發(fā)布時(shí)間：2024-03-30 17:42:33
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律規(guī)則的內(nèi)容樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
對(duì)于前述例子我們不禁要問(wèn)，對(duì)合同雙方的系爭(zhēng)，難道沖突規(guī)則就沒(méi)有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以認(rèn)為，當(dāng)事人的合同準(zhǔn)據(jù)法也是沒(méi)有效力的，因?yàn)閷?duì)具有實(shí)效的法律適用，其必須具有適用的有效依據(jù)作為前提，從邏輯上講，沒(méi)有沖突規(guī)則實(shí)際上就沒(méi)有之后外國(guó)準(zhǔn)據(jù)法適用的機(jī)會(huì)。然而，如果這個(gè)答案是肯定的，那可推知，從邏輯上講，這是有說(shuō)服力的，因?yàn)槠淇梢宰C明結(jié)論的有效性，但問(wèn)題在于，若承認(rèn)沖突規(guī)則適用于當(dāng)事人的合同，并實(shí)際產(chǎn)生了效力，這是否能夠找到法律依據(jù)。也即，從沖突規(guī)則適用程序來(lái)看，當(dāng)事人對(duì)于其契約法律系爭(zhēng)實(shí)際上并沒(méi)有約定適用何種沖突規(guī)則，其對(duì)沖突規(guī)則的適用是事先并不知曉的，但在國(guó)內(nèi)民事訴訟程序中，雖可以按照其意愿適用法律，但在當(dāng)事人獲得法律適用的過(guò)程中，其對(duì)于沖突規(guī)則的功能發(fā)揮也是沒(méi)有直接意思關(guān)聯(lián)的，沖突規(guī)則的這種實(shí)效是如何施加與影響當(dāng)事人的不得而知。透過(guò)以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)沖突規(guī)則的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，至少很難或還沒(méi)有從其法律效力的層面上做出探究。
沖突規(guī)則本身對(duì)于系爭(zhēng)的效力來(lái)源是什么，其效力依據(jù)何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個(gè)內(nèi)在實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。如果從法律規(guī)范作為一種有別于其他規(guī)范的特性上講，其具有效力實(shí)在性。對(duì)此，凱爾森認(rèn)為，我們所說(shuō)的效力，意思就是指規(guī)范( norm)的特殊存在。說(shuō)一個(gè)規(guī)范有效力就是說(shuō)我們假定它的存在，或者就是說(shuō)，我們假定它對(duì)那些其行為由它所調(diào)整的人具有約束力。由此可見(jiàn)，法律規(guī)范存在是以其能夠成為對(duì)當(dāng)事人法律關(guān)系確定的效力依據(jù)為前提和基礎(chǔ)的，如果一項(xiàng)法律規(guī)范在對(duì)具體案件當(dāng)事人最終權(quán)利義務(wù)分配中不起實(shí)效作用，或者其效力根本就未被受其調(diào)整的當(dāng)事人所意識(shí)到，那該種規(guī)范本身能夠證明成為法律規(guī)范的可能性都是不存在的。對(duì)前例中沖突規(guī)則來(lái)講，其是否具有法律規(guī)范的本質(zhì)屬性就存在了疑問(wèn)。
二、問(wèn)題的分析
要分析沖突規(guī)則是一種法的技術(shù)性規(guī)定而非法律規(guī)范需要首先把握什么是法的技術(shù)性規(guī)定以及其與法律規(guī)范的異同?？梢园l(fā)現(xiàn)，該文是從對(duì)法的技術(shù)規(guī)定的界定入手，對(duì)于什么是法的技術(shù)規(guī)定，此文并沒(méi)有過(guò)多加以論證，其直接引用權(quán)威著述，所謂法的技術(shù)性規(guī)定( 也稱法律技術(shù)) ，一般是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時(shí)必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識(shí)和方法，如表達(dá)法律規(guī)范的方法、整理規(guī)范性法律文件的方法、解釋法律或進(jìn)行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認(rèn)為，該文對(duì)沖突規(guī)則及法的技術(shù)規(guī)定的論證是值得商榷的，沖突規(guī)則并不屬于法的技術(shù)規(guī)定。
( 一) 從沖突規(guī)則的本身來(lái)講
為了證明沖突規(guī)則不屬于法律規(guī)范，該文指出了兩者在邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，以此作為區(qū)分兩者并進(jìn)而將沖突規(guī)則歸屬法的技術(shù)規(guī)定的理?yè)?jù)。其將沖突規(guī)則的范圍部分橫向地與法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的假定條件進(jìn)行比較，認(rèn)為前者包括的是一大類法律事實(shí)，而后者是單一的事實(shí)，因此兩者在數(shù)量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規(guī)范相較，法的技術(shù)規(guī)定中的范圍往往規(guī)定的比較寬泛，這一論斷契合。對(duì)于這一論證思路，本文認(rèn)為其存在兩個(gè)方面的問(wèn)題:其一、該文存在一個(gè)概念運(yùn)用上的邏輯錯(cuò)誤，其稱沖突規(guī)則范圍中包含的是某一大類法律事實(shí)，這里使用了法律事實(shí)作為沖突規(guī)范范圍所包涵的內(nèi)容，但問(wèn)題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實(shí)，是由法律規(guī)范規(guī)定的。其在不承認(rèn)沖突規(guī)則屬于法律規(guī)范的大前提下，在對(duì)沖突規(guī)則結(jié)構(gòu)的描述中提及只有在法律規(guī)范中才應(yīng)具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過(guò)數(shù)量或程度的比較，在沖突規(guī)則與法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上尋找其關(guān)鍵的差異，但問(wèn)題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質(zhì)的區(qū)別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，自身都難以界定，更勿論用于區(qū)分歸屬。進(jìn)一步講，即使是單一的法律事實(shí)，其也包括了各種各樣的情況，從數(shù)量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過(guò)調(diào)控對(duì)象角度，將沖突規(guī)則與法律規(guī)范加以區(qū)分。其指出，沖突規(guī)則的適用具有極強(qiáng)的針對(duì)性，其更像是為法官所設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，而非給一般市民的行為規(guī)范。以此為理由，該文希望表達(dá)沖突規(guī)則所具有的如法的技術(shù)規(guī)定般專門性。殊不知，法并不只是評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它也將是有實(shí)效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規(guī)范的適用對(duì)于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過(guò)程中，沖突規(guī)則對(duì)于法官的需要程度與一般法律規(guī)范無(wú)異，而且實(shí)際上也并沒(méi)有什么所謂專門的沖突法法( 院)規(guī)存在，對(duì)于該文的此種概括，恰恰相反說(shuō)明了沖突規(guī)則依附法官的特性，使得其成為一種法律規(guī)范的外化。
三、問(wèn)題的解決
通過(guò)上述辨析與總結(jié)，似乎可以認(rèn)為沖突規(guī)則還是應(yīng)該屬于法律規(guī)范的范疇，但問(wèn)題還沒(méi)有徹底解決，因?yàn)橐环矫?，?duì)沖突規(guī)則的各種歸屬問(wèn)題尚存不同的認(rèn)識(shí)，在理論上和實(shí)踐中需要進(jìn)一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規(guī)則作為一類法律規(guī)范，其具有的許多較一般法律規(guī)范特殊之處如何理解，是否會(huì)改變對(duì)法律規(guī)范的基本法理都是值得進(jìn)行探究。
( 一) 從法律規(guī)范的自身特點(diǎn)角度，沖突規(guī)則是在結(jié)構(gòu)要素、調(diào)整內(nèi)容以及約束對(duì)象方面與一般法律規(guī)范具有區(qū)別的特殊法律規(guī)范。
“在一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程中，判決形成了。在一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程中，決定了誰(shuí)將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利。” -本杰明？N？卡多佐：《法律的成長(zhǎng)，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第32頁(yè)。
一、進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則
當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進(jìn)”的時(shí)候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長(zhǎng)期的社會(huì)交往中逐步演化而來(lái)的。對(duì)很多法律學(xué)者來(lái)說(shuō)，這也許并不是不言自明的，因?yàn)槲覀兊乃季S已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機(jī)構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強(qiáng)制力保證其實(shí)施的。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計(jì)并靠政治行動(dòng)強(qiáng)加于社會(huì)的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]
就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至于一個(gè)明確的立法者。法律還沒(méi)有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來(lái)以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了?！盵3]即便在國(guó)家主權(quán)立法不斷擴(kuò)張的現(xiàn)代社會(huì)，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對(duì)制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說(shuō)，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進(jìn)化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對(duì)其進(jìn)行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點(diǎn)的法國(guó)民法典，很大程度上也是以對(duì)法國(guó)各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。
談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因?yàn)?，這些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過(guò)對(duì)“建構(gòu)理性主義”的批判而展開(kāi)的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要人類制度是為了實(shí)現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計(jì)出來(lái)的，它就有助于這些目的的實(shí)現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因?yàn)槿藗優(yōu)榱藢?shí)現(xiàn)某個(gè)目的而設(shè)計(jì)了它；為了使我們的所有行動(dòng)都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計(jì)制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計(jì)而創(chuàng)造出來(lái)的，因?yàn)槿藗冏约翰⒉粨碛凶銐虻闹亲R(shí)去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無(wú)數(shù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的大規(guī)模的“文化進(jìn)化”過(guò)程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個(gè)方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認(rèn)為規(guī)則是在長(zhǎng)期的人類生活中逐步演化而來(lái)的，而不是為了實(shí)現(xiàn)特定目的設(shè)計(jì)出來(lái)的。關(guān)于這一點(diǎn)，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會(huì)制度都是我們成功追求我們有意識(shí)的目標(biāo)所不可或缺的條件，然而這些制度事實(shí)上卻是那些既不是被發(fā)明出來(lái)的也不是為了實(shí)現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果?！盵7]其次，就理性的運(yùn)用而言，哈耶克認(rèn)為人類的智識(shí)不可能就社會(huì)制度進(jìn)行整體的建構(gòu)。這一點(diǎn)尤其重要，因?yàn)榻?gòu)理性主義的一個(gè)潛在前提就是，人類的理性是萬(wàn)能的，因此對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來(lái)，這完全是荒謬的，因?yàn)椤拔覀儧](méi)有能力把深嵌于社會(huì)秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來(lái)，并把它們拼湊成一個(gè)可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負(fù)，給人類帶來(lái)了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識(shí)的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對(duì)理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因?yàn)椤皩?duì)理性力量的高估，會(huì)經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對(duì)抽象理性指導(dǎo)作用作出強(qiáng)烈的反抗，進(jìn)而導(dǎo)使他們對(duì)特定意志的力量給予盲目的吹捧?！盵9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬(wàn)能，只有維護(hù)那個(gè)“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]
