發(fā)布時(shí)間：2023-09-01 16:48:38
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律的強(qiáng)制作用樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，道德強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，法律強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。法與道德屬于上層建筑的不同范疇。
關(guān)鍵詞
法律 道德 意識(shí)形態(tài) 制度
康德作為哲理法學(xué)派的開創(chuàng)人，在《法的形而上學(xué)原理》中提到：“道德法則作為有效的法則，僅僅在于他們能夠合乎理性的建立在先驗(yàn)的原則之上并被理解為必然的……如果說，有人錯(cuò)誤的想通過經(jīng)驗(yàn)所得出的任何東西來制訂道德原則的話，他就已經(jīng)陷入最糟糕，最致命的錯(cuò)誤的危險(xiǎn)之中了”?？档抡J(rèn)為道德和法律除了區(qū)別還有密切的聯(lián)系，兩者都對(duì)人的行為起規(guī)范作用――道德以應(yīng)當(dāng)、命令的形式從積極的意義上指導(dǎo)人們的行為，法律以國(guó)家為后盾從消極的意義上禁止人們的行為；兩者都以自由為宗旨，都具有普遍性和必然性。道德通過法律可以更好地發(fā)揮作用，法律有助于培養(yǎng)，鞏固和發(fā)展良好的社會(huì)道德，反過來，擁有良好的社會(huì)道德也有利于法律發(fā)揮其作用！
一、道德與法律的學(xué)理含義
（一）道德的含義
從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物。而社會(huì)直到現(xiàn)在還是在階級(jí)對(duì)立中運(yùn)動(dòng)的，所以道德始終是階級(jí)的道德?！边@表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟(jì)條件決定，并伴隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有相應(yīng)的變化；基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會(huì)集團(tuán)，有著不同的道德觀，在階級(jí)社會(huì)中的道德具有階級(jí)性。因此，我們可以把道德簡(jiǎn)單概括為：道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個(gè)綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
（二）與道德密切相關(guān)的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會(huì)，代表不同利益的統(tǒng)治集團(tuán)仍然還存在，但是他們代表的階級(jí)利益是根本不同或者是對(duì)立的。不同的統(tǒng)治集團(tuán)各有各自的階級(jí)利益，以及與其階級(jí)利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團(tuán)的整體意志上升為國(guó)家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當(dāng)然屬于意志范疇，那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級(jí)的道德觀。從側(cè)重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀方面，法是國(guó)家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)；在客觀方面，法的內(nèi)容由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國(guó)家意志性和統(tǒng)治階級(jí)意志，后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個(gè)方面的矛盾統(tǒng)一體。
二、道德與法律的辯證關(guān)系
（一）道德與法律是社會(huì)規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為：
1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會(huì)沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會(huì)末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn)，與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步，道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。
2、表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國(guó)家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。
3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng)，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。法律盡管也考慮人們的主觀過錯(cuò)，但如果沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯(cuò)本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率，而非道德。
4、作用機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。
5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說，面對(duì)一個(gè)落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。
（二）道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段，自人類進(jìn)入文明社會(huì)以來，任何社會(huì)在建立與維持秩序時(shí)，都不能不同時(shí)借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會(huì)有序化要求的道德，即社會(huì)要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎(jiǎng)勵(lì)的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會(huì)混淆法律與道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。法律的實(shí)施，本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過程，不但有助于人們法律意識(shí)的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國(guó)家評(píng)價(jià)，對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么，有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的有益補(bǔ)充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對(duì)法的實(shí)施有保障作用?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng)，都對(duì)法的實(shí)施起著積極的作用。第三，道德對(duì)法有補(bǔ)充作用。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調(diào)整就起了補(bǔ)充作用。
3、道德和法律在某些情況下會(huì)相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會(huì)的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認(rèn)為對(duì)社會(huì)是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險(xiǎn)，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
三、法律與道德現(xiàn)實(shí)中的矛盾與帶給我們的啟示
在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，道德與法律存在著不和諧之處。中國(guó)的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實(shí)踐道德、弘揚(yáng)道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國(guó)大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國(guó)人心目中，他們的道德法律簡(jiǎn)直是自然法律――外界的、積極的命令――強(qiáng)迫規(guī)定的要求――相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國(guó)道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來主持。
摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”現(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物,一個(gè)國(guó)家能否順利走向法治,在相當(dāng)程度上受其歷史文化的影響。在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際,對(duì)中國(guó)古代法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國(guó)”,重視法律在政治和社會(huì)中的作用。那么,對(duì)于中國(guó)今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價(jià)值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進(jìn)步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡(jiǎn)介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強(qiáng)制作用的一派,對(duì)法學(xué)也最有研究。他們對(duì)法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會(huì)經(jīng)濟(jì)、時(shí)代要求、國(guó)家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1. 1 反對(duì)禮制
法家重視法律,而反對(duì)儒家的“禮”。他們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級(jí)的意志來立法,也只有按照新興地主階級(jí)意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級(jí)要求在法律面前與貴族平等的思想。
1. 2 “好利惡害”的人性論
法家認(rèn)為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進(jìn)一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1. 3 “不法古,不循今”的歷史觀
法家反對(duì)保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認(rèn)為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。
1. 4 “法”“術(shù)”“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢(shì)、重術(shù),各有特點(diǎn)。法是指健全法制,勢(shì)指的是君主的權(quán)勢(shì),要獨(dú)掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。
