易見的。這是我們在那個(gè)時(shí)代的理想圖景，先鋒的、鄉(xiāng)村的、農(nóng)業(yè)化的美國。這并非當(dāng)今這個(gè)城市的、工業(yè)化社會的理想圖景，并非在這塊土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我們尚未形成對于城市工業(yè)化社會的明確的理念，我們對于體現(xiàn)社會在鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)化社會和高度工業(yè)化社會兩極之間的理念的細(xì)微差別認(rèn)識更少。法官將對此做出突破。我們需要對被接受的傳統(tǒng)理念的批評。我們需要研究如何重新勾畫這幅圖景并把它勾畫清楚。用一百年前的美國社會的藍(lán)圖來實(shí)施今天的司法社會工程，是不明智的。但是我們不應(yīng)接受這一批評，我們不應(yīng)通過樹立詳盡的司法供給與轉(zhuǎn)向司法和行政絕對主義來進(jìn)一步重新勾畫或重塑已被接受的理念。
我已經(jīng)指出，我們的司法供給的悲哀在于我們本應(yīng)忙于做的事情。但是，不止于此，并非是僅僅因?yàn)樵谟⒄Z國家中法院是而且應(yīng)該是謹(jǐn)慎的這個(gè)時(shí)代迅速到來，而呼吁拋棄審判技術(shù)的必要特征的被認(rèn)為不明確的文字的部分。法院不愿意隨著每次的政治和經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變長期存在的規(guī)范，在這些轉(zhuǎn)變迅速和頻繁時(shí)尤其如此。這些突然的變化，使立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生作用于將來的新的規(guī)則。法院必須牢記，為過去和將來的案件確立類似的規(guī)范。事實(shí)上，當(dāng)他們一項(xiàng)過去的判決時(shí)，相比其確立和使用而言，對于一項(xiàng)法律規(guī)范，就經(jīng)歷了與過去不同的處理或定位。因此，英語國家的人們普遍認(rèn)為對于司法權(quán)的審查是必要的。權(quán)利法案尋求阻止適用一些在作為殖民地的美國適用過的有溯及力的法規(guī)。司法判決有必要的溯及力。為了將其適用于過去發(fā)生的一系列事實(shí)，法院制訂法律規(guī)范或者發(fā)現(xiàn)規(guī)范。在普通法國家對司法行為的審查建立在法院已確立的實(shí)踐之上，要求法院對權(quán)威性的判決的事實(shí)適用權(quán)威性的技術(shù)，通過這種技術(shù)確保和維持穩(wěn)定和變化之間的平衡。
如果我上述內(nèi)容被充分認(rèn)可，導(dǎo)致對遵循先例的不滿的原因就不在于這一學(xué)說，而在于我們的技術(shù)適用標(biāo)準(zhǔn)和在適用標(biāo)準(zhǔn)中起決定性作用的法律的理念要素。讓我們以普通法的傳統(tǒng)方式接近研究對象。讓我們考慮舊的法律、不明確的條文和救濟(jì)。在我看來，19世紀(jì)產(chǎn)生抱怨的主要原因源于對于法律的思考模式，使法律成為法律的總和，把法律作為規(guī)則的要素，使財(cái)產(chǎn)規(guī)則成為規(guī)則的類型和模式。法律不僅是在有權(quán)威性的判決事實(shí)意義上的體系，與其說它是聯(lián)系確切、詳盡的事實(shí)狀況和確切、詳盡的后果之間的規(guī)則，不如說它是事實(shí)體系的規(guī)范要素。在今天的法律中，日益增加的重要類型的規(guī)范確立和規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)范規(guī)定了在行為過程中不能使其他人遭受不合理的損害風(fēng)險(xiǎn)的合理注意，規(guī)定了在不符合標(biāo)準(zhǔn)的行為造成損害時(shí)的補(bǔ)償責(zé)任，沒有制定確切詳盡的事實(shí)狀況，也沒有為這樣的一個(gè)事實(shí)狀況附加一種確切、詳盡的法律后果。