發(fā)布時間：2023-09-06 17:05:18
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事法律行為分類樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務向主觀權(quán)利義務跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。
一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調(diào)。
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認識上的混亂。
第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。
首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關于民事行為的規(guī)定來看，根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?
第三，在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創(chuàng)一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)
第一，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。
所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發(fā)生設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與事實行為相區(qū)別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定?！翱梢姡睹穹ㄍ▌t》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延。”[7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區(qū)別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現(xiàn)當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現(xiàn)了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經(jīng)反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續(xù)、終止一定民事權(quán)利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構(gòu)成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續(xù)或終止一定民事權(quán)利義務關系，此為民事法律行為構(gòu)成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區(qū)別于事實行為，此為民事法律行為構(gòu)成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展和人類認識發(fā)展的規(guī)律
所謂概念，“是反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發(fā)展而變化的?！盵9]由此可見，概念是發(fā)展的，而且制約概念發(fā)展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發(fā)展程度；另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明，民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，面對商品生產(chǎn)和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，民事法律行為作為商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，也必然要隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展?？疾烀袷路尚袨榈脑跻饬x知道其含有合法性，這是因為當時商品經(jīng)濟尚不發(fā)達．商品生產(chǎn)和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，而在現(xiàn)今商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟時代，市場經(jīng)濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經(jīng)濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，尤其是在當前社會主義市場經(jīng)濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調(diào)意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現(xiàn)實意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，隨著社會歷史的發(fā)展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質(zhì)特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調(diào)整并由民法規(guī)定的行為，是能夠發(fā)生民事法律效果的行為，是民事法律現(xiàn)象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經(jīng)濟不發(fā)達的客觀現(xiàn)實，而隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們對反映商品生產(chǎn)和商品交換行為的民事法律行為之本質(zhì)特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發(fā)展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉(zhuǎn)的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質(zhì)，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現(xiàn)象之間的具體地歷史地統(tǒng)一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發(fā)展，也是社會歷史發(fā)展和人類認識發(fā)展相統(tǒng)一的必然結(jié)果。
[注釋]
[1] 張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁。
[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社。
[3] 佟柔主編《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社，第208頁。
[4] 中國人民大學教材《民法概論》，第52頁。
[5] 《中國大百科全書•法學卷》，第102頁。
[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁
[7] 王家福主編《中國民法學•民法債權(quán)》，法律出版社，第259頁。
[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。
[9] 見《辭?！飞虾Ｈ嗣癯霭嫔纾?019頁。
法律咨詢：
我丈夫李剛在外地工作，最近提出要離婚。我一直與他父母共同生活，侍候二老多年。我答應離婚，但要求他給我30萬元作為補償。李剛同意補償，但條件是離婚后我不能再嫁，必須與其父母共同生活。我對婚姻已心存余悸，本來也沒想再婚，所以很爽快地與其簽訂了協(xié)議。但當我們持此協(xié)議去申請離婚登記時，婚姻登記機關卻要求取消協(xié)議所附條件，否則不予離婚登記。請問這是為什么呢?
律師解答：
你與李剛離婚協(xié)議所附“離婚不離家”，“女方不得再嫁”等條件，明顯違反了婚姻法關于婚姻自由的規(guī)定。按婚姻登記條例的規(guī)定，婚姻登記機關不予受理你們的離婚請求，是理所當然的。如果你確實同意離婚，同時又想得到30萬元，你可以要求把30萬元作為婚姻存續(xù)期間你侍候其父母的補償，或作為他對你今后生活的幫助。這個問題就成為雙方離婚時附帶解決的問題，而不是離婚的條件，再去辦理離婚登記就沒問題了。
離婚協(xié)議可以附條件嗎?
離婚是典型的民事法律行為。依民法學理的通常說法，民事法律行為以可以附條件為原則，而以不許附條件為例外;而離婚行為從歸類上應屬于不許附條件的民事法律行為。
離婚行為之所以不允許附條件，第一原因是，離婚這種民事法律行為依其性質(zhì)屬于必須即時發(fā)生確定效力的法律行為。離婚行為不允許處于一種效力極其不確定的狀況，婚姻當事人雙方配偶的法律地位要么確定的存續(xù)，要么確定的解除。很難設想離婚雙方當事人在離婚協(xié)議中附加某種條款，使得雙方婚姻效力的終止取決于某種不確定的條件的發(fā)生，如果所附條件發(fā)生，婚姻關系終止，雙方權(quán)利義務關系解除...【全文閱讀】
附期限的離婚協(xié)議
本文介紹附期限的離婚協(xié)議，離婚協(xié)議是否可以附期限?以下對此問題詳細分析：
首先來看纂民法典的重大意義。這第一部分大家就只了解一下就行，第二部分學習民法典的重要作用，我們先從一個案例來入手，
項某（52歲）和徐某（54歲）于1990年3月24日登記結(jié)婚，婚后生育女兒徐一、兒子徐二，均已成年。2018年3月項某發(fā)現(xiàn)徐某于何某（34歲）存在不正當男女關系，并且徐某多次向何某贈送錢財。2018年10月16日，三方當事人簽署《協(xié)議書》，載明：徐某于何某自2014年開始發(fā)生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某雙方斷絕情人關系，從此互不來往，互不聯(lián)系；因徐某多次向何某贈與大額資金，金額累計80多萬元，何某同意向項某返還10萬元，此款何某于本協(xié)議簽訂之前一次性付清；如果今后何某仍與徐某任何方式聯(lián)系，或者何某做出其他破壞項某和徐某夫妻感情的行為，項某有權(quán)要求徐某返還80萬元。協(xié)議書簽署后，項某發(fā)現(xiàn)何某仍在與徐某聯(lián)系交往，且徐某贈送何某的錢財價值超過80萬元。鑒于此，雙方發(fā)生了糾紛，而且在糾紛中，項某和徐某于2020年4月22日訴訟離婚了。
問題一：徐某贈送給何某的錢財是什么性質(zhì)？是否有效？項某如何維權(quán)？
問題二：兩人離婚了，這個錢怎么算？
這個問題我們先放這里，等我們把下面的內(nèi)容學完了，大家再來回答這些問題?，F(xiàn)在我們就重點學習民法典第一編-總則主要內(nèi)容。
這一部分共分為十章，二百零四條。內(nèi)容主要有基本規(guī)定，民事法律關系的主體，自然人、法人、非法人組織、和民事權(quán)利、民事法律行為，，民事責任，訴訟時效，期間計算。
關于基本規(guī)定，主要規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。民法的基本原則。民法典第四條至第九條規(guī)定了有平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、綠色原則。這里面我們重點講一下公序良俗、綠色原則。民法典第八條 民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。意思就是說從事民事活動不能違法公共秩序和善良風俗。不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德道德習俗。綠色原則，是在 第九條 民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。這個原則是我們中國獨有的，比如說這個光盤行為等。比如說自助餐廳里面的你拿多了出不完要罰錢，不要浪費節(jié)約資源。
關于民事法律關系，我們說民法調(diào)整的是平等主體之間財產(chǎn)關系和人生關系。這個關系在法律上就叫民事法律關系，它的構(gòu)成要素主要有主體、客體（行為、權(quán)力、物、智力成果等）、內(nèi)容（民事權(quán)利和民事義務）。