1. 5 對(duì)法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個(gè)作用就是“定分止?fàn)帯?也就是明確物的所有權(quán)。第二個(gè)作用是“興功懼暴”,即鼓勵(lì)人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個(gè)角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國(guó)方略的形式意義。法家強(qiáng)調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強(qiáng)調(diào)法律的成文化,使法律運(yùn)作有高度的可預(yù)測(cè)性,認(rèn)為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強(qiáng)調(diào)以國(guó)家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”沒有任何終極價(jià)值內(nèi)涵,只是治理國(guó)家的手段而已。其始終強(qiáng)調(diào)治國(guó)的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對(duì)以“法” 治國(guó)的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級(jí)基礎(chǔ)是新興地主階級(jí),它是伴隨著新興地主階級(jí)形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級(jí)的代言人。它對(duì)我國(guó)奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對(duì)后世法治的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。
2. 1 法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則,并因此把法比擬為度量衡?！豆茏印氛f:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
論文摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！爆F(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物,一個(gè)國(guó)家能否順利走向法治,在相當(dāng)程度上受其歷史文化的影響。在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際,對(duì)中國(guó)古代法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國(guó)”,重視法律在政治和社會(huì)中的作用。那么,對(duì)于中國(guó)今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價(jià)值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進(jìn)步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡(jiǎn)介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強(qiáng)制作用的一派,對(duì)法學(xué)也最有研究。他們對(duì)法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會(huì)經(jīng)濟(jì)、時(shí)代要求、國(guó)家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1.1反對(duì)禮制
法家重視法律,而反對(duì)儒家的“禮”。他們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級(jí)的意志來立法,也只有按照新興地主階級(jí)意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級(jí)要求在法律面前與貴族平等的思想。
1.2“好利惡害”的人性論
法家認(rèn)為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進(jìn)一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1.3“不法古,不循今”的歷史觀
法家反對(duì)保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認(rèn)為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。
1.4“法”“術(shù)”“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢(shì)、重術(shù),各有特點(diǎn)。法是指健全法制,勢(shì)指的是君主的權(quán)勢(shì),要獨(dú)掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。
1.5對(duì)法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個(gè)作用就是“定分止?fàn)帯?也就是明確物的所有權(quán)。第二個(gè)作用是“興功懼暴”,即鼓勵(lì)人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個(gè)角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國(guó)方略的形式意義。法家強(qiáng)調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強(qiáng)調(diào)法律的成文化,使法律運(yùn)作有高度的可預(yù)測(cè)性,認(rèn)為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強(qiáng)調(diào)以國(guó)家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”沒有任何終極價(jià)值內(nèi)涵,只是治理國(guó)家的手段而已。其始終強(qiáng)調(diào)治國(guó)的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對(duì)以“法”治國(guó)的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級(jí)基礎(chǔ)是新興地主階級(jí),它是伴隨著新興地主階級(jí)形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級(jí)的代言人。它對(duì)我國(guó)奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對(duì)后世法治的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。
2.1法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則,并因此把法比擬為度量衡?！豆茏印氛f:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。
2.2法家強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性
法家非常強(qiáng)調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認(rèn)識(shí)到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國(guó)家的強(qiáng)制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國(guó)家施予刑罰?！俄n非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也?！?/p>
2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性
法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會(huì)無所適從,法律的目標(biāo)便不能實(shí)現(xiàn)。法家對(duì)此有充分的認(rèn)識(shí),故特別強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
2.4法家注重法的權(quán)威性
法家思想的其中一個(gè)關(guān)鍵性的特征,是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事?！豆茏印氛f:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治?！?/p>
2.5法家強(qiáng)調(diào)法的普遍性
法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世,務(wù)求家喻戶曉,這在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中是有重大進(jìn)步意義的。法家認(rèn)為,法應(yīng)成文化和公諸于世,且應(yīng)嚴(yán)格地貫徹執(zhí)行,其運(yùn)作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性,不應(yīng)被官員恣意運(yùn)用。
從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價(jià)值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明,從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強(qiáng)調(diào)法的操作的可預(yù)見性,主張“信賞必罰”;重視法的強(qiáng)制性,力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性,認(rèn)為它是公平、正直的客觀準(zhǔn)則;強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對(duì)法律頻頻變更等等,這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行。但從實(shí)質(zhì)上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以,在我國(guó),要建立現(xiàn)代法治,有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思。
3、法家思想的負(fù)面消極影響
法家在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對(duì)法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國(guó)學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運(yùn)用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對(duì)立面是人治?；诒疚牡诙糠莸姆治?我們應(yīng)該可以說,法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)在政治和社會(huì)中高度規(guī)范化的運(yùn)行,注重以“法”治理國(guó)家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實(shí)質(zhì)的、深度的”法治,它是與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的?？梢?法家的基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際,有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思
3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強(qiáng)調(diào)君權(quán)至上
法律至上,即為“任何個(gè)人與法律相比,法律都具有更高的權(quán)威?！雹俜芍辽显谏鐣?huì)主義法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威,不允許有超越法律之外的特權(quán)與個(gè)人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個(gè)人權(quán)力為權(quán)威,賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威,一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價(jià)值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系,絕無調(diào)和的可能。
3.2現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等,而法家思想則無權(quán)利平等觀念
權(quán)利平等是指全社會(huì)范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的,就是承認(rèn)所有社會(huì)成員法律地位平等。只有人人平等,排除個(gè)別人有超越法律之上的特權(quán),才能實(shí)現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認(rèn)為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級(jí)”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評(píng)價(jià)它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次,從法家人物的有關(guān)言論看,其主張的真實(shí)含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3.3現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約,而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制