就哈耶克的法律思想作一個(gè)全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點(diǎn)，是因?yàn)檫@種強(qiáng)調(diào)進(jìn)化的規(guī)則的觀點(diǎn)構(gòu)成了以下論述的基點(diǎn)。只有承認(rèn)規(guī)則系統(tǒng)主要是進(jìn)化而來(lái)的，并在對(duì)進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動(dòng)關(guān)系的分析當(dāng)中，才有可能對(duì)訴訟程序在規(guī)則演進(jìn)中的作用有一個(gè)比較深入和全面的認(rèn)識(shí)。[11]
二、規(guī)則演進(jìn)的一般邏輯
在制度演進(jìn)過(guò)程中，進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進(jìn)化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會(huì)被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會(huì)對(duì)那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長(zhǎng)期來(lái)看，進(jìn)化的規(guī)則無(wú)疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過(guò)是規(guī)則演進(jìn)的一個(gè)環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進(jìn)化的結(jié)果，那么它的效力就會(huì)有保證，從而有可能進(jìn)一步推動(dòng)一種規(guī)則的進(jìn)化；如果制定的規(guī)則不能反映進(jìn)化的規(guī)則的要求，后者就會(huì)以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒(méi)有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。
關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，當(dāng)然不能局限于進(jìn)化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實(shí)上，它是以一種遠(yuǎn)為復(fù)雜的邏輯展開(kāi)的。就此，有很多學(xué)者做過(guò)論述。
韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書(shū)中指出，在純理論上，“法的準(zhǔn)則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實(shí)際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個(gè)人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識(shí)或全意識(shí)地‘期待’其他人也會(huì)在感覺(jué)上采取相應(yīng)的行動(dòng)；3、同‘慣例’相比，強(qiáng)制機(jī)器為褒揚(yáng)它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證?！盵12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強(qiáng)制性行為規(guī)范”三個(gè)階段。但是韋伯注意到，這個(gè)理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問(wèn)題，也就是說(shuō)，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動(dòng)，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認(rèn)為，常見(jiàn)的模式是，“個(gè)人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會(huì)化的某一新的內(nèi)容，然后再通過(guò)模仿和選擇傳播開(kāi)來(lái)的?！表f伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成。“結(jié)果是各種不同的人參與了這項(xiàng)改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個(gè)別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來(lái)就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會(huì)化，它們又促使新的、純粹實(shí)際習(xí)慣的產(chǎn)生?！盵13]
在《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)中，康芒斯對(duì)制度的演進(jìn)作了精彩的分析。[14]康芒斯認(rèn)為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍傲?xí)慣假設(shè)”，也就是說(shuō)，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個(gè)機(jī)構(gòu)里處理問(wèn)題的占優(yōu)勢(shì)的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當(dāng)然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個(gè)人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因?yàn)榱?xí)俗是集體行動(dòng)的慣例，它通過(guò)集體意見(jiàn)控制著個(gè)人意見(jiàn)。從這個(gè)意義上，習(xí)俗是強(qiáng)制性的，因?yàn)槿藗儽仨氉袷厮?，否則就無(wú)法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認(rèn)后，就成了一個(gè)司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來(lái)的社會(huì)生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法?！八鼈兪紫茸鳛閭€(gè)人隨意的習(xí)慣開(kāi)始；然后到了顧客和競(jìng)爭(zhēng)者使個(gè)人不得不遵從這些習(xí)慣的時(shí)候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭(zhēng)執(zhí)時(shí)成為判例；然后在由行政或立法當(dāng)局正式公布時(shí)成為法規(guī)；后來(lái)當(dāng)法規(guī)在特殊案件中被解釋時(shí)，又成為習(xí)俗；在全部過(guò)程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時(shí)應(yīng)用于特殊的交易和爭(zhēng)執(zhí)。它們結(jié)合在一起進(jìn)展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時(shí)法規(guī)本身只有通過(guò)慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效?！盵15]通過(guò)其對(duì)英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進(jìn)的范例。
在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)中，兩位德國(guó)學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類型：[16]（1）習(xí)慣。“這種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動(dòng)機(jī)而自動(dòng)地服從這類規(guī)則?！藗冏袷亓?xí)慣是因?yàn)檫@樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會(huì)將自己逐出交往?！保?）內(nèi)化規(guī)則?！叭藗兺ㄟ^(guò)習(xí)慣、教育和經(jīng)驗(yàn)習(xí)得了規(guī)則，并達(dá)到在正常情況下無(wú)反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個(gè)人偏好，并始終一貫地運(yùn)用著這些規(guī)則。”（3）習(xí)俗和禮貌。“違反這種制度并不會(huì)自動(dòng)地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會(huì)非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會(huì)落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會(huì)排斥，在極端的情況下，甚至?xí)獾阶l責(zé)或放逐?！保?）正式化的內(nèi)在規(guī)則?！斑@種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗(yàn)而出現(xiàn)的，但它們?cè)谝粋€(gè)群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強(qiáng)制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律?！边@四種規(guī)則當(dāng)中，只有第四種是通過(guò)有組織的懲罰加以維護(hù)的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱為非正式的內(nèi)在制度。
關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒(méi)有必要就此做一個(gè)全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語(yǔ)和分析的進(jìn)路各不相同，但是從以上的簡(jiǎn)單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進(jìn)的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進(jìn)大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會(huì)成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因?yàn)樗鼈儗?duì)共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會(huì)最終被法院或立法機(jī)關(guān)確認(rèn)為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過(guò)程中，對(duì)違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對(duì)習(xí)慣的違反，通常只會(huì)導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會(huì)遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認(rèn)的習(xí)俗，則會(huì)被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時(shí)，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來(lái)。至于違反法律的行為，將會(huì)遭到判決的直接而明確的否認(rèn)，這時(shí)的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實(shí)施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過(guò)程，基本上是一個(gè)從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過(guò)程。正如一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家所言，“慣例標(biāo)示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們?cè)谏鐣?huì)博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系?！欢坏T例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來(lái)，與其說(shuō)它標(biāo)示著人么如何行事，不如說(shuō)它標(biāo)示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會(huì)將通過(guò)司法機(jī)制的強(qiáng)制力來(lái)糾正人們違反慣例的行為對(duì)他人和社會(huì)群體所造成的社會(huì)后果?！盵18]
三、司法活動(dòng)在規(guī)則演進(jìn)過(guò)程中的作用
在以上的分析中，我們提到了演進(jìn)的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因?yàn)樗且杂薪M織的方式來(lái)實(shí)施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過(guò)程中，法律規(guī)則主要是演進(jìn)得來(lái)的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國(guó)家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進(jìn)的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個(gè)法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計(jì)出來(lái)的，即使是人們?cè)诜ǖ渚幾矫嫠龅母鞣N嘗試，也只不過(guò)是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過(guò)程中，對(duì)它加以補(bǔ)充或消除其間不一致的內(nèi)容?！盵19]
就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進(jìn)模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動(dòng)起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個(gè)方面加以闡述。
