發(fā)布時間：2023-08-27 15:03:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政處罰的制裁性樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
本文以目前的行政法律法規(guī)為依據(jù)，大致將行政自由裁量權(quán)分為六種:第一種，行政執(zhí)法當(dāng)中行為方式的自由裁量權(quán)。這個種類是比較常見的，例如在《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定當(dāng)中:“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理。”從這個法條可以看出，海關(guān)在處置方式上，是有自由選擇的權(quán)利的，可以利用變價或者冰凍等方式?！翱梢浴边@個詞還能夠放映出海關(guān)在對待這種情況的時候，可以是作為的，也可以是不作為的。第二種，行政執(zhí)法當(dāng)中處罰幅度方面的自由裁量權(quán)。行政機關(guān)在進(jìn)行行政管理當(dāng)中，針對不同的情況以及行政行為，處罰的幅度在法律法規(guī)規(guī)范的范圍內(nèi)是可以自由選擇的。例如:《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定:“違反本條規(guī)定的處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，從這個法條當(dāng)中可以看到，根據(jù)管理相對人情況的不同，對他進(jìn)行的處罰幅度也不同?？梢允沁@三種當(dāng)中的一種，這就是行政執(zhí)法當(dāng)中處罰幅度方面的自由裁量權(quán)的一個體現(xiàn)。第三種，行政執(zhí)法當(dāng)中對事實性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法機關(guān)對事實事項或者是管理相對人的認(rèn)定是有自由的選擇。例如:《漁港水域交通安全管理條例》第21條第3款規(guī)定:“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這個法條當(dāng)中的“有礙”就需要行政管理相對人來判斷。第四種，行政執(zhí)法當(dāng)中對時限的自由裁量權(quán)。我國的行政法律法規(guī)有些未規(guī)定具體的行政行為時限，在這種情況下行政執(zhí)法人員是有自由選擇權(quán)的。第五種，行政執(zhí)法當(dāng)中有的時候是否執(zhí)行也是自由裁量權(quán)的一個體現(xiàn)。例如，《行政訴訟法》第66條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機關(guān)可以自由裁量。第六種，對情節(jié)輕重認(rèn)定的一個自由裁量。我國法律法規(guī)當(dāng)中有很多語義模糊的詞匯表達(dá)，例如:“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等，沒有完全定義輕重的具體條件，這樣的情況就需要運用自由裁量權(quán)了。
二、錯誤的行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式
從上文敘述的行政執(zhí)法當(dāng)中自由裁量權(quán)的分類可以看到，行政機關(guān)形式自由裁量權(quán)的范圍和內(nèi)容是比較廣泛的，貫穿于行政執(zhí)法的全過程。但是，“自由”是相對于“限制”而才在的，自由裁量權(quán)存在的前提就是法律法規(guī)的限制，要以法律法規(guī)為自由裁量的前提條件。這樣行使的行政自由裁量權(quán)才是正確的，符合社會發(fā)展的。具體錯誤的行政自由裁量權(quán)有兩種表現(xiàn)形式:(一)拖延履行由于有些行政法律法規(guī)并沒對履行的期限做明確規(guī)定，行政機關(guān)何時履行沒有做明確規(guī)定，這種情況就需要行政機關(guān)進(jìn)行自由裁量。而行政管理是需要效率的，要堅持效率原則，如果沒有對履行時間做規(guī)定。那么如果拖延履行，這種自由裁量權(quán)就是一種錯誤的行政行為。(二)是錯誤行行使行政自由裁量權(quán)的最為重要的體現(xiàn)。這種行為導(dǎo)致的直接后果就是具體行政行為的無效，同時，這種行政行為本身是一種違法行為。這種自由裁量沒有以法律法規(guī)為基礎(chǔ)，而是的一種法律行為。這種的行為常常表現(xiàn)為、假公濟(jì)私、公報私仇等行為，通過不法行為達(dá)到種種不廉潔的目的。人民檢察院和人民法院對此審查主要包括兩個方面內(nèi)容:一個是看這種行政行為適用的法律法規(guī)以及法律條文;另一個方面是行政行為是否違法，要進(jìn)行調(diào)查取證。
三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)鍵詞：責(zé)令改正；法律屬性；行政處罰
中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0128-02
我國現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)行政處罰的規(guī)定，大多同時附有“責(zé)令改正或限期改正”的規(guī)定。但學(xué)術(shù)界對責(zé)令改正的法律屬性一直存在分歧。那么責(zé)令改正是否是一種行政處罰？如果是行政處罰，就應(yīng)當(dāng)按照行政處罰所應(yīng)當(dāng)遵循的程序要立案、調(diào)查取證、告知、決定等，否則，就是程序違法；如果不是行政處罰，它的法律屬性又是什么，這對于行政執(zhí)法機關(guān)，尤其是在基層執(zhí)法中必須要回答的問題。
一、責(zé)令改正的概念界定
1.責(zé)令改正的法律根據(jù)
責(zé)令改正的基本法律依據(jù)是《行政處罰法》第23條的規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”
關(guān)于責(zé)令改正的規(guī)定，有兩種模式，一種是單純的責(zé)令改正，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條第3款規(guī)定，銷售者未按照第1款規(guī)定給予修理、更換、退貨或者賠償損失的，由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門責(zé)令改正。另一種是把責(zé)令改正作為處罰條件，例如《公司登記管理條例》第73條規(guī)定，公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。公司未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)備案的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以3萬元以下的罰款。
2.責(zé)令改正的概念定位
責(zé)令改正因各種違法行為的不同而分別表現(xiàn)為責(zé)令停止違法行為、責(zé)令退還、責(zé)令賠償、責(zé)令銷毀、責(zé)令更換、責(zé)令修理、限期拆除、責(zé)令改正、限期治理等很多種形式，概念非常抽象。根據(jù)學(xué)術(shù)界對責(zé)令改正內(nèi)容的概括，筆者認(rèn)為可以把責(zé)令改正這一概念解釋或者定義為：責(zé)令改正一般是指國家機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，而作出的要求違法行為人履行法定義務(wù)、停止違法行為、消除不良后果或恢復(fù)原狀的具有強制性的決定。
二、行政處罰的性質(zhì)分析
1.行政處罰是對行政違法者的一種制裁
根據(jù)學(xué)界通說：行政處罰是行政機關(guān)對違反行政管理秩序的行為人的行政制裁。制裁是對違法行為的制裁，因而必須以違法行為的存在為前提。制裁的目的，是通過強制違法者為其違法行為付出對應(yīng)的、對其不利的代價。在行政處罰的所有特性中，“制裁性”是行政處罰最本質(zhì)的特性。
2.行政處罰的目的是為了預(yù)防違法者再犯
行政處罰的目的是對違法者的懲戒和教育，促使其以后不再重犯。同時也是為了維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。
3.行政處罰是要求違法者承擔(dān)一種行政違法責(zé)任，而不是一種法定的義務(wù)
按照傳統(tǒng)理論，責(zé)任有兩層含義，第一應(yīng)當(dāng)做的事，第二應(yīng)當(dāng)做的事沒做而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。行政處罰所要求追究的責(zé)任模式是第二層面的責(zé)任。即行政處罰實質(zhì)上是要違法者承擔(dān)一種違法責(zé)任。
三、責(zé)令改正與行政處罰本質(zhì)之契合
第一，責(zé)令改正的制裁性。首先，責(zé)令改正意味著宣告相對人所作行為是一種違法行為，這種違法性宣告，本身就是一種精神層面的懲戒；其次，責(zé)令改正還意味著相對人需要重新作出一定的行為，也就是要付出一定的代價。
第二，責(zé)令改正的目的。其目的首先是恢復(fù)合法狀態(tài)，但是深層次上，還是要給予相對人和社會一種警示，要求他們合法作出行為，否則就要重新作出行為。因而責(zé)令改正在一定程度上，也可以起到防止相對人再次違法的效果。因為如相對人再次違法就需要改正。
第三，責(zé)令改正具有的責(zé)任性，而不是義務(wù)性。即責(zé)令改正是要求違法者承擔(dān)一定的責(zé)任，而不是義務(wù)。這里可以借用民法的理論，民法通則中，民事責(zé)任總共有十種。其中，修理、重做和更換也是一種責(zé)任形式。也就是說，責(zé)令改正，表面上看是為相對人設(shè)定了一種義務(wù)。但在實質(zhì)上，是要相對人承擔(dān)一種違法的責(zé)任。
此外，責(zé)令改正和行政處罰在形式上，都是職權(quán)行為，都是針對違法行為。通過以上的分析，可以基本得出，責(zé)令改正與行政處罰具有本質(zhì)上的契合性，因而可以將責(zé)令改正定性為行政處罰。
四、責(zé)令改正與相關(guān)概念的辨析
1.責(zé)令改正與行政命令
行政命令是指行政主體依法要求相對人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是行政主體的一種強制，只存在于行政處理行為之中，與行政檢查、行政決定和行政強制執(zhí)行相聯(lián)系，并且相互銜接。責(zé)令改正的作出以行政相對人違法為前提，而行政命令的作出并不以相對人行為的違法為前提。