權(quán)力制約是指所有以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的公共權(quán)力(主要是國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力),在其運(yùn)行的同時(shí),必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對(duì)立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護(hù)君權(quán)為核心,為君主謀富國(guó)強(qiáng)兵、長(zhǎng)治久安之道的政治理論,其最大特點(diǎn)在于肯定君主的絕對(duì)權(quán)力。這種極端君主專制的理論,很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。
3.4現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位,而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的
權(quán)利本位是指,在國(guó)家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的,根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間,權(quán)利是決定性的,起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實(shí)質(zhì),是個(gè)人權(quán)力的實(shí)定化和義務(wù)的相對(duì)化。在這種文化背景下,人和人之間的關(guān)系是平等,自主關(guān)系。而法家之所以強(qiáng)調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利,民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。
4、結(jié)語
我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當(dāng)時(shí)與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級(jí)相對(duì)的新型地主階級(jí)的立場(chǎng),具有進(jìn)步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對(duì)法律作用的高度重視,對(duì)以“法”治國(guó)的推崇,尤其是其強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行,這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,對(duì)推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步有過積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會(huì)系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點(diǎn),在于把法看作實(shí)施君主之治的“帝王之具”,此與現(xiàn)代法治保護(hù)人權(quán),約束權(quán)力的精神正好相反。從這個(gè)層次上講,法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以,我國(guó)在建立社會(huì)主義法治國(guó)家的過程中要正視傳統(tǒng)文化,取其精華,去其糟粕,為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。
參考文獻(xiàn):
1.王利明《中國(guó)法制改革學(xué)術(shù)討論會(huì)發(fā)言摘要》載于《法學(xué)研究》1989年第2期第12頁。
2.張國(guó)華著《中國(guó)法律思想史》(新編)北京大學(xué)出版社1998.
3.曾憲義主編《中國(guó)法制史》高等教育出版社北京大學(xué)出版社2000.
4.任建新《社會(huì)主義法制建設(shè)基本知識(shí)》,法律出版社,1996.
第一，法律制度的制定存在著諸多缺陷?？茖W(xué)的法律制度是培養(yǎng)公民法律意識(shí)的最為直接手段，而當(dāng)前在法律制度制定過程中多出現(xiàn)一些不科學(xué)的因素，這無疑會(huì)對(duì)民眾對(duì)法律的認(rèn)識(shí)發(fā)生一些偏差。下面以我國(guó)民事執(zhí)行法律制度的缺陷為例來說明這一問題。
在毛雪楓的《我國(guó)民事執(zhí)行法律制度的缺陷及完善》一文中，作者對(duì)我國(guó)民事執(zhí)行法律制度存在著諸多缺陷進(jìn)行了多層面分析。為敘述之方面，我們特取其中三個(gè)方面為例加以說明。
首先，作者指出，執(zhí)行發(fā)動(dòng)程序與客觀實(shí)際不相適應(yīng)。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，“申請(qǐng)執(zhí)行的期限，雙方或者一方是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月”。作者認(rèn)為，該規(guī)定并沒有從實(shí)體法訴訟時(shí)效這一立法原意出發(fā)，因而造成與《民法通則》的訴訟時(shí)效法律規(guī)定相沖突，進(jìn)而限制了《民法通則》賦予當(dāng)事人的訴訟時(shí)效的權(quán)利。具體來說，主要表現(xiàn)在“未確立申請(qǐng)執(zhí)行期限告知制度”；“對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行和移送執(zhí)行沒有嚴(yán)格區(qū)別規(guī)定”以及“申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效中止、中斷制度欠缺”等。
其次，在執(zhí)行管轄方面的立法缺陷。作者指出：“我國(guó)《民事訴訟法》第二百零七條針對(duì)執(zhí)行依據(jù)的不同設(shè)定了不同的確定管轄標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)法院制作的法律文書的執(zhí)行，由第一審人民法院管轄；對(duì)其他機(jī)關(guān)制作的應(yīng)當(dāng)由法院執(zhí)行的法律文書的執(zhí)行，由被執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地人民法院管轄。這一規(guī)定同時(shí)從級(jí)別和地域兩方面規(guī)定了我國(guó)目前案件執(zhí)行的分工方式，然而它仍然不能適應(yīng)復(fù)雜的執(zhí)行現(xiàn)狀，其立法缺陷也逐漸顯露出來?！本唧w來說，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：“規(guī)定不合理，違背執(zhí)行規(guī)律和效率原則”、“管轄規(guī)范缺漏，程序運(yùn)轉(zhuǎn)艱難”、“缺乏級(jí)別管轄的規(guī)定，案件分布不均”等。
再次，民事執(zhí)行通知制度存在弊端。作者認(rèn)為，“我國(guó)《民事訴訟法》第二百二十條規(guī)定，‘執(zhí)行員接到申請(qǐng)執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行?！梢?，現(xiàn)行法律制度將民事執(zhí)行通知規(guī)定為執(zhí)行的必經(jīng)程序，這樣設(shè)計(jì)的本意可能是再給債務(wù)人一個(gè)自動(dòng)履行的機(jī)會(huì)，讓其有充分的時(shí)間籌集資金，合理安排生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。但是，在執(zhí)行實(shí)踐中，這種程序往往造成執(zhí)行時(shí)機(jī)的延誤，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的利益不利”。存在以下缺陷：“暫時(shí)剝奪了權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得權(quán)利”、“變更履行期限沒有法律依據(jù)，有效送達(dá)存在諸多困難”、“常起到提醒被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的‘逃債通知書’的作用”等。[1]
該文還從其他方面對(duì)我國(guó)民事執(zhí)行法律制度的缺陷進(jìn)行了分析，鑒于本文的篇幅所限，在此不再一一列舉。相信通過以上幾例，我們足以清晰看出，我國(guó)民事執(zhí)行法律制度的確存在諸多缺陷。
由于法律制度在制定伊始便違背了立法的本意或與其他法律制度有嚴(yán)重沖突與矛盾的地方，這勢(shì)必給法律制度的實(shí)施帶來一定的困難。這無疑會(huì)使民眾對(duì)法律的權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而影響民眾的法律意識(shí)的現(xiàn)代化進(jìn)程。
第二，法律制度實(shí)施的效果不佳也成為制約公民法律意識(shí)現(xiàn)代化的重要因素。
近年來，我國(guó)法制建設(shè)事業(yè)成就斐然，然而一些法律制度實(shí)施效果卻并不令人滿意。譬如，1986年通過的《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》第五條明確規(guī)定：“凡年滿6周歲的兒童，不分性別、民族、種族，應(yīng)當(dāng)入學(xué)接受規(guī)定年限的義務(wù)教育法。條件不具備的地區(qū)，可以推遲到7周歲入學(xué)?！钡谑粭l規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人必須使適齡的子女或者被監(jiān)護(hù)人按時(shí)入學(xué)，接受規(guī)定年限的義務(wù)教育。適齡兒童、少年因疾病或者特別情況，需要延緩入學(xué)或者免予入學(xué)的，由兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護(hù)人提出申請(qǐng)，經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾鷾?zhǔn)。”單從上則法律規(guī)定，任何一個(gè)年滿六周歲（特殊地區(qū)的兒童可以延長(zhǎng)到七歲）中華人民共和國(guó)公民都有接受義務(wù)教育的權(quán)利，換言之，適齡兒童的父母或監(jiān)護(hù)人都有保障適齡兒童入學(xué)的義務(wù)。既然國(guó)家把適齡兒童接受教育的權(quán)利上升到法律的地位，對(duì)于那些不能保障適齡兒童入學(xué)的家長(zhǎng)及監(jiān)護(hù)人而言，他們的行為顯然已經(jīng)觸犯了法律的規(guī)定。同時(shí)，對(duì)那些給童工提供就業(yè)機(jī)會(huì)的工廠主而言，他們行為顯然也觸犯了我國(guó)的教育法規(guī)，同樣也應(yīng)該受到法律的懲罰。既然國(guó)家用法律的形式來保護(hù)適齡兒童的受教育權(quán)利，我國(guó)的教育狀況應(yīng)該有良好的效果。
關(guān)鍵詞：見危不救；法理；法律規(guī)制
如今人們已經(jīng)無法從道德底線中忍受見危不救行為所帶來的傷痛，但從法律角度來看將一個(gè)行為是否用法律來予以規(guī)制，是有許多問題需要思考的。但縱觀國(guó)外，不難發(fā)現(xiàn)越來越多的國(guó)家已將見危不救行為用刑法予以規(guī)制，根據(jù)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的具體國(guó)情，我國(guó)也應(yīng)將見危不救行為用法律來予以規(guī)制，才能更好的維護(hù)好社會(huì)健康的秩序。
一、見危不救行為法律規(guī)制的法理基礎(chǔ)