首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認(rèn)。在習(xí)慣法的演進(jìn)中，這有一個(gè)非常清晰的過(guò)程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達(dá)出來(lái)，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國(guó)家，這一論斷同樣成立?？瓷先?，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來(lái)加以確認(rèn)。一條永遠(yuǎn)不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因?yàn)樗膶?shí)施不能得到國(guó)家強(qiáng)制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國(guó)私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)?！盵20]但毋庸置疑，司法活動(dòng)推進(jìn)法制發(fā)展的作用在大陸法系確實(shí)不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因?yàn)?，一旦法典被頒布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動(dòng)到規(guī)則的現(xiàn)實(shí)的，活生生的運(yùn)動(dòng)。[21]而在普通法系，由于沒(méi)有法典的制約，通過(guò)司法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)規(guī)則正式化的過(guò)程顯得更加靈活自如。卡多佐曾經(jīng)寫(xiě)道，“實(shí)際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語(yǔ)義混淆不會(huì)困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開(kāi)所有這些困難，因?yàn)槲覀兠刻斓脑V訟活動(dòng)是這樣一個(gè)過(guò)程：在類似于鑄幣市場(chǎng)的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通?！盵22]正是在每天的訴訟活動(dòng)中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會(huì)至上的原則，通過(guò)司法活動(dòng)發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。
其次，司法活動(dòng)強(qiáng)化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認(rèn)識(shí)。“法律只有被信仰，它才能被實(shí)施。”在規(guī)則演進(jìn)的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過(guò)什么途徑來(lái)了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個(gè)個(gè)判決的作出和執(zhí)行。因?yàn)檫@是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護(hù)一些行為同時(shí)禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)命令的權(quán)力機(jī)構(gòu)，看來(lái)都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因?yàn)榉ü偎l(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個(gè)發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”[23]因此，如果說(shuō)在非正式規(guī)則的演進(jìn)過(guò)程中，是無(wú)數(shù)個(gè)交往過(guò)程促成了人們對(duì)規(guī)則的共識(shí)，那么當(dāng)規(guī)則演進(jìn)到了法律規(guī)則的階段，則是一個(gè)個(gè)判決的作出強(qiáng)化了人們對(duì)規(guī)則的理解和信賴。
最后，司法活動(dòng)一點(diǎn)一滴地改變著法律的機(jī)體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個(gè)明顯的缺點(diǎn)，那就是它一旦被作為法律確定了下來(lái)，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會(huì)在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機(jī)制，而一旦這種機(jī)制被人為的改變，行為主體常常無(wú)所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說(shuō)，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會(huì)環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來(lái)，法律和社會(huì)生活之間的協(xié)調(diào)是通過(guò)三種手段實(shí)現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴(kuò)大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時(shí)，用一些公認(rèn)的原則-這些原則被認(rèn)為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)-來(lái)對(duì)新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過(guò)司法活動(dòng)改變法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的方法。通過(guò)擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進(jìn)的共同路向[25]；但沒(méi)有任何理由認(rèn)為，通過(guò)這兩種手段改變法律的活動(dòng)在大陸法系就不存在了。因?yàn)?，任何制定法的適用都是要經(jīng)過(guò)法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無(wú)法應(yīng)付時(shí)，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實(shí)上，在任何一個(gè)成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。一般說(shuō)來(lái)，只有那些經(jīng)過(guò)了擬制和衡平的檢驗(yàn)-這常常伴隨著各種利益的激烈爭(zhēng)論，被公認(rèn)為是新情勢(shì)下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過(guò)立法納入到制定法當(dāng)中去。
四、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則
上一節(jié)談到了司法活動(dòng)在規(guī)則演進(jìn)過(guò)程中的作用。所謂司法活動(dòng)，不過(guò)就是運(yùn)用訴訟程序解決糾紛的活動(dòng)，在這個(gè)意義上，司法活動(dòng)的作用也就是訴訟程序的作用。接下來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因?yàn)樵谝粋€(gè)大社會(huì)中，交往的增加，以及經(jīng)常面對(duì)陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來(lái)的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會(huì)生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機(jī)制常常不再有效-因?yàn)檫@種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識(shí)作為基礎(chǔ)的。這時(shí)，對(duì)大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對(duì)違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點(diǎn)，使得它在一個(gè)復(fù)雜社會(huì)的秩序維護(hù)中能起到非正式規(guī)則無(wú)法起到的規(guī)制作用。
這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會(huì)對(duì)自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計(jì)和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對(duì)他人行為作出預(yù)期時(shí)所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時(shí)同樣會(huì)依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識(shí)。在司法活動(dòng)與社會(huì)生活之間，正是靠著預(yù)期機(jī)制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來(lái)的。法官“制定”某項(xiàng)規(guī)則，是因?yàn)樗淖兡硞€(gè)領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個(gè)領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個(gè)習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認(rèn)為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動(dòng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)參照系。以下以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)為范本，對(duì)此問(wèn)題作進(jìn)一步的討論。[28]
在任何經(jīng)濟(jì)形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，由于交易的反復(fù)性、交易對(duì)象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因?yàn)榻灰资欠磸?fù)進(jìn)行的，而在每一次交易之前都對(duì)交易對(duì)象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動(dòng)；因?yàn)榻灰讓?duì)象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因?yàn)榻灰滓墒袌?chǎng)主體自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場(chǎng)主體才會(huì)積極才參與交易。
這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來(lái)？在一個(gè)自發(fā)形成的市場(chǎng)社會(huì)中，人們?cè)陂L(zhǎng)期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)?！八^市場(chǎng)的習(xí)俗，無(wú)非是人們?cè)诮粨Q與交易活動(dòng)中呈現(xiàn)出來(lái)的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長(zhǎng)期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對(duì)市場(chǎng)的運(yùn)行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場(chǎng)中不斷進(jìn)行著重復(fù)交易活動(dòng)的參與者的‘共識(shí)’（共同知識(shí)與共同意識(shí)）：因?yàn)榇蠹叶歼@樣做，我也應(yīng)當(dāng)這樣做，甚至有時(shí)不得不做和必須這樣做?！盵29]慣例對(duì)市場(chǎng)參與者的這種“自我強(qiáng)制性”的規(guī)制，給了每一個(gè)市場(chǎng)參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動(dòng)亦會(huì)從別人那里獲得同樣的合作?！盵30]
但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點(diǎn)，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機(jī)制的保障。因此當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段時(shí)，它本身會(huì)產(chǎn)生一種對(duì)于正式規(guī)則的需求。這一點(diǎn)在歐洲中世紀(jì)末期商人法的誕生過(guò)程中表現(xiàn)的尤其明顯。當(dāng)契約糾紛發(fā)生時(shí)，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護(hù)。但是這種保護(hù)嚴(yán)重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過(guò)建立自己的法院來(lái)解決特定種類的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀(jì)晚期的英國(guó)，“王室法庭所施行的英國(guó)‘普通法’，對(duì)有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準(zhǔn)。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國(guó)王批準(zhǔn)開(kāi)辦了一個(gè)大貿(mào)易集市，吸引來(lái)許多國(guó)家的商人，于是同時(shí)又由國(guó)王批準(zhǔn)設(shè)立一座‘集市法庭’，來(lái)解決集市上商人之間的糾紛?！盵32]從這一過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來(lái)解決糾紛和保護(hù)交易-這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當(dāng)他們?cè)谂f的制度中找不到這樣的規(guī)則時(shí)，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。
五、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟程序的要求