法律的正當(dāng)程序是一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在憲法中有這樣的規(guī)范，規(guī)定了立法行為和實(shí)施行為不應(yīng)是任意的和不合理的。憲法規(guī)定了這一標(biāo)準(zhǔn)，但是沒有任何規(guī)范定義了合理性或者詳細(xì)的規(guī)定了不合理性。沒有對這些事物性質(zhì)的規(guī)定，能做的至多是以其與被接受的有權(quán)威性的理念的符合程度或不符合的程度來考量行為，而理念本身必須隨著社會圖景的變化而變化。根據(jù)被接受的理念，適用標(biāo)準(zhǔn)必須因時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境而宜。對于馬拉車構(gòu)成過失的速度對汽車則并非如此。在鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)社會是不合理的事物，在城市工業(yè)社會不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物，在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申，法律的觀念不過是法律的總和，法律必須是財(cái)產(chǎn)規(guī)則類型的規(guī)則，這是錯(cuò)誤的。如果在頭腦中發(fā)現(xiàn)和產(chǎn)生了在適用這樣的規(guī)則和適用標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別，顯然，根據(jù)遵循先例原則，除非時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境條件均相同，對于過去的條件下發(fā)生的任意的、不合理的事件的判決是沒有拘束力的。
在司法程序中完美的穩(wěn)定性、完整的確定性和可預(yù)期性，社會和經(jīng)濟(jì)秩序中的變化需要的完全持續(xù)的適應(yīng)和完美的靈活性，不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)。能做到最好的就是在兩者之間維持平衡，以使我們可以持續(xù)的對二者分別施加影響而不損害另一方。通過發(fā)現(xiàn)和確立原則、法律推理的有權(quán)威性的起點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，才能依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和跳出經(jīng)驗(yàn)適用的規(guī)則來處理新情況。飛行員飛越土地上空的事件可能是這種普通法技術(shù)準(zhǔn)許的創(chuàng)造性的法官造法的一個(gè)范例。如果只在規(guī)則的范圍內(nèi)考慮，可能認(rèn)為違反了上空所有權(quán)不明確的古老規(guī)則。但是這類交通是新出現(xiàn)的，而這一規(guī)則表達(dá)的只是過去形成的經(jīng)驗(yàn)?？衫玫?、有權(quán)威性的判決的素材不只是這一規(guī)則，還有被確立的在私人擁有的河床上行船和釣魚的權(quán)利。在根據(jù)這一權(quán)利的類推發(fā)展新的對象的學(xué)說時(shí)，沒有違背任何已經(jīng)確立的法律規(guī)則，對于判決的延續(xù)過程沒有沖擊。