任何一部法律的創(chuàng)制或者增加都是有著充分法理依據(jù)的，如果在刑法中規(guī)定“見危不救罪”，首先必須在法理上尋找理論依據(jù)，因此將見危不救行為用法律來予以規(guī)制必須要在法理上找到足夠的依據(jù)。任何法律規(guī)制的內(nèi)容都是與道德、人性及公民與國(guó)家之間的義務(wù)關(guān)系息息相關(guān)的。我國(guó)目前對(duì)于見危不救僅僅是在道德領(lǐng)域進(jìn)行評(píng)價(jià)，而并沒有上升到法律層次上面，因此將見義不救進(jìn)行法律規(guī)制就是將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的問題。很多人認(rèn)為不侵犯他人利益即為評(píng)判道德價(jià)值的標(biāo)尺，認(rèn)為在法律上不損人即為合法。根據(jù)羅爾斯的“公平正義理論”，他認(rèn)為，對(duì)制度來說正義原則有二；其一，每個(gè)人都有權(quán)擁有與他人自由并存的同樣自由，包括公民的各種政治權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利；其二，對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)作如下安排，即人們能合理地指望這種不平等對(duì)每個(gè)人有利，而且地位與職位對(duì)每個(gè)人開放。所以，在這種“公平正義論”的思想引導(dǎo)下，法律的強(qiáng)制性是非常關(guān)鍵的，因?yàn)樯鐣?huì)契約的核心是每個(gè)人都是社會(huì)的一份子，通過社會(huì)這個(gè)大環(huán)境簽訂一份“理性合同”，個(gè)人都有犧牲自我自由的義務(wù)，來完成整個(gè)社會(huì)更大的發(fā)展，以求長(zhǎng)遠(yuǎn)來看自身也能夠在這個(gè)大環(huán)境下有更高自由的實(shí)現(xiàn)。羅爾斯的觀點(diǎn)表明：個(gè)人必須要犧牲自我的自由，來達(dá)到整個(gè)社會(huì)的平衡。如果一味專注個(gè)人自身的利益實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于社會(huì)其他群體因?yàn)榧膊 ?zāi)難、緊急情況等情況不聞不問，是不正義的體現(xiàn)。所以國(guó)家對(duì)于整個(gè)社會(huì)的公平干預(yù)是必須的，更是強(qiáng)制的。在這種情況下，如果因?yàn)槟撤N邪惡勢(shì)力導(dǎo)致有人陷于危機(jī)之中，按照羅爾斯的觀點(diǎn)社會(huì)給予必要的幫助和拯救是必須的，是維護(hù)社會(huì)正義和整體和平的根本保障，這種保障不僅僅通過國(guó)家強(qiáng)制力的手段，更重要的是在個(gè)體之間通過自己合理的利益犧牲來達(dá)到整體上的共同進(jìn)步。因?yàn)?，?qū)除惡勢(shì)力或者個(gè)體的極端貧窮狀態(tài)等是每個(gè)個(gè)體組成的社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)，是為長(zhǎng)遠(yuǎn)實(shí)現(xiàn)所有個(gè)體能在更高平臺(tái)和層面上自由的前期保障。
既然法律設(shè)定了利人利己的條件，那么法律就可以設(shè)定在一定情形下要求公民必須實(shí)施救助的義務(wù)。將見危不救行為用法律來規(guī)制，將見危救助變成一種法律上的義務(wù)。只有將道德都認(rèn)可的行為變成一種法律上的義務(wù)，才能使人們認(rèn)為只有“圣人”才可做到的事情，對(duì)普通人來說也是舉手之勞。道德的約束力的實(shí)現(xiàn)，往往是靠個(gè)體的自律來實(shí)現(xiàn)的。但由于主體素質(zhì)低下、約束力差等不確定因素，造成道德難以實(shí)現(xiàn)其約束力，而法律具有穩(wěn)定的約束力，法律規(guī)定的義務(wù)更有實(shí)施的保障性。見危不救行為在生活中往往造成很嚴(yán)重的后果，只有道德上的約束和譴責(zé)已不能使人們自覺見危救助，在法律穩(wěn)定的約束力和保障下才能杜絕見危不救的惡性。隨著社會(huì)化的發(fā)展，社會(huì)分工的細(xì)化，人與人之間的交往和利益共生更加密切，所以人與人之間追求利益的一致性是肯定的，并且利益的一致性也是社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。法律無論從法益還是其他利益的角度上都是維護(hù)社會(huì)一致利益的工具，所以見危不救這種破壞社會(huì)整體一致利益的行為，必然受到道德譴責(zé)，更應(yīng)受到法律的否定和規(guī)制。國(guó)家作為社會(huì)整體利益的代表者，更應(yīng)通過立法將見危不救這種破壞社會(huì)和諧和損害社會(huì)整體利益的行為加以規(guī)制。
二、見危不救法律規(guī)制的必要性
第一，道德本身的強(qiáng)制作用已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。如今中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，道德的控制力在不斷弱化，然而在極具開放性的陌生人社會(huì)之中，由于社會(huì)變遷和科技的發(fā)展，人們的行為方式、生活方式都發(fā)生了很大變化，致使人們面臨危險(xiǎn)身處困境的幾率在不斷增加。這就產(chǎn)生了脫節(jié)，使得見危不救最終成為了嚴(yán)重的社會(huì)問題。
因此，在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)換的基本國(guó)情下，在道德滑坡、社會(huì)誠(chéng)信缺失的條件下，為了提高社會(huì)的道德水平，用法律規(guī)制的手段來直接針對(duì)道德的缺失，這對(duì)于規(guī)范見危不救這種嚴(yán)重不道德行為，不失為一個(gè)很好的處理辦法。
第二，法律強(qiáng)制機(jī)制比道德規(guī)范更具有優(yōu)勢(shì)。目前在我國(guó)見危不救的現(xiàn)象愈來愈嚴(yán)重。眾所周知，道德是靠輿論和主體的內(nèi)心信念或信仰來支撐的，相較于法律的強(qiáng)制力要小得多。當(dāng)人們違反道德規(guī)范時(shí)感受到的強(qiáng)制力和痛苦往往是很小的，因?yàn)榈赖碌募s束力量畢竟具有強(qiáng)弱兩重性，對(duì)于自覺遵守道德規(guī)范的人，道德的約束力是很強(qiáng)的。然而對(duì)于無視道德約束的人，它的約束力則弱小得多。而法律是一種外在性、他律性的規(guī)范，它依靠國(guó)家強(qiáng)制力予以保障，當(dāng)然法律的真正實(shí)現(xiàn)依然要靠人們內(nèi)心信念的支撐，但因?yàn)橛袊?guó)家強(qiáng)制力的保障，人們必然會(huì)更加謹(jǐn)慎行事。
第三，法律的空白現(xiàn)狀使得司法實(shí)踐非常困難。這些年來，對(duì)于全國(guó)各地出現(xiàn)的的見危不救致人死亡的惡性事件，社會(huì)輿論要求對(duì)不作為人嚴(yán)懲不貸，但是法官們卻在具體案件的審理過程中，遇到了難題。我們都知道，由于刑法規(guī)定的“罪刑法定原則”，法官判處不作為犯罪應(yīng)該有明確的法律依據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)要以作為義務(wù)為前提。但是法律上對(duì)此的空白狀況使得法官在現(xiàn)行的法律中找不到做出懲罰的依據(jù)。顯而易見，見危不救行為必定產(chǎn)生了很大的社會(huì)危害性。但是同時(shí)法官們又要依法辦案，所以大多數(shù)情況法官們?yōu)榱祟櫦吧鐣?huì)正義和在社會(huì)輿論的壓力下，做出“不作為的故意殺人罪”的判決。但是明顯這在理論上存在著很大的問題。
[關(guān)鍵詞]拍賣判決書，執(zhí)行難，糾紛解決機(jī)制，制度完善
一 、拍賣判決書事件的基本概況
以下列舉幾件在全國(guó)范圍內(nèi)影響較大的判決書拍賣事件⑵
1、2001年武漢市新洲區(qū)糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司拍賣判決書事件
拍賣者：武漢市新洲區(qū)糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司，新洲區(qū)糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當(dāng)時(shí)沒有付錢，之后也沒付。在幾經(jīng)追討無果的情況下，新洲區(qū)糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區(qū)人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費(fèi)共計(jì)150萬元，在判決生效后10日內(nèi)一次性付清。隨后，新洲區(qū)糧食公司向橋口區(qū)人民法院遞交了強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，并交納了2萬余元的強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區(qū)糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價(jià)的“標(biāo)的”公開拍賣法院的判決書和強(qiáng)制執(zhí)行書。
2、2003年10月28日陜西風(fēng)翔縣石五龍拍賣判決書事件
拍賣者：石五龍，于2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并在廝打中其妻受了傷。經(jīng)過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3月8日，風(fēng)翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對(duì)此案提出了抗訴，縣法院對(duì)此案進(jìn)行再審并維持了原判。石龍五因法院執(zhí)行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風(fēng)翔縣縣城大街上公開以五折的標(biāo)價(jià)出讓判決書。
3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件
拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當(dāng)財(cái)務(wù)主管，于2002年6月因公司與租賃業(yè)主產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，老板為逃避債務(wù)意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于 2003年12月20日來到廣州市天河區(qū)宏城商業(yè)廣場(chǎng)公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。
4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件
拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉(xiāng)王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經(jīng)村干部等多方協(xié)調(diào)仍無結(jié)果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內(nèi)薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。
5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件
拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍——南充市順慶區(qū)舞風(fēng)鎮(zhèn)清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認(rèn)為本村村干部的財(cái)務(wù)有問題而進(jìn)行舉報(bào)。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發(fā)生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫(yī)院做了檢查和治療，共花去費(fèi)用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執(zhí)行費(fèi)，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有 7000多元（包括案件受理費(fèi)）被執(zhí)行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續(xù)治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價(jià)格公開法院拍賣判決書。
6、2005年2月四川自貢人李遠(yuǎn)騫在成都擺地?cái)偨匈u判決書事件
叫賣者李遠(yuǎn)騫因與魏某、張某發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區(qū)法院判決魏某、張某歸還李遠(yuǎn)騫各項(xiàng)費(fèi)用10萬余元。之后當(dāng)?shù)貦z察院對(duì)此案提起抗訴，四川省自貢流井區(qū)法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執(zhí)行人在瀘州，李遠(yuǎn)騫遲遲拿不到錢，流井區(qū)法院委托瀘州當(dāng)?shù)胤ㄔ簣?zhí)行。李遠(yuǎn)騫多次往返兩地之間，得到的答復(fù)卻是“被執(zhí)行人沒有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)”。出于無奈，李遠(yuǎn)騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地?cái)?，?dāng)街以5折叫賣判決書。以上列舉了6件在全國(guó)范圍內(nèi)比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現(xiàn)全國(guó)首例判決書拍賣事件以后，社會(huì)各界對(duì)此引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數(shù)的人認(rèn)為拍賣判決書行為是不合法的、是對(duì)法律的褻瀆、是對(duì)司法尊嚴(yán)的挑戰(zhàn)。此中不乏有學(xué)者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認(rèn)為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉(zhuǎn)讓的，其理由有以下幾點(diǎn)：