民事法律關系產(chǎn)生的原因就是法律事實。也可以說是民事法律行為造成的事實。民事法律行為后面我們再講，現(xiàn)在主要講民事法律關系的主體。民事主體是民事關系的參與者、民事權(quán)利的享有者、民事義務的履行者和民事責任的承擔者。民事主體的范圍是（自然人、法人、非法人組織）。
一、自然人從三個方面來講。
自然人的民事權(quán)利能力。（也就是民法賦予的參與民事活動的資格）自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務。這里面有兩個特例。就是胎兒和英雄烈士。我們說胎兒還沒有出生不能稱為人，，英雄烈士已經(jīng)死亡了也不是活著的人。他們應該說不具有權(quán)利能力的，但是在民法典第第十六條 涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！〉谝话侔耸鍡l 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。
死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明滿4年，意外事故滿2年的，利害關系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務關系的人）向法院申請。這里面大家注意，和以前法律相比，厲害關系人沒有了順序限制。也就是說誰都能到法院申請，不要求必須按照順序。
宣告死亡后的法律效果有1、人格消滅。2、事實人未死所為的法律行為有效。3、婚姻關系解除4、繼承發(fā)生。5、單方可以決定送樣子女。
“死去活來”的后果。撤銷死亡宣告，本人或者利害關系人均可申請，無順序限制?；橐鲫P系，自行恢復，已婚的，不能恢復，未婚的，書面表示不愿意恢復的，不能恢復。收養(yǎng)關系，不能以自己沒有同意為由主張無效。財產(chǎn)關系。被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求依照本法第六編取得其財產(chǎn)的民事主體返還財產(chǎn);無法返還的，應當給予適當補償。
利害關系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應當返還財產(chǎn)外，還應當對由此造成的損失承擔賠償責任。
自然人下落不明滿二年。利害關系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務關系的人）向法院申請。宣告失蹤， 民法典第四十、四十一條講時間和起算，四十二、四十三、四十四講代管人以及職責、代管人變更。四十五條講宣告失蹤的撤銷，大家可以自己看一看。
二、自然人的行為能力。（民法確認通過自己的行為參與民事活動之能力）判斷標準：年齡和精神狀態(tài)
1、行為能力的類型。
完全民事行為能力（18周歲以上且精神完全正常例外，16周歲以上的未成年人以勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力）、限制民事行為能力（8周歲以上未成年或者不能完全辨認自己行為的成年人）、無民事行為能力（不滿8周歲或者其他完全不能辨認自己行為的人）。
三、監(jiān)護。
民事行為能力受到限制，那么就要由監(jiān)護人來幫助事實。民法上的監(jiān)護分為四類。法定監(jiān)護，指定監(jiān)護，兜底監(jiān)護，委托監(jiān)護。重點講一下法定監(jiān)護，它是由順序的。1、未成年人。監(jiān)護人的順序，一、父母。第二十七條 父母是未成年子女的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
2、無或者限制行為能力的成年人。監(jiān)護人是第二十八條 無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近親屬;
(四)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
監(jiān)護人的職責撤銷與恢復、終止等問題再民法典第二節(jié)大家可以自己看以看。
四、法人。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。法人有獨立人格，獨立承擔責任。法人民事權(quán)利能力和民事行為能力都與自然人不同。這一點今天就不作為重點，重點講一下法人的分類，我國對法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。咱們重點說特別法人。機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。機關法人從成立之人起，具有法人資格，無需登記。
保護民事權(quán)利是民事立法的重要任務。第一編第五章規(guī)定了民事權(quán)利制度，包括各種人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。
民事法律行為的概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。、1、以意思表示為要素。設立變更終止為目的。同時不再強調(diào)“合法”
民事法律行為可以分為六大類。如單方法律行為、雙方法律行為、財產(chǎn)行為、身份行為、實踐行為、諾成行為等等。
民事法律行為的成立。一般成立有主體、有意思表示、有標的即可。不要求當事人具有行為能力。民事行為的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要買衣服）。明示包括口頭形式、書面形式、身體動作（肢體語音）等等。和默示（行為推定，默示只有法律明文歸檔或者當事人雙方有約定時）。意思表示的生效時間，無相對人 自意思表示完成時生效。有相對人 1、即時生效，對話的意思表示，自表示為對方了解時生效。2、非對話。自到達相對人。電子系統(tǒng)接收，數(shù)據(jù)電文進入特定系統(tǒng)，未指定的，知道或者應當知道該數(shù)據(jù)進入起系統(tǒng)的。
民事法律行為的生效。具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應的民事行為能力;
(二)意思表示真實;
(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。
成立是生效的前提，多數(shù)情況下，二者是同步的。重點講一講民事法律行為的效力類型。
無效民事法律行為。1、行為能力缺失，無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。2、標的違法。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效、惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。因欺詐脅迫訂立的損害國家利益的合同無效。3、以虛假意思表示實施的民事法律行為，虛假行為無效。
全部無效和部分無效。第一百五十六條 民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（舉例24頁）
可撤銷的民事行為。撤銷前，成立并且生效的，撤銷后，自始無效。主要類型有1、重大誤解。誤解方自身的過失導致，不是對方欺詐，也不是誤解方自身的故意或者中重大過失2、顯示公平3、欺詐、脅迫。
效力待定的民事行為。1、限制民事行為能力人。限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效;實施的其他民事法律行為經(jīng)法定人同意或者追認后有效。2、無權(quán)處分人。主要是無權(quán)、超越、表見等。3、無處分權(quán)的行為。當事人一方以出賣人在締約時對標的物滅有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人 承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?012年買賣合同司法解釋第3條）1、無權(quán)處分合同有效。2、處分行為(交付或登記）效力待定。物權(quán)法里面會有學習。
相對人可以催告法定人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。
在第七章內(nèi)容比較多，基本原理 分類 、無權(quán) 表見 今天就不學了。
是指人基于被人之委托為被人之利益以被人之名義而于第三人之間為一定的法律行為。屬于法律行為。
權(quán)的發(fā)生。第一百六十五條 委托授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應當載明人的姓名或者名稱、事項、權(quán)限和期限，并由被人簽名或者蓋章。
第一百六十六條 數(shù)人為同一事項的人的，應當共同行使權(quán)，但是當事人另有約定的除外。
中的連帶責任
1、通謀?！∪撕拖鄬θ藧阂獯?，損害被人合法權(quán)益的，人和相對人應當承擔連帶責任。
2、涉嫌違法事項。向第三人承擔 第一百六十七條 人知道或者應當知道事項違法仍然實施行為，或者被人知道或者應當知道人的行為違法未作反對表示的，被人和人應當承擔連帶責任。
無權(quán)?！⌒袨槿藳]有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后作出的行為。 效力待定。1、追認。權(quán)得到補正。明示和默示。2、催告權(quán)。
相對人可以催告被人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。3、撤銷。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。4、拒絕追認。
行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被人追認時相對人所能獲得的利益。（無過錯責任）
（惡意）相對人知道或者應當知道行為人無權(quán)的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。）9過錯責任）
表見。行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實施行為，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，無權(quán)+權(quán)外觀+帶三人善意且無過失的相信。（1、持有蓋公章空白的合同書和介紹信。2、無權(quán)人權(quán)限尚未結(jié)束，權(quán)實際已經(jīng)終止。
法律后果。第三人可以主張有權(quán)，直接要求被人承擔后果，被承擔后果后，可以向人追償。
復轉(zhuǎn)。自己，
民事責任是民事主體違反民事義務的法律后果，是保障和維護民事權(quán)利的重要制度
重點學一下訴訟時效
1、訴訟效力：是以抗辯權(quán)為中心的。
2、使用范圍，僅使用于請求權(quán)，一般主要是債權(quán)請求權(quán)。但是民法典第一百九十六條規(guī)定 下列請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定：
(一)請求停止侵害、排除妨礙、消除危險;
(二)不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn);
(三)請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費;
(四)依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)。
3、時效期間。
普通訴訟時效：3年。自權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算。這個應當知道就是針對躺在權(quán)利上睡大覺的人來說，因為自己重大過失不知道也推定你知道。
最長訴訟時效：20年。自權(quán)利受到損害之日起計算
特殊訴訟時效：4年。國際貨物買賣合同和技術進出口合同糾紛。 5年 人身保險合同的被保險人或者受益人請求保險支付保險金的債權(quán)。
4、起算。一般表達或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算特殊表達 再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，從發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)之日起計算訴訟時效。
1、定清償期的，清償期屆滿之日。 2、未定清償期的 ，寬限期滿之日，但債務人在債權(quán)人第一次主張權(quán)利之時明確表示不履行的，自表示不履行義務之日起計算。3、分期履行的債務：最后一期屆滿之日。4、合同被撤銷后返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)，自合同被撤銷之日。5、人身侵權(quán)賠償，當時發(fā)現(xiàn)，侵害發(fā)生之日。當時未發(fā)現(xiàn)，傷勢確診之日。知道傷勢和侵害人之日。6、不當?shù)美颠€請求權(quán)， 知道或者應當知道不當?shù)美氖聦嵰约皩Ψ疆斒氯恕?、無因管理。管理人的費用損失請求權(quán)， 無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應當知道本人之日。被管理人的損失請求權(quán)知道或者應當知道管理人以及損害事實之日。8、未成年人遭。 自受害人年滿18周歲之日起。9、無或者限制行為能力人對其法定人的請求權(quán)，自該法定人終止之日起。