2.責(zé)令改正與行政強制
行政強制措施是指行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的，而對特定的行政相對人或特定的物作出的、以限制權(quán)利和以義務(wù)為內(nèi)容的、臨時性的強制行為。它具有非制裁性，可以針對違法當(dāng)事人作出，也可以針對合法當(dāng)事人作出，如查封、扣押等強制措施。
責(zé)令改正與行政強制措施都是具有約束力的行政行為，但是兩者有明顯區(qū)別。一是強制程度不同，責(zé)令改正則是要求當(dāng)事人糾正或停止違法行為，不具有直接強制的作用；而行政強制措施直接表現(xiàn)為采取強制手段迫使當(dāng)事人作為或不作為，具有直接強制的作用。二是作出責(zé)令改正必須以當(dāng)事人出現(xiàn)違法行為為前提；而部分行政強制措施不以當(dāng)事人出現(xiàn)違法行為為前提。三是責(zé)令改正是一個終局性的行政處理決定，它以行政相對人存在不履行法定義務(wù)或存在違法行為為前提；而行政強制措施具有非制裁性，可以針對違法當(dāng)事人作出，也可以針對合法當(dāng)事人作出。因此不能把責(zé)令改正視為行政強制措施的一種。
五、責(zé)令改正定位為行政處罰的積極意義
1.將責(zé)令改正定性為行政處罰的積極意義
將責(zé)令改正定性為行政處罰，通過制定相關(guān)法律或司法解釋，可以將責(zé)令改正列為《行政處罰法》第8條第（七）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”之一。如此一來，不但可以填補法律上的漏洞、為相對人提供更好地救濟(jì)，還可以加強對責(zé)令改正行為的法律監(jiān)督，也有利于行政執(zhí)法工作人員，依照嚴(yán)格的行政處罰程序進(jìn)行執(zhí)法工作。將責(zé)令改正定性為行政處罰，那么行政機關(guān)在作出責(zé)令改正決定時，就必須按照《行政處罰法》的規(guī)定，遵循處罰法定、公開公正、事先告知、舉行聽證等要求，履行法定的行政程序義務(wù)，如必須告知當(dāng)事人有舉行聽證的權(quán)利。如果相對人不服提起行政訴訟，人民法院同樣應(yīng)按照行政處罰法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合法性審查。這是程序正義的應(yīng)有之義，也是依法行政的必然要求。
2.責(zé)令改正的適用問題
對于能夠改正的應(yīng)當(dāng)首先適用責(zé)令改正，給予相對人一種改過自新的機會，體現(xiàn)行政處罰的人性化。對于拒不改正的，可以適用其他行政處罰；對于情節(jié)較輕的行為，原則上不再適用其他行政處罰；對于情節(jié)嚴(yán)重的行為，原則上可以同時適用其他行政處罰。
根據(jù)法律法規(guī)所適用的責(zé)令改正規(guī)定，具體可以將責(zé)令改正的適用情形分為三種類型。
其一，行政處罰法第23條規(guī)定的責(zé)令改正行為，應(yīng)為行政處罰的附帶結(jié)果。行政機關(guān)在行政管理活動中，除了要對相對人的違法行為進(jìn)行制裁外，更重要的是還要糾正違法行為并消除其消極后果。但是，在有些情況下，對相對人進(jìn)行處罰并不能直接消除違法后果，這時就需要借助責(zé)令改正違法行為。但是，這種責(zé)令改正是為了在行政處罰中更好地實現(xiàn)行政目的而采取的一種措施，因此其從屬于行政處罰，本身并不是一種獨立的行政處罰。
其二，屬于行政處罰程序類的責(zé)令改正。這類責(zé)令改正是行政處罰的法定前置程序或者步驟，缺少這一步驟或程序，就不能完成行政處罰，而且這類責(zé)令改正必須是以書面形式告知行政相對人知道接受且拒不改正的。其表現(xiàn)形式為遞進(jìn)式，是為了行政處罰的完成提供證據(jù)的步驟或程序。
其三，屬于行政處罰類的責(zé)令改正。這類責(zé)令改正是行政處罰一種形式，可以單處，也可以并處，但多數(shù)是以并處的方式出現(xiàn)在行政處罰中。其表現(xiàn)的方式為“……的，責(zé)令停止生產(chǎn)（銷售），沒收非法所得，可并處……的罰款”。從處理后果上，責(zé)令限期改正是為了實現(xiàn)行政管理的目的，同時必然使相對人較責(zé)令其改正之前處于一種不利的地位，因此是對相對人課以的一種行政法上的不利，也符合行政處罰的本質(zhì)特征。
3.責(zé)令改正與“一事不再罰”原則之間沖突的調(diào)和
按照一事不再罰原則的精神，對于同一違法行為不能處以兩次以上行政處罰。如，工商局發(fā)現(xiàn)某些企業(yè)違法經(jīng)營，責(zé)令其改正違法行為。這時如果企業(yè)拒不改正違法行為或改正不當(dāng)?shù)?。工商局對其處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。這時候，是不是違反一事不再罰的原則呢？按照正常的理解，應(yīng)當(dāng)是違反一事不再罰原則的。因而將責(zé)令改正定性為行政處罰，必須要調(diào)和二者之間的沖突。
如果將責(zé)令改正定性為行政處罰，那么其與“一事不再罰原則”的沖突調(diào)和的原理應(yīng)當(dāng)是：責(zé)令改正盡管是一種行政處罰，但是如果相對人拒絕改正的，則該行政處罰并未對其產(chǎn)生實質(zhì)影響。這時候，再對其處以行政處罰并沒有加重其負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，也可以從救濟(jì)性行政處罰的原理來論證，即責(zé)令改正只是一種救濟(jì)性行政處罰，其與負(fù)擔(dān)性行政處罰之間并不是完全不能同時適用的。當(dāng)救濟(jì)性行政處罰不能起到處罰目的時，完全可以適用負(fù)擔(dān)性行政處罰。
參考文獻(xiàn)：
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行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關(guān)于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關(guān)轉(zhuǎn)變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時于其他行政執(zhí)法行為的立法也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關(guān)重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點：
一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。由于行政處罰是一種公權(quán)力，有權(quán)作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權(quán)的國家行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，其他任何主體均無權(quán)作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當(dāng)事人，他們是行政權(quán)力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關(guān)之間存在著管理和被管理的關(guān)系，有義務(wù)遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權(quán)的機關(guān)就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構(gòu)成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結(jié)合的原則
（四）保障當(dāng)事人權(quán)利的原則
（五）監(jiān)督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內(nèi)容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權(quán)力，能夠?qū)嵤┬姓幜P的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法定的組織。此外，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)可以委托有關(guān)事業(yè)組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關(guān)或組織不得作出行政處罰。
二是依據(jù)法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關(guān)系到翁、不夫和其他組織合法權(quán)益的保護(hù)，因此處罰的依據(jù)必須法定。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據(jù)。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設(shè)定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設(shè)定，否則不能作為行政處罰的依據(jù)。比如，地方性法規(guī)設(shè)定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設(shè)定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據(jù)。另外，無規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內(nèi)作出具體運用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權(quán)力稱為行政處罰規(guī)定權(quán)。所以從廣義上講，作為行政處罰依據(jù)的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機關(guān)依法的有關(guān)行政處罰運用的具體規(guī)定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關(guān)在實施行政處罰時，如果不嚴(yán)格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權(quán)益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊伍是一個年輕的執(zhí)法隊伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統(tǒng)的了解和認(rèn)識。通過歸納分析，我認(rèn)為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：