1、判決書是法院適應(yīng)法律而作出的法律性文書，是國(guó)家審判權(quán)的最終體現(xiàn)，代表著人民法院的法律權(quán)威。所以只有人民法院才能對(duì)判決書進(jìn)行變更或處置，當(dāng)事人無權(quán)處置（特別是轉(zhuǎn)讓或賣買）判決書。
2、根據(jù)《拍賣法》的相關(guān)規(guī)定，拍賣是指以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標(biāo)的用來公開拍賣。
3、當(dāng)事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對(duì)其意思自治和處分權(quán)的限制，在得到生效的判決后，當(dāng)事人的處分權(quán)便受制于人民法院，更何況是對(duì)判決書的處分，當(dāng)事人當(dāng)然無權(quán)轉(zhuǎn)讓或處置，只能向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
4、判決書的轉(zhuǎn)讓其實(shí)是當(dāng)事人尋求的一種私力救濟(jì)，而現(xiàn)行我國(guó)法律又不支持私力救濟(jì)（除刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護(hù)，是違法的。在此次爭(zhēng)論中，有人認(rèn)為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態(tài)度⑷，他們的理由有以下幾點(diǎn)：
1、現(xiàn)行我國(guó)法律無明文規(guī)定判決書本身不可以轉(zhuǎn)讓，依照法理法無明文規(guī)定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。
2、拍賣判決書實(shí)質(zhì)上是對(duì)判決書里所規(guī)定的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，由于法院的判決是對(duì)當(dāng)事人債權(quán)的一種確認(rèn)，對(duì)判決書里面的債權(quán)，只要轉(zhuǎn)讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉(zhuǎn)讓的。
3、拍賣判決書行為類似申請(qǐng)執(zhí)行人委托人代為其向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行、代為其向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》）第22條的規(guī)定，其行為是可行的。
以上就是社會(huì)各界對(duì)拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點(diǎn)的相關(guān)理由，我們暫且不去評(píng)述他們觀點(diǎn)的對(duì)與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產(chǎn)生的原因及這種行為延伸下去會(huì)產(chǎn)生哪些法律后果。
二 、判決書拍賣事件產(chǎn)生的原因分析及延伸的法律后果
1、當(dāng)事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執(zhí)行，即民事判決執(zhí)行難的問題。從上述的6個(gè)拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進(jìn)入到強(qiáng)制執(zhí)行程序后陷入執(zhí)行行難困境的。判決行不到有效的執(zhí)行，當(dāng)事人只好出此政策——拍賣判決書。執(zhí)行難分為因被執(zhí)行人（即債務(wù)人）為逃避債務(wù)等原因（包括轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、揮霍財(cái)物等等）而進(jìn)行的消極執(zhí)行及因其無能力而真正的不能執(zhí)行和因執(zhí)行機(jī)關(guān)的消極執(zhí)行（如；執(zhí)行機(jī)關(guān)的推諉、懈怠職責(zé)等）而陷入困境的執(zhí)行。被執(zhí)行人拒不執(zhí)行法院判決有的是因?yàn)閷?duì)法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導(dǎo)致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴(yán)，對(duì)法律的尊嚴(yán)不予顧及。執(zhí)行機(jī)關(guān)的消極執(zhí)行是因我國(guó)現(xiàn)行司法體制的不夠完善造成的?，F(xiàn)階段在司法過程中，執(zhí)行行為的性質(zhì)既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導(dǎo)致司法不公，且還會(huì)出現(xiàn)法院重審判，輕執(zhí)行等的現(xiàn)象，甚至導(dǎo)致執(zhí)行人員的腐敗、包庇、懈怠職責(zé)等行為。合理的制度安排應(yīng)當(dāng)是法院只管判決，而把執(zhí)行判決的工作交由作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的公安局去完成⑺。
2、當(dāng)事人不想介入繁瑣、復(fù)雜的的執(zhí)行程序中去，且我國(guó)執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行程序表現(xiàn)的又相當(dāng)被動(dòng)。按照我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定：一般民事案件的執(zhí)行分為兩種，即申請(qǐng)執(zhí)行和移送執(zhí)行。移送執(zhí)行是指人民法院制作的法律文書發(fā)生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權(quán)直接將其交付執(zhí)行及組織強(qiáng)制執(zhí)行的行為。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第19條的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中有四類案件適用于移送執(zhí)行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)內(nèi)容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書。⑷、審判人員認(rèn)為確應(yīng)移送執(zhí)行的其他生效法律文書。由最高院出臺(tái)司法解釋我們可知移送執(zhí)行涉及的都是有關(guān)人身關(guān)系的案件，而涉及財(cái)產(chǎn)糾紛的訴訟案件要進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)事人就要通過向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后才能進(jìn)入執(zhí)行程序。從這可以看出法院對(duì)財(cái)產(chǎn)案件的執(zhí)行表現(xiàn)的相當(dāng)被動(dòng)，如果當(dāng)事人不申請(qǐng)執(zhí)行，而債務(wù)人也不履行債務(wù)的話（在現(xiàn)實(shí)中債務(wù)不履行債務(wù)的大有所在），當(dāng)事人的債權(quán)豈不是永遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)了。而根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18條和第20條規(guī)定：當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1、據(jù)以申請(qǐng)執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效，并具有給付內(nèi)容且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確。2、申請(qǐng)執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經(jīng)屆滿；義務(wù)人仍未履行的。4、應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)。5、必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出申請(qǐng)。這一期限也即申請(qǐng)執(zhí)行期限，根據(jù)《民事訴訟法》第 219條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行的期限有兩種，各有其適用的對(duì)象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當(dāng)事人為公民的案件，一種為六個(gè)月，適用于雙方當(dāng)事人均為法人或者其他組織的案件。6、應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)執(zhí)行書和作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。由此可看出如果當(dāng)事人要向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時(shí)間的限制。
3、法院執(zhí)行的不確定性，且又得先交高昂的執(zhí)行費(fèi)用，當(dāng)然這個(gè)原因適用于當(dāng)事人在沒交納執(zhí)行費(fèi)用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當(dāng)事人在權(quán)衡申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后所獲得的收益和直接轉(zhuǎn)讓判決書后所獲得的收益，會(huì)作出一個(gè)比較后的判斷，即：法院對(duì)判決執(zhí)行具有不確定性，隨時(shí)可以遇到執(zhí)行難的問題，且還需要先交納執(zhí)行費(fèi)用，經(jīng)過千辛萬苦的周轉(zhuǎn)還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國(guó)公力救濟(jì)成本負(fù)擔(dān)過重的局面。我們知道現(xiàn)行我們的糾紛解決機(jī)制主要有三種，即：私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)⑻。而當(dāng)事人選擇公力救濟(jì)須花的費(fèi)用繁多，當(dāng)事人不但要承擔(dān)訴訟費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用、灰色費(fèi)用（比如請(qǐng)法官吃飯等），還要面臨社會(huì)公眾及道德對(duì)其行為的價(jià)值判斷以及由此造成的心理壓力都要當(dāng)事人承擔(dān)，且還要承擔(dān)被執(zhí)行人因無能力而不能執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。
通過以上的原因分析，我們可以了解到拍賣判決書事件是其實(shí)是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認(rèn)為的是當(dāng)事人對(duì)法律的褻讀。當(dāng)事人也根本無意要對(duì)司法的權(quán)威進(jìn)行挑釁，拍賣判決書其實(shí)是當(dāng)事人對(duì)法院對(duì)其確認(rèn)的權(quán)利的一種轉(zhuǎn)讓，屬債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。根據(jù)我國(guó)民法的規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓自己的債權(quán)時(shí)，只要當(dāng)事人與受讓人之間達(dá)成意識(shí)達(dá)成合意，并通知債務(wù)人即可，無需征得債務(wù)人的同意或他人的同意。當(dāng)然當(dāng)事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執(zhí)行難造成的困境最終來實(shí)現(xiàn)債權(quán)是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個(gè)問題。