5、訴訟時效的中止和中斷。
中止是由原因是，不可抗力，其他是由。發(fā)生的時間是在最后六個月。訴訟時效中止，從中止時效的原因消除之日起計算。
中斷，是時效進行時，因一定事實發(fā)生，時已經(jīng)進行的時效期間歸于消滅，代該事實結(jié)束后重新計算時效。
權(quán)利人請求 ，權(quán)利人向義務人提出履行債務的請求。義務人承認。義務人同意履行義務（，包括全部、分期或者部分履行。義務人提供擔保。義務人請求延期履行，制定清償債務計劃。）權(quán)利人起訴 ，提起仲裁。申請調(diào)解或者其他途徑向有關機關主張權(quán)利的。
5、時效屆滿的后果。
抗辯權(quán)。實體權(quán)利不喪失。第一百九十二條 訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。
訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務人已經(jīng)自愿履行的，不得請求返還。
關鍵詞商行為 民事法律行為 意思表示
中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A
1 商行為的意思表示的主體和構(gòu)成要素
1.1 商行為的意思表示的主體――具有特定商事行為能力的個人和組織
依民法理論,民事主體是民事法律行為的意思表示的主體,通常包括自然人、法人和其他組織。然而商行為的意思表示的主體不同于民事法律行為的意思表示主體。這主要體現(xiàn)在法律對商事主體資格的規(guī)定嚴格于對民事主體資格的規(guī)定。例如,依據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第五十條第三款規(guī)定,合伙人的繼承人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經(jīng)全體合伙人一致同意,可以依法成為有限合伙人,普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的,合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。又根據(jù)第四十八條第二款,合伙人被依法認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經(jīng)其他合伙人一致同意,可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人,普通合伙企業(yè)轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的,該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。可以看出,法律對商事主體資格的規(guī)定嚴格于對民事主體資格的規(guī)定。
在商法中,商事主體是指依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力,能夠以自己的名義獨立從事商事行為,在商事法律關系中享有權(quán)利和承擔義務的組織。商事主體應具備以下特征:(1)商事主體由商法法定。(2)商事主體依法具有商事能力。(3)商事主體的身份或資格經(jīng)商業(yè)登記而取得。(4)商事主體以從事營利性活動為常業(yè)。
在我國,商事主體是具有特定商事行為能力的個人和組織,一般以商法人為主,也包括商個人、商合伙。因此,相應的,商行為的意思表示的主體是具有特定商事行為的個人和組織,是必須具備上述商事主體特征的特定商事個人和商組織。
1.2 商行為的意思表示的構(gòu)成要素――民事法律行為的核心要素
所謂意思表示的構(gòu)成要素是指構(gòu)成意思表示所必須具備的事實要素。關于意思表示的構(gòu)成要素有哪些,學者們多有爭議。德國學者通常認為,意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為五個要素構(gòu)成。也有許多學者認為,采用五項要素過于繁瑣,學說上往往進行取舍和整合。如有學者認為包括目的意思、效果意思和表示行為三個要素。還有學者認為包括效果意思、表示意思、行為意思和表示行為四個要素。這些看法都有其自身合理的道理,筆者認為,要分析商行為的意思表示的構(gòu)成要素,必須從商法的價值出發(fā)。
商行為的意思表示應當由目的意思、效果意思、行為意思和表示行為四個要素構(gòu)成。交易的效率和簡捷是商法追求的最基本的價值。商法各項制度的設計則不惜犧牲個案的公平以追求整體上穩(wěn)定的市場交易秩序,以實現(xiàn)效率和利益。商法必須最大限度地維護人們獲利的自由,如何保證交易更加迅速、安全、有效地進行是其最高標準。
2 商行為的意思表示的方法――強制主義、公示主義、外觀主義
強制主義,又稱要式主義,是指國家通過公法手段對商事關系施以強制性影響和控制。民事法律行為不注重形式要件,口頭形式或書面形式均無不可。但商主體作出意思表示,法律一般有特殊要求,即要求要式意思表示。最為典型的是票據(jù)行為的意思表示要式性。票據(jù)法對各種票據(jù)行為均規(guī)定了一定的行為方式,票據(jù)行為應以法定形式進行,這種性質(zhì)即為票據(jù)行為的要式性。因此,商事行為的效力則取決于行為的形式。商行為的意思表示為什么要遵循強制主義呢?要回答這個問題,首先就需要明確商法所追求的價值。商法追求的最基本的價值是交易的效率和簡捷。采取強制主義能夠最大程度地維護交易的效率和簡捷,能夠更好地保障交易安全,能夠建立開放、競爭、有序、統(tǒng)一的市場體系,能夠促進我國國民經(jīng)濟更好更快地發(fā)展。
公示主義,是指商事主體對涉及利害關系的利益的營業(yè)事實,負有公示告知義務的法律要求。為了減少交易時間、節(jié)省交易成本,要求商人將與營業(yè)有關的重要事項予以登記并公告就極為必要。通過登記與公示制度,一是有利于交易者了解相對人的締約資格、資信與財務狀況、相關重大信息,減少交易的盲目性和風險性;二是通過公示制度來保護自身利益,即基于對公示信賴力的保護,使善意行為人就已公示事項發(fā)生對抗不知情的第三人的效力。堅持商行為的意思表示的公示主義,能夠增加商行為的透明度,讓各商事主體能夠及時知悉商事情況,這樣就更有利于商主體為意思表示,進行商事交易,同時也就確保了交易的安全和便捷。
外觀主義,是指以交易當事人行為的外觀為準去認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。英美法上則稱為禁止反言。在法律行為中,內(nèi)心意思與外觀表示不一致的情況時常發(fā)生,假如允許當事人以外觀表示與內(nèi)心意思不符而撤銷其意思表示,則不利于交易關系的穩(wěn)定,造成對交易安全的破壞。由此,民法上設有表見、善意取得等制度,商法則進一步貫徹了外觀主義的要求。外觀主義在我國商法中主要體現(xiàn)為票據(jù)的文義性與票據(jù)連續(xù)背書的證明力、提單的證明力、保險人的棄權(quán)與禁止反言等方面。外觀主義也是一項維護商事交易安全和簡捷的原則。作為商法的最基本的價值,外觀主義為其更好的實現(xiàn)發(fā)揮著必不可少的作用。一方面,外觀主義以交易當事人行為的外觀為準去認定其行為所產(chǎn)生的法律效果,雖然很難去探求當事人的真實意圖,但是卻能夠最大限度地維護商事交易的穩(wěn)定和快捷;另一方面,外觀主義也能夠維護商事交易的安全,保護信賴第三人的利益,保障市場經(jīng)濟的有序運行。
3 商行為的意思表示的瑕疵效力判斷及其解釋方法
3.1 商行為的意思表示的瑕疵效力判斷的規(guī)則――表示主義
意思表示是表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。一般情況下,表意人表現(xiàn)于外部的意思和其內(nèi)心意思是一致的。但當表意人表現(xiàn)于外部的意思與其內(nèi)心意思不一致時,或表意人因不正當干涉而作出意思表示時,則如何處理?對于意思表示不一致的效力判斷情形,民法理論有意思說、表示說和折衷說三種學說:(1)意思說。該說強調(diào)以表意人內(nèi)心的意思為準,認為意思表示的成立必須有內(nèi)心的效果意思存在為基礎,外部表示僅為內(nèi)心的公開手段或證明方法。該說著重保護表意人。(2)表示說。該說強調(diào)以外部的表示為準,因表意人的內(nèi)心意思實難查知,故應就其表示所創(chuàng)設的外部狀態(tài),及由此可推知表意人的內(nèi)心意思,賦予法律效力。該說側(cè)重保護相對人的信賴及交易安全。(3)折衷說。該說認為,意思說和表示說皆屬極端,未免顧此失彼,為平衡表意人和相對人的利益及保護交易安全,應采取折衷說。折衷說又有兩種觀點:一為以意思主義為原則,而以表示主義為例外;二為以表示主義為原則,而以意思主義為例外。根據(jù)我國《民法通則》的相關規(guī)定,我國民法對意思表示瑕疵的效力判斷采折衷主義。
筆者認為,在商行為的意思表示有瑕疵時,對意思表示的效力判斷,應采取表示主義,這是因為:
第一,這主要是由商法價值取向、功能和特點所決定的。商法注重于如何保證交易更加迅速、安全、有效的進行,不可能在商行為的意思表示出現(xiàn)瑕疵而去探求當事人內(nèi)心的真實意思,因為這是很難做到的。因為,商行為采取嚴格的外觀主義,一般并不考慮商主體的內(nèi)在真實意思。
第二,商事法律關系的主體是以商法人為基本主體。這與民事法律關系中的主體是以自然人為基本主體所不同。如果說探究自然人真正的內(nèi)心意思比較困難的話,那么要探尋商法人這種“團體人”的真正內(nèi)心意思則是更加困難。
第三,作為商主體的商人,他們是專業(yè)人士,不像民事主體那樣專業(yè)性不強。正因為商人的特殊性,這就要求商人應盡更謹慎的義務和承擔更嚴格的責任和風險。
3.2 商行為的意思表示的解釋方法――不必探尋當事人的真實意圖
意思表示的解釋,是指意思表示不清楚、不明確而發(fā)生爭議的情況下,法院或仲裁機構(gòu)對意思表示進行的解釋。意思表示的內(nèi)容有時不十分完整,當事人間可能發(fā)生異議,需以解釋方式確定其內(nèi)容。對意思表示的解釋應當采取哪些規(guī)則呢?依傳統(tǒng)民法理論,意思表示的解釋規(guī)則文理解釋、目的解釋、整體解釋、習慣解釋等等。以上規(guī)則要求民事法律行為的意思表示的解釋采取的是意思主義而非表示主義。
在商法中,由于商事行為的主體主要是商法人和商個人,即使是商個人也不是單純的自然人,而是團體人,因此要解釋商行為的意思表示存在的爭議,不能像民法中對民事行為的意思表示的解釋的規(guī)則一樣。一般情況下,民法對自然人之間的民事行為的意思表示存有的爭議應當著重從當事人的真實意圖出發(fā),探尋當事人民事行為時的內(nèi)心真實意圖,因為此種情況下解釋當事人間的真實意圖是比較容易的,即使在法人或非法人組織所為的意思表示存有爭議時,也通常只需對其意思表示機關所為的意思表示進行解釋即可,因為該法人或非法人組織所為的意思表示就是其相關意思表示機關所為的意思表示。而在商事行為當中,商事行為的意思表示主體由于是團體人,其不存在像民事主體中的法人和非法人組織有法定的意思表示機關,因此要探尋團體人的意思表示的真實意圖是非常困難的,在有些情況是不可能的。因此,商法就必須采取與民法不同的意思表示解釋規(guī)則。如上所述,商法對商行為的意思表示的解釋是采取表示主義原則的,同時也基于商法追求的商事交易安全和簡捷的原則,商行為的意思表示解釋是不必探尋商行為當事人的意思表示的真實意圖的,而可直接依表示主義來解釋。
參考文獻
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關鍵詞：公證書；實際應用
中圖分類號：D916.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）01-0-01
建議一、親屬關系公證書格式正文部分的表述應更加精煉。親屬關系公證書從用途上說，主要用于公證當事人赴外國或港澳臺定居、探親、留學等。或許編寫本格式的出發(fā)點是想讓使用方對公證書中的關系可以一目了然，所以格式正文部分在表述了申請人是關系人的xxx(稱謂)后，又反過來表述關系人是申請人的xxx(稱謂)。雖然注解4說明“此處表述由公證員根據(jù)具體情況確定”，除關系人系申請人父母雙方外，“此處可不做重復表述”，但我們知道，此項公證的主體是申請人，公證證明的也是申請人與關系人的關系，公證主體不應混淆，此其一。其二，既然已經(jīng)證明申請人是關系人的兒子或女兒，那么即使是外國人也同樣應當知道此處表述的關系人與申請人的關系是非父既母。此處的表述明顯與中國人的語言習慣不符，屬于我們所說的嗦話，車轱轆話，因此，此處不應做重復表述。