法律規(guī)則作為預(yù)期基礎(chǔ)的功能主要通過(guò)兩種途徑得以實(shí)現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對(duì)法律規(guī)則的宣示。前者構(gòu)成了韋伯所說(shuō)的法的理性化的主要內(nèi)容，韋伯認(rèn)為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過(guò)程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預(yù)計(jì)性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，需要一個(gè)個(gè)訴訟判決的落實(shí)。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)同樣能保證預(yù)期的可靠性，從而使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到很好的發(fā)展。一個(gè)典型的代表是英國(guó)普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國(guó)法無(wú)論在形式方面，還是在實(shí)質(zhì)方面，都未能實(shí)現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒(méi)有阻礙英國(guó)資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國(guó)法強(qiáng)調(diào)訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來(lái)的高度精巧的程序技術(shù)中去尋找。[34]英國(guó)的情形映證了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場(chǎng)交往提供可靠預(yù)期的必要條件。而另一方面，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本能地需要一種相對(duì)完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。
一、法律概念的研究?jī)?nèi)容規(guī)則理論
(一)法律的內(nèi)容、存在方式：規(guī)則vs.命令
關(guān)于法律的內(nèi)容和存在方式的討論,奧斯汀認(rèn)為法律就同一于命令，提出了主權(quán)-命令-制裁的模式。而哈特對(duì)于此種命令模式則展開(kāi)了他的批評(píng)與論述，其中對(duì)法律內(nèi)容多樣性的討論展現(xiàn)出了哈特的規(guī)則理論對(duì)奧斯汀命令理論批判的致命一擊。1. 法律內(nèi)容的多樣性義務(wù)性規(guī)則授權(quán)性規(guī)則：在刑法和部分侵權(quán)法中，奧斯汀的命令模式是可以得以驗(yàn)證的。但是其他法律，比如合同法中簽訂契約的規(guī)則、遺囑法中訂立遺囑的規(guī)則、程序法中規(guī)定法院管轄權(quán)的規(guī)則等，這些法律規(guī)則是法律的命令理論所無(wú)法涵蓋或者類比的。哈特把這些規(guī)則稱為授權(quán)性規(guī)則，并將之概括為兩種類型: 授予私人權(quán)利的規(guī)則和授予公共權(quán)力的規(guī)則。
哈特認(rèn)為,授予私人權(quán)利或者公共權(quán)力的規(guī)則是給予行為人得以實(shí)施某種行為的機(jī)會(huì)和條件，而非規(guī)定行為人必須做或者禁止作為的強(qiáng)制要求;而且，違反此種授權(quán)性規(guī)則其結(jié)果只會(huì)使其行為無(wú)法發(fā)生法律上的效果, 而不會(huì)招致制裁。在這一方面，授予私人權(quán)利和公共權(quán)力的授權(quán)性規(guī)則與刑法和侵權(quán)行為法等義務(wù)性規(guī)則存在巨大差異。
2. 法律淵源的多樣性以習(xí)慣為例：
奧斯汀的法律命令理論預(yù)設(shè)的是，所有的法律來(lái)源于審慎的、經(jīng)過(guò)法定程序的立法活動(dòng)。換言之，法律必然表征為明文規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。然而，隱性的權(quán)利義務(wù)在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)明文規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，因?yàn)榧词乖侔l(fā)達(dá)的立法技術(shù)，也無(wú)法做到把所有的權(quán)利義務(wù)都列入一個(gè)清單。更何況，權(quán)利義務(wù)背后的利益關(guān)系始終處于流動(dòng)和發(fā)展之中，難免有所疏漏。正是認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，哈特以習(xí)慣為例，指出了奧斯汀法律命令理論的致命缺陷。
3. 適用范圍的普遍性：
在奧斯汀的命令模式中，命令只對(duì)除發(fā)號(hào)命令者以外的其他人發(fā)出,對(duì)發(fā)號(hào)命令者本身并不具有拘束力。但是，類比言之，即使是在簽訂合同時(shí)，訂約人所簽訂的合同對(duì)自己也是有約束力的。哈特對(duì)此也有所闡述，他認(rèn)為我們是在行使由規(guī)則賦予我們這樣做的一個(gè)權(quán)力，在該要約人內(nèi)部區(qū)分出兩個(gè)人，即一個(gè)以義務(wù)創(chuàng)立者的身份行為的人，和以受約束的人的身份行為的另一個(gè)人。
法律不是像命令那樣，使立法者從定義上處于其命令范圍之外的人。立法本質(zhì)上不存在只針對(duì)他人的東西，立法存在自我約束性。法律以抽象和概括的規(guī)范形式，使立法者本身像所有公民一樣享受法律權(quán)利、履行法律義務(wù)，受到法律約束。
(二)法律的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：承認(rèn)規(guī)則vs. 主權(quán)者
針對(duì)奧斯汀所論述的不受法律限制的主權(quán)者觀念,哈特持否定態(tài)度，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為需要一個(gè)新的思路，因此，他提出了一階規(guī)則與二階規(guī)則的結(jié)合。緊接著，哈特又提出了承認(rèn)規(guī)則來(lái)認(rèn)定這兩種規(guī)則是否屬于法律規(guī)則。
哈特所說(shuō)的承認(rèn)規(guī)則比較復(fù)雜，并且在很多法律體系中并沒(méi)有得到清晰的闡述，而主要是由法官法院等權(quán)威人士、機(jī)構(gòu)在鑒別特定規(guī)則是否為法律規(guī)則時(shí)所形成和存在的。哈特還提出了終極承認(rèn)規(guī)則的概念，認(rèn)為在承認(rèn)規(guī)則體系中有一項(xiàng)處于最高位階的、最終的承認(rèn)規(guī)則例如在古代封建時(shí)期君王制定的規(guī)則才是法律、在現(xiàn)代英國(guó)女王議會(huì)所制定的規(guī)則即是法律。
(三)遵守法律的依據(jù)：內(nèi)在觀點(diǎn)vs. 服從習(xí)慣
哈特否定了奧斯汀的服從習(xí)慣理論在法律連續(xù)性、持續(xù)性方面的解釋力。關(guān)于法律連續(xù)性的討論，哈特以古代封建君王交替期間服從習(xí)慣的缺失展開(kāi)批判;而關(guān)于法律持續(xù)性的討論, 哈特從古代法律制定者因去世而喪失人們的服從習(xí)慣展開(kāi)批判。因此，哈特認(rèn)為法律被遵守的依據(jù)是內(nèi)在觀點(diǎn)，而非服從習(xí)慣。內(nèi)在觀點(diǎn)理論認(rèn)為只有人們真正存在的發(fā)自內(nèi)心地承認(rèn)、接受、服從法律規(guī)則的內(nèi)在觀念才是人們遵守這些法律規(guī)則的根據(jù)即應(yīng)當(dāng)/有義務(wù)作為/不作為而服從習(xí)慣只是一種外在表現(xiàn)，而非一種內(nèi)在觀念，即是被迫作為/不作為。法律因?yàn)檫@些內(nèi)在觀點(diǎn)而取得了人們對(duì)它的長(zhǎng)期忠誠(chéng)，從而得到了人們對(duì)法律的遵守和服從。
二、全新的分析框架：語(yǔ)義分析方法
《法律的概念》一書(shū)以創(chuàng)新的分析方法日常語(yǔ)言的法律分析手法，展開(kāi)了全新的分析論證框架。
(一)縱向分析框架：語(yǔ)境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一詞及其運(yùn)用的具體情境，作為其展開(kāi)論述的縱向分析框架。義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則的定義與劃分區(qū)隔,三大規(guī)則即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、裁判規(guī)則的提出，以及法律是一階規(guī)則和二階規(guī)則之結(jié)合的理念闡述,是對(duì)于法律概念的縱向語(yǔ)境把握。哈特以棒球、板球、(國(guó)際)象棋等游戲語(yǔ)言來(lái)類比分析法律語(yǔ)詞及其運(yùn)用的具體情境。最初的游戲情形相當(dāng)簡(jiǎn)單,就是具體規(guī)定參加游戲的人數(shù)、游戲如何進(jìn)行、如何積分、如何結(jié)束等的一階規(guī)則。但隨著人數(shù)的增加、情形的變化, 人們已經(jīng)不能再適用原來(lái)的游戲規(guī)則,亟待對(duì)于一階規(guī)則進(jìn)行協(xié)商承認(rèn)、中途更改和爭(zhēng)端解決的二階規(guī)則承認(rèn)、改變、裁判規(guī)則的產(chǎn)生，以救濟(jì)一階規(guī)則的不確定性、靜態(tài)性、無(wú)效性。
(二)橫向分析框架：語(yǔ)詞比較
《法律的概念》一書(shū)中,哈特以法律與其他易混淆牽連的語(yǔ)詞間的聯(lián)系與區(qū)別，如命令、道德、正義等, 作為其展開(kāi)論述的橫向分析框架。通過(guò)對(duì)相關(guān)詞語(yǔ)間日常用法之比較分析和概念語(yǔ)義分析的方法，在相關(guān)語(yǔ)詞比較之下，使讀者從橫向上進(jìn)一步加深了對(duì)于法律概念的理解。分析語(yǔ)言的要素和結(jié)構(gòu)，考察語(yǔ)詞、概念的語(yǔ)源和語(yǔ)境，比較易混淆語(yǔ)詞間的聯(lián)系與區(qū)別，而不是直接采用定義的方法，使語(yǔ)義分析哲學(xué)方法得到充分的展現(xiàn)，并且有助于緩解法學(xué)問(wèn)題研討中的定義泛濫的情況。
三、哈特規(guī)則理論的時(shí)代背景、思想基礎(chǔ)和知識(shí)體系
(一)哈特規(guī)則理論的時(shí)代背景
哈特的規(guī)則理論發(fā)軔于現(xiàn)代國(guó)家和社會(huì)已經(jīng)孕育出現(xiàn)代較為成熟完善的法律體系的時(shí)期，并且先進(jìn)的法治觀念已取代人治思想被大眾公民廣泛接受并得到社會(huì)的普遍實(shí)踐。
(二)哈特規(guī)則理論的思想基礎(chǔ)
正如前述，已經(jīng)深入人心的法治觀念成為社會(huì)治理與社會(huì)控制的重要思想武器。哈特強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，法律產(chǎn)生、存在、協(xié)調(diào)著社會(huì)生活的方方面面，甚至于終極性承認(rèn)規(guī)則本身即是一種社會(huì)事實(shí)的存在;哈特還強(qiáng)調(diào)法律之社會(huì)功能的多樣性，授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則之間的主輔關(guān)系揭示了法律的主要社會(huì)功能在于引導(dǎo)、治理社會(huì)活動(dòng)，而非自上而下的政治強(qiáng)制。
(三)哈特規(guī)則理論的知識(shí)體系
1. 社會(huì)學(xué)的興起：
哈特時(shí)期，社會(huì)學(xué)開(kāi)始興起，《法律的概念》這本書(shū)也綜合運(yùn)用了社會(huì)學(xué)的許多研究方法,因此哈特把法律看作是一種社會(huì)控制與社會(huì)治理,強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)功能性。
2. 語(yǔ)義分析哲學(xué)：
現(xiàn)代哲學(xué)的重要特征是轉(zhuǎn)向了對(duì)于語(yǔ)言的分析和理解，而語(yǔ)義分析哲學(xué)是其中最主要的組成部分,以哈特為代表的牛津?qū)W派日常語(yǔ)言分析學(xué)派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地運(yùn)用了語(yǔ)義分析方法來(lái)研究法律的概念和基本問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除；規(guī)則
中國(guó)《訴訟法大辭典》對(duì)“非法證據(jù)”的界定：不符合法定來(lái)源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料。與之對(duì)比，我國(guó)證據(jù)的合法性必須符合以下四個(gè)條件：1、證據(jù)必須具有合法形式。2、證據(jù)必須是由法定人員依照法定程序收集和運(yùn)用。3、證據(jù)必須有合法的來(lái)源。4、證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。以上對(duì)證據(jù)合法性的闡述是論述證據(jù)能力所必要的，即一件事實(shí)要成為刑事司法中定案的根據(jù)須具備相應(yīng)條件經(jīng)過(guò)一定的程序加以認(rèn)定，否則不能成為法院定案的依據(jù)。
非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)是保護(hù)人權(quán)，因此，有關(guān)保護(hù)人權(quán)的規(guī)定，特別是有關(guān)保護(hù)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定可以看作是非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)。我國(guó)法律中有不少保護(hù)人權(quán)的有關(guān)規(guī)定。
憲法依據(jù)
首先，確立和完善我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則是建立社會(huì)主義法治國(guó)家的需要。法治的一個(gè)核心方面就是以法律制約公共權(quán)力，防止公共權(quán)力的濫用。對(duì)司法權(quán)的限制即為其體現(xiàn)。而制止偵查機(jī)關(guān)非法取證行為，最為有效的方法就是宣告非法取得的證據(jù)不具備可采用性。同時(shí)，在實(shí)現(xiàn)法治的過(guò)程中，程序的公正性、合法性比實(shí)體的公正更具有重要和普遍的意義。非法證據(jù)排除規(guī)則則正是保證程序公正的一個(gè)有效的措施。此外，我國(guó)憲法已明確對(duì)公民的人身自由、人格尊嚴(yán)等予以法律保護(hù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的采用是維護(hù)憲法權(quán)威的必然要求，也是維護(hù)刑事訴訟法自身權(quán)威的要求。
其次，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則是保護(hù)公民權(quán)的需要。我國(guó)正處在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健全和發(fā)展時(shí)期，不斷加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的必然要求。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)的保護(hù)已是日益國(guó)際化的問(wèn)題。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則是適應(yīng)國(guó)際國(guó)內(nèi)發(fā)展形勢(shì)的要求。
最后，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則還是適應(yīng)刑事訴訟法發(fā)展趨勢(shì)的需要。當(dāng)代主要法治國(guó)家在法治思想、立法、司法上呈現(xiàn)融合的趨勢(shì)。對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則，有的在成文法中明確規(guī)定，有的通過(guò)判例予以明確。排除規(guī)則的立法也呈現(xiàn)出愈益嚴(yán)格的趨勢(shì)。我國(guó)已加入WTO，在法律方面，我們也應(yīng)日趨向國(guó)際靠攏。因此。國(guó)際刑事的訴訟法的這種發(fā)展趨勢(shì)，是值得我們借鑒的。
在我國(guó)，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定困難，但其又是十分必要的。因此，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)狀，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則可從以下著手。