筆者認(rèn)為拍賣判決書的轉(zhuǎn)讓會(huì)導(dǎo)致四種結(jié)果的發(fā)生：1、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人拿著判決書會(huì)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制，但必須建立在轉(zhuǎn)讓人與受讓人合意并簽訂協(xié)議的基礎(chǔ)上，且協(xié)議須注明受讓人享有的相關(guān)權(quán)利，即：受讓人享有向人法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利、享有向被執(zhí)行人收取執(zhí)行款的權(quán)利等等。此種轉(zhuǎn)讓行為只不過是受讓人作為權(quán)利承受人代為轉(zhuǎn)讓人行使法院判令給轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)，是受法律保護(hù)的，但并沒有擺脫真正的執(zhí)行難問題，受讓人主張債權(quán)的方式和轉(zhuǎn)讓人當(dāng)初向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行是一樣的。2、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強(qiáng)壯的優(yōu)勢(shì)對(duì)被行人進(jìn)行威脅及對(duì)被執(zhí)行人進(jìn)行勸說、與被執(zhí)行人協(xié)商和解等等）促使被執(zhí)行人履行法院判令給其的義務(wù)，采用這種方式很容易導(dǎo)致民轉(zhuǎn)刑，其行為受到法律的嚴(yán)格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人再度轉(zhuǎn)讓判決書。此種行為只能再次陷入執(zhí)行難問題，而判決書的申請(qǐng)執(zhí)行是有一定的期限的。一般案件的申請(qǐng)執(zhí)行期限為一年，在一年內(nèi)當(dāng)事人須主張權(quán)利，要不就不受法律保護(hù)。4、判決書轉(zhuǎn)讓后，受讓人不再追究被執(zhí)行人的債務(wù)，自已承擔(dān)一切損失。這只能導(dǎo)致對(duì)判決書里的債權(quán)真正不能實(shí)現(xiàn)，這樣會(huì)助長(zhǎng)侵權(quán)者的囂張氣焰，最終導(dǎo)致社會(huì)次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執(zhí)行款，其他的三種情形在現(xiàn)行的法律體制下都是行不通的。
經(jīng)過上面的分析我們就可以知道，其實(shí)拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執(zhí)行難問題，只要解決了民事執(zhí)行難問題，拍賣判決書事件引發(fā)的相關(guān)問題也就能解決。
三 、民事判決執(zhí)行難問題的解決方法
筆者認(rèn)為，當(dāng)事人要在現(xiàn)行體制下解決難于收取執(zhí)行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實(shí)現(xiàn)債權(quán)。上面已經(jīng)論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執(zhí)行難問題。在現(xiàn)行體制下，當(dāng)事人要實(shí)現(xiàn)法院判令給其的債權(quán)，可采用以下方法：
1、 當(dāng)事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會(huì)的力量，通過合法的途徑使判決確定的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)線索。第二：懸賞他人居中進(jìn)行調(diào)解，說服債務(wù)人履行判決確定的義務(wù)。
2、當(dāng)事人在訴訟過程中或訴訟前如果發(fā)現(xiàn)對(duì)方當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、揮霍財(cái)物等逃避債務(wù)的行為時(shí)，可以向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。根據(jù)《民事訴訟法》第92和93條的規(guī)定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的提出或申請(qǐng)，可對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性的保護(hù)措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執(zhí)行。
3、 當(dāng)事人可以委托人去申請(qǐng)執(zhí)行及收取執(zhí)行款，根據(jù)《試行規(guī)定》第18條和22條的相關(guān)規(guī)定：當(dāng)事人可以委托別人代為其向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行及代為其收取執(zhí)行款。這樣當(dāng)事人就可避免介入繁瑣、復(fù)雜的執(zhí)行程序了。
4、當(dāng)事人可借助司法機(jī)關(guān)將有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的對(duì)方當(dāng)事人繩之于法。根據(jù)《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關(guān)規(guī)定：當(dāng)事人發(fā)覺被執(zhí)行人有能力執(zhí)行機(jī)而拒不執(zhí)行的，可以向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或舉報(bào)，對(duì)已構(gòu)成犯罪的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)立案?jìng)刹椋⒔o予刑罰處置。
上面我們只論述到，在現(xiàn)行執(zhí)行體制下，當(dāng)事人可以通過四種方式合法、合理地實(shí)現(xiàn)法院判令給他的實(shí)體權(quán)利（即債權(quán)），其實(shí)這只是在一定程度上緩解了執(zhí)行難困境，不能從根本上解決執(zhí)行難問題。因?yàn)閳?zhí)行難問題是我國(guó)現(xiàn)行執(zhí)行體制的不完善及混亂而造成的一個(gè)社會(huì)問題，我們要從完善我國(guó)執(zhí)行體制、加大我國(guó)執(zhí)法力度等制度方面根本上解決執(zhí)行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執(zhí)行難問題的方法：
（一）優(yōu)化民事糾紛解決機(jī)制，擴(kuò)大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。
民事糾紛的解決機(jī)制可以分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)三種。私力救濟(jì)又稱為自力救濟(jì)，是指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭到不法侵害時(shí)，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解?！皬?qiáng)力性的自決受到法律嚴(yán)格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟(jì)根據(jù)法律性質(zhì)又可分為法定和法外的私力救濟(jì)，法定的私力救濟(jì)一般包括：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為等等，法外的私力救濟(jì)又包括法無明文規(guī)定的私力救濟(jì)、法律禁止的私力救濟(jì)⑽。在一個(gè)法治國(guó)家里，統(tǒng)治者基本上不主當(dāng)事人使用私力救濟(jì)。社會(huì)救濟(jì)是指當(dāng)事人基于合意，借用社會(huì)力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機(jī)制。主要包括調(diào)解和仲裁，由于社會(huì)救濟(jì)具有非強(qiáng)制性和非嚴(yán)格的規(guī)范性，與訴訟相比更為簡(jiǎn)便，與自決相比更受道德和法律的保護(hù)，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟(jì)是指當(dāng)當(dāng)事人無法通過自主性的方式解決糾紛時(shí)而通過國(guó)家公權(quán)力來解決糾紛的機(jī)制，公力救濟(jì)包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。公力救濟(jì)具有的特征有：1、國(guó)家強(qiáng)力性，2、嚴(yán)格的規(guī)范性（包括程序和實(shí)體方面）。當(dāng)事人選擇公力救濟(jì)，其意識(shí)的自由必然受到公權(quán)力限制，且還須面臨繁瑣、復(fù)雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時(shí)還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對(duì)方當(dāng)事人的拒不執(zhí)行等風(fēng)險(xiǎn)。公力救濟(jì)不確定的因素多，結(jié)果難以預(yù)測(cè)，判決相當(dāng)程度上不具有終局性且執(zhí)行難。但要實(shí)行私力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)的話，我國(guó)又沒有現(xiàn)行法法律可依（只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)有法律的保障）。一般國(guó)家都不鼓勵(lì)當(dāng)事人選擇私力救濟(jì)來解決糾紛，只有為國(guó)家、公共利益，本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他利益免受正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)，才可選擇使用私力救濟(jì)，即：正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)。這樣的體制只會(huì)導(dǎo)致當(dāng)公民合法權(quán)益（主要指民事權(quán)益）受到侵害時(shí)，當(dāng)事人只能選擇公力救濟(jì)。而理論上本來是有三個(gè)機(jī)制可以解決民事糾紛的，但現(xiàn)實(shí)中卻變?yōu)橐粋€(gè)，即公力救濟(jì)。這勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國(guó)本身司法資源有限⑾，因此執(zhí)行難問題的出現(xiàn)就是不言而喻的了。其實(shí)私力救濟(jì)在一定程度上也優(yōu)越于公力救濟(jì)，這是有事實(shí)證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執(zhí)行得到落實(shí)⑿?；谝陨险J(rèn)識(shí)，筆者建議國(guó)家在一定程度內(nèi)應(yīng)該允許私力救濟(jì)的實(shí)行，鼓勵(lì)公民選擇社會(huì)救濟(jì)來解決糾紛，特別是和解、調(diào)解。且應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)來保障當(dāng)事人選擇私力救濟(jì)和社會(huì)救濟(jì)。
（二）完善訴訟保障制度，減輕當(dāng)事人的訴訟成本，保障當(dāng)事人的基本合法權(quán)益
而我們知道，在民事案件當(dāng)中，當(dāng)事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對(duì)法院的充分信任，而其訴訟目的是請(qǐng)求法院判令對(duì)方當(dāng)事人履行一定的義務(wù)，但在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中法院并沒有很好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。法院的執(zhí)行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執(zhí)行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個(gè)判決執(zhí)行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實(shí)在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，當(dāng)事人進(jìn)行訴訟不但是為了獲得程序上的權(quán)利，更重要的是為了獲得實(shí)體上的權(quán)益（法院最終判令的債權(quán)）。而在現(xiàn)行法律體系下，我國(guó)的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財(cái)產(chǎn)保全和行為保全）、先予執(zhí)行和對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施三項(xiàng)。筆者認(rèn)為這三項(xiàng)保障制度在實(shí)際執(zhí)行中并不能保障當(dāng)事人的基本權(quán)益，應(yīng)該建立一項(xiàng)最低權(quán)益保障制度和訴訟費(fèi)用保障制度。所謂最低權(quán)益保障制度是指：在執(zhí)行難案件當(dāng)中，由國(guó)家支付一定財(cái)物給勝訴的當(dāng)事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權(quán)益（取回物質(zhì)上的損失）。這里的一定財(cái)物是指保障當(dāng)事人基本生活所須的費(fèi)用，而待到被執(zhí)行人有能力執(zhí)行義務(wù)時(shí)應(yīng)償還國(guó)家為其先支付的款項(xiàng)。而在現(xiàn)行體制下，我們國(guó)家建立一項(xiàng)這樣的制度也是有物質(zhì)可保障的。我們知道在許多案件當(dāng)中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財(cái)產(chǎn)都收歸為國(guó)有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執(zhí)行難案件中勝訴方的最低合法權(quán)益。