對于舊的法律而言，也即，所有的法律必須按照財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則模式制定和實(shí)施，法律的理念要素可以被忽略或排除，不精確的文字，關(guān)于適用標(biāo)準(zhǔn)的教義的應(yīng)用，已經(jīng)成為當(dāng)今法律秩序中的重要工具。那么如何救濟(jì)？除了在一些極端的案件中，對于需要改變的規(guī)則和已確立的原則，合乎規(guī)范的普通法技術(shù)寄希望于立法機(jī)關(guān)來宣告舊法無效并構(gòu)建和制定新的法律規(guī)范。英國法院一向恪守這一理念。但是在幾個(gè)月前，并未被工人損害賠償法所廢除的殘余的承擔(dān)雇員責(zé)任規(guī)則訴諸上議院。Wright勛爵簡短總結(jié)了上訴法院一致通過的意見，即“上議院不能篡奪立法機(jī)關(guān)在這一事項(xiàng)上被賦予的權(quán)力?！盬estbury勛爵和布蘭代斯（Brandeis）法官，在普通法法官中位居最開明的一部分，都對此表示了明確的積極的支持，不只是關(guān)于財(cái)產(chǎn)法，而且還包括調(diào)整行為的規(guī)范。如霍姆斯（Holmes）法官所定位的，法官造法只是權(quán)宜之計(jì)。
立法機(jī)關(guān)在應(yīng)對法律在調(diào)整人與人之間的缺陷時(shí)比較遲緩，而且已經(jīng)越來越不愿為被稱為“律師的法律”而自尋煩惱，這是實(shí)情。與司法程序和改革一樣，立法程序需要仔細(xì)而徹底的檢查，無論如何法院的改革是迫切的。當(dāng)對已實(shí)現(xiàn)的法律平衡徹底的重新調(diào)整，例如，要實(shí)現(xiàn)基于應(yīng)受處罰行為在安全和責(zé)任之間的平衡，貫穿了侵權(quán)法，不能要求法院一舉把司法判決的全過程轉(zhuǎn)向正確。如果他們在新的司法理念的影響下試圖這么做，將出現(xiàn)司法無序的局面。在英國，法律修訂委員會要求廢除簡易契約中的原因要件。某個(gè)人會要求通過司法判決要求廢除它嗎？委員會還要求廢止成文法中詐騙的部分。在一個(gè)案件中的司法廢止和在另一案件中對于廢止權(quán)利的司法承擔(dān)是否有實(shí)質(zhì)性區(qū)別？
由于在法律技術(shù)中司法判決是法律推理的起點(diǎn)，與立法相比，在推廣關(guān)于司法判決的新理念時(shí)，謹(jǐn)慎更是有必要的。他們通過類推而及于其他案件。另一方面，成文法制定規(guī)則僅限于其范圍內(nèi)的案件。因此，當(dāng)立法機(jī)關(guān)提出新的建議時(shí)，無論它是如何遠(yuǎn)離過去的走向，并不觸及整個(gè)法律體系。但是當(dāng)一些全新的觀念被納入司法判決中，沒有人能預(yù)料可能的影響效果。它不僅僅決定了導(dǎo)致裁決的事實(shí)的確切狀態(tài)，對于法律體系中寬泛的不同領(lǐng)域而言，也是潛在的類比推理的起點(diǎn)。一度了規(guī)則A的法院，確立了規(guī)則B、C和D，規(guī)則M和N，規(guī)則P和有疑問的Q，因?yàn)樗袣w根到底與規(guī)則A相類似的規(guī)則看來很可能被取代了規(guī)則A的規(guī)則X的類比所質(zhì)疑。
法律改革者應(yīng)該攻擊的不是遵循先例原則。美國法院非常徹底地傾向于根據(jù)被使用于經(jīng)驗(yàn)的推理來糾正明顯的、清楚的判決錯(cuò)誤。需要糾正的是這些司法習(xí)慣，即依照從文本制定者的背景剝離出的文本，符合固定格式而不是判決規(guī)則，當(dāng)條文需要解釋時(shí)，采用法律語言而不是司法行為。再者，在標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的法律秩序的很大的范圍之內(nèi)，遵循先例原則并無責(zé)任。在規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間難以區(qū)別，試圖減少標(biāo)準(zhǔn)的適用而轉(zhuǎn)向苛刻、快速的規(guī)則也是失敗的。更有甚者，在當(dāng)前所有被困擾地認(rèn)為傳承了遵循先例原則的案件中，真正的困難是法院解釋法律規(guī)范的藍(lán)圖、選擇法律推理的起點(diǎn)和適用標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)司法的理想處于不穩(wěn)定狀態(tài)時(shí)，我們面對這一難題。這導(dǎo)致穩(wěn)定和變化之間的平衡一直難于維持，非常艱難。但是我們必須考慮到法律中的理想要素，如何批評和組織它，而非深入探討關(guān)于遵循先例的微不足道的事情。