建議二、《定式公證書格式使用指南》第24頁適用格式《承擔寄養(yǎng)責任聲明書》應表述為《承擔寄養(yǎng)保證書》?！豆C規(guī)章匯編》2000年版第419頁-422頁收錄了《司法部公證律師司關于轉(zhuǎn)發(fā)公安部六局關于受理、審批寄養(yǎng)外籍兒童問題的通知》(【88】司公字第97號)和《司法部公證司關于寄養(yǎng)外籍兒童有關公證問題的復函》(【89】司公字第9號)兩份辦理該公證業(yè)務的指導性文件。文件一的表述是“承擔寄養(yǎng)者的保證書要經(jīng)公證機關公證”。文件二的表述是“承擔寄養(yǎng)者的保證書的四項內(nèi)容均應由承擔寄養(yǎng)者本人所寫，公證處只證明其簽字屬實即可”。因此正確的表述應為《承擔寄養(yǎng)保證書》，而非《承擔寄養(yǎng)責任聲明書》。
建議三、定式公證書第21式婚姻狀況部分應保留結(jié)婚、離婚公證書格式。第21式包括未婚、離婚或喪偶后未再婚、初婚、再婚四種格式，無離婚公證書格式。近日，筆者受理了一件到加拿大使用的離婚公證申請，出具公證書時無定式格式可以參照，只能按定式公證書結(jié)構(gòu)，即申請人基本情況，公證事項：離婚，正文部分按原離婚公證證詞進行表述。除缺項外，將結(jié)婚更改為已婚，并進一步將已婚又細分為初婚、再婚，關于此處的更改，筆者認為不妥。一方面人為的增加了辦證的難度和風險，公證員辦證時是否需要判斷當事人是初婚或是再婚？又如何去判明？僅憑當事人提交的結(jié)婚證、離婚證和當事人的陳述顯然是不夠的，那么又如何去核實？另一方面現(xiàn)實生活中將已婚分為初婚和再婚并無不妥，但是在司法文書中如此表述顯然欠缺科學依據(jù)，公證實踐中更是缺少操作性。因此，增加離婚公證書格式，并將已婚重新變回為結(jié)婚顯得非常有必要。
建議四、定式公證書格式應當適當減輕公證機構(gòu)、公證員的風險責任。新的定式公證書格式使得公證告知責任義務加大加重。主要表現(xiàn)在兩個方面：
一方面，定式公證書1-6式委托、聲明、贈與、受贈、遺囑、保證格式，在正文部分都做了相同的表述，既：“并表示知悉xx的法律意義和法律后果”。公證當事人知悉其所為的法律行為的法律意義和法律后果，無外乎兩種途徑：一種是公證當事人在申請辦理公證前自行知曉，另一種就是辦理公證時通過公證員告知知曉。我們知道，公證告知是《公證法》規(guī)定的公證機構(gòu)、公證員的法定義務，那么是不是履行了告知義務，公證當事人就知悉了其法律行為的法律意義和法律后果了哪？顯然不是。因為這里還有一個告知是否充分、是否詳盡的問題，而這又恰恰是當事人可能糾結(jié)不清的問題，是公證當事人投訴、上訪的矛盾焦點所在。據(jù)筆者所知，為躲避風險，有的公證處將本應按實體出具的公證書轉(zhuǎn)為采用定式公證書三十四式，按證明簽字印鑒的方式辦理和出具公證書，這也是不得已而為之。公證員也是人，是人就有局限性，不可能做到全知全覺。過高的要求不僅不現(xiàn)實，而且嚴重脫離實際。
一、廣義民事行為能力說
這是我國不少學者的觀點，認為“法人的民事行為能力，是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權(quán)利并承擔義務的資格?！被蚍Q“法人的民事行為能力是指法人通過自己的行為，為自己取得民事權(quán)利、設定民事義務的能力。”（注：佟柔：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第160頁。 ）這些表述從字面上雖略有差別，但其主旨卻并無不同，即都認為民事行為能力是指民事主體在具備意思能力的前提下，以其行為取得法律上結(jié)果的資格。單純就此觀點看來，其與民法上的“民事行為”，即具有民法意義的行為相對應，似乎也并無不妥。然而如將此觀點與權(quán)利能力、意思能力、責任能力聯(lián)系起來看，則并不十分可取。
在民法發(fā)展史上，前述四種民事能力的形成及區(qū)分是德國法學家在理論研究中不斷抽象化的成果。首先，權(quán)利能力與行為能力的區(qū)分，經(jīng)學者puchta與dernberg的努力，至savigny時始得明確， 前者系一種持有權(quán)利的可能，后者則作為人自由行為的前提，被理解為取得權(quán)利的可能性。而在此研討過程中，學者認識到意思能力為行為能力之具備所不可缺的要素并將其形成特定概念，即指認識、分辨事物的能力，并于《撒克遜民法典》第81條、第89條明文規(guī)定，無意思能力者無行為能力無行為能力者所為法律行為無效。此后法學家對法律行為研討更臻精致，認識到行為的法律效果有基于行為人意思而發(fā)生的，也有與行為人意思相背，而由法律直接確定的。于是又將原來的行為能力根據(jù)與此行為的區(qū)分相適應，演化為行為能力與責任能力兩個概念。（注：張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第77頁。）由此，才使民事能力這一概念精細化為前述四種，而現(xiàn)今大陸法系理論中通行之行為能力概念，即為演化后與民事主體得使其行為基于其意思表示而產(chǎn)生法律效果之能力相對應的行為能力概念，亦謂之法律行為能力。
然而如依我國學者“行為能力”系指有意思能力之主體因其所為之行為而取得權(quán)利、承擔義務的主張（本文稱為“廣義行為能力說”），則凡有意思能力，其所為之行為即當然有行為能力，這就難免會產(chǎn)生這樣的認識，即“對法人來說，只要具備民事權(quán)利能力，也就在同樣范圍內(nèi)被賦予民事行為能力，因此，在自然人要求有民事行為能力，而在法人只須有民事權(quán)利能力就夠了?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1996年版，第59頁。）但這種看法是不夠確切的。因為，首先，法人的經(jīng)營范圍系對其行為能力的限制，那么依此理論推演，法人于經(jīng)營范圍以外不再有承擔義務、享有權(quán)利的資格。但是依我國《民法通則》第49條的規(guī)定，卻要求企業(yè)法人對其經(jīng)營范圍外的行為也要承擔責任。在民法上，與責任相對的常為債務，“債務是法律規(guī)定或合同約定的當事人當為的行為，而責任是債務人不履行債務時國家強制債務人繼續(xù)履行或承擔其他負擔的表現(xiàn)。”（注：崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1993年版，第4頁。 ）民法上責任為不履行債務之后果，債務為責任產(chǎn)生之前提。法律要求企業(yè)法人承擔責任，說明企業(yè)法人有行為能力。但若依廣義行為能力說則與此結(jié)論相矛盾。這是該說不能采納的一個原因。另外，這種廣義行為能力說的看法實際上是否認了德國法學家對行為能力概念后來又作的進一步細致劃分的理論價值，而德國法學家的此種劃分，尤其是對于“法律行為”這一概念的抽象，幾乎可以說是德國民法理論中的精華之一。因此，這種廣義行為能力說實際上是一種倒退。
二、合法行為能力說
針對我國《民法通則》的有關規(guī)定，有學者認為我國民法所稱民事行為能力，系指進行合法行為的能力。（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第58頁。）當然也有作相反的解釋，認為應指廣義的行為能力的。但合法行為能力說則無疑為我國一些學者所堅持。
合法行為能力說認為行為能力僅僅是指民事主體所為合法行為的能力，而其所為之非法，或稱之為違法、不法行為的能力則一般稱之為責任能力或侵權(quán)行為能力。這種對民事行為能力的劃分，實際上是與民法學者將民事行為分為合法行為與非法行為的觀點相對應的。但是，筆者認為，這種區(qū)分較之于被廣泛承認和接受的德國法學家所稱的行為能力，顯得不夠科學、合理。理由如下：
1、 法律行為能力與責任能力的劃分是與民法理論將民事行為劃分為法律行為和事實行為相對應的。法律行為是指得依其意思表示而發(fā)生法律的效果之行為。事實行為則是指除法律行為以外之不以意思表示為必要之行為。這種區(qū)分，尤其是對“法律行為”這一概念的抽象，對于大陸法系來說具有重大的理論價值和意義。按學者的評價，《德國民法典》在總則編規(guī)定的幾種概念（如人、物、法律行為等），“法律行為”特別動人，民法里有各種行為，如合同、遺囑、結(jié)婚等等，“法律行為”這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個民法成為一體?！兜聡穹ǖ洹返目倓t編正是以法律行為這一概念為核心建立起來的。（注：謝懷軾：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》，1994年第4期。）通過法律行為這一概念及相應的法律行為制度， 不僅使傳統(tǒng)民法中的人法和物法、身份法和財產(chǎn)法成為一個有機的整體，也避免了對于某些一般性的東西一再重復地規(guī)定。因此，“這一制度從根本上解決了法律行為一般與具體法律形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾；它解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關系，使民法典避免對各種具體法律行為作出不必要的重復規(guī)定；它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以產(chǎn)生債法上的效果，而且也可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，擺脫了將法律行為規(guī)則從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系?！保ㄗⅲ憾采骸睹袷路尚袨椤罚袊嗣翊髮W出版社1994年版，第33頁。）不僅如此，“真正說起來，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向?！保ㄗⅲ海鄯ǎ堇諆?nèi)·達維德：《當代世界主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第84頁。）這種精神與抽象幾乎成了大陸法系法學的最高目標，以至于“大陸法系法學家為他們的法律制度的方法，也為他們在劃分法律部門和確定法的概念，并為之作了系統(tǒng)、有效的表述和解釋所作的貢獻而感到自豪?！保ㄗⅲ海勖溃菝防骸洞箨懛ㄏ怠罚R出版社1984年版，第74頁。）所以，“應當認為，法律行為概念乃是歐洲大陸法中，作為對應于近代資本主義經(jīng)濟的近代私法體系之根基的基本概念。在現(xiàn)代法上，法律行為概念對于私法及法秩序的構(gòu)成，起了極重要的作用。”（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁。 ）正是由于法律行為這一概念蘊涵著如此豐富、重大的理論價值和私法精神，所以在我國市場經(jīng)濟建設中被越來越多的民商法學者所接受就不足為怪了。比如由學者起草的《合同法（草案）》第一稿中即體現(xiàn)了對法律行為制度的充分重視。既然如此，作為在民事能力問題上與法律行為相對應的行為能力概念，就只能是法律行為能力了?！吧w法律為一有機體，部分與整體調(diào)和，始能實現(xiàn)其規(guī)范之功能。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1997版，第170頁。 ）而反觀合法行為能力說及與其相對應的合法行為與非法行為的劃分，則顯然不具有前述法律行為與事實行為相區(qū)分所具有的理論價值和意義了。就是作此區(qū)分者，也未必能舉出這種區(qū)分較之前述區(qū)分有多少益處。
2、就合法行為能力這一概念而言， 應是指一種民事主體在行為之前即應具有之“能力”或“資格”。而行為合法與否，則必待行為發(fā)生之后始能依法律規(guī)定而判斷。則由此必將于理解上發(fā)生困難：此種合法行為能力究竟應于行為之前即享有，抑或為行為之后始可享有？使人費解。如于行為前即得享有，則于行為之前既無確定之行為，又如何判斷其行為合法與否？如某法人于其經(jīng)營范圍之內(nèi)而為欺詐行為，難道該法人竟有“合法地為欺詐行為之行為能力”？此等理解顯然荒唐。如認為該合法行為能力于行為之后始可判斷其有無，則此種判斷又有何意義？能力制度的作用又如何體現(xiàn)？現(xiàn)實中行為合法與否，往往是在行為之初即能判斷的，如雖有訂立契約之能力者，其訂立之契約卻未必合法者亦不少見。所以，對于能力而言，僅存在有或無之差別，而不存在合法與非法的判斷，此為合法行為能力說所不察。而法律行為能力說則不存在這種問題。如依法律行為能力說，賦予民事主體者，不過僅得為法律行為之資格，而對其所為之法律行為是否合法，則于行為之后再作判斷。這種理解遵循的是一種與人類認識客觀事物的過程相符合的邏輯，即首先認識、了解事物，然后再對事物作出評價或判斷，因此，這種法律行為能力與責任能力的區(qū)分更為合理。