另一方面，應(yīng)當(dāng)完善我國(guó)訴訟費(fèi)用的收取制度，建立訴訟費(fèi)用保障制度。當(dāng)前我國(guó)訴訟費(fèi)用一般都在案件審判前收取，執(zhí)行費(fèi)用在法院施行執(zhí)行程序前收取。且費(fèi)用收取又按訴訟標(biāo)的收取，這是相當(dāng)不合理的。有學(xué)者曾這樣評(píng)判這項(xiàng)制度“以標(biāo)的額收費(fèi)除了顯示利益的驅(qū)動(dòng)的事實(shí)處，沒有多少擺到桌面的依據(jù)⒀”而高昂的訴訟費(fèi)用和執(zhí)行費(fèi)用讓當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)確實(shí)很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費(fèi)并沒有明顯的對(duì)應(yīng)或正函數(shù)關(guān)系⒁。筆者認(rèn)為國(guó)家應(yīng)該減少訴訟費(fèi)用和執(zhí)行費(fèi)用收取或應(yīng)在當(dāng)事人的權(quán)益確實(shí)取得保障之后（即在判得到執(zhí)行后）收取訴訟費(fèi)用和執(zhí)行費(fèi)用。而這種方式在西方國(guó)家早已得到施行，我國(guó)的廣東高院也已經(jīng)廢除執(zhí)行費(fèi)預(yù)收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。
（三）完善現(xiàn)行法制，建議出臺(tái)《強(qiáng)制執(zhí)行法》，加大執(zhí)法和監(jiān)督力度，保障司法的威嚴(yán)。
2011年11月26日，廣州市2011年公開選拔市直機(jī)關(guān)副局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部筆試開考，約有500余位處級(jí)考生競(jìng)爭(zhēng)13個(gè)“副局”崗位，平均每個(gè)崗位有40人競(jìng)爭(zhēng)。由于本次公選考試并沒有指定具體的考試內(nèi)容和考察范圍，許多考生基本是“盲考”，并沒有復(fù)習(xí)，只能在考場(chǎng)上“見招拆招”。那么，這些公選考題究竟應(yīng)該如何破解？筆者以2道當(dāng)次公選考試中的真題為例，試圖從多種角度，深入剖析解題奧妙。
第一道題剖析
【真題】如何認(rèn)識(shí)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中的公眾參與？
【破題步驟】
（1）概念解釋――解釋什么是“公眾參與”。
（2）思考“為什么”――解釋城鄉(xiāng)規(guī)劃管理為什么需要“公眾參與”
（3）思考“如何做”――解釋城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中如何讓“公眾參與”其中。
（4）總體評(píng)價(jià)――“公眾參與”與“專家參與”、“政府參與”之間有何區(qū)別。
【詳細(xì)解題剖析】
【第一步】解釋題目中“核心概念”
考生如果沒有記過相關(guān)的概念，也是沒有問題的，因?yàn)楣x考試過程中，更多是考察考生多年的公共管理素養(yǎng)的積累，而不是考察考生死記硬背的能力。所以，考生遇到這類題目時(shí)，可以考慮先用自己的“語言素材”或“個(gè)人理解”，甚至只需要做簡(jiǎn)單的“分拆解釋”，即可初步解釋題目中的核心詞――“公眾參與”。
【“書面化”的概念解釋】“公眾參與”是指具有共同或不同利益基礎(chǔ)的社會(huì)群體對(duì)政府有關(guān)公共事務(wù)的決策及其過程的介入和干預(yù)。
【“口語化”的概念解釋】如果考生不知道“公眾參與”的書面解釋，沒有關(guān)系，可以考慮將概念進(jìn)行“切分”。即將“公眾參與”分為“公眾”和“參與”兩個(gè)部分。
談到“公眾”，考生應(yīng)該很容易聯(lián)想到“廣大的人民群眾”。而談到“參與”，考生可能會(huì)馬上思考到“參與什么”，就是“參與政府的公共管理”。
把兩個(gè)部分連起來，再加上適當(dāng)?shù)倪壿嫶?lián)，就變成了――【“廣大的人民群眾”通過合適的方式“參與政府的公共管理”，簡(jiǎn)稱“公眾參與”】。于是，答案就出來了，與書面化的概念解釋相比，確實(shí)有差別，但是大意是基本一致的，至少可以獲得3/4左右的分?jǐn)?shù)。
【核心提示】公選考試，考察范圍極廣，沒有人可以提前知道題目范圍，也就意味著沒有人可以準(zhǔn)確背誦每一個(gè)核心詞的“標(biāo)準(zhǔn)解釋”。因此，如何用自己的語言素材，大致地解釋清楚核心的含義，尤為重要。
【推敲出來的答題要點(diǎn)（1）】
“公眾參與”,即廣大的人民群眾通過合適的方式，參與到政府的公共管理工作當(dāng)中來。而題目中的個(gè)性化含義是，廣大的人民群眾，可以通過一些合法的、符合法律程序的方式，參與到城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理當(dāng)中來。
【第二步】思考為什么會(huì)出現(xiàn)這一現(xiàn)象？
題目要求是談如何“認(rèn)識(shí)”城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中的公眾參與？這里的關(guān)鍵是：“城鄉(xiāng)規(guī)劃管理”為什么需要公眾參與？
【思考方向】“城鄉(xiāng)規(guī)劃管理”涉及公眾哪些方面的利益關(guān)系？
很多考生考試前不可能去“背誦”，于是在考場(chǎng)上就要依賴“邏輯分析能力”和“聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)的能力“了，這里試著幫助考生聯(lián)系一些常識(shí)，看看能否串聯(lián)出一些重要的利益關(guān)系。
（1）考生可以想一想，你家附近有沒有好學(xué)校，與城鄉(xiāng)規(guī)劃有無關(guān)系？
【聯(lián)想結(jié)果】城鄉(xiāng)教育資源的分配，與城鄉(xiāng)規(guī)劃方案有重大關(guān)系。
（2）考生可以想一想，你家附近有沒有三甲醫(yī)院，有沒有好醫(yī)師給你們看病，與城鄉(xiāng)規(guī)劃有無關(guān)系？
【聯(lián)想結(jié)果】城鄉(xiāng)醫(yī)療資源的分配，與城鄉(xiāng)規(guī)劃方案有重大關(guān)系。
（3）考生可以想一想，你有沒有一種感覺，同樣是市中心，有些地段特別堵車，有些地段就相對(duì)沒那么堵車。這種情況與城鄉(xiāng)規(guī)劃有無關(guān)系？
【聯(lián)想結(jié)果】道路的走向、車流規(guī)劃，直接影響到道路交通的暢通，這與城鄉(xiāng)規(guī)劃方案也有重大關(guān)系。
其實(shí)還可以有很多很多的，在考場(chǎng)中的“即時(shí)聯(lián)想”………
【綜合思維】總體來看，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，你身邊的很多“公共資源”的設(shè)置與分配，似乎都與“城鄉(xiāng)規(guī)劃”的方案有關(guān)系，于是你可以得出以下的答案：
【推敲出來的答題要點(diǎn)（2）】
城鄉(xiāng)規(guī)劃的方案，涉及到城市中眾多“公共資源”的分配問題，與人民群眾的切身利益緊密相關(guān)。所以，城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的過程中，需要“公眾參與”。讓公眾參與城鄉(xiāng)規(guī)劃，有利于傾聽不同利益群體的聲音，更好地實(shí)現(xiàn)公共資源分配的公平性和合理性。
【第三步】思考具體的解決對(duì)策、實(shí)施方案
【思維過程】“城鄉(xiāng)規(guī)劃管理”是非?！皩I(yè)”的一個(gè)領(lǐng)域，但是“公眾”是一個(gè)很大的群體，不可能都具備非常專業(yè)的知識(shí)，于是，如何讓“不專業(yè)的”公眾參與“非常專業(yè)的”公共管理領(lǐng)域，是考生需要重點(diǎn)思考的問題。
首先，要讓“公眾參與”的第一步，就是要讓“公眾知曉”。這時(shí)，就需要思考宣傳渠道的問題，考生可以在考場(chǎng)上迅速思考自己日常生活中所接觸的媒體渠道：電視、報(bào)紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)等等。
其次，要充分考慮如何使用“通俗易懂”的方式讓公眾了解“城鄉(xiāng)規(guī)劃方案”，然后才有可能讓公眾“參與進(jìn)來”。
最后，就是考慮，用何種方式讓群眾參與，這時(shí)可以結(jié)合目前民主監(jiān)督的一系列模式：比如聽證、公示等。
【推敲出來的答題要點(diǎn)（3）】
城鄉(xiāng)規(guī)劃方案，由城市規(guī)劃行政主管部門編制成通俗易懂的圖片方案、動(dòng)畫方案，在報(bào)紙、廣播、公告牌、網(wǎng)站上向社會(huì)公示，并設(shè)置專門的咨詢電話和電子信箱收集意見。人民群眾可以通過參加座談會(huì)、公示、聽證、監(jiān)督等不同方式參與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理。
城鄉(xiāng)規(guī)劃方案，在組織編制前期，由規(guī)劃委托單位組織召開座談會(huì)，邀請(qǐng)市民代表參加討論。在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目，已經(jīng)或即將對(duì)周邊居民產(chǎn)生重大不利影響及損失的，須由政府相應(yīng)的職能部門組織召開聽證會(huì)論證其可行性，參加聽證會(huì)的公眾參與人員為有關(guān)專家、市民代表、涉及利害關(guān)系的當(dāng)事人。聽證會(huì)按照國(guó)家法定程序舉行。
【第四步】做出“整體性的評(píng)價(jià)”
【思維過程】考生需要思考，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度看，城鄉(xiāng)規(guī)劃過程中的“公眾參與”，對(duì)未來有怎樣的影響，偏向正面，還是偏向負(fù)面？城鄉(xiāng)規(guī)劃中的參與主體很多，包括了“專家參與”、“政府參與”、“公眾參與”，這三者有怎樣的區(qū)別？
【推敲出來的答題要點(diǎn)（4）】
城鄉(xiāng)規(guī)劃涉及眾多利益關(guān)系，“公眾參與”有利于平衡各個(gè)階層的利益，體現(xiàn)公平性原則，減少后續(xù)執(zhí)行過程中潛在的民意阻力。
城鄉(xiāng)規(guī)劃中的“專家參與”體現(xiàn)的是“科學(xué)性”，“政府參與”體現(xiàn)的是“合法性”，而“公眾參與”體現(xiàn)的是“民主性”?？茖W(xué)、合法、民主，三者缺一不可。
第二道題剖析
【真題】2011年5月18日，國(guó)內(nèi)首份“城管網(wǎng)絡(luò)形象分析報(bào)告”顯示，部分城管人員的執(zhí)法行為失當(dāng)，造成其網(wǎng)絡(luò)形象妖魔化，這一形象在網(wǎng)民中有固化趨勢(shì)。請(qǐng)結(jié)合實(shí)際，談?wù)勅绾嗡茉炝己玫某枪苄蜗蟆?/p>
【破題思路】這道公選題目實(shí)際上是一道“對(duì)策題”，很多公選考生，在拿到這道題目之后，往往急于“提出對(duì)策”，而忽視答題的“思維高度”。其實(shí)這道題目談及的是“執(zhí)法過程中所存在的問題”。公選考生如果想與其他對(duì)手拉開差距，關(guān)鍵在于“從法理學(xué)的高度去思考執(zhí)法問題”。
法理學(xué)告訴我們，法有五大規(guī)范作用：（1）指引作用：指引作用是指法對(duì)本人行為起到的導(dǎo)向、引路的作用；其對(duì)象是每一個(gè)人的行為。（2）評(píng)價(jià)作用：評(píng)價(jià)作用是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用；其作用的對(duì)象是他人的行為。（3）預(yù)測(cè)作用：預(yù)測(cè)作用是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排，其作用的對(duì)象是人們的相互行為。（4）教育作用：教育作用是指通過法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響，其作用的對(duì)象是一般人的行為。 （5）強(qiáng)制作用：強(qiáng)制作用是指法可以用來制裁、強(qiáng)制、約束違法犯罪行為；其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為；同時(shí)法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。
要“塑造良好的城管形象”，我們可以發(fā)現(xiàn)，除了第五個(gè)作用“強(qiáng)制作用”之外，考生可以考慮從前面4個(gè)角度出發(fā)，進(jìn)行深入分析。破解這四個(gè)角度之后，只要在“宣傳角度”進(jìn)行鋪開，整個(gè)問題就安全解決了。
【詳細(xì)解題剖析】
【破題角度一】指引作用
【存在的問題】城市攤販普遍認(rèn)為自己的“亂擺攤行為”并非一個(gè)違法行為，他們認(rèn)為只要“不偷不搶”就不是一個(gè)違法行為，不應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，更有甚者認(rèn)為城管的執(zhí)法行為是一個(gè)“非正義行為”。