非形式邏輯在實(shí)踐中體現(xiàn)為用日常生活中的自然語言來加以論證，而形式邏輯的論證則用的是人工的數(shù)學(xué)語言。形式邏輯側(cè)重研究論證的有效性，而非形式邏輯則側(cè)重研究論證的合理性。早在兩千多年以前，邏輯學(xué)就與法律結(jié)下了不解之緣。古希臘的第一批邏輯學(xué)家就是律師。19世紀(jì)以前，在邏輯學(xué)的教學(xué)中就一直延續(xù)著一種所謂大邏輯的傳統(tǒng)。亞里士多德一直重視關(guān)于論證的研究，所以其《工具論》和《修辭學(xué)》的研究對象就都是對運(yùn)用自然語言作論證的分析與評價(jià)。亞里士多德還對運(yùn)用自然語言作論證提出了三種評價(jià)方法，即分析方法、論證方法和修辭方法。在亞里士多德那里，論辯理論與形式邏輯是受到同等重視的。但是，自19世紀(jì)中期數(shù)理邏輯興起以后，現(xiàn)代邏輯就統(tǒng)治了對邏輯學(xué)的研究，人工語言也完全取代了自然語言。但這種過度形式化的邏輯與人們的思維是嚴(yán)重脫節(jié)的，所以它就不能滿足論證實(shí)踐的需要，尤其是法律實(shí)踐中論證的需要。20世紀(jì)中后期，為了解決這個(gè)問題，非形式邏輯便應(yīng)運(yùn)而生了。佩雷爾曼認(rèn)為，“形式邏輯是關(guān)于演繹和強(qiáng)制的論證，非形式邏輯是關(guān)于說服的論證。法律邏輯是一種啟發(fā)性的邏輯，而形式邏輯則是證明的邏輯”。非形式邏輯運(yùn)動(dòng)的興起既是因應(yīng)法律實(shí)踐需要的一種創(chuàng)新，也是對邏輯學(xué)研究傳統(tǒng)的回歸。非形式邏輯拒絕為邏輯而邏輯，它使法律邏輯學(xué)因而能面向真實(shí)的法律實(shí)踐，所以就具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
二、法律邏輯學(xué)教學(xué)應(yīng)實(shí)現(xiàn)形式邏輯與非形式邏輯的互補(bǔ)
關(guān)于邏輯學(xué)的定義，以下幾種觀點(diǎn)具有代表性。1）邏輯學(xué)是關(guān)于思維形式和思維規(guī)律的科學(xué)；2）邏輯學(xué)是研究推理的有效性的科學(xué)；3）邏輯學(xué)是研究區(qū)別正確推理與不正確推理方法與原理的科學(xué)；4）邏輯學(xué)是研究區(qū)分好論證與壞論證的方法與原則的科學(xué)。從法律專業(yè)教學(xué)要求的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，前述第四種關(guān)于邏輯學(xué)概念的表述更為可取。邏輯學(xué)作為法學(xué)體系中的一個(gè)工具性的學(xué)科，其中的非形式邏輯不僅是法律邏輯學(xué)中的一個(gè)分支，并且是法律邏輯學(xué)中的一個(gè)重點(diǎn)。因此，那種認(rèn)為非形式邏輯不是邏輯的觀點(diǎn)是不成立的，凡是以思維的基本形式及其規(guī)律為研究對象的理論都屬于邏輯學(xué)的理論。在法律論證中，一直存在著兩種邏輯方法：一是形式符號的方法，二是論辯的方法。前者強(qiáng)調(diào)的是其論證的正確性、可控性和確定性；后者則強(qiáng)調(diào)意見沖突、選擇評價(jià)和理性抉擇。實(shí)際上，法律論證是非形式的，法律邏輯學(xué)的使命就是要為這種非形式論證的有效性確立起一種理性的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，與其說非形式邏輯研究的興起是對形式邏輯的“去形式化”，還不如說非形式邏輯是把形式邏輯能把握的邏輯法則用另一種形式運(yùn)用于實(shí)際論證的過程之中而已。歷史地看，邏輯學(xué)一直在關(guān)心論證和推理。