3、由于行為能力的劃分， 從根本上說都是與民事行為的劃分相聯(lián)系的，因此，一般說對民事行為進行劃分時所存在的缺陷也會相應地反映到對行為能力的劃分上。依分類的一般邏輯規(guī)則，劃分應當能將所有的情況包括進去。但“合法行為”與“非法行為”的劃分實際上并不能將所有民事行為的類型涵蓋進去，它無法解決有效行為與無效行為、效力不能確定行為之間的矛盾關系。正如拉洽茲所言，不符合法定條件的法律行為，“在道德上是中性的”，“此類法律行為并非在所有情況下都不具有法律效力?！笨评談t稱“如果某一法律行為不符合法定條件的要求，則應稱為有缺陷的法律行為，法律視其缺陷程度對此類法律行為的有效性規(guī)定了不同后果?！贝送?，我國臺灣大多數(shù)學者也認為存在此種不能簡單地以合法或非法確定的法律行為。（注：董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1984年版，第125頁。 ）在與此對應的行為能力問題上，如何作合法與非法的區(qū)分，也會面臨同樣的問題。即使在僅將這種合法行為能力的說法視為在行為之后對行為的一種觀念性評價，也同樣存在著對民事主體為此類效力不確定或可得撤銷行為時為何種行為能力的困惑。即不能認為民事主體在為此類行為時不具有行為能力（在該主體為正常人時），但也無法將這種行為能力歸入合法與非法的任何一種之下。因此這種劃分就不夠周延。而在與法律行為和事實行為的劃分相對應的法律行為能力和責任能力的劃分中，由于這一劃分已經(jīng)窮盡了民法中的兩種行為能力的情況，因此任何一種行為都可以在這種行為能力的劃分中找到相應的位置。所以，法律行為能力與責任能力的劃分更為符合邏輯。
4、合法行為能力與非法行為能力的劃分， 在其他大陸法系國家并不多見，主要見于前蘇聯(lián)、東歐及我國大陸這些計劃經(jīng)濟國家中。在臺灣地區(qū)雖有個別學者也作此區(qū)分，但就其對行為能力這一概念的理解來看，也均認為行為能力，即指法律行為能力，如史尚寬稱“民法所謂行為能力，指法律行為能力而言也。法律行為能力者，依自己之行為，得使其發(fā)生其預期之法律上效力之資格也?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸睹穹倓t釋義》，正大印書館1973年版，第268頁。）由此可見， 臺灣學者所稱之“合法行為能力”，亦無非是自行為原因角度而言。但這樣的稱謂顯屬不夠明了、清晰，不宜采用。而在多數(shù)計劃經(jīng)濟國家，個人之交易行為基本上不可能允許，交易的主體是各種按計劃行事的社會主義組織，即這些組織行為被限定在其經(jīng)營范圍之內(nèi)，而在經(jīng)營范圍之內(nèi)依照計劃訂立和履行合同自然是合法的，其相應的行為能力也就是合法的行為能力了。因此，這種理解是與計劃經(jīng)濟的現(xiàn)實相聯(lián)系的。但在市場經(jīng)濟條件下，不但法人等組織為交易之主體，自然人亦為完全能力之交易主體。因此，這種合法行為能力與非法行為能力的簡單劃分，已經(jīng)無法談明問題了。
三、結(jié)論
[關鍵詞]法學方法論；語用學；語境；民法；意思表示解釋
[中圖分類號]DF0；H030
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05
一、語用學方法
（一）語用學主要特征
對語用學下一個明確性的概念存在難度，因為該學科包容了相對復雜的內(nèi)容，具有綜合性的視野。通常認為，語用學主要研究指示語、含義、語境、預設、言語行為等。Horn&Ward認為語用學的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預設、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認為語用學的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預設、言語行為、會話結(jié)構(gòu)六個方面。語用學通過語境實現(xiàn)互動過程的意義理解與建構(gòu)，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強調(diào)特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強調(diào)識別與認知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達，對預設的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。
（二）語用學通過語境探究盲語互動理解過程
語境是語用學的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時空背景盡可能最大化地達致對話語本身意義的理解，進而對互動過程豐富的意義流轉(zhuǎn)實現(xiàn)清醒的認識。不同話語在特定情形下往往表達了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨特的內(nèi)涵。語境因素中包括了背景知識如時間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時間和地點，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動素材和語料庫，諸如文化、社會以及個性結(jié)構(gòu)等，構(gòu)成了相互聯(lián)系的復雜的意義語境，盡管它們的表現(xiàn)形態(tài)各不相同。盡管理解需要通過語言進行詮釋，并且正如?？滤裕骸叭魏卧捳Z機制都要依附于非話語機制才能得以運轉(zhuǎn)，才能發(fā)生效果?！钡枰⒁獾氖牵鞣N社會關系尤其是民事法律關系當中，基于互動參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關系的內(nèi)涵、本質(zhì)以及類別。
二、民法對語用學方法的倚重
（一）方法論與法學方法論
“方法”一詞關于蘊含著實現(xiàn)特定目標的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴格來說，方法體現(xiàn)了一種對正確實現(xiàn)目標的路徑選擇，發(fā)現(xiàn)how to do的路徑?！胺椒ㄊ侨魏翁厥忸I域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協(xié)調(diào)的方式。方法論就是討論方法的理論?！币蚨椒ú皇呛唵蔚墓ぞ咝赃\用關系，更多地體現(xiàn)為主體之間就某種程序上的目的實現(xiàn)所表征的范式轉(zhuǎn)化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學科都有重要價值。無論是哲學或邏輯學層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運用到不同人文或社會科學的、存在技術性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇?！皩δ切┛偸侵笇е茖W探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學的方法。因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱?！痹趯W理當中，方法論的運作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結(jié)合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關于法學方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學方法論應當建立在特定的哲學基礎之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進對方法論的影響；法學方法論需要在法律實踐（法律效果的實現(xiàn)與法學研究，只強調(diào)前者的可以成為法律方法論）當中具有功能性，甚至體現(xiàn)不同學術思維的不同特色和價值判斷選擇。可以說，廣義的法學方法論既關注法學研究的方法論體系，也包括實踐向度的旨在達到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關注法律人的解釋、推理、論證以及價值判斷等思維模式。
（二）法學方法論的掌握無法離開民法體系
民法思維依存于法學方法論體系。民法理論的研究、理解和運用以及民法規(guī)范的適用與實現(xiàn)都必須和法學方法論緊密地結(jié)合起來。之所以如此強調(diào)，主要可以從以下三個方面進行解釋：第一，法學方法論主要運用在民事爭議解決當中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當中提取、分析、發(fā)掘、總結(jié)、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領域的原因。第二，法學方法論當中許多方法在刑法和行政法體系當中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領域當中的特定的嚴格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權(quán)力性運作與法律規(guī)范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執(zhí)法原則等等。這進一步解釋了第一點當中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規(guī)范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質(zhì)的民法典，也有包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法、婚姻家庭法和知識產(chǎn)權(quán)法等等比較完善的規(guī)范系統(tǒng)，這也為法學方法論以明確制度規(guī)范為前提的要求得到了相對充分的滿足。
（三）法學方法論的語用學轉(zhuǎn)向
人類通過理性來實現(xiàn)自身認知能力的提升和智識儲備的增長，而要實現(xiàn)理性的表達方式和意義的傳達，語言須臾不可缺少。20世紀初，哲學的研究發(fā)生了一個根本的轉(zhuǎn)向，那就是從本體的實在論和認識論走向了語言學領域內(nèi)“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學研究在歷史上經(jīng)歷的“思維轉(zhuǎn)向”之后的第二次轉(zhuǎn)向。意義問題成為哲學追求的根本。德國邏輯學家弗雷格的研究被認為是當代西方語言哲學的理論起點。維特根斯坦是這場哲學發(fā)展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當中的確切含義，以實現(xiàn)有效的意義溝通和話語互動。因此，語言被要求放在日常生活當中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運用進行歸類和模式化的傾向以實現(xiàn)語言真實含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學研究走向了一個面對日常語言分析而不是宏大的規(guī)約與定義的新維度。哲學上的語言轉(zhuǎn)向必然引發(fā)對于法學以及法學方法論語言轉(zhuǎn)向的思考。
語用分析法體現(xiàn)為法學方法論的原則性引導和重要組成部分?！皬姆椒ㄕ摰慕嵌瓤?，法學強調(diào)‘個別化的方法’，強調(diào)‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據(jù)具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應當在一定的語用學情境下展開?！痹诖嘶A上法學方法論引導的法律思維不但強調(diào)規(guī)范性、說理性和邏輯性，更強調(diào)評價性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）?！胺杀旧碓诟旧弦彩腔跍贤ǎ毫⒎ㄕ吲c公民之間的溝通，法庭與訴訟當事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現(xiàn)在被認為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證?！憋@然，法學方法論的基本原則也應當順應這個哲學轉(zhuǎn)向，走向一種動態(tài)的、多主體的、情境化的和互動性的方法論體系。
三、民事法律關系及其對語境的依賴
（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關系理論
民事法律關系可以說體現(xiàn)為一種基于統(tǒng)一化目的而結(jié)合在一起的民事權(quán)利、義務或者其他拘束的綜合體。這些權(quán)利義務體系構(gòu)成了民法任務的現(xiàn)實化運作機制，也表明了對民法調(diào)整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關系當中既包含積極層面上的主體權(quán)能，效果歸屬于他人的權(quán)限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負擔以及職責等。不同要素構(gòu)成的民事法律關系的內(nèi)容，左右著該范疇的理解、識別，運用于發(fā)展的機動性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。