1、地震行政處罰依據(jù)合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據(jù)是進(jìn)行地震行政處罰的根本，沒有依據(jù)或者依據(jù)本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應(yīng)有盡有的賴以存在的基礎(chǔ)，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據(jù)合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。地震行政處罰也不例外，必須依據(jù)已經(jīng)公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進(jìn)行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災(zāi)法》
（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價管理條例》、《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》《破壞性地震應(yīng)急條例》《地震預(yù)報管理條例》。
（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。
另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據(jù)，如：《防震減災(zāi)條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內(nèi)具備法律效力。
除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據(jù)。
2）法定依據(jù)中地震行政處罰的相關(guān)規(guī)定
《中華人民共和國防震減災(zāi)法》作為我國第一部規(guī)范全社會防御與減輕地震災(zāi)害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關(guān)地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災(zāi)法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據(jù)。由此可見，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》關(guān)于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據(jù)，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據(jù)，任何超越基本依據(jù)范圍的地震行政處罰當(dāng)屬無效。
《中華人民共和國防震減災(zāi)法》第43、44條具體設(shè)定了地震行政處罰：
第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)，責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施；情節(jié)嚴(yán)重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，對地震監(jiān)測設(shè)施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應(yīng)措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關(guān)建設(shè)單位不進(jìn)行地震安全性評價的或者不按照根據(jù)地震安全性評價結(jié)果確定的抗震設(shè)防要求進(jìn)行抗震設(shè)防的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)，責(zé)令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權(quán)條款，也是限權(quán)條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權(quán)，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權(quán)是行政職權(quán)的一個類型，既是行政處罰主體的權(quán)利，又是行政處罰主體的義務(wù)。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權(quán)是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領(lǐng)域中的重要組成部分，行使行政處罰權(quán)的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機關(guān)、受權(quán)組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領(lǐng)域中運用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國防震減災(zāi)法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關(guān)即國務(wù)院地震行政主管部門；二是行政機關(guān)或受權(quán)組織即縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)（據(jù)目前我國的機構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權(quán)組織的權(quán)利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》將地震行政處罰權(quán)只授予了縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)，縣級以下地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)沒有得到授權(quán)。
同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據(jù)實際需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)將地震行政處罰權(quán)委托給相關(guān)組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質(zhì)而言，委托機關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督受委托的組織或者機構(gòu)實施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負(fù)責(zé)；受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機關(guān)名義進(jìn)行地震行政執(zhí)法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關(guān)。
3、地震行政處罰程序合法
行政機關(guān)的行政行為無論在實質(zhì)上還是程序上都應(yīng)受法律制約，都應(yīng)法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進(jìn)行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序?！兜卣鹦姓?zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案。第26條到第49條分別對受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案的具體操作進(jìn)行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機關(guān)的行政權(quán)，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護(hù)相對人的合權(quán)益，杜絕權(quán)大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質(zhì)而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權(quán)益予以限制、剝奪或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關(guān)系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護(hù)社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應(yīng)受懲罰的行為，反而給相對人造成不應(yīng)有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
以事實為依據(jù)即要求事實清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應(yīng)由誰管轄、違法行為是否應(yīng)當(dāng)予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準(zhǔn)繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)，不是說行政處罰可以聽?wèi){執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內(nèi)確定具體罰款數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據(jù)，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。