但自100多年前開始，它開始轉(zhuǎn)向?qū)Ｗ⒂跀?shù)學(xué)。在整個(gè)20世紀(jì)，邏輯學(xué)中“哲學(xué)性的成分漸漸地變得越來越少，而技術(shù)上卻越來越精致”。邏輯語言因此也在高度技術(shù)化，也完成了它從自然語言到人工語言的巨變。然而，法律實(shí)踐是一個(gè)非常復(fù)雜的過程，法律思維必須面對的恰恰正是這種復(fù)雜性，所以企圖人為地用某種形式之義的思維方式或處理方式將之消除是不可能的。另外，事實(shí)上，包括一些數(shù)學(xué)家在內(nèi)，任何人都是不可能放棄其母語的，而在法律邏輯學(xué)教學(xué)中教師脫離自然語言與符號泛化也是使學(xué)生產(chǎn)生不滿的原因之一。作為邏輯學(xué)中的一個(gè)分支學(xué)科，在法律邏輯學(xué)教學(xué)中也要求學(xué)生應(yīng)掌握其中的符號技術(shù)和工具的使用方法。但是，在將其應(yīng)用于法律實(shí)際的論證時(shí)，卻會困難重重，因?yàn)閷W(xué)生在耗費(fèi)了大量的時(shí)間和精力去學(xué)習(xí)其中的符號化的語言后，卻無法在實(shí)踐中得到驗(yàn)證。人工語言中的邏輯形式與自然語言中的語句有明顯的區(qū)別，以數(shù)學(xué)形式出現(xiàn)的學(xué)生在日常生活中不講或不愿講、不能講的語言，會讓他們覺得法律邏輯不是關(guān)于推理和論證的。學(xué)生要求理論與實(shí)際相結(jié)合，要求能學(xué)一門真正的關(guān)于推理和論證的課程。形式邏輯明顯地解決不了這個(gè)問題。在教學(xué)過程中，筆者曾屢次聽到過學(xué)生的抱怨，即抽象的邏輯演算對他們認(rèn)識現(xiàn)實(shí)生活中的法律問題沒有幫助。前提的可接受性、前提與結(jié)論的相關(guān)性及結(jié)論的可接受性等，這些法律論證過程中的問題，形式邏輯幾乎都不能給出回答或無法對之有回答。形式化的現(xiàn)代邏輯在特定的領(lǐng)域中很有價(jià)值，但它不適合法律領(lǐng)域。隨著邏輯學(xué)在形式化的道路上越走越遠(yuǎn)，它也就越來越脫離我們的生活，以至于會使學(xué)生談邏輯而“色變”。法律邏輯學(xué)作為一個(gè)應(yīng)用性學(xué)科，必須立足于實(shí)踐，必須能發(fā)揮它的推理和論證的功能。法律邏輯學(xué)作為一門“臨床”邏輯學(xué)，如果將之建立在一種“純粹”邏輯的基礎(chǔ)之上，那么它就會失去應(yīng)用價(jià)值。波斯納曾說：“法律總是吸引并獎(jiǎng)勵(lì)那些善于運(yùn)用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯——數(shù)理邏輯和謂詞演算之類的；那是吸引另一類人的邏輯。”
三、法律邏輯學(xué)教學(xué)應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律論證的合理性
邏輯學(xué)首先是一門形式科學(xué)，它首先關(guān)心的是推理形式的有效性。但是，將形式邏輯中的數(shù)學(xué)式的推演方法應(yīng)用于法律實(shí)踐有根本上的局限性。人們無法通過邏輯性的演繹來得到具有強(qiáng)制力的自證性的結(jié)論。法律邏輯學(xué)應(yīng)以法律論證的實(shí)踐為導(dǎo)向，否則就只能是一種“大眾邏輯”或“普通邏輯”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演繹推理，而是似真推理，是根據(jù)不完全的前提所進(jìn)行的可修正和可廢止的推理。“隨著舉證事實(shí)數(shù)量的增加，推理中得出的結(jié)論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。在法律實(shí)踐中，面對某個(gè)被演繹出的有效的論證，具備理性思維品格的人對之都必須予以承認(rèn)。