一、在法律制度方面。使我國(guó)目前現(xiàn)有的法律法規(guī)及最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，在我國(guó)司法實(shí)踐中得到真正的貫徹實(shí)施。在我國(guó)法律中，應(yīng)以明文規(guī)定的方式確定非法證據(jù)排除規(guī)則。由于非法證據(jù)不僅包括言詞證據(jù)，而且包括實(shí)物證據(jù)。因此，在進(jìn)一步完善非法言詞證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，還應(yīng)把實(shí)物證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則的立法范圍。
二、在司法方面。首先，規(guī)范訊問(wèn)行為。在訊問(wèn)前，訊問(wèn)人員應(yīng)告知被訊問(wèn)人禁止刑訊逼供的有關(guān)規(guī)定，使其在自己的權(quán)利受到侵害的情況下知道通過(guò)非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)救。這種告知也是對(duì)訊問(wèn)人員的提醒，使其避免明知故犯。其次，嚴(yán)格規(guī)定訊問(wèn)的時(shí)間和地點(diǎn)。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問(wèn)不宜超過(guò)8個(gè)小時(shí)，除了偵查與犯罪有關(guān)的緊急情況需要之外，每次訊問(wèn)的時(shí)間不能太長(zhǎng)。此外，訊問(wèn)時(shí)，即應(yīng)讓律師充分參與進(jìn)來(lái)，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權(quán)利；另一方面，也可使得由在場(chǎng)的律師當(dāng)場(chǎng)就取證的合法性進(jìn)行鑒定。最后，審判前的程序應(yīng)合理配置。在案件移送到法院后，審判人員在實(shí)質(zhì)性審理進(jìn)行之前，即應(yīng)詢問(wèn)有無(wú)刑訊逼供和其他違法取證的現(xiàn)象。并且，只有當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除的要求后，法院才審查取證的合法性。
三、在司法人員素質(zhì)方面。我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術(shù)不足以支撐非法證據(jù)的排除，因此要真正確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則需努力提高司法人員的法律素質(zhì)，提高司法機(jī)關(guān)的司法水平。偵查機(jī)關(guān)和偵查人員應(yīng)充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為，嚴(yán)格按照法律規(guī)定收集證據(jù)，正確對(duì)待排除非法證據(jù)的做法，積極配合有關(guān)各方面排除非法證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)和檢察人員，應(yīng)了解每個(gè)證據(jù)的取證過(guò)程，在審查批捕和審查起訴的過(guò)程中嚴(yán)格履行法律監(jiān)督的職責(zé)。而審判人員必須熟悉有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的知識(shí)，具備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅(jiān)持司法獨(dú)立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非法證據(jù)。
四、在法律傳統(tǒng)和公民的法律意識(shí)方面。首先，應(yīng)消除封建法律文化的糟粕，使人們?cè)谒枷胗^念上得到改觀，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，推進(jìn)法治建設(shè)。其次，對(duì)公民進(jìn)行法制宣傳教育，通過(guò)立法和公正的司法來(lái)昭示和影響公民法律意識(shí)的提高。
法治的進(jìn)步，必然以社會(huì)文明的進(jìn)步為基礎(chǔ)，離不開(kāi)本國(guó)的特定條件。我國(guó)刑事訴訟法中非法證據(jù)排除規(guī)則的立法和司法，是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，需各方面的共同努力。
參考文獻(xiàn)：
[1] 中國(guó)證據(jù)制度與司法運(yùn)用[Z].北京：法律出版社.，2002.
關(guān)鍵詞:國(guó)際法;淵源;條約;國(guó)際習(xí)慣;國(guó)際組織決議;亞國(guó)家行動(dòng)者
國(guó)際法的淵源問(wèn)題是國(guó)際法學(xué)中最基本的理論問(wèn)題之一,也是國(guó)際法學(xué)中觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)最為眾說(shuō)紛紜、莫衷一是的理論問(wèn)題之一,很有必要在諸多的項(xiàng)目類別的問(wèn)題上加以厘清。
一、關(guān)于國(guó)際法淵源的定義
關(guān)于國(guó)際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是“國(guó)際法原則、規(guī)則和制度存在的地方?！庇终f(shuō):“法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！敝荃喩f(shuō):“所謂國(guó)際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國(guó)際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國(guó)際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點(diǎn)說(shuō),前一意義的淵源才是國(guó)際法的淵源;后一意義的淵源只能說(shuō)是國(guó)際法的歷史淵源?！绷何鹘淌?、邵沙平教授也支持這一觀點(diǎn)。李浩培說(shuō):“國(guó)際法淵源區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。國(guó)際法的實(shí)質(zhì)淵源是指國(guó)際法規(guī)則產(chǎn)生過(guò)程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、社會(huì)輿論及階級(jí)關(guān)系等。國(guó)際法的形式淵源是指國(guó)際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則……國(guó)際法學(xué)者所著重研究的主要是國(guó)際法的形式淵源,因?yàn)橹挥醒芯窟@種淵源才能辨別一個(gè)規(guī)則是否是國(guó)際法規(guī)則。”邵津的定義是:“從國(guó)際法看,淵源是指有效的國(guó)際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過(guò)程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。”趙建文和劉健等學(xué)者的國(guó)際法著作也有類似定義。
英國(guó)國(guó)際法學(xué)家斯塔克說(shuō):“國(guó)際法的重要淵源可定義為國(guó)際法律工作者在確定對(duì)特定情況的適用規(guī)則時(shí)所依據(jù)的實(shí)際材料?！鼻疤K聯(lián)國(guó)際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說(shuō):“在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國(guó)際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國(guó)家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來(lái)的形式?！表n國(guó)國(guó)際法學(xué)家柳炳華說(shuō):“國(guó)際法淵源是指具體國(guó)際法規(guī)的現(xiàn)實(shí)存在的形態(tài)?！?/p>
《奧本海國(guó)際法》說(shuō):“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因?yàn)樗苁狗梢?guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識(shí)別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過(guò)程中找到……我們還要指出國(guó)際法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處?！?/p>
從以上關(guān)于國(guó)際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國(guó)際)法的淵源”一詞至少包含了“過(guò)程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個(gè)要素,但是“(法的)形式(一說(shuō)形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因?yàn)樗?們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說(shuō):“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述?！痹趪?guó)際法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無(wú)疑問(wèn)是條約和國(guó)際習(xí)慣。國(guó)際社會(huì)沒(méi)有超國(guó)家的機(jī)構(gòu)來(lái)頒布法律和法令,國(guó)際法主要是通過(guò)國(guó)家之間的協(xié)議來(lái)制定和認(rèn)可。條約是國(guó)家之間的明示協(xié)議,根據(jù)“條約必須遵守原則”,條約對(duì)當(dāng)事國(guó)具有拘束力;且因?yàn)闂l約的難以數(shù)計(jì)、它的肯定性和明確性,使其成為國(guó)際法的最主要的淵源。國(guó)際習(xí)慣是國(guó)際交往中,各國(guó)重復(fù)一致的并自覺(jué)受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國(guó)際習(xí)慣在國(guó)際法學(xué)中也具有極其重要的地位。
一直以來(lái)都有對(duì)“法律淵源”或“國(guó)際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點(diǎn)和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認(rèn)為,“國(guó)際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國(guó)際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說(shuō)和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國(guó)際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國(guó)際法的淵源,有使國(guó)際法的性質(zhì)含糊不清的傾向?！辈┧?Bos)也認(rèn)為?！皽Y源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以“公認(rèn)的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說(shuō)法,“法律的淵源這一用語(yǔ)的模糊不明似乎無(wú)甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用—個(gè)明確的并直接說(shuō)明人們心里所想的現(xiàn)象的說(shuō)法以代替這一會(huì)使人誤解的比喻語(yǔ)?！痹谟嘘P(guān)的法理學(xué)著作中,已沒(méi)有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因?yàn)椤皽Y源指根源、來(lái)源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來(lái)源、源流。這同法的形式是兩回事?！?/p>
但是正如王鐵崖所說(shuō):“國(guó)際法的淵源還是—個(gè)有用的概念……這個(gè)概念指明國(guó)際法的存在。或者作為一些原則、規(guī)則或制度成為國(guó)際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國(guó)際法淵源有用的觀點(diǎn),特別是在國(guó)際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)賦予國(guó)家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點(diǎn)、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書(shū)法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國(guó)際法院規(guī)約)第38條第1款國(guó)際法院適用的法來(lái)看,不僅有國(guó)際法形式的條約和國(guó)際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說(shuō)的“證明材料”,而一般國(guó)際法學(xué)界都把該條款作為國(guó)際法淵源的權(quán)威表達(dá),因此,國(guó)際法淵源的概念僅作國(guó)際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。
如果我們對(duì)法的淵源作此廣義理解的話,那么國(guó)際法的淵源就包含了條約、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說(shuō)、國(guó)際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國(guó)際習(xí)慣,它們是離國(guó)際法最近的淵源;平時(shí)我們稱之為“輔助淵源”或說(shuō)“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學(xué)說(shuō),實(shí)際上也是國(guó)際法的淵源,只不過(guò)它們是離國(guó)際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來(lái)就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說(shuō)雖然不是直接的“規(guī)則”,但是有時(shí)也具備“規(guī)則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國(guó)際法學(xué)者和法官們。鑒于國(guó)際法淵源問(wèn)題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國(guó)際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國(guó)際法的直接淵源,而把離國(guó)際 法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說(shuō)、司法判例等列為國(guó)際法的間接淵源。
二、一般法律原則和國(guó)際組織決議能否構(gòu)成國(guó)際法淵源中的“法的形式”的特征?