一、稅務(wù)行政處罰管理現(xiàn)狀
根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定行政處罰有七種：(一)警告、（二）罰款、（三）沒收違法所得、沒收非法財物、（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。行政機關(guān)實施行政處罰時必須嚴(yán)格按照《行政處罰法》規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)嵤┮?guī)定的處罰種類?？紤]到其他法律法規(guī)具體調(diào)整的需要，因此《行政處罰法》在規(guī)范行政機關(guān)行政處罰的種類時在第八條特別作了一條附加規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。這實際上是在行政處罰的種類上開了一個口子，按此規(guī)定在《行政處罰法》頒布前其他生效的法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類還可以繼續(xù)適用，而且以后出臺的法律、法規(guī)還可以補充行政處罰的種類。
根據(jù)國家稅務(wù)總局《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第七條第六款的規(guī)定，稅務(wù)行政處罰包括：罰款、沒收非法所得、停止出口退稅權(quán)。其中停止出口退稅權(quán)的處罰設(shè)定在法律上有明確規(guī)定的是在二00一年四月二十八日修訂后的《稅收征收管理法》第六十六條才予以明確為一種行政處罰，這才符合《行政處罰法》規(guī)定行政處罰種類設(shè)定權(quán)限的規(guī)定。
正確劃分稅務(wù)行政處罰的種類有利于規(guī)范稅務(wù)機關(guān)的行政執(zhí)法行為，因為稅務(wù)行政處罰是對管理相對人違反了稅收管理秩序后，稅務(wù)機關(guān)給相對人一定制裁措施的具體行政行為，是一種可訴訟行為，稅務(wù)機關(guān)實施行政處罰時必須按照法定程序和權(quán)限作出，否則稅務(wù)機關(guān)的行為是違法行為，因此應(yīng)當(dāng)正確界定稅務(wù)行政處罰行為和“稅務(wù)機關(guān)不予依法辦理或答復(fù)的行為”（《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第七條第七款規(guī)定）。
然而，在新修訂的《稅收征收管理法》出臺前，對稅務(wù)行政處罰的種類規(guī)定還不規(guī)范和完善，根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》及稅收征管工作規(guī)程等規(guī)章規(guī)定，確定的稅務(wù)行政處罰種類少，與基層稅務(wù)機關(guān)的管理實際不相適應(yīng)，一些稅務(wù)機關(guān)根據(jù)稅收征管規(guī)程規(guī)定，在管理中已經(jīng)采取的有效管理措施在法律上沒有充足的依據(jù)，特別是涉及到損害到納稅人利益的措施，如果不在法律上予以明確，不利于日常稅收管理。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)稅收征管的發(fā)展情況，將原有規(guī)章、規(guī)程規(guī)定的有效管理措施上升為稅收法律法規(guī)的規(guī)定。
二、稅務(wù)行政處罰的種類
根據(jù)修訂后的《稅收征收管理法》規(guī)定，稅務(wù)行政處罰的種類應(yīng)當(dāng)有警告（責(zé)令限期改正）、罰款、停止出口退稅權(quán)、沒收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請吊銷營業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機關(guān)阻止出境。
其中責(zé)令限期改正從實質(zhì)來看，它基本近似于《行政處罰法》規(guī)定的警告，無論是就其作用還是性質(zhì)而言，幾乎與警告相同，只是名稱不同而已。罰款、沒收非法所得和停止出口退稅權(quán)是《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》中已明確的稅務(wù)行政處罰種類。
通知出境管理機關(guān)阻止出境是在原《稅收征收管理法》中已明確規(guī)定的處罰措施，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》將其作為單獨的復(fù)議情形，未作為稅務(wù)行政處罰。而全國稅務(wù)人員執(zhí)法資格統(tǒng)一考試用書《稅收執(zhí)法基礎(chǔ)知識》第57頁認(rèn)為“其他法律法規(guī)還規(guī)定有關(guān)機關(guān)可以依法對外國人、無國籍人可以采取驅(qū)逐出境、限制進(jìn)境或出境、限期出境的行政處罰”。《稅收征收管理法》第四十四條規(guī)定“欠繳稅款的納稅人或者其它的法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻其出境?！睆脑摲N措施的性質(zhì)和手段看，應(yīng)該屬于稅務(wù)機關(guān)依法提請，而由有權(quán)機關(guān)協(xié)助執(zhí)行的一種稅務(wù)行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第九條規(guī)定法律可以設(shè)定各種行政處罰，因此應(yīng)當(dāng)將阻止處境作為一種稅務(wù)行政處罰。
新《稅收征收管理法》修訂后在第六十條第二款規(guī)定了“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)提請，由工商行政管理機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照”的處罰措施，這與阻止出境措施的執(zhí)行主體相似，都是由稅務(wù)機關(guān)依法提請，由有權(quán)機關(guān)依法執(zhí)行的一種處罰措施。吊銷營業(yè)執(zhí)照是《行政處罰法》明確規(guī)定的一種處罰措施，阻止出境按照其性質(zhì)也屬于其他法律規(guī)定的一種行政處罰措施，只是執(zhí)行機關(guān)的特殊性。根據(jù)稅收法律規(guī)定，執(zhí)行該兩項法律規(guī)定的處罰措施的原因是相對人違反稅收征管秩序，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定的程序處理后，才能提請相關(guān)機關(guān)執(zhí)行，在提請之前稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》規(guī)定的程序調(diào)查取證、審理告知無效后，再由稅務(wù)機關(guān)提請相關(guān)機關(guān)執(zhí)行，只是最終執(zhí)行的結(jié)果由相關(guān)部門執(zhí)行。這與申請人民法院強制執(zhí)行稅務(wù)罰款的措施相似。因此該兩項措施應(yīng)當(dāng)是稅務(wù)機關(guān)作出的具體行政行為，屬于一種特殊的執(zhí)行主體的稅務(wù)行政處罰。這與我國現(xiàn)行的執(zhí)法體制有關(guān)，是由于我國稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法范圍和權(quán)限的有限性決定的。管理相對人對該處罰措施可以依法申請上一級稅務(wù)機關(guān)復(fù)議，也可以提請行政訴訟。在行政訴訟過程中稅務(wù)機關(guān)為被告或與具體執(zhí)行機關(guān)為共同被告，而訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)全部由稅務(wù)機關(guān)負(fù)責(zé)。因此對這兩項稅務(wù)行政處罰措施的程序、法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范和明確。
收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票是稅務(wù)機關(guān)早已使用的一種管理措施，基層主管稅務(wù)機關(guān)針對納稅人違章情況采取了停票或繳銷發(fā)票等不同方式的管理制度，特別是增值稅專用發(fā)票管理已形成了一套行之有效的管理體系，國家稅務(wù)總局也制定了許多具體的發(fā)票控管辦法。然而長期以來從稅收立法到稅務(wù)機關(guān)實際操作中沒有將停止供應(yīng)發(fā)票作為一種處罰措施，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》只將這一措施作為一種稅務(wù)機關(guān)不作為的行政行為。
隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，財務(wù)管理不斷的規(guī)范和稅收征管措施的日益強化，發(fā)票作為經(jīng)濟(jì)往來的重要憑據(jù)，已成為經(jīng)濟(jì)交往中明確經(jīng)濟(jì)責(zé)任的主要的原始憑證，納稅人交易活動的重要憑證。對發(fā)票的控管成為稅務(wù)機關(guān)控稅管理的有效手段。作為發(fā)票管理的主管機關(guān)，稅務(wù)機關(guān)對納稅人停止或繳銷發(fā)票后，勢必影響到納稅人的正常經(jīng)營活動。納稅人正常取得和使用發(fā)票以保證其經(jīng)營秩序的運行無疑是納稅人的一種權(quán)益，在稅務(wù)征管活動中稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重納稅人的權(quán)益，然而在新修訂《稅收征收管理法》實施前，稅務(wù)機關(guān)對發(fā)票的停售和繳銷隨意性較大，影響到納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，如果納稅人對稅務(wù)機關(guān)的發(fā)票控管措施提出訴訟。稅務(wù)機關(guān)在訴訟中法律依據(jù)不足。