民事法律關系在不同的案件中是數(shù)量、結(jié)構(gòu)、模式各異的互動關系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動關系。在特定的簡單或復雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關系，這是通過類型化的關系體系進行的演繹推理，也是進一步適用法律，確立規(guī)范效果的語用邏輯要件。法律關系的性質(zhì)決定了案件的性質(zhì)，民法理論體系、規(guī)范制度和思維進路也主要通過法律關系入手，因此，可以說法律關系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時也是民法的核心綱領與分析進路。民事法律關系具有體系性、復雜性和時間性，強調(diào)意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動與語輪關聯(lián)對于民事法律關系的形成、變更與消滅等都發(fā)揮了核心引導作用，并表征為其進展的存在狀態(tài)。
（二）民事法律關系的特征可以通過語用學得以理解
民事法律關系具有有機性、規(guī)范性以及時間性。這些不同特性在現(xiàn)實生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復雜的關系模式的重要途徑。
首先，民事法律關系具有有機性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構(gòu)的完美協(xié)調(diào)，其核心要義在于現(xiàn)實生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實現(xiàn)。然而，特定案件當中往往不能從單一的關系類型入手，而是多重復雜的關系類型與主體關系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關系可以由單一的權(quán)利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務和其他法律上的聯(lián)系組成。因此，面臨這種復雜的需要細細探究的有機組合體，法律人不僅要認同現(xiàn)實案例鮮活性對關系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機性的有效分析方法。語用學的關聯(lián)方法可以有效地離析法律關系要素，并有效重構(gòu)權(quán)利關系的序列。
民事法律關系的有機體之所以具有權(quán)能、負擔、取得期待以及拘束等各方面的表現(xiàn)，主要在于主體之間互動的話語情境的多樣性和復雜性。依據(jù)關聯(lián)原則，說話人力圖在聽話人的語境假設中產(chǎn)生相應的語境效果，話語內(nèi)容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產(chǎn)生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達的全部意義得以理解。他只用一個單一、普通的標準理解話語。這個標準足以使聽話人認定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個語言共同體的成員在實踐中必須從這樣一點出發(fā)，即說話者和聽話者對一個語法表達式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個表達在使用它的多樣情境和多樣言語活動中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎中，多樣的相應符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認的。關聯(lián)性是與交際者認知能力緊密相關的，而互相明了又是理解會話含意的基礎。否則，話語就無法建立適當?shù)年P聯(lián)，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實現(xiàn)最佳的語境效果?！瓣P聯(lián)理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關聯(lián)的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時所支出的認知耗費和得到的語境效果的經(jīng)濟比例效度，來說明話語交際的關聯(lián)性?！眱?yōu)化關聯(lián)就是語境效果和心力的恰當調(diào)配。每個人在認知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達到了最佳的關聯(lián)度（這一過程受到關聯(lián)原則本身的制約）。
民事法律關系的有機體只有通過這種關聯(lián)性來提升自身得以認知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動的程序性以及語境的抽象化才能找到該關系體系的共同目的和指導原則，從而有效地將其運用于具體規(guī)范中。所有權(quán)事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權(quán)更加復雜的是債權(quán)債務關系和親屬法關系。一項債權(quán)債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。這些權(quán)能可以作為銜接最大關聯(lián)度在特定語境中的導航，引導民事法律關系的走向符合法律范疇的預期和規(guī)劃，從而在語用推理的基礎上將語境的最大關聯(lián)與規(guī)范的彌合聯(lián)系了起來，最大化地激活了民法的現(xiàn)實力和關系主體的背景智識與意圖的理性推導能力。
其次，民事法律關系強調(diào)規(guī)范性。民事法律規(guī)范通過民事法律事實對社會關系進行調(diào)整，使這種調(diào)整對象披上了權(quán)利義務的外衣，在認知層面上形成民事法律關系的同時，也使關系主體之間的互動和民事法律規(guī)范形成了語用關聯(lián)。法律規(guī)范需要成為認知語境當中的有效協(xié)調(diào)性要素，從而保證法律關系的有效運轉(zhuǎn)。這種保證就是建立在通過法律規(guī)范將主體之間的民事關系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關系的要素的分離使生活關系和法律關系得以區(qū)分，但這種區(qū)分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規(guī)范本身的意志和當事人之間的意志也能夠通過這種區(qū)分得以協(xié)調(diào)起來。如果在認知語境層面上，將民事法律關系這一“心理結(jié)構(gòu)體”通過規(guī)范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當中將不同法律關系層層抽離，層層分析。例如在一個案件中，原告作為母親，數(shù)十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學。當?shù)氐囊粋€小報記者對此進行報道，后被改編為報告文學甚至排成電視劇。原告發(fā)現(xiàn)該報紙涉及到她家庭的諸多私密細節(jié)，隨即至法院。一審認為構(gòu)成名譽權(quán)的侵害。民法規(guī)范當中關于侵害名譽權(quán)的要義在于降低了主體的社會評價，對其名譽產(chǎn)生負面效應。該案顯然不屬于這種情形，事實上原告的社會評價反而因此提升了。因此依據(jù)法律規(guī)范無法認定名譽權(quán)受到侵害這一事實。該情境要素在現(xiàn)實生活當中起到了引導規(guī)范探尋的對應性的價值。根據(jù)侵害隱私權(quán)的規(guī)范要件，即“未經(jīng)本人同意、披露個人生活秘密，造成損害后果”的規(guī)定，可以認為該案中原告的隱私權(quán)受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預設，通過包含了對規(guī)范價值的遵循的語境預設構(gòu)建諸條件以達到溝通的成功。
最后，民事法律關系具有時間性。任何法律關系都在特定時間開始或結(jié)束。作為一種時間現(xiàn)象，法律關系的開始與消滅的時間通常有規(guī)范上的標準，基于此標準，特定語境要件通常可以作為這些時間點的開始、延續(xù)、變動、結(jié)束的參照，同時語境推理對于前提到結(jié)論的先后跨度也能夠據(jù)此進行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進的走向類型。在民法中，債權(quán)作為動態(tài)財產(chǎn)權(quán)的時間性表現(xiàn)是最明顯的，其社會機能在于跨越時空障礙，實現(xiàn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域和時間發(fā)生的商品交換得以實現(xiàn)。債權(quán)的消滅意味著特定物權(quán)或類似權(quán)利的實現(xiàn)，這最終也意味著債權(quán)價值的實現(xiàn)。有的權(quán)利，例如形成權(quán)，其行使過程一旦結(jié)束就意味著這種權(quán)利的消亡。其時間性主要體現(xiàn)在形成特定的權(quán)力，因此是可消耗性權(quán)利。
四、民事法律行為理論的語用反思
（一）民事法律行為是一種言語行為
《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法律設立、變更和終止民事權(quán)利義務關系的合法行為?！弊鳛橹匾姆墒聦?，民事法律行為或法律行為表征了對于發(fā)生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預設了合法性的判斷。民法學界對于民事法律行為的本質(zhì)合法性特點存在爭議，這是因為沒有注意到法律行為對于主體間互動商談以及效力認同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達，其合法性要在結(jié)構(gòu)性會話的過程中得到體現(xiàn)和認同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內(nèi)心的真實想法還是主體實際的行為展現(xiàn)，都需通過語用學來協(xié)調(diào)這種通過意思表達與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結(jié)構(gòu)性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉(zhuǎn)換的制度性標準和時空延展。抽象性標準最終要落實到語境細節(jié)的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時也可以作為特定民事法律行為必要性與責任判斷的依據(jù)。情勢變更原則就是一個典型的例子。該原則認為當合同在有效成立之后。得由于無法歸責于任何一方的情形變化從而使合同效力實現(xiàn)結(jié)果顯失公平的情況下，從而使其內(nèi)容發(fā)生變更或解除的原則。這種變化對于權(quán)利和義務的影響應當基于該情境走向中的互動商談，同時更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實意思和對于各方當事人尤其是權(quán)利受損一方的利益評價。
（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發(fā)
言語行為理論是由奧斯丁總結(jié)出來的，他認為言說本身也是能夠產(chǎn)生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達了一定的交際意圖就可以說他實施了一個言語行為。通過話語表達實現(xiàn)特定意圖成為言語行為的本質(zhì)，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實現(xiàn)某種法律效果的話語表達。通過語詞，人們的真實意圖可以通過言說表達，使主體之間的互動走向有助于促進特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內(nèi)心活動的某個過程告知于大家。語用評估在言語行為當中可以有效實現(xiàn)對話語意義的理解。例如，在合同行為當中，出賣人叫賣出價的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應也可以體現(xiàn)為言語行為，例如討價還價或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現(xiàn)為特定語用效果的言語行為。