國(guó)際法學(xué)界一般把《國(guó)際法院規(guī)約》第38條1款中國(guó)際法院適用的法作為國(guó)際法淵源的權(quán)威表達(dá)。它的表述
“法院的對(duì)于陳述各項(xiàng)爭(zhēng)端,應(yīng)依國(guó)際法裁判之。裁判時(shí)應(yīng)適用:
(子)不論普遍或特別國(guó)際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之規(guī)條者;
(丑)國(guó)際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;
(寅)一般法律原則為文明國(guó)家所承認(rèn)者;
(卯)在59條規(guī)定之下,司法判例及各國(guó)權(quán)威最高之公法家學(xué)說(shuō),作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者?！?/p>
它把條約、國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項(xiàng)列在同一類:“為文明各國(guó)所承認(rèn)的一般法律原則”似乎也具有國(guó)際法形式的特征。而按王秋玲對(duì)國(guó)際法(表現(xiàn))形式的定義,它是指“按一定程序?qū)⒏鲊?guó)的協(xié)調(diào)意志確定為對(duì)國(guó)際法主體具有拘束力的各種國(guó)際法原則、制度、規(guī)則的載體。”因此如果說(shuō)“文明各國(guó)所承認(rèn)的”。則也具備“協(xié)調(diào)意志”(依奧本海國(guó)際法是“共同同意”)“遵守”、“規(guī)則”的國(guó)際法的特征,所以也應(yīng)屬于國(guó)際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國(guó)際法的基本原則。如民族自決原則,是各國(guó)應(yīng)該遵守的。當(dāng)然是國(guó)際法的形式?！斑@些法律原則至少是與條約和習(xí)慣國(guó)際法的地位是平等的?！奔幢闶菄?guó)內(nèi)法的一些基本原則。如時(shí)效、禁止反言、責(zé)任與賠償?shù)?只要是經(jīng)各國(guó)所承認(rèn)的,便具有“合意”或說(shuō)“協(xié)議”——須遵守的特征,則也應(yīng)屬于國(guó)際法的范疇,因?yàn)槭歉鲊?guó)所同意的,不管是明示的。還是默示的。因此。從這個(gè)意義上說(shuō),只要是“文明各國(guó)所承認(rèn)的”一般法律原則可以作為國(guó)際法的直接淵源,或說(shuō)是國(guó)際法的形式。
國(guó)際組織的決議成為國(guó)際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識(shí)。國(guó)際組織的決議,分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國(guó)際組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部行政、財(cái)務(wù)、人事等事務(wù)方面,只在預(yù)算、議事規(guī)則等很少方面對(duì)成員國(guó)有拘束力。外部決議是擴(kuò)展到組織本身之外的決議或規(guī)則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯(lián)合國(guó)安理會(huì)作出的決議,是可以對(duì)成員國(guó)產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項(xiàng),就其本身來(lái)說(shuō),對(duì)成員國(guó)是沒(méi)有法律拘束力的,只能說(shuō)會(huì)產(chǎn)生—定的法律效力,但是也要經(jīng)過(guò)一定的過(guò)程、途徑或程序。因此國(guó)際組織的決議應(yīng)該不是國(guó)際法的直接淵源,不能稱之為國(guó)際法的形式,但是可以作為國(guó)際法的次要淵源。正如德國(guó)法學(xué)家魏智通所說(shuō):“由于聯(lián)合國(guó)大會(huì)缺少相應(yīng)的權(quán)限。第11—14條規(guī)定大會(huì)原則上只能作出推薦,加之習(xí)慣法上還缺少相應(yīng)的變遷,所以應(yīng)當(dāng)否認(rèn)大會(huì)的決議屬于正面的國(guó)際法淵源的觀點(diǎn)……但是它可以是確定法律意見(jiàn)的輔助手段?！辈祭世舱f(shuō):“一般說(shuō)來(lái)。(組織)決議對(duì)成員國(guó)不具有拘束力。”
關(guān)鍵詞：原產(chǎn)地規(guī)則；原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定；原產(chǎn)地規(guī)則委員會(huì)
中圖分類號(hào)：DF4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）23-0297-02
一、原產(chǎn)地規(guī)則的含義及意義
原產(chǎn)地規(guī)則的產(chǎn)生，起源于一國(guó)在國(guó)際貿(mào)易中對(duì)貿(mào)易統(tǒng)計(jì)的需要。貨物的“原產(chǎn)地”通常指貨物的“原產(chǎn)國(guó)”（包括國(guó)家、國(guó)家集團(tuán)、地區(qū)）。 所謂貨物的“原產(chǎn)國(guó)”是指為了國(guó)際貿(mào)易的目的，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)所確定的生產(chǎn)或制造貨物的國(guó)家。原產(chǎn)地規(guī)則應(yīng)定義為：一個(gè)國(guó)家或地區(qū)為確定貨物的原產(chǎn)地而實(shí)施的普遍適用的法律、法則和行政決定。①
原產(chǎn)地規(guī)則在國(guó)際貿(mào)易中的基本作用主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
1.確立產(chǎn)品享受關(guān)稅待遇的依據(jù)。在貨物的進(jìn)出口貿(mào)易過(guò)程中，各國(guó)海關(guān)均依據(jù)進(jìn)口貨物的原產(chǎn)地，確定給予的相應(yīng)的“多欄制”差別關(guān)稅待遇。
2.實(shí)施非關(guān)稅措施的依據(jù)。在WTO 中，反傾銷措施、反補(bǔ)貼措施、保障措施、關(guān)稅配額等等都離不開(kāi)原產(chǎn)地規(guī)則。如反傾銷訴訟案中貨物的原產(chǎn)地就涉及到國(guó)內(nèi)價(jià)格的確定。
3.進(jìn)行貿(mào)易統(tǒng)計(jì)的依據(jù)，即用于聯(lián)合國(guó)、世界貿(mào)易組織等國(guó)際機(jī)構(gòu)及各國(guó)的國(guó)別貿(mào)易統(tǒng)計(jì)和分析。
二、原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)進(jìn)程
（一）協(xié)調(diào)原產(chǎn)地規(guī)則的歷史進(jìn)程
1.GATT時(shí)代
在GATT之前有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的國(guó)際協(xié)調(diào)行動(dòng)幾乎無(wú)跡可尋，哈瓦那的籌備委員會(huì)曾認(rèn)為，原產(chǎn)地的認(rèn)定屬于各國(guó)的自力，因此應(yīng)該按照各國(guó)法律為適用最惠國(guó)待遇規(guī)定的目的決定和貨品來(lái)源。但可以肯定的是1947年制定GATT前國(guó)際社會(huì)已經(jīng)意識(shí)到各行其是的各國(guó)原產(chǎn)地規(guī)則對(duì)國(guó)際貿(mào)易的消極影響，所以于GATT中對(duì)原產(chǎn)地有所定義，但GATT1947本身并無(wú)原產(chǎn)地規(guī)則的具體規(guī)定，僅由委員會(huì)建議了以下原產(chǎn)地規(guī)則，即“貨物系完全由一個(gè)國(guó)家的原料與勞力所制造者，系屬該國(guó)產(chǎn)品，即該產(chǎn)品系在該國(guó)收獲、由土地上取得、制造或用其他方法造成。一貨品系由兩個(gè)以上國(guó)家的原料及勞力所制造，其原產(chǎn)地的認(rèn)定，應(yīng)以此一貨品最終實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型時(shí)所屬國(guó)家決定。由于加工的結(jié)果而給予貨品新的特性時(shí)，被認(rèn)為有本質(zhì)上的改變。”烏拉圭回合簽訂的原產(chǎn)地協(xié)定仍然是以這個(gè)定義為基礎(chǔ)而發(fā)展出來(lái)的。
GATT體系中，在烏拉圭回合之前，僅由東京回合時(shí)所制定的《政府采購(gòu)協(xié)定》對(duì)原產(chǎn)地規(guī)則有所提及。該協(xié)定第四條第一項(xiàng)規(guī)定，締約國(guó)就政府采購(gòu)所適用的原產(chǎn)地規(guī)則必須與產(chǎn)品及服務(wù)通常貿(mào)易過(guò)程所適用的原產(chǎn)地規(guī)則相同。但是，政府采購(gòu)協(xié)定本身沒(méi)有對(duì)原產(chǎn)地規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行任何說(shuō)明。
2.關(guān)稅合作理事會(huì)的“京都公約”
在GATT的體系之外，關(guān)稅合作理事會(huì)于1973年贊助簽訂并于1974年生效的《關(guān)稅程序的簡(jiǎn)化及統(tǒng)一化國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱“京都公約”）附件D.1.有較詳細(xì)的規(guī)定?！熬┒脊s”也是烏拉圭回合之前國(guó)際上唯一有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的多邊協(xié)定。該公約附件D.1.將原產(chǎn)地的認(rèn)定分為兩類不同的情形：一是僅涉及一個(gè)國(guó)家的情況，即此產(chǎn)品系完全在一國(guó)生產(chǎn)者，該國(guó)家為產(chǎn)品的原產(chǎn)地。二是產(chǎn)品的制造過(guò)程涉及兩個(gè)以上的情形，“京都公約”以產(chǎn)品最終實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型地點(diǎn)為原產(chǎn)地。