新《稅收征收管理法》修訂后在第七十二條規(guī)定“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務(wù)人有本法規(guī)定的稅收違法行為，拒不接受稅務(wù)機關(guān)處理的，稅務(wù)機關(guān)可以收繳其發(fā)票或者停止向其發(fā)售發(fā)票”，從立法的角度給稅務(wù)機關(guān)的收繳發(fā)票予以認(rèn)可。稅務(wù)機關(guān)收繳和停止發(fā)售發(fā)票，是對納稅人使用發(fā)票權(quán)利的制裁，符合行政處罰的性質(zhì)和特點。因此稅務(wù)機關(guān)在采取收繳和停止發(fā)票處罰措施時應(yīng)當(dāng)按照稅務(wù)行政處罰法的規(guī)定進(jìn)行管理。
三、規(guī)范稅務(wù)行政處罰措施
根據(jù)《行政處罰法》第二十條規(guī)定行政處罰由縣以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄，《稅收征管法》第七十四條規(guī)定“本法規(guī)定的行政處罰，罰款額在二千元以下的可以由稅務(wù)所決定?！币虼似叻N稅務(wù)行政處罰措施中停止出口退稅權(quán)、沒收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請吊銷營業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機關(guān)阻止出境應(yīng)當(dāng)由縣級稅務(wù)機關(guān)作出。
【關(guān)鍵詞】行政處罰 刑事處罰 銜接
【中圖分類號】D922.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
行政犯罪行為，既違反了行政法規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，又違反了刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，因此就產(chǎn)生了行政處罰與刑事處罰的銜接問題。而這一銜接問題，也一直是困擾我國理論和執(zhí)法實踐的難題。
行政處罰與刑事處罰銜接適用中存在的問題
對行政處罰與刑罰發(fā)生競合或沖突時如何處理，我國法律并沒有規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)，以致實踐中對二者競合時如何處理，執(zhí)行方式不一。原則上，對于行政犯罪應(yīng)當(dāng)同時適用行政處罰和刑罰，但實踐中并不是所有情形下對兩種處罰同時適用都是合理的和必要的。例如，對某一行政犯罪行為，就沒有必要同時處以罰款和沒收財產(chǎn)，因為如果先執(zhí)行沒收財產(chǎn)再執(zhí)行罰款，則當(dāng)事人將無款可罰。又如先執(zhí)行罰款再執(zhí)行沒收財產(chǎn)，對于當(dāng)事人而言，其實與單處沒收財產(chǎn)結(jié)果是一樣的。再如，罰款與罰金，二者在處罰性質(zhì)、適用對象、程序、主體、依據(jù)等方面都有嚴(yán)格的區(qū)別，原則上，罰款與罰金不能同時適用，因為二者都屬于經(jīng)濟(jì)懲治手段。但實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)往往已經(jīng)作出行政處罰決定后，才發(fā)現(xiàn)行為可能涉嫌犯罪而向司法機關(guān)移送。根據(jù)我國《行政處罰法》第二十八條之規(guī)定，罰款應(yīng)當(dāng)折抵罰金。但如果行政機關(guān)還未給予當(dāng)事人行政處罰的，那么行政機關(guān)在法院作出罰金判決后還能否再處以罰款，對此法律并沒有明確規(guī)定。雖然我國法律出于合理性的考量，在相關(guān)法律中（如《行政處罰法》第二十八條）針對一些特殊情況做出了具體規(guī)定，避免了行政處罰與刑罰的同時適用，但這些規(guī)定內(nèi)容和數(shù)量仍有限，只能解決執(zhí)法實踐中的小部分問題，大部分行政處罰與刑罰競合時如何適用的問題，相關(guān)法律沒有明確規(guī)定，實踐中往往由相關(guān)機關(guān)自由裁量決定如何執(zhí)行?？赡艹霈F(xiàn)以罰代刑、只刑不罰、同罪不同罰等情況，從而損害法律的公正和尊嚴(yán)。
行政處罰與刑事處罰的銜接不暢
第一，以罰代刑。執(zhí)法實踐中司法機關(guān)辦理的大多數(shù)行政犯罪案件是由行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)或移送的案件，只有少數(shù)行政犯罪案件由公安機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)或群眾舉報方式來發(fā)現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)只有在認(rèn)為某一違法行為可能涉嫌犯罪時，才會把案件移送給司法機關(guān)。實踐中，行政機關(guān)掌握著是否移送案件的主動權(quán)，案件能否最終移送，主要依賴行政機關(guān)的積極性與主動性，但卻沒有制度上的強制保障。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)移送案件而不移送或“以罰代刑”的現(xiàn)象仍屢見不鮮。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政違法與行政犯罪界限不明，加之取證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，一些行政執(zhí)法人員對移送工作有畏難情緒，為避免麻煩，該移送的也不主動移送，而以罰代刑處理；二是不少行政機關(guān)把辦理的案件數(shù)、罰款數(shù)與工作業(yè)績、福利、獎金等相掛鉤，導(dǎo)致執(zhí)法工作人員在明知行為可能涉嫌犯罪時，也不移送司法機關(guān)，而以罰代刑來處理；三是一些行政執(zhí)法人員法律素養(yǎng)不高、能力水平有限，執(zhí)法中不能辨明某一違法行為是否可能涉嫌犯罪，過失造成以罰代刑的結(jié)果；四是一些行政執(zhí)法人員礙于人情而徇情枉法、，收受賄賂，該移送的案件不移送，而以罰代刑。
第二，只刑不罰。在兩法銜接實踐中，以罰代刑是多況，但也有只刑不罰的現(xiàn)象。行政處罰對刑事處罰有彌補的作用，在一些行政犯罪案件中，在對被告人判處刑罰的同時，還需要進(jìn)行行政處罰。例如，對于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事責(zé)任時，為了防止其再實施類似的違法犯罪行為，可能還需要行政執(zhí)法部門吊銷其生產(chǎn)經(jīng)營許可證，使其幾年內(nèi)甚至終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作等。但實踐中，一些司法人員在追究犯罪人的刑事責(zé)任后就認(rèn)為案件處理完畢了，對犯罪行為還需要行政機關(guān)進(jìn)行行政處罰的情況，常常重視不夠，聽之任之；而行政機關(guān)因各種因素影響，常常不主動進(jìn)行調(diào)查處理。
第三，既未予以刑事處罰也未予以行政處罰。在實踐中，有時司法機關(guān)對一些移送案件，由于證據(jù)不足或行為不構(gòu)成犯罪等原因，最終并沒有追究其刑事責(zé)任，宣判無罪，或不，或撤回等。但此類行為大都違反了行政法規(guī)范，應(yīng)該給予行政處罰，司法機關(guān)應(yīng)該將案件移送給行政機關(guān)進(jìn)行處理。但是，我國相關(guān)法律法規(guī)對行政機關(guān)向司法機關(guān)如何移送案件規(guī)定較多，卻缺乏對司法機關(guān)向行政機關(guān)移送案件的相關(guān)規(guī)定。司法實踐中，司法機關(guān)很少將此類案件再退回行政機關(guān)進(jìn)行行政處罰。
行政處罰與刑事處罰競合時的處理模式
行政犯罪中對于如何解決行政處罰與刑事處罰之間的競合問題，目前爭論頗多，歸納起來主要有三種觀點，即選擇適用（或稱“代替主義”）、合并適用（或稱“雙重適用”）、附條件并科（或稱“免除代替”）。根據(jù)我國具體立法和司法實踐情況，筆者認(rèn)為，我國對于行政處罰與刑事處罰競合的處理，應(yīng)以“合并適用”為原則，以“擇一適用”為例外。
第一，以“合并適用”為原則。行政處罰與刑事處罰競合時原則上采用“合并適用”。主要理由在于：一是行政犯罪既違反了行政法規(guī)范又違反了刑法規(guī)范，但行政處罰與刑事處罰并不能互相吸收，因為二者的性質(zhì)、形式、理論基礎(chǔ)等存在差異，對違法行為同時適用行政處罰和刑事處罰并不違反“一事不再理”原則。 “一事不再罰款”，并不排斥其他行政處罰種類的多次適用，如果二者不能同時適用，那么是選擇已經(jīng)作出的行政處罰適用，還是將行政處罰撤銷、適用刑事處罰，無論采用哪一種方式，都抹殺了行政處罰與刑事處罰二者本質(zhì)的區(qū)別，也給行政執(zhí)法和刑事司法實踐帶來難題，有損法律的公正性和權(quán)威性。二是行政處罰與刑事處罰的形式和功能不同，兩者同時適用可以彌補對方的不足，達(dá)到懲治和預(yù)防犯罪的效果。一方面刑事處罰比行政處罰嚴(yán)厲，而行政處罰形式多樣，一定程度上可以緩解刑罰的過于剛性和嚴(yán)厲性。另一方面行政處罰形式靈活多樣，但其嚴(yán)厲性受限、威懾力不足，對具有嚴(yán)重社會危害性的行政犯罪，無論適用何種行政處罰，都會顯得力不從心，只有同時適用刑事處罰，才能達(dá)到懲治犯罪的目的。例如，針對走私武器、彈藥等具有嚴(yán)重社會危害性的行為，適用何種行政處罰都不能消除其社會危害性，只有同時適用自由刑等刑事處罰，預(yù)防與懲治犯罪的目的才能實現(xiàn)。
第二，以“擇一適用”為例外。行政處罰與刑事處罰二者在性質(zhì)、形式和功能等方面都存在不同，對于行政犯罪法理上應(yīng)該同時適用行政處罰與刑事處罰，但是實踐中并非任何情況下同時適用行政處罰與刑事處罰都具有合理性和必要性，為防止對行為人同一性質(zhì)權(quán)益的過度剝奪，對于功能相同或相似的行政處罰與刑事處罰在適用時應(yīng)該受到一定的限制。例如，罰款與罰金、行政拘留與拘役、有期徒刑等。因此，應(yīng)將“擇一適用”作為合并適用原則的例外情形。