意思表示包含著主體的內(nèi)心目的、效果意思和外部行為三個部分。連接這三要素的意義表達過程體現(xiàn)了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現(xiàn)形態(tài)有時未必是通過語言文字的方式，各種姿態(tài)、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價等，也體現(xiàn)為一種表達內(nèi)心針對特定民事法律關系的處分的態(tài)度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達，主體以其向外傳達的意向而表征自身的獨立性，即主體的存在意味著他在持續(xù)地不間斷地表達和傳遞特定信息?！拔覀兛偸窃谡f。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項活計，或者悠然閑息，這當兒，我們也總是在說。”說話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴展到了可能對行為模式選擇趨向產(chǎn)生影響的任何信息表示。因此，應當分析當下信息爆炸時代對意思表示表現(xiàn)模式發(fā)掘與探究?？梢哉f言語行為理論在意思表示解釋方法當中將語用學與解釋學連接了起來。語用學和意思表示解釋的目的都是為了實現(xiàn)特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實與正當性展現(xiàn)，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。
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如果說民法是私人自治之法，那么民事法律行為正是民法之核心，是私人實現(xiàn)自治之手段。民事法律行為是以私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。[①]當事人的法律行為符合法律規(guī)定的成立、生效要件，法律即賦予之法律效力，當事人蘊涵法律行為中的意圖即得到法律肯認，實現(xiàn)自治。法律行為乃德國學者理性抽象之產(chǎn)物，對德國民法典（下簡稱德民）的成功編撰至關重要。[②]“法律行為”乃一抽象程度極高之概念，自德民以始，各經(jīng)典大陸民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均將法律行為納入民法總則中規(guī)定，體現(xiàn)了法律行為理論對民法分論如債編、物編、親屬編的廣泛使用性。無奈我國《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定僅聊聊17個條文[③]，規(guī)定遠不能滿足生活之需要，以下本文討論主要借鑒德國法及實踐，及參照英美法相關制度展開。關于意思表示與法律行為之關系，有學者認為兩者等同，如薩維尼，今通說認為意思表示僅為法律行為之要素，在有些法律行為，如要物行為，法律行為還包括法律要求的一定物之交付行為。[④]但在多數(shù)情況下，法律行為即為意思表示，對法律行為之研究中心在于對意思表示之研究。
德民對意思表示無明確定義，學者一般將其定義為旨在達到某種特定法律效果的意思表達，其創(chuàng)制意義在于它在法律上將與法效意思相聯(lián)絡的表達置于特殊地位。意思表示的構(gòu)成要素如何？在這里，產(chǎn)生了本文所要著重論述的意思表示公信問題?！肮拧眮碓从诿穹ㄎ餀?quán)變動的公示公信原則，公信原則本意指依公示方法（動產(chǎn)占有，不動產(chǎn)登記）所表現(xiàn)之物權(quán)縱不存在或內(nèi)容有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權(quán)而為物權(quán)交易之人，法律仍承認其具有與真實物權(quán)存在之相同法律效果，以為保護之原則。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信賴意思表示之社會通常意義而為行為之人，縱表意人真實含義不存在或有異，法律仍以信賴保護之原則。
意思表示，分而析之，即為意思＋表示，對其的構(gòu)成，學理有兩種主張，一為意思說，早期學者多重視意思自主，主張此說。如薩維尼認為“說實在，意思本身應視為唯一重要的，產(chǎn)生效力的事物，只是因為意思是內(nèi)心的，看不見的，所以我們需要借助一個信號，使第三人能看到，而顯示意思所用的信號就是表示?！盵⑥]具體而言，意思表示應構(gòu)成如下：
1.內(nèi)在意思，即為法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此為意思表示的核心，理論上，法律行為之法律效果即按法效意思產(chǎn)生。法效意思不只是對法效的意識，而且須達到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，體現(xiàn)著一種自由。意思所學派將之特別看重。
2.表示（表達）
指宣示性行為，含有向外宣示一定意思內(nèi)容的特性，意思說學派認為表示必須本于意識作用，并在傳遞內(nèi)在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意識和表示意欲。表示意識指行為人在為表達時，知悉在為表達，或說知悉他人就其表達將視之為特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在為表達時，在自己意志支配下，即具有傳遞效果意思的意圖。[⑦]通俗以言之，即表示時知道自己是在為意思表示且自己想為此意思表示。
這樣，意思說學派認為表示行為、法效意思、表示意識、表示意欲只有完全具備方能成立意思表示，一個表示行為包含有三種意思要素，意思說學派對表示中意思之探求可謂至極盡，對意思表示者之保護可謂周延了。但從社會及公眾角度觀之，顯然心中無底-表意人可主張的意思瑕疵至其意思表示不成立或無效的理由太多，如何信賴而與之交往？法律在對意思表示人真意之保護與表示人外對表示信賴者之保護之間應劃定公平的界限。
晚近學者對意思說過于保護表意人提出批評。發(fā)難首先針對表示意識，認為無意識之表示也成立意思表示，表意人僅得依意思表示錯誤的規(guī)定撤消意思表示，且對相對人或第三人負信賴損害賠償之責，拉倫茲即持此說；然后，有學者對意思表示是否需要表示意欲提出疑問，如鄭玉波認為效果表示與意思之間間不容發(fā)，無表示意欲存在之余地。[⑧]
至后，學者有極端強調(diào)社會安全的，認為所謂“表達”形式，均作為人類之表意符號，含有一定的外觀意思，由此，“表達”對第三人而言，都是有意的行為，因此意思表示只需“表示”一個要件足矣，此為與意思說學派相對的表達說學派，他們強調(diào)對相對人的保護，不容引據(jù)意思表示意識和效果意思的欠缺而主張意思表示不成立。[⑨]
從大陸法系學者（主要是德國學者）對意思表示要素意見的變化，可以明顯看出一個由重視意思表示之真意到重視意思表示之公信的變化（此一變化亦體現(xiàn)在德國法及司法實踐對有瑕疵的意思表示之救濟態(tài)度上，見本文后述）。任一宣示形式具有人類符號性，所以他本身具有一定的外觀意思，相對人或第三人有充分正當理由信賴此一表達形式的通常社會意義，并依據(jù)之為行為，但表意人主張此表達形式之本意乃另外意義，此際法律的保護天平偏向何方？德立法例采納的是削弱的表示主義：原則上表示可成立意思表示，一般情況下，相對人有值得保護的信賴利益，表意人應受表示之外觀意義的約束，另一方面，對表示主義有一些限制，主要體現(xiàn)為一些瑕疵意思表示的無效制度和賦予一些瑕疵意思表示人撤消權(quán)。
二、德法上的瑕疵意思表示救濟制度
下面是德國法及司法實踐中有瑕疵意思表示的制度：
1.意思和表示不一致的意思表示，即內(nèi)在意思與其表示之間的分歧，主要包括以下四種情形。
⑴游戲的表示
表意人保護-德民第118條“非出于真意的意思表示，預期其非出于真意不致為他人誤解而為之者，無效”
公信保護-德民第122條（1）“如果該意思系應向另一方作出，表意人應賠償另一方，其它情況下為 賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎緸橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或者第三人于意思表示有效時所受利益的數(shù)額?！?/p>
⑵心理保留 德民116條
表意人保護-表意人內(nèi)心對于表示事項保留有不愿的意思者，相對人知道有保留者，意思表示無效。
公信保護-相對人不知保留者，意思表示無效
⑶虛假的意思表示 德民117條
德民規(guī)定表意人與相對人同謀而為虛偽的意思表示者，其意思表示無效-德民此處體現(xiàn)的是對虛假意思的否定，不是對表意人的保護，同理對上述⑴⑵之無效似也應這樣理解。
公信保護-19世紀末，20世紀初，德國學界對虛假意思反對意思說，轉(zhuǎn)向第三人信賴保護，這一時期德國最高法院一系列判決試圖制訂不得以蔭蔽的法律行為對抗第三人，同時也不能以公開行為無效對抗第三人的原則，第三人得必要時援引公開行為。如1925年最高法院的貸款借據(jù)案，在此案，出借人與借貸人同謀簽發(fā)虛假的貸款借據(jù)，出借人把借據(jù)轉(zhuǎn)讓給第三人，后者信賴此借據(jù)為真，又貸款給出借人。法院判決該借據(jù)是有效的，并指出，兩個制造貸款假相的同謀者確實愿意達到后來實現(xiàn)的目的，即第三人支付款項，該第三人基于信賴而付款，因此，同謀者達到目的的意思足以使全部法律行為具有“實在性”，不得以虛假對抗第三人。[⑩]
以上三種意思與表示不一致的情形，都是無真正的內(nèi)在意思的表示，是單純的表示，但單純的表示含有外觀的法效意思，被表示人利用，或是基于游戲、應酬的利用，或是基于同謀蒙騙得利用，法律仍將之視為成立意思表示或?qū)е滦刨囐r償。
⑷表示錯誤
薩維尼首先將錯誤劃分為動機錯誤與表示錯誤，表示錯誤屬于靜態(tài)的概念，指表意人非故意的在表示上犯的錯誤，致使不能準確的傳遞他的內(nèi)心意思，涉及的內(nèi)心的真正意思與外觀含意之間出現(xiàn)非意愿的分歧；動機錯誤屬于動態(tài)的概念，指促成意思形成的錯誤，涉及的是內(nèi)心意思形成中的偏移問題，無關表示是否準確傳遞了內(nèi)心意思。[11]
表意人保護-德民第119條：表意人所作意思表示內(nèi)容有錯誤，表意人若知悉情勢并合理考慮其情況后即不會作出此項意思表示時，表意人可以撤銷該意思表示。
公信保護-①121條： 撤銷須毫不遲延。
②122條：相對人和第三人之信賴保護。
2.意思表示瑕疵的意思表示
意思與表示不一致是在意思表示過程的后一階段發(fā)生的瑕疵，在更前一階段，即意思形成階段的瑕疵問題，即為意思瑕疵的意思表示，此種瑕疵屬于當事人純主觀的考量，法律的干涉很謹慎。傳統(tǒng)民法對意思形成領域的關注只限于一些明顯外在因素的影響，他們可以被常識推斷為與有關意思形成有密切關系，可以被認定是有關意思形成的關鍵因素，并且?guī)砥茐?，導致意思瑕疵。如羅馬法上已注意到欺詐與脅迫這兩個外在因素對意思形成的破壞，德民把決定性的動機錯誤亦納入意思瑕疵范疇，加大對表意人的保護范圍。
⑴因欺詐、脅迫而為的意思表示
德民123條規(guī)定：因欺詐或者被不法脅迫而作出意思表示的表意人可以撤銷該意思表示。同時，表意人可引用第826條規(guī)定，以欺詐人故意以違背善良風俗方法加害為由，使其負擔損害賠償責任，但以有實際損失為限-這是一種侵權(quán)損害賠償。
對公信的保護-124條（2）對撤銷權(quán)的限制：欺詐系由第三人所為的，對于另一方所作的意思表示，只有當另一方明知或者可知欺詐事實時，始得撤銷。應向其作出意思表示的相對人以外的人因意思表示而直接取得權(quán)利時，只有當權(quán)利取得人明知或者可知其欺詐事實時，始得撤銷該意思表示。
對欺詐人-侵權(quán)人自無保護之必要。
⑵因重大動機錯誤而為的意思表示
德國法學在19世紀開始演進錯誤理論，通過區(qū)分動機錯誤與表示錯誤重塑錯誤理論（見前述），并一改傳統(tǒng)民法只關注表示錯誤，拒絕考慮動機錯誤的作法，在德民119條（2）規(guī)定：關于人的資格或物的性質(zhì)的錯誤，交易上認為重要者，視為關于意思表示內(nèi)容的錯誤。[12] [13] 按德民119條（1），因重大動機錯誤而為之意思表示效力同因表示錯誤而為之意思表示，即主要是表意人的撤銷權(quán)和相對人、第三人的信賴賠償問題。
以上即為德民對有瑕疵之意思表示的原則性規(guī)定，當表意人客觀的表示行為并不代表其本意時（不管由于偏差發(fā)生在表示階段還是意思形成階段），法律斟酌不同樣態(tài)分別規(guī)定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤銷權(quán)、表意人有撤銷權(quán)但應對合理信賴之相對人和第三人負信賴損害賠償責任、表意無效但負信賴損害賠償責任、表意無效。從前至后隨對表意人保護之增強而對公信保護減弱，法律在兩者之間尋求平衡。