“京都公約”生效之后，由于其簽約國(guó)不多，且該公約對(duì)簽約國(guó)除強(qiáng)制性規(guī)定“完全在一國(guó)生產(chǎn)”的情形限于公約所列10種情況外，并未強(qiáng)制要求采取什么方式認(rèn)定“實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型”，所以各國(guó)所采用的原產(chǎn)地規(guī)則自有不同。 京都公約只規(guī)定了供成員國(guó)自由造擇或參照的標(biāo)準(zhǔn)條款和建議條款，原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)進(jìn)程并沒(méi)有因?yàn)椤熬┒脊s”而有質(zhì)的飛躍。
（二）WTO的原產(chǎn)地規(guī)則法律制度框架
1.WTO《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》
在烏拉圭回合中，應(yīng)美國(guó)、日本等國(guó)的要求，烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的非關(guān)稅措施談判組將原產(chǎn)地規(guī)則問(wèn)題列為重點(diǎn)談判議題。在談判過(guò)程中，日本就原產(chǎn)地認(rèn)定基準(zhǔn)的程序、基本的規(guī)則框架、通報(bào)、協(xié)商及爭(zhēng)端解決的程序提出一個(gè)方案，美國(guó)也提出了方案，其后美日兩國(guó)在關(guān)稅合作理事會(huì)的配合之下，提出要制定包括特惠貿(mào)易的原產(chǎn)地規(guī)則。但是，歐共體主張?jiān)陉P(guān)稅合作理事會(huì)主持之下，制定不包括特惠貿(mào)易的原產(chǎn)地規(guī)則。1990年12月的布魯塞爾部長(zhǎng)會(huì)議最后達(dá)成妥協(xié)，同意把特惠貿(mào)易的規(guī)則作為原產(chǎn)地規(guī)則的附件，最終通過(guò)了原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定。《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》 （ Agreement of Rules of Origin ）是WTO體系下唯一有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的生效的國(guó)際協(xié)定。
《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》除了前言，由第1部分“定義與適用范圍”，第2部分“關(guān)于實(shí)施原產(chǎn)地規(guī)則的規(guī)定”，第3部分“通知，審查和爭(zhēng)端解決的程序安排”，第4部分“原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)”，以及附錄1“原產(chǎn)地規(guī)則技術(shù)委員會(huì)”，附件2“關(guān)于優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則的共同宣言”，這樣4個(gè)部分2個(gè)附錄所組成。
《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》將原產(chǎn)地規(guī)則定義為：“任何成員為確定貨物原產(chǎn)地而實(shí)施的普遍適用的法律、法規(guī)和行政裁決，”①“包括用于非優(yōu)惠商業(yè)政策工具的所有原產(chǎn)地規(guī)則”，“還應(yīng)包括用于政府采購(gòu)和貿(mào)易統(tǒng)計(jì)的原產(chǎn)地規(guī)則”。②這表明《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》將原產(chǎn)地規(guī)則定位于非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則。
第二部分規(guī)定了過(guò)渡期內(nèi)和過(guò)渡期后的紀(jì)律。③第三部分涉及通知、審議、磋商和爭(zhēng)端解決的程序安排。第四部分是該協(xié)定的核心內(nèi)容，對(duì)原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)目的、原則、工作計(jì)劃、實(shí)施期限及其聯(lián)系方式作了安排。在世界貿(mào)易組織協(xié)定生效后，立即開(kāi)始原產(chǎn)地規(guī)則的國(guó)際協(xié)調(diào)工作，要求在3年之內(nèi)完成。由世界海關(guān)組織提供詳盡的數(shù)據(jù)，技術(shù)委員會(huì)按照既定原則對(duì)有關(guān)協(xié)調(diào)工作提供解釋和意見(jiàn)。在技術(shù)委員會(huì)根據(jù)HS協(xié)調(diào)編碼制度目錄各章節(jié)所列產(chǎn)品類型的基礎(chǔ)上，完成協(xié)調(diào)工作計(jì)劃。
《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》的兩個(gè)附件具有與文本同樣的法律效能。一是《原產(chǎn)地規(guī)則技術(shù)委員會(huì)》；二是《關(guān)于優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的共同宣言》。前者主要明確和規(guī)定了技術(shù)委員會(huì)的職責(zé)、工作要求和代表的產(chǎn)生等事宜；后者的定義不同于本協(xié)議正文中所述的非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則，它是指一成員方為確認(rèn)貨物能否享受關(guān)稅減免優(yōu)惠的規(guī)則，適用自制的貿(mào)易體制而實(shí)施的有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的法律、法規(guī)以及行政決定。世界各發(fā)達(dá)國(guó)家給發(fā)展中國(guó)家的關(guān)稅優(yōu)惠待遇G.S.P.普惠制方案中的原產(chǎn)地規(guī)則一般都應(yīng)遵循這個(gè)《宣言》制訂。
2.WTO《非優(yōu)惠原產(chǎn)地協(xié)調(diào)規(guī)則》
烏拉圭回合一覽子協(xié)議中的《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》規(guī)定，世界海關(guān)組織（WCO）框架下成立的原產(chǎn)地規(guī)則技術(shù)委員會(huì)負(fù)責(zé)制定協(xié)調(diào)非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的技術(shù)性工作。在世界貿(mào)易組織框架下成立的原產(chǎn)地規(guī)則委員會(huì)負(fù)責(zé)審議技術(shù)委員會(huì)無(wú)法達(dá)成一致的疑難問(wèn)題和政策性問(wèn)題。從1995年開(kāi)始至1999年2月，技術(shù)委員會(huì)共召開(kāi)了18次會(huì)議，基本完成了技術(shù)級(jí)的工作。等WTO原產(chǎn)地規(guī)則委員會(huì)將尚余的未決問(wèn)題解決后，由WTO部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議通過(guò)《非優(yōu)惠原產(chǎn)地協(xié)調(diào)規(guī)則》（簡(jiǎn)稱協(xié)調(diào)規(guī)則）的文本后，即對(duì)各成員國(guó)具有法律約束力。
國(guó)際協(xié)調(diào)是充分考慮在HS協(xié)調(diào)編碼制度的框架結(jié)構(gòu)的前提下，對(duì)烏拉圭回合貿(mào)易談判形成的《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》進(jìn)行細(xì)化，逐個(gè)商品討論其在HS某一數(shù)級(jí)（如6位、8位數(shù)等）歸類的改變是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性改變，以及必要時(shí)應(yīng)參考附加的輔助標(biāo)準(zhǔn)的周密考慮后形成的。協(xié)調(diào)規(guī)則的基本框架結(jié)構(gòu)主要由定義、總規(guī)則、主規(guī)則、補(bǔ)遺規(guī)則、附錄一、附錄二組成。
協(xié)調(diào)規(guī)則以“完全獲得”和“實(shí)質(zhì)性改變”作為原產(chǎn)地規(guī)則的基本標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定“實(shí)質(zhì)性改變”的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能以國(guó)際通用的《商品名稱及編碼協(xié)調(diào)制度》目錄中歸類改變?yōu)榛A(chǔ)，必要采用“從價(jià)百分比”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須列明計(jì)算這一百分率的方法；采用制造或加工工序標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須準(zhǔn)確地列明能授予有關(guān)產(chǎn)品原產(chǎn)地資格的制造或加工工序。
這里需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，協(xié)調(diào)規(guī)則是建立在協(xié)調(diào)編碼制度的基礎(chǔ)上，二者是相互依存的關(guān)系。實(shí)質(zhì)性改變的首選標(biāo)準(zhǔn)是稅則歸類的改變。協(xié)調(diào)制度發(fā)生改變，協(xié)調(diào)規(guī)則也要進(jìn)行重新審議。
協(xié)調(diào)規(guī)則所附的“附錄一”、“附錄二”是判定貨品原產(chǎn)地的標(biāo)準(zhǔn)?！案戒浺弧贝_定了完全獲得的貨品的定義和適用范圍，以及對(duì)某些微小加工或處理的限定?！案戒浂笔钱a(chǎn)品特定的原產(chǎn)地規(guī)則，其適用范圍是指那些當(dāng)按照“附錄一”不能確定貨品是在一個(gè)國(guó)家完成時(shí)，采用“附錄二”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判定的貨品。