承認(rèn)了前提，就要接受結(jié)論；如果承認(rèn)了前提卻拒絕接受結(jié)論，那就必然使當(dāng)事者陷入一種自相矛盾的狀態(tài)中。尤其在民商法領(lǐng)域，對證據(jù)的要求是要以其“蓋然性占優(yōu)勢”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法實(shí)踐中，對證據(jù)的要求也是正確性與可靠性，遠(yuǎn)不是邏輯學(xué)所要求的有效性。在法律實(shí)踐中，有效的邏輯推理可能產(chǎn)生的條件及其適用范圍是十分有限的。三段論是以真前提為前提的，但“真”在衡量是否存在謬誤時(shí)卻并不是一個(gè)有用的標(biāo)準(zhǔn)，對“真”的終極確立是不可能的。法律對話中的參與者必須先接受某些承諾，必須以這些已被接受的承諾而非命題的真?zhèn)蝸碚归_對話，這種承諾是不適合用“真”或“假”來評判的。況且，法律規(guī)范本身也只有有效與無效之分，而無所謂“真假”之別。在法律實(shí)踐中，人們更關(guān)心的不是某種論證或推理在邏輯關(guān)系上是否嚴(yán)格而有效，而是其前提能否對其結(jié)論提供足夠的支持。法律思維要同時(shí)關(guān)心思維的形式和內(nèi)容，但形式邏輯只涉及前提和結(jié)論之間的關(guān)系，對可接受性卻缺少關(guān)注。法律論證的合理性除了形式上的標(biāo)準(zhǔn)以外，還要求要有相應(yīng)的實(shí)質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)。法律邏輯不僅應(yīng)有推理形式上的有效性，并且還應(yīng)有推理前提的真實(shí)性和可信性。
四、法律邏輯學(xué)教學(xué)應(yīng)關(guān)注法律邏輯的終極目標(biāo)
1832年，奧斯丁在其《法理學(xué)問題》一書中明確提出了“法律命令”的概念，把確定性視為法律的生命，認(rèn)為司法的作用僅僅在于運(yùn)用邏輯推理中的三段論方法將法律適用于案件。然而，隨著邏輯學(xué)和論證理論的發(fā)展，作為形式邏輯核心的三段論遭到了空前的批判。論者認(rèn)為，雖然運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行推理能保證其結(jié)論的確定性，但作為演繹推理的法律卻并不具有嚴(yán)格的明確性、一致性和完備性。法律規(guī)則有其“開放結(jié)構(gòu)”，所以在適用過程中總會出現(xiàn)立法者不曾預(yù)見或不可能預(yù)見到的情形。因此，我們可以說，“這種嚴(yán)格性和確定性是以空洞性為代價(jià)而實(shí)現(xiàn)的”?！熬推浔拘詠碚f，形式邏輯沒有能力來處理人們的日常思維中所涉及的這類問題”。并且，演繹推理是以其前提的真實(shí)和充分為條件的，但在法律論證的實(shí)踐中，前提不夠真實(shí)和充分的狀況是無法回避的。這樣，削足適履式的法律邏輯學(xué)教學(xué)的結(jié)果，就極可能造成學(xué)習(xí)者日后在運(yùn)用該法律理論時(shí)對相關(guān)事實(shí)或法律規(guī)范的扭曲。另外，衡量法律論證的成功與否，主要并不是基于邏輯形式做出的評價(jià)。一個(gè)法律論證，其邏輯形式有效，能被目標(biāo)聽眾所接受，并能使論辯中的意見分歧得以消除，這自然是它要追求的目標(biāo)。但是，實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)的一種情形則是，雖然其論證也完全符合形式邏輯中的關(guān)于有效性的要求，但目標(biāo)聽眾對之卻不接受。反之，另一種常見的情況則是，雖然其論證的邏輯形式是無效的，但目標(biāo)聽眾對之卻能接受，并且也能使論辯中的意見分歧得以消除、紛爭得以平息。因此，雖然形式邏輯中的規(guī)則是不能違背的，但在邏輯的法則之外，我們還需要對法律論證的特殊形式與具體運(yùn)用作研究。這樣的法律邏輯學(xué)的教學(xué)才能真正適應(yīng)法律實(shí)踐的需要。