第三，應(yīng)注意的問題。當(dāng)行政處罰與刑事處罰競合，在采用上述處理模式時，還應(yīng)注意以下幾個問題：一是在合并適用行政處罰與刑事處罰時，應(yīng)遵循刑事優(yōu)先原則，以刑事處罰為主，行政處罰為輔。一般情況下，執(zhí)法過程中，一旦刑事法律程序啟動，行政執(zhí)法手段應(yīng)當(dāng)暫停，待刑事司法機關(guān)處理后視案件的情況，再決定是否還需要對行為人進(jìn)行行政處罰。但是，有原則就有例外，有些案件并不能在作出刑事判決后才進(jìn)行行政處罰。因為行政處罰有及時性的特點，有的案件刑事追訴過程期限較長，如果不先對此進(jìn)行行政處罰，就可能造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。特別是在食品安全犯罪、環(huán)境安全犯罪中，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證在及時遏制危害后果擴(kuò)散、打擊行政違法行為方面的作用是顯著而有效的。二是作為合并適用的例外情形，“擇一適用”的前提是行政處罰已經(jīng)被執(zhí)行完畢但刑罰尚未開始執(zhí)行，對于性質(zhì)或功能相似的刑事處罰與已執(zhí)行完畢的行政處罰就存在折抵的問題。如果行政機關(guān)對違法行為還未作出行政處罰或行政處罰還未執(zhí)行，在此情形下若法院對違法行為判處刑事處罰，鑒于司法權(quán)的優(yōu)先性和終局性，只執(zhí)行刑事處罰即可，因而不存在折抵的問題。
行政處罰與刑事處罰適用方法上的銜接
在行政處罰與刑事處罰銜接實踐中，包括“先罰后刑”、“先刑后罰”和“免刑后再罰”三種情形。
第一，先罰后刑的適用銜接。雖然對于行政犯罪的處理，原則上應(yīng)遵循刑事優(yōu)先，但是實踐中有許多行政犯罪案件在移送司法機關(guān)處理前，行政機關(guān)已經(jīng)對行為人予以警告、罰款、行政拘留等行政處罰措施。究其原因，復(fù)雜多樣，可能是行政執(zhí)法人員主觀認(rèn)識問題，抑或可能基于部門利益考慮等，無論何種原因?qū)е碌倪@種先罰后刑情形的發(fā)生，都涉及到行政處罰與刑事處罰結(jié)果的銜接問題，對此種情形，依前述所確立的處理模式，具體銜接如下。
首先，同質(zhì)罰相折抵 。其一，以罰款折抵罰金。對于行政機關(guān)已處以罰款的案件，如果人民法院認(rèn)為所處罰款不足以懲治犯罪，對其有必要判處罰金刑時，可以對其再處以罰金刑，但在適用中人民法院應(yīng)考慮行為人已被罰款這一因素，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，罰款應(yīng)折抵相應(yīng)數(shù)額的罰金。其二，以行政拘留折抵相應(yīng)刑期。根據(jù)《行政處罰法》以及相關(guān)法律規(guī)定，行政拘留的期限應(yīng)當(dāng)折抵拘役或有期徒刑的期限，具體方法是行政拘留1日，折抵相應(yīng)的刑期1日。至于行政拘留和管制刑能否折抵問題，法律沒有明確規(guī)定，實踐中認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，根據(jù)新的《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定精神，行政拘留與管制不應(yīng)該折抵，二者可以合并適用，因為行政拘留與拘役、有期徒刑性質(zhì)功能相似，根據(jù)該規(guī)定精神，對行為人執(zhí)行行政拘留后，對法院判處的管制刑仍須執(zhí)行。
其次，不同罰各自適用。如果已作出的行政處罰和刑事處罰的種類性質(zhì)不相同，則二者各自適用，互不影響，不存在折抵問題。例如，行政機關(guān)對行政犯罪已適用了警告、罰款、吊銷許可證等處罰，若法院對其適用有期徒刑或無期徒刑等自由刑的處罰，二者當(dāng)然可以各自適用，不悖立法精神。
第二，先刑后罰的適用銜接。對于行政犯罪，如果已作出刑事處罰，若再對其進(jìn)行行政處罰，則應(yīng)當(dāng)采用以下處理方法使行政處罰與刑事處罰相銜接。
首先，同質(zhì)罰不應(yīng)再次處罰。其一，若法院對行政犯罪已經(jīng)判處罰金刑的，行政機關(guān)不應(yīng)再作出罰款處罰。因為，罰款與罰金二者內(nèi)容和目的相同，都是通過責(zé)令行為人交納一定數(shù)額的金錢，達(dá)到經(jīng)濟(jì)上的制裁目的。但是罰金的制裁性質(zhì)比罰款更為嚴(yán)厲，通過法院判處罰金就已實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)制裁目的，因此沒有必要也不宜再對其處以罰款處罰。其二，若法院對行政犯罪已判處拘役或有期徒刑等自由刑，行政機關(guān)不應(yīng)再作出與之性質(zhì)相同的限制人身自由的行政拘留處罰。
其次，不同罰則可予再處罰。其一，如果人民法院對行政犯罪行為人已判處拘役、有期徒刑等自由刑，抑或并處或單處罰金刑后，行政機關(guān)認(rèn)為必要，還可以對行為人處以沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等性質(zhì)不同的處罰；如果沒有判處罰金刑，行政機關(guān)還可以根據(jù)案件情況處以行政罰款。例如，在追究生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪行為人刑事責(zé)任的同時，食品藥品監(jiān)督管理部門還可以對行為人處以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品，吊銷許可證等行政處罰。其二，對于單位有違法犯罪行為的，如果人民法院只依法追究個人的刑事責(zé)任，行政機關(guān)還可以對單位進(jìn)行行政處罰。
第三，免刑后應(yīng)予再處罰。根據(jù)我國《刑法》第37條的規(guī)定，對于某些情節(jié)輕微的犯罪行為，法院可以判處免予刑事處罰，對免予處罰的犯罪行為，行政機關(guān)還可以對其處以行政處罰。當(dāng)然，應(yīng)該依據(jù)具體案件的實際情況，來決定是否對免于刑事處罰的行為人給予行政處罰。另外，在對免予刑事處罰的行為人適用行政處罰時，應(yīng)考慮行政犯罪的社會危害性大于一般行政違法行為，對之行政處罰要比一般行政違法行為相對要重一些，既要體現(xiàn)罪責(zé)性相適應(yīng)和錯罰相當(dāng)原則，又要使行政處罰與刑事處罰科學(xué)、合理銜接。
（作者單位：河南警察學(xué)院）
【參考文獻(xiàn)】
關(guān)鍵詞：會計師事務(wù)所 行政許可 撤銷 行政處罰
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）30-0114-02
《會計師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第61條規(guī)定，“會計師事務(wù)所及其分所采取欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲得批準(zhǔn)設(shè)立的，由所在地的省級財政部門予以撤銷。”建立了對會計師事務(wù)所（包括會計師事務(wù)所及其分所，以下同）的“撤銷設(shè)立許可”制度，其法律依據(jù)是《行政許可法》第69條第2款的規(guī)定，“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！钡窃摮蜂N設(shè)立許可的法律性質(zhì)尚需進(jìn)一步明確。財政部（財法函[2007]153號）文件認(rèn)為“撤銷會計師事務(wù)所設(shè)立許可的行政行為不屬于行政處罰行為”，對此筆者不敢茍同，并認(rèn)為該撤銷設(shè)立許可應(yīng)該是屬于行政處罰。
一、行政處罰種類是開放性的
《行政處罰法》第8條明確規(guī)定的行政處罰種類包括警告、罰款、沒收（沒收違法所得、沒收非法財物）、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照和行政拘留等六種，沒有將撤銷行政許可明確為一類行政處罰；但是該條文還規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，說明行政處罰種類是開放性的，其他法律、行政法規(guī)是可以規(guī)定新的處罰種類的。將撤銷設(shè)立許可歸屬于該其他行政處罰，不違反《行政處罰法》的規(guī)定。
二、撤銷設(shè)立許可具有懲罰性
行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，依法賦予特定的行政相對人擁有可以從事為法律一般禁止的權(quán)利和資格的法律行為。其主要特征是賦權(quán)。行政行為的確定性（公定力）決定了行政許可一經(jīng)作出，便具有法律效力。會計師事務(wù)所取得了設(shè)立許可，即已經(jīng)獲得了執(zhí)業(yè)資格。
從《行政許可法》對設(shè)立條件瑕疵的應(yīng)對措施規(guī)定上看，有兩種不同性質(zhì)的撤銷行政許可：
一是《行政許可法》第69條第1款規(guī)定的“行政機關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的”、“對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的”等行政主體過錯形成的不當(dāng)許可，“作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可”。值得注意的是該條款規(guī)定的是“可以撤銷”而不是“應(yīng)當(dāng)撤銷”，當(dāng)然也是可以不撤銷行政許可的；而且《行政許可法》第69條第4款規(guī)定“依照本條第1款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償”。因此，《行政許可法》第69條第1款規(guī)定的撤銷行政許可不具有懲罰性，不是行政處罰。
二是《行政許可法》第69條第2款規(guī)定的“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷”，而且《行政許可法》第69條第4款規(guī)定“依照本條第2款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)”，與《行政許可法》第69條第1款規(guī)定相比較，該條款的規(guī)定很明顯是對被許可人的欺騙、賄賂等行為的懲罰。本文所討論的撤銷設(shè)立許可就是屬于該情況。
我們不能因為該撤銷行政許可是《行政許可法》的規(guī)定而不是《行政處罰法》的規(guī)定，就認(rèn)為不是行政處罰；一項行政行為是否屬于行政處罰，應(yīng)該視其內(nèi)容而定；撤銷設(shè)立許可是以懲罰為內(nèi)容的行政行為，應(yīng)該是屬于行政處罰。
三、撤銷設(shè)立許可是對會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)資格的剝奪