【解決對(duì)策】執(zhí)法過程中，不能一味強(qiáng)調(diào)“禁止”，需要城管執(zhí)法人員，向城市攤販出示相關(guān)的法律依據(jù)，用通俗易懂的語言，解釋國(guó)家的政策，告知城市攤販，“亂擺攤行為”屬于違法行為。先解釋法律條款，然后再執(zhí)法。
【破題角度二】評(píng)價(jià)作用
【存在的問題】當(dāng)城管進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，旁觀的人民群眾對(duì)違法擺攤者往往存在一種盲目的同情心，因?yàn)檫`法擺攤者大多都是弱勢(shì)群體。于是，在城管進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，周圍群眾往往對(duì)執(zhí)法的正義性持懷疑態(tài)度，加上個(gè)別城管人員的執(zhí)法行為失當(dāng)，城管形象便迅速地“被妖魔化”。
【解決對(duì)策】法的評(píng)價(jià)作用是人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。因此，必須讓人們知道哪些是違法行為，哪些行為應(yīng)當(dāng)給予否定的評(píng)價(jià)。對(duì)此，就需要城市管理部門加強(qiáng)與媒體的溝通協(xié)調(diào)，引導(dǎo)媒體輿論，加強(qiáng)全民普法教育，使得廣大民眾能正確認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)城市攤販“亂擺攤”的非法性。
【破題角度三】預(yù)測(cè)作用
【存在的問題】正常來說，人們應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的事先設(shè)定，估計(jì)到他人“不應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行亂設(shè)攤這一行為，一旦這一行為發(fā)生必然會(huì)遭到國(guó)家執(zhí)法機(jī)關(guān)的制裁。而目前，許多“違法擺攤者”似乎錯(cuò)誤理解：“違法擺攤”很大可能會(huì)不需要負(fù)法律責(zé)任，而且也不一定會(huì)被抓到，使得法的預(yù)測(cè)作用失效。
加之，目前許多城管部門在執(zhí)法時(shí)往往缺乏“連貫性”，“時(shí)嚴(yán)時(shí)松”。打擊力度缺乏連貫性，常常導(dǎo)致在“執(zhí)法寬松期”結(jié)束后，若城管部門突然加大“執(zhí)法力度”，往往導(dǎo)致各種執(zhí)法沖突的出現(xiàn)，嚴(yán)重影響城市管理部門的形象。
【解決對(duì)策】城市管理部門應(yīng)保持執(zhí)法力度的連貫性，應(yīng)避免“在上級(jí)檢查的高峰期，執(zhí)法力度較大”，而到了“相關(guān)的非檢查期，卻出現(xiàn)執(zhí)法力度不足”的現(xiàn)象。并成立督查小組，定期或不定期地檢查城市執(zhí)法機(jī)關(guān)的“執(zhí)法連貫性”。
【破題角度四】教育作用
【存在的問題】在實(shí)際的城市管理過程中，我們的一些執(zhí)法工作者，由于自身文化層次的制約，對(duì)執(zhí)法條文、執(zhí)法原則的認(rèn)識(shí)往往過于膚淺化，使得我們的執(zhí)法工作，往往側(cè)重于強(qiáng)制性的執(zhí)法手段。執(zhí)法過程中，“強(qiáng)制有余，教育不足”。
【解決對(duì)策】一方面，城市管理部門應(yīng)該嚴(yán)把人員準(zhǔn)入關(guān)，在各大高等院校中，優(yōu)先選拔一批文化層次較高的大學(xué)生，充實(shí)到城市管理機(jī)關(guān)當(dāng)中。另一方面，加大對(duì)在職機(jī)關(guān)工作的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升執(zhí)法人員對(duì)執(zhí)法條文、執(zhí)法原則的認(rèn)識(shí)和把握能力，從而學(xué)會(huì)在執(zhí)法過程中，用通俗易懂的語言向“擺攤?cè)罕姟眰鬟f法律常識(shí)，引導(dǎo)其自覺支持城市管理工作。
【破題角度五】宣傳角度
【存在的問題】從部分城管人員的執(zhí)法行為失當(dāng)，造成其網(wǎng)絡(luò)形象妖魔化，這一形象在網(wǎng)民中有固化趨勢(shì)。
【解決對(duì)策】“部分城管人員的執(zhí)法行為失當(dāng)”，首先需要加強(qiáng)對(duì)這部分犯錯(cuò)的城管人員的教育力度，一方面需要對(duì)其加大業(yè)務(wù)能力的培訓(xùn)，另一方面，可以考慮將群眾的評(píng)議、評(píng)價(jià)納入到城管人員的績(jī)效考核機(jī)制當(dāng)中。
關(guān)鍵詞格式合同免責(zé)條款民商法規(guī)制
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們的法律意識(shí)正在不斷的提升。在各類社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中，合同逐漸成為了一種十分重要的形式。為了滿足日益加快的社會(huì)發(fā)展節(jié)奏，在一些領(lǐng)域當(dāng)中，出現(xiàn)了很多格式合同，能夠使交易效率得到極大的提升。但與此同時(shí)，合同當(dāng)中也不可避免的出現(xiàn)了更多的商業(yè)不公平或利益失衡的情況。在很多格式合同中，免責(zé)條款往往存在著強(qiáng)者意志壓倒弱者意志的不良影響，使得弱者的利益無法得到有效的保障。針對(duì)這種情況，必須對(duì)格式合同當(dāng)中的免責(zé)條款進(jìn)行有效的民商法規(guī)制，從而維護(hù)合同的公平性，保持良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
一、格式合同免責(zé)條款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一種類別的合同，例如有一種合同叫做標(biāo)準(zhǔn)合同，也可以叫做附從合同。在此類合同當(dāng)中，主要是根據(jù)國(guó)家相關(guān)的法律規(guī)定所指定的，在合同內(nèi)容當(dāng)中，對(duì)合同的所有條例都有所包含。另外，也可以由國(guó)家相關(guān)的機(jī)關(guān)或組織機(jī)構(gòu)，以及合作雙方當(dāng)中的一方法人來制定。另外，在格式合同當(dāng)中，還存在一種觀點(diǎn)是格式款項(xiàng)。具體來說，合作一方的法人會(huì)以自身的多次需求為基礎(chǔ)，對(duì)合同款項(xiàng)進(jìn)行提前制定，同時(shí)，需要由第三方的人員來監(jiān)督合同。在確立合同的過程當(dāng)中，不能與對(duì)方的法人進(jìn)行商議。
（二）免責(zé)條款的概念
格式合同當(dāng)中的免責(zé)條款主要指的是企業(yè)法人在制定合同的過程中，添加到合同當(dāng)中的一些條款，其目的在于將法人的相關(guān)責(zé)任進(jìn)行免除。對(duì)于免責(zé)條款的理解，可以從狹義和廣義兩個(gè)角度進(jìn)行。在狹義的角度上，指的是將法人的責(zé)任完全免除，而在廣義的角度上，則是指對(duì)法人的責(zé)任完全進(jìn)行免除，或是對(duì)法人的責(zé)任進(jìn)行限制。在合同當(dāng)中，合作雙方可以提前約定免責(zé)條款，從而在合同的后期執(zhí)行當(dāng)中，對(duì)法人的責(zé)任進(jìn)行免除或限制。免責(zé)條款在格式合同當(dāng)中，主要的表現(xiàn)形式是格式條款。在合同當(dāng)中，這是一個(gè)較為重要的部分，具備相應(yīng)的法律效力。
（三）免責(zé)條款的特點(diǎn)
格式合同免責(zé)條款是合同條款的一種，與不可抗力條款不同，在合同當(dāng)中屬于一個(gè)較為重要的部分。在法律當(dāng)中明確規(guī)定了，由于不可抗力的因素，可以不承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此并不是免責(zé)條款的一種，而是一種免責(zé)的法定條件。與一般的合同條款不同的是，格式合同免責(zé)條款的提出，不能是默示的形式，必須是明示的形式。而其它的一般合同條款，則可以通過推定或默示的方式對(duì)其存在加以證明。由于免責(zé)條款是由當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)約定，因此具有約定的性質(zhì)。這種協(xié)議如果是在事后達(dá)成，則不屬于免責(zé)條款，而是一種和解協(xié)議。與限制責(zé)任條款不同，免責(zé)條款的主要目的是對(duì)當(dāng)事人的未來責(zé)任加以限制或免除，限制責(zé)任條款則是指最高的承擔(dān)責(zé)任限度，譬如如果發(fā)生違約行為，所需要賠償?shù)淖罡邤?shù)額。
二、格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制依據(jù)
在格式合同當(dāng)中，企業(yè)法人為了對(duì)自身的利益加以維護(hù)，會(huì)制定一些相關(guān)的免責(zé)款項(xiàng)，也就是格式合同免責(zé)條款。從狹義的角度來看，是對(duì)法人責(zé)任進(jìn)行完全的免除，而從廣義的角度來看，則包括對(duì)法人責(zé)任的限制或完全免除。在格式合同當(dāng)中，主要是由一方的機(jī)構(gòu)或企業(yè)法人來制作其中的免責(zé)條款。雖然有第三方會(huì)被指定進(jìn)行監(jiān)督，不過，由于該結(jié)果并不是由雙方共同協(xié)商得出的，因此，難免會(huì)對(duì)合同另一方的利益造成影響或損害。在格式合同中，免責(zé)條款主要是對(duì)制定方的利益加以維護(hù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，如果合同一方具有絕對(duì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢(shì)，那么很可能會(huì)以免責(zé)條款為由，制定一些霸王條款。而合同的另一方由于處于絕對(duì)弱勢(shì)，因此只能選擇接受這些條款以維持合作關(guān)系，否則將會(huì)終止合作。例如，在工程施工的過程中，利用土地管理?xiàng)l款，可以不平等的在雙方之間，對(duì)應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配?；诖耍瑥?qiáng)勢(shì)的一方能夠?qū)ψ约浩谕睦孢M(jìn)行獲取，而弱勢(shì)的一方只能承擔(dān)更大的責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)，沒有能力進(jìn)行反抗。這種情況在當(dāng)前的法治社會(huì)當(dāng)中，無疑是一種違反正義原則和公平原則的行為。所以，對(duì)于格式合同免責(zé)條款，必須采取有效的手段和方式來對(duì)合同制定的過程進(jìn)行限制和規(guī)范，這也就為格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制提供了重要的依據(jù)。
三、格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制方式
（一）條例性和概括性條款
在合同條款的制定過程中，由于相關(guān)法律并不完善，因此無法詳細(xì)的對(duì)全部合同條款進(jìn)行約束和規(guī)定。在格式合同免責(zé)條款的民商法規(guī)制當(dāng)中，法律自身存在的局限性，對(duì)其造成了較大的阻礙和限制。同時(shí)，由于法律不可能對(duì)所有的方面加以兼顧，因此無論是何種法律規(guī)定，都難免會(huì)存在著一定的漏洞和缺陷。為了使法律自身的局限性問題得到緩解，在制定法律的方式方法上，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的改變。對(duì)于能夠進(jìn)行細(xì)化的條款，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行詳細(xì)的細(xì)化。對(duì)于一些重要的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確、清晰的規(guī)定，盡量使相關(guān)內(nèi)容更加詳盡、具體。對(duì)于一些基本上不會(huì)涉及到的內(nèi)容，在規(guī)定的時(shí)候就可以應(yīng)用一些概括性的語言進(jìn)行描述。通過這種形式制定法律，就能夠得到條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式。具體來說，條例性條款的規(guī)制方式主要是基于相關(guān)法律的規(guī)定，在合同中用明文條例加以規(guī)定。概括性條款的規(guī)制方式則是基于法律規(guī)定，用模糊化、概括性的條款進(jìn)行描述。例如，法人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定制定合同，必須遵守基本的社會(huì)道德，不能對(duì)社會(huì)利益及他人利益造成損害。這就屬于一種概括性的規(guī)定，通過概括性、模糊化的語言對(duì)合同條款進(jìn)行規(guī)范和約束。在法律應(yīng)用當(dāng)中，條例性條款和概括性條款的規(guī)制方式，同時(shí)都是綜合應(yīng)用的，這樣，能夠取得更為良好的規(guī)制效果。
（二）強(qiáng)制性和任意性條款