值得注意的是，德民制定于19世紀末20世紀初，當時仍是個人思想自由充斥之時，德民中對有瑕疵意思表示效力之規(guī)定在晚近觀之，有過分保護表意人之嫌，主要體現(xiàn)在對游戲表示，心理保留，虛假表示的無效規(guī)定，學者批評頗多，司法實踐中亦對法條有所突破，如上舉虛假的意思表示為例?；仡櫟路ㄉ蠈σ馑急硎緫B(tài)度的變化，可以明顯感受到法律對意思表示公信保護的增強的趨勢，此在對意思表示解釋的變化上盡顯無遺，德民第133條規(guī)定：解釋意思表示應探求其真意，不得拘泥于文字。當時，立法者的意圖是在解釋過程中，主觀意圖應優(yōu)先于客觀表示。但在現(xiàn)代，人們在解釋意思表示時，更加側(cè)重于相對人所能理解的客觀表示。為了向相對人以及一般商業(yè)界的合理信賴提供更強有力的保護，意思表示的客觀含意現(xiàn)已成為確定其內(nèi)容的關鍵要素。意思表示的內(nèi)容就是在通常情況下相對人對該表示的理解。[14]
對意思表示表意人保護與社會公信保護之對立亦體現(xiàn)于民法理論中對于法律行為效力根源的不同認識，對于現(xiàn)代民法實踐產(chǎn)生重要影響的根源學說主要有意志效力理論、法定效力理論和信賴責任理論三種。其中意志效力理論源于近代自然法學說，至19世紀初在德民理論中形成較完備的形態(tài)，這一理論認為法律行為效力的根源在于行為人的意志，意志本身具有法律的性質(zhì)，如某人受某項合同的約束，僅因他表達了這種意志，這樣，法律行為制度當然應首先保護表意人，意志效力理論從其形成和發(fā)展來看，與19世紀意思主義理論和私法自治觀念的盛行不無關系。信賴責任理論認為，法律行為的效力根源于行為人的意思表示使相對人或其他利害關系人產(chǎn)生某種信賴并據(jù)此作出準備或安排，進入所謂“法律狀態(tài)”，行為人違反法律行為設定義務并給相對人造成損失和“信賴損失”時，應按信賴保護原則承擔責任，此一理論體現(xiàn)法律保護重心偏向于社會安全。[15]
三、英美法上契約當事人瑕疵意思表示之救濟制度
下面，筆者簡要談談英美法上的相關制度。
英美法上無大陸法系邏輯思辨?zhèn)鹘y(tǒng)，法律適用觀不同于規(guī)則演繹，在其法律制度上無“意思表示”的概念。[16]我們可通過其契約制度對英美法上之意思表示公信效力窺見一斑。在英美法中，一個有效的契約必須是雙方當事人在對等的地位、自由的意志下，表示各自的立場而達到意思一致所締結(jié)之契約。[17]
英美法上無獨立之“意思表示”概念，當然亦無對其成立要件之探究，但契約乃雙方當事人共同意思（mutual assent）之實現(xiàn)，英美法上有對契約當事人意思表示有瑕疵之救濟制度，具體見下，但下述三種制度關注的僅為當事人意思表示的形成階段外力的影響，無涉意思與表示分歧的情形，如游戲表示，這顯與英美法缺乏對意思表示的抽象研究有關。
⑴錯誤（mistake）
錯誤乃一方或雙方因?qū)τ喍ㄆ跫s之客觀條件有所誤解而訂立之契約。[18]英美法上對錯誤沒區(qū)分出動機錯誤與表示錯誤，對錯誤分類僅限于前者，包括契約標的物存在之共同錯誤；契約基本事項或品質(zhì)之共同錯誤；關于確定標的物之雙方性錯誤；對另一方身份單方面之錯誤；關于契約性質(zhì)錯誤；契約條款錯誤。
對錯誤表示訂約人之保護-
① 錯誤人向法院請求撤銷錯誤之契約條款
② 法院查明訂立契約有任何事實上之誤解，可拒絕頒發(fā)強制履行令
③ 雙方當事人對所締結(jié)之契約發(fā)生未涉根本性之錯誤，允許當事人更正契約。[19]
對公信之保護-
① 對上述①②之保護限于有影響力之錯誤（operative mistake），似于德法上之“錯誤之交易認為重要者”。
② 如原契約權(quán)利義務之履行已涉及第三人時，法庭將不允許當事人撤銷契約。[20]
⑵虛偽意思表示（misrepresentation）
虛偽意思表示指一方當事人于訂立契約過程中，所作出之不真實或虛假之陳述或表示，其目的乃在誘使他方當事人與其訂定契約。按虛偽人的過錯程度分為三種：①欺詐性之虛偽意思表示（似于大陸法上之欺詐）；②疏忽或過失虛偽意思表示；③無意虛偽意思表示。普通法和衡平法上對虛偽意思表示而成立之契約也因三種虛偽意思表示而有所不同。
①受害方可向法院申請撤銷契約，受害人有損失時可以侵權(quán)行為為由提出因受騙而要求損害賠償（此點與德法作法完全相同）
②受害方之保護基本同上-體現(xiàn)出一民法基本原理：民法上的過錯程度就承擔民事責任來說意義不大
③ 受害方只能撤銷所訂之契約，無權(quán)索取損害賠償。[21]
英美法對受虛偽意思表示影響之訂約受害人的保護因虛偽意思表示過錯之程度不同而不同，但對公信之保護卻一視同仁-倘善意第三人根據(jù)契約已付出價金，并取得契約上有關利益，受害人便無權(quán)撤銷契約。[22]這其實是公信保護內(nèi)在本質(zhì)使然-對公信人而言，受害人受影響之虛偽意思表示的過錯程度無從區(qū)別。例如，甲簽發(fā)一張空頭支票給乙，向乙騙取貨物一批，然后將此貨物賣給不知情的丙，丙在付款購買這批貨物時對甲之欺騙行為毫不知情，在此情況下，乙雖然被騙也不能撤銷契約。（不管甲之虛偽表示過錯程度如何）[23]
⑶脅迫及不當影響 （duress and undue influence）
此制度主要解決受害表意人的救濟問題，分析從略。
綜上，兩大法系對意思表示之公信保護乃共通之原則，且制度上多相似之處。
四、躍出物權(quán)領域之民法上的公信制度思考
“公信”到底其制度地位在民法體系中如何？從大陸法系的經(jīng)典民法典到英美的普通法、衡平法，均無見對之明確規(guī)定（只是通過一些具體制度體現(xiàn)出來），然其功能、影響卻讓民法體系中的各個制度時時戰(zhàn)栗于其光芒，筆者對之有幾點想法：
1 其制度價值在于保護善意之民事活動主體，保護交易安全，減少社會交往的成本-民事主體在交往中不用花費過多成本（時間、金錢）調(diào)查對方的真實法律意圖、真實法律關系。
2 在民法發(fā)展歷史進程中，呈現(xiàn)所謂從“個人本位”至“團體本位”、“社會本位”的發(fā)展趨勢。[24]但此一趨勢常用公共利益原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則來形容。其實，公信原則在民法中弘揚亦是此一趨勢之體現(xiàn)。從德民中意思表示公信保護之增強可看出。
3 “公信”以其自身所負載的特殊制度價值早已突破物權(quán)領域而浸入民法體系中的各部分，形成民法上一原則：總則中存在表見合伙人，[25]表見股東制度，[26]法律行為部分之公信已如本文前述，部分之表見制度；物權(quán)領域之物權(quán)變動公示公信原則；債法范圍之債權(quán)表見讓與制度，等等[27].民法上的各種“表見”制度均來源于公信原則，然公信原則在民法體系各部分體現(xiàn)形式并不相同。在意思表示領域體現(xiàn)為對善意相對人和第三人的信賴保護，保護措施各異并無統(tǒng)一的原則制度，而且對公信之保護并不是絕對的，還要考慮表意人的保護，可以說是一種相對的公信保護[28]；在其他部分體現(xiàn)的是各個具體的“表現(xiàn)”制度，在這些具體的制度框架中，對公信的保護是絕對的，物權(quán)變動之公信原則已成為整個物權(quán)法領域的基本原則，但這本質(zhì)上是一種物權(quán)變動的表見制度。[29]這種不同的體現(xiàn)形式是因為民法各部分之不同特點，意思表示之相對公信保護是因為意思表示本身乃表意人意思的法律實現(xiàn)，法律不能不顧及表意人的意思。
4 “公信原則”發(fā)揮其功能，主要通過一種賦權(quán)效果，賦予本來不存在之法律關系以一種真實之法律關系的效果。如表見-本無真實之法律關系存在，卻使“被人”向第三人承擔行為后果。真實法律關系被扭曲，“公信原則”效力焉能不讓民法體系中的各個制度“戰(zhàn)栗”。而且，其效力有增強之勢，適用范圍增大并且效力增強，在表見合伙人，公信使本無合伙關系之人承擔連帶債務，已突破連帶責任非為法律明文規(guī)定與當事人約定不得成立之原則。[30]公信原則在意思表示中效力也體現(xiàn)出以上趨勢，是否將來在意思表示上絕對保護公信，確立絕對保護原則？法律解決的就是一個利益分配問題，顯而易見，對社會公共利益保護之增強意味著對當事人（特別是行為人）利益照顧的削弱。那么，公信原則應如何控制？其適用是法律明文規(guī)定還是如“誠實信用原則”，賦予法官自由裁量權(quán)？另外，關于公信原則與誠信原則的關系問題，有學者認為：誠實信用乃民法中唯一基本原則，即“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人與社會利益平衡的立法者意志。”[31]誠信原則作用一般在于彌補成文法之局限，而公信某種程度上是成文法基本制度的背叛；誠信原則發(fā)揮作用一般通過類推適用道德原則，而公信原則如上一般是賦予真實法律關系以相反法律效果。兩者均為“社會本位”之體現(xiàn)。這些問題已超出本文論述范圍，有待進一步深究。
注釋：
[①]梁彗星：《民法總論》，157頁，北京，法律出版社，1996.
[②]德民所首創(chuàng)的分編體例中已包含有這樣的立法思想：民法總則的規(guī)定對于一切民事活動和民事關系具有普遍的適用力：而其分則各篇規(guī)定適用于特定的法律關系。德民中確立法律行為制度解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關系，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關系確認了法律行為不僅可產(chǎn)生債法上的效果，而且可產(chǎn)生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，使民法典避免再對各種具體法律行為作不必要的重復規(guī)定，這樣，德國學者民法體系化（pandecton）的夢想得以實現(xiàn)。見董安生：《民事法律行為》，33頁，北京，中國人民大學出版社，1997.
[③]《民法通則》第四章“民事法律行為和”54-70條，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第65-83條作了更詳細的適用說明，而德民對法律行為之原則性規(guī)定有59條。
[④]國內(nèi)有學者認為，嚴格意義上的法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障，并且在時空上上與后者相分離時，才可能真正形成，從這個意義上說，現(xiàn)代民法中要物行為并不能反映法律行為的實質(zhì)，它實際上將設權(quán)行為與履行行為合而為一，只有諾成行為才體現(xiàn)了法律行為的實質(zhì)。見董安生：《民事法律行為》，5頁，北京，中國人民大學出版社，1997.
[⑤] 謝在全：《民法物權(quán)論》，62頁，北京，中國政法大學出版社，1999.
[⑥] 龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義。
[⑦] 龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義。
[⑧] 龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義。
[⑨] 龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義。
[⑩] 龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義。
[11] 龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義。
[12] 我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等地錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！睹穹ㄍ▌t》第59條（1）：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，可請求人民法院或仲裁機關予以變更或者撤銷。類似于德民119條，但德民認為動機錯誤之重大者，乃“交易上認為重大者”，而我國標準為“造成較大損失的”。
[13] 德民此條對動機錯誤適用之限制也體現(xiàn)了對公信之保護，但限制不是體現(xiàn)在人的資格和物的性質(zhì)兩種窮盡列舉式規(guī)定-德法對物的性質(zhì)錯誤一向予以廣義解釋，物包括有形物，也包括任何權(quán)利，物的性質(zhì)包括事實上的性質(zhì)，也包括法律上的性質(zhì)；對人的資格，判例也作寬松解釋，認為包括人的體力、智力、信用能力、健康狀況、經(jīng)驗、經(jīng)歷等（參見龍衛(wèi)球，中國政法大學本科民法總論講義）。限制體現(xiàn)在“交易上認為重要者”，只有依交易觀念認為重要者，才納入重要性質(zhì)錯誤，其實交易觀念又是一客觀公信問題。
[14] 〔德〕羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導論》，80頁，北京，中國大百科全書出版社，1996.