行政處罰是指特定的行政主體依法對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人（即公民、法人或其他組織）所給予的行政制裁。主要特征和屬性是行政制裁（懲罰），主要內(nèi)容是剝奪行政相對人的權(quán)利或者資格。許可機關(guān)可能會認(rèn)為撤銷會計師事務(wù)所設(shè)立許可是對本來就不符合設(shè)立條件的會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)資格予以撤銷，是一種自我糾錯式的補救措施，類似于民法上的“恢復(fù)原狀”，沒有剝奪會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)資格的意思，似乎不具制裁性。但是《會計師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第9條第（5）項將“成為合伙人或者股東前一年內(nèi)沒有因采取隱瞞或提供虛假材料、欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段申請設(shè)立會計師事務(wù)所而被省級財政部門作出不予受理、不予批準(zhǔn)或者撤銷會計師事務(wù)所的決定”作為會計師事務(wù)所的合伙人或者股東的條件，就很明顯表現(xiàn)出限制有關(guān)行為人擔(dān)任合伙人或者股東資格的意思；另外，對會計師事務(wù)所來說，如前所述，已經(jīng)獲得了執(zhí)業(yè)資格，雖然其獲得資格的方法或者手段是不正當(dāng)?shù)幕蜻`法的，但是撤銷設(shè)立許可實際上是剝奪了其既有的執(zhí)業(yè)資格，在結(jié)果上與因違法執(zhí)業(yè)行為被撤銷執(zhí)業(yè)資格沒有區(qū)別；因此撤銷設(shè)立許可具有剝奪會計師事務(wù)所和注冊會計師權(quán)利或者資格的功能，無疑應(yīng)該是屬于行政處罰。
四、撤銷設(shè)立許可應(yīng)該遵守行政處罰法
既然撤銷會計師事務(wù)所設(shè)立許可是一種行政處罰，就應(yīng)該適用《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰程序，包括查明事實、告知權(quán)利、聽取陳述和申辯等；也受《行政處罰法》的保護(hù)，例如違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰；行政處罰應(yīng)該以糾正違法行為而不是處罰為目的，決定撤銷設(shè)立許可之前應(yīng)該首先責(zé)令會計師事務(wù)所改正或者限期改正違法行為，達(dá)到設(shè)立條件；而不是一律撤銷設(shè)立許可，“罰而不管”。
會計師事務(wù)所設(shè)立后未保持設(shè)立條件的，是允許整改的。例如，《會計師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第48條規(guī)定“會計師事務(wù)所及其分所未保持設(shè)立條件的，應(yīng)在20日內(nèi)向所在地的省級財政部門備案，由所在地的省級財政部門責(zé)令其在60日內(nèi)整改”。同理，會計師事務(wù)所設(shè)立時不符合設(shè)立條件的，當(dāng)然也可以不撤銷設(shè)立許可，而是視會計師事務(wù)所是否有過錯而采用不同補救辦法。由于會計師事務(wù)所取得設(shè)立許可后可能已經(jīng)執(zhí)行了許多注冊會計師業(yè)務(wù)，而許可證的撤銷具有溯及既往的效力，這樣就等于會計師事務(wù)所自始未設(shè)立，那么撤銷設(shè)立許可就會導(dǎo)致出具的審計業(yè)務(wù)報告無效、給業(yè)務(wù)委托人和審計業(yè)務(wù)報告使用人帶來損失；而且該撤銷設(shè)立許可制度的存在會致使會計師事務(wù)所出具的審計業(yè)務(wù)報告是否有效處于不確定狀態(tài)（委托人和審計報告使用人無法預(yù)知該會計師事務(wù)所是否可能被撤銷設(shè)立許可），從而造成交易秩序的混亂；因此如果會計師事務(wù)所在設(shè)立后通過自我糾正已經(jīng)達(dá)到了設(shè)立條件的，或者在許可機關(guān)責(zé)令改正后通過整改達(dá)到了設(shè)立條件的，不宜撤銷設(shè)立許可。但是根據(jù)《行政許可法》第79條規(guī)定，“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰?！睂嫀熓聞?wù)所的欺騙、賄賂行為還是應(yīng)該予以其他方式的處罰的。
值得注意的是，在撤銷設(shè)立許可時應(yīng)該適用聽證程序。《行政許可法》第42條規(guī)定，“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。”《會計師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法》第68條也規(guī)定，“財政部或者省級財政部門在作出較大數(shù)額罰款、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷注冊會計師證書或者撤銷會計師事務(wù)所的決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)按照《財政部行政處罰聽證實施辦法》的規(guī)定組織聽證?！彪m然沒有明確規(guī)定撤銷設(shè)立許可是否可以適用聽證程序，但是撤銷設(shè)立許可是剝奪會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)資格的最嚴(yán)厲的行政處罰（在結(jié)果上與吊銷許可證無異），毫無疑問應(yīng)該適用聽證程序。
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各地政府、行政機關(guān)均對行政指導(dǎo)進(jìn)行了一定探索并越來越多的行政執(zhí)法工作中實踐。檢驗檢疫部門也不例外，近年來。多年來已在檢驗檢疫監(jiān)管工作中，包括行政處罰工作中運用到行政指導(dǎo)工作方式，也得到很多行政相對人和上級政府部門的肯定。然而，作為新興行政管理方式，行政指導(dǎo)工作在取得成果的同時也逐漸暴露出一些問題，其中較為突出問題的一些基層執(zhí)法人員對行政指導(dǎo)與行政處罰融合的正當(dāng)性存有疑問，認(rèn)為二者是相互沖突和對立的兩個范疇，從而制約了行政指導(dǎo)在日常監(jiān)管工作的運用和效能。由于行政處罰貫穿于行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟等各項制度之中，客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實踐尺度，也是檢驗檢疫部門考量行政執(zhí)法成效的重要指標(biāo)之一。
一、檢驗檢疫行政指導(dǎo)與行政處罰的關(guān)系
存在著諸多的區(qū)別和聯(lián)系。檢驗檢疫行政指導(dǎo)與行政處罰屬于不一樣的行政法學(xué)范疇。
指檢驗檢疫部門在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，檢驗檢疫行政指導(dǎo)。為適應(yīng)監(jiān)管和服務(wù)的需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，以謀求行政相對人同意，有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。
檢驗檢疫部門為達(dá)到對違法者予以懲戒，檢驗檢疫行政處罰。促使其以后不再犯，維護(hù)檢驗檢疫秩序，依法對行政相對人違反檢驗檢疫法律法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的行為，給予一定形式的法律制裁的行政行為。
（一）兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下五個方面：
1.實施依據(jù)不同。行政處罰，其適用的首要內(nèi)涵即要求處罰的依據(jù)法定，即實施行政處罰必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明文規(guī)定，具體到檢驗檢疫部門主要是“四法五條例”。檢驗檢疫行政指導(dǎo)行為的依據(jù)可分為規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)。其中，規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗法》第13條規(guī)定：“本法規(guī)定必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的進(jìn)口商品以外的進(jìn)口商品的收貨人，發(fā)現(xiàn)進(jìn)口商品質(zhì)量不合格或者殘損短缺，需要由商檢機構(gòu)出證索賠的，應(yīng)當(dāng)向商檢機構(gòu)申請檢驗出證。”；《中華人民共和國食品安全法》第9條規(guī)定：“國家鼓勵和支持開展與食品有關(guān)的基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究，鼓勵和支持食品生產(chǎn)經(jīng)營者為提高食品安全水平采用先進(jìn)技術(shù)和先進(jìn)管理規(guī)范?！狈且?guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導(dǎo)行為內(nèi)容的法律原則、客觀情況和行政相對人的需求等，如某檢驗檢疫部門根據(jù)企業(yè)需求上門指導(dǎo)實驗室建設(shè)。
2.適用范圍不同。相較而言，檢驗檢疫行政指導(dǎo)適用范圍較寬。從對象上看，行政指導(dǎo)的對象包括與檢驗檢疫職能范圍相對應(yīng)的所有行政相對人，而行政處罰僅指向違反檢驗檢疫法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到制裁的行政相對人；從內(nèi)容上看，行政指導(dǎo)的事項十分廣泛，基本上涵蓋了檢驗檢疫職能范圍內(nèi)的所有事項，在違法行為發(fā)生前、發(fā)生后及處置后均可以有所作為，而行政處罰則僅限定在違法行為發(fā)生后懲治和糾錯方面。
3.實施方式不同。檢驗檢疫行政指導(dǎo)的行為方式較為靈活多樣，只要是符合法律精神、原則的方式都可以采用，包括提示、警示、勸告、勸誡、獎勵、建議等，如現(xiàn)在很多檢驗檢疫部門采用的質(zhì)量分析、行政建議、行政處罰回訪、單位座談、許可企業(yè)證書到期預(yù)警等等；行政處罰為依法設(shè)定，《行政處罰法》明確規(guī)定有七類，檢驗檢疫涉及到的主要有：警告、罰款、沒收違法所得、暫扣或吊銷許可證等。