協(xié)調(diào)規(guī)則至今仍未發(fā)生法律效力，而仍由協(xié)調(diào)項(xiàng)目工作組主持對(duì)核心政策問(wèn)題進(jìn)行磋商，到2004年7月為止，已經(jīng)經(jīng)過(guò)了4次修改。協(xié)調(diào)項(xiàng)目工作組的主席向相關(guān)成員國(guó)提交了涉及94項(xiàng)核心政策問(wèn)題的一攬子建議。按照第4次修改的協(xié)調(diào)規(guī)則的規(guī)定，基于操作的原因，協(xié)調(diào)規(guī)則將于2007年正式生效。這表明協(xié)調(diào)規(guī)則工作組認(rèn)為協(xié)調(diào)規(guī)則還將進(jìn)行再次修改。
三、原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)調(diào)化的前景分析
原產(chǎn)地規(guī)則應(yīng)該有統(tǒng)一的、合理的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為各國(guó)的共識(shí)，但由于原產(chǎn)地規(guī)則關(guān)系到各國(guó)的重大利益和敏感利益，原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)進(jìn)程還有很長(zhǎng)的一段路才能達(dá)到完美的境界。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的勢(shì)頭使原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)分成了兩條相互平行、相互作用的主線。一是在世界貿(mào)易組織主持下的非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的全球性協(xié)調(diào)行動(dòng)，另一條是各個(gè)區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部的優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)調(diào)行動(dòng)。
內(nèi)容提要: 相對(duì)于政府試圖建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則的經(jīng)濟(jì)行政法、民商法是一種在歷史長(zhǎng)河中逐漸演進(jìn)的秩序規(guī)則。盡管在民商法的發(fā)展歷程中， 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用， 但總體而言， 民商法是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐步演進(jìn)而內(nèi)生的。演進(jìn)意味著它是在習(xí)慣、習(xí)俗和人們之間一次次交往中產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。所以， 民商法的制定和實(shí)施首先必須尊重習(xí)慣、習(xí)俗， 尊重當(dāng)事人意思自治。
一、問(wèn)題的提出
隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展， 民商法的地位日益凸顯。國(guó)家立法機(jī)關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺(tái)， 民法典的編纂工作即將開(kāi)始。但是， 立法者在制定民商法律時(shí)， 能否完全按照立法者的意愿設(shè)計(jì)相應(yīng)制度是值得探討的。
按照西方法學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論， 社會(huì)秩序有兩種情況， 一是所謂的演進(jìn)秩序及其規(guī)則， 又稱內(nèi)生秩序及其規(guī)則; 一是所謂的建構(gòu)秩序及其規(guī)則， 又叫外生秩序及其規(guī)則。根據(jù)這種看法， 民商法是典型的演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則， 經(jīng)濟(jì)行政法是典型的建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則。[1]其中， 演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)秩序及其規(guī)則是內(nèi)生的和基礎(chǔ)性的， 建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)秩序及其規(guī)則是外生的并建立在前者之上的。也就是說(shuō)， 相對(duì)于以建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則的經(jīng)濟(jì)行政法， 民商法更多的是歷史演進(jìn)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系相互博弈的結(jié)果。它不是刻意設(shè)計(jì)出來(lái)的， 不能為立法者隨意左右， 其制定必須立足于歷史和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
二、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)在制度規(guī)則與外在制度規(guī)則
(一) 內(nèi)在制度規(guī)則
按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識(shí)， 內(nèi)在的制度規(guī)則是社會(huì)內(nèi)部隨著經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則， 包括習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。這種自然演進(jìn)是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的， 雖然人們常常有意識(shí)地運(yùn)用它們， 但這種運(yùn)用只是個(gè)人有意識(shí)的行為， 而不是集體意識(shí)的表現(xiàn)。這些作為人類日常經(jīng)驗(yàn)的不斷演化并指導(dǎo)著人與人之間的相互交往制度， 構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)最基本的規(guī)則。
美國(guó)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人凡勃倫認(rèn)為， 人類社會(huì)生活是和其他生物的生活一樣的， 也是一個(gè)生存競(jìng)爭(zhēng)或淘汰適應(yīng)的過(guò)程。社會(huì)結(jié)構(gòu)的演進(jìn)， 是一個(gè)制度的自然淘汰過(guò)程。在人類制度和人類性格上， 一些已有的和正在取得的進(jìn)步可以概括地被看作是出于最具適應(yīng)性的、在自然淘汰中存留下來(lái)的一些思想習(xí)慣， 是眾多個(gè)人對(duì)環(huán)境的適應(yīng)過(guò)程， 而環(huán)境也在隨著制度而不斷變化。他說(shuō)， “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化， 因?yàn)榫推湫再|(zhì)而言， 它就是對(duì)這類環(huán)境引起的刺激發(fā)生反應(yīng)的一種習(xí)慣方式。而這些制度的發(fā)展也就是社會(huì)的發(fā)展。制度實(shí)質(zhì)上就是個(gè)人或社會(huì)對(duì)有關(guān)的某些關(guān)系或某些作用的一般思想習(xí)慣， ......人們是生活在制度——也就是說(shuō)， 思想習(xí)慣的指導(dǎo)下的， 而這些制度是早期遺留下來(lái)的?！盵2]
內(nèi)在制度規(guī)則的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)和突出個(gè)人之間的互動(dòng)在社會(huì)發(fā)展中的意義和作用。“社會(huì)內(nèi)在運(yùn)轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的制度不出自任何人的設(shè)計(jì)， 而是源于千百萬(wàn)人的互動(dòng)?！盵3]在這個(gè)互動(dòng)過(guò)程中， 每個(gè)人都自覺(jué)不自覺(jué)地影響著制度的生成， 同時(shí)又受到這些制度的影響。這種互動(dòng)表現(xiàn)在每個(gè)人的行動(dòng)和交往中的常規(guī)性和劃一性， 而“這種行動(dòng)的常規(guī)性并不是命令或強(qiáng)制的結(jié)果， 甚至常常也不是有意識(shí)遵循眾所周知的規(guī)則的結(jié)果， 而是牢固確立的習(xí)慣和傳統(tǒng)所導(dǎo)致的結(jié)果。”[4]
作為習(xí)慣發(fā)展演化而來(lái)的習(xí)俗是一種集體性或團(tuán)體性“習(xí)慣”。美國(guó)制度主義學(xué)派另一位大師康芒斯談到， “ 個(gè)人可以從自然本性的重復(fù)或其他人類的重復(fù)中獲得這種習(xí)慣， 不受集體意見(jiàn)的道德強(qiáng)制的影響。習(xí)慣實(shí)在是一個(gè)個(gè)人主義的名詞， 因?yàn)橹幌抻趥€(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、感覺(jué)和預(yù)期; 而習(xí)俗是由那些集體地同樣行動(dòng)的其他的人的經(jīng)驗(yàn)、感覺(jué)和預(yù)期而來(lái)， ……?！?所以， “ 習(xí)慣是個(gè)人的重復(fù)。習(xí)俗是一種社會(huì)的強(qiáng)制， 是那些同樣感覺(jué)和同樣行動(dòng)的人的集體意見(jiàn)對(duì)個(gè)人的強(qiáng)制。[5] 換言之， 習(xí)俗一旦生成， 它也就成為一個(gè)社群或社會(huì)內(nèi)部的一種自發(fā)自生秩序， 在這種秩序中， 它也并不要求人們都是理性的， 只要求每個(gè)人按照慣例去做就是了。
慣例是在習(xí)俗基礎(chǔ)上的演化，“當(dāng)一種習(xí)俗在一個(gè)社群或社會(huì)中駐存一定的時(shí)間之后， 它就會(huì)自人們的心理層面推進(jìn)， 從而在人們的社會(huì)心理層面沉淀下來(lái)而成為一種社會(huì)規(guī)范。”而“ 當(dāng)一種習(xí)俗長(zhǎng)期駐存之后， 它也會(huì)向習(xí)俗本身為其構(gòu)