4.實施程序不同。目前檢驗檢疫部門對于行政指導(dǎo)沒有嚴(yán)格的程序規(guī)定，存在較大的靈活性，執(zhí)法人員可以因時、因地、因人、因事靈活運用。行政處罰程序則十分嚴(yán)格，主要有《中華人民共和國行政處罰法》、《出入境檢驗檢疫行政處罰程序規(guī)定》等，嚴(yán)格的行政處罰程序既將檢驗檢疫部門官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度，又保證其能夠靈活有效地進(jìn)行管理。
5.實施保障不同。檢驗檢疫行政指導(dǎo)要求相對人協(xié)助具有任意性，不以強制力為保障，雖然有時行政指導(dǎo)行為中指明行政相對人如不接受行政指導(dǎo)行為，可能會產(chǎn)生某種具體的法律后果，但這僅是當(dāng)事人未履行法定義務(wù)的結(jié)果，并非表明該行政指導(dǎo)行為具有強制效力。如某檢驗檢疫部門向轄區(qū)內(nèi)某商品注冊登記企業(yè)發(fā)出警示：“該企業(yè)的出口產(chǎn)品質(zhì)量許可證將于三個月后到期，需及時準(zhǔn)備換證復(fù)查材料并提前申請?！痹撈髽I(yè)未按照此行政指導(dǎo)的要求申請換證復(fù)查而導(dǎo)致許可證失效，此結(jié)果并非行政指導(dǎo)行為的強制效力。檢驗檢疫行政處罰則是以國家強制力為保障的制裁行為。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第51條規(guī)定：當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，做出行政處罰決定的行政機關(guān)可以加處罰款、將查封、扣押的財務(wù)拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款、申請法院強制執(zhí)行。
（二）兩者之間的聯(lián)系主要有以下四個方面：
雖然行政指導(dǎo)與行政處罰之間存在著如上諸多的差異，而深入分析兩者的價值取向和實踐意義可以得出，二者在價值層面和執(zhí)法實踐中均有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。
1.行政指導(dǎo)與行政處罰本身具有關(guān)聯(lián)性?！缎姓幜P法》第五條規(guī)定：實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。這表明處罰與教育相結(jié)合是法定原則。事實上，對違法行為的懲戒本身就是一種警示教育，要做到標(biāo)本兼治、達(dá)到行政處罰目的，必須使當(dāng)事人不僅知道這樣做不行，還要知道為什么不行。要達(dá)至這一目標(biāo)，我們在實施行政處罰過程中必須加強解釋、說理、答疑等基礎(chǔ)工作，近來江蘇檢驗檢疫系統(tǒng)正在全面推行的行政處罰“說理式辦案”即屬于此，而這恰是行政指導(dǎo)在行政處罰實施過程中的具體體現(xiàn)。所以說，行政指導(dǎo)和行政處罰本身具有高度的關(guān)聯(lián)性。
2.兩者在實現(xiàn)檢驗檢疫行政管理目標(biāo)上具有統(tǒng)一性。行政管理的最終目的在于維護(hù)公共利益和社會秩序，保障全體人民的合法利益。檢驗檢疫行政處罰的目標(biāo)并非實施處罰，而是糾正違法行為、預(yù)防再次發(fā)生，維持良好的檢驗檢疫秩序。檢驗檢疫行政指導(dǎo)則是以勸告、建議等非強制性方式，向相對人施加作用和影響，促使其為或不為一定行為，以達(dá)到維護(hù)良好檢驗檢疫秩序的目的。由此可見，兩者在實現(xiàn)檢驗檢疫行政管理目標(biāo)上有著相類似的價值取向。
3.兩者的結(jié)合運用有助于提高檢驗檢疫工作效能。從檢驗檢疫行政處罰的效果來看，雖然每年執(zhí)法力度不可謂不嚴(yán)，處罰企業(yè)不可謂不多，但違法行為數(shù)量卻未在實質(zhì)上減少，一些偽造、使用假冒檢驗檢疫單證的嚴(yán)重違法行為仍然存在。同時，檢驗檢疫法律法規(guī)的立法已有明顯的滯后性，使得行政處罰對于一些違法行為的發(fā)生并不能產(chǎn)生很好的糾錯作用。而引入行政指導(dǎo)，則可能進(jìn)一步降低違法行為發(fā)生率，或及時糾正輕微違法行為，從而有效地避免檢驗檢疫監(jiān)管不到位或監(jiān)管效果不佳的情況。從檢驗檢疫執(zhí)法成本看，行政處罰在嚴(yán)厲打擊違法行為的同時也設(shè)置了嚴(yán)格的程序，通常耗時較長、需要人力物力投入較多，執(zhí)法成本相對較高。而行政指導(dǎo)相對于行政處罰，程序簡單、適用靈活，耗費的管理成本較低。因此，二者的結(jié)合運用，恰好能取長補短，有效減少行政管理成本。
4.兩者均是全面建設(shè)法治質(zhì)檢的題中之意。黨的十七大提出要全面落實依法治國基本方略，2011年全國依法行政工作會議，提出了加快推進(jìn)法治政府建設(shè)的奮斗目標(biāo)。2011年質(zhì)檢總局法制工作會議上，提出要全面加強法治質(zhì)檢建設(shè)。這就要求，檢驗檢疫部門在嚴(yán)厲打擊違法行為的同時，進(jìn)一步規(guī)范行政處罰行為，完善行政處罰機制，而如何進(jìn)一步規(guī)范行政處罰行為、完善行政處罰機制，引入行政指導(dǎo)就是一個很好的途徑。同時，法治質(zhì)檢又要求質(zhì)檢工作要以法律法規(guī)為依托，各項工作都要有相應(yīng)的程序，需要按照步驟、按照時限、按照要求嚴(yán)格執(zhí)行。而檢驗檢疫立法因多方面的局限，其滯后性、抽象性是難以避免的，法律空白始終存在，不可能完全滿足檢驗檢疫日常執(zhí)法的需求，難以提供詳盡、有效的法律依據(jù)。此時，如果以傳統(tǒng)的“無法律即無行政”的觀念來限制行政行為，將可能使一些職能的履行陷入癱瘓狀態(tài)。而行政指導(dǎo)由于更強調(diào)當(dāng)事人的合意和意思自治，以靈活多樣的手段、柔和的程序彌補了法律的僵化和滯后性，如果再將日?；男姓笇?dǎo)手段，用規(guī)范、文件的形式加以確認(rèn)和完善，便可以更好地實現(xiàn)法治質(zhì)檢的內(nèi)在要求。
二、關(guān)于檢驗檢疫行政指導(dǎo)在行政處罰中的運用
如前所述，將行政指導(dǎo)引入檢驗檢疫行政處罰在理論上有著可行性和科學(xué)性。從近年來部分檢驗檢疫部門的實踐來看，在檢驗檢疫工作中引入行政指導(dǎo)，一方面有利于更好地提高監(jiān)管效能，減少和避免監(jiān)管對象不配合的現(xiàn)象，并能促使監(jiān)管對象主動參與檢驗檢疫監(jiān)管工作，實現(xiàn)行政目的；另一方面，有利于更好地服務(wù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，通過政策宣導(dǎo)、質(zhì)量分析、行政建議等多種手段，幫助企業(yè)更好地應(yīng)對危機；此外，有利于進(jìn)一步提高執(zhí)法人員的行政民主、行政法制、行政服務(wù)意識，構(gòu)建與行政管理相對人的和諧關(guān)系，促進(jìn)服務(wù)型檢驗檢疫建設(shè)。
筆者認(rèn)為，將行政指導(dǎo)引入檢驗檢疫行政處罰過程，可以從以下三個方面入手：
（一）違法行為發(fā)生前。
1.重點項目預(yù)警。檢驗檢疫部門通過與地方政府、地方外經(jīng)貿(mào)主管部門等加強聯(lián)系，主動了解大型進(jìn)出口項目、新設(shè)企業(yè)進(jìn)出口需求等，提供“送法上門”等服務(wù)，讓行政相對人第一時間了解檢驗檢疫法律法規(guī)，從而在進(jìn)出口環(huán)節(jié)規(guī)范操作。
2.監(jiān)管過程預(yù)警。在委托進(jìn)口的貿(mào)易中，實際的收、發(fā)貨人極有可能并不清楚檢驗檢疫的相關(guān)規(guī)定，因此在無意中違法。這一現(xiàn)象在進(jìn)口商品檢驗過程中經(jīng)常發(fā)生。檢驗檢疫部門可以在職權(quán)范圍內(nèi)，對發(fā)現(xiàn)的有可能發(fā)生違法的苗頭性、傾向，及時通過提示、警示、通知等方式，控制違法事態(tài)的蔓延，及早糾正違法傾向，盡量避免啟動行政處罰程序。
（二）違法行為發(fā)生后。
1.不予處罰?！缎姓幜P法》第二十七條第二款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！睓z驗檢疫部門對已經(jīng)立案的輕微違法行為，在沒有造成危害后果，并且通過行政指導(dǎo)能達(dá)到糾正違法行為，同時能夠預(yù)防再次發(fā)生的情況下，適當(dāng)作出免予行政處罰的決定。這樣在能達(dá)到相同行政管理目標(biāo)的同時，還更有利于緩和矛盾，促進(jìn)和諧。
2.說理式辦案。在行政處罰過程中，對當(dāng)事人說清事理、說透法理、說通情理，以提高當(dāng)事人對檢驗檢疫法律法規(guī)的認(rèn)知，爭取當(dāng)事人的配合，增進(jìn)案件的透明度，促進(jìn)案件的順利辦結(jié)。這可以說是在實施行政處罰過程中以行政指導(dǎo)確保個案公正性的有效途徑，能夠有效避免因執(zhí)法不公而造成行政執(zhí)法權(quán)威的落空。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門論文。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護(hù)和加強法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定
行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關(guān)才舉證。現(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。
5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。
對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應(yīng)確立處罰累進(jìn)和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機關(guān)協(xié)助義務(wù)、重新劃分法院與行政機關(guān)的執(zhí)行范圍；小額罰款及責(zé)令、吊銷證照罰應(yīng)由行政機關(guān)自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機構(gòu)；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務(wù)的混亂現(xiàn)象。
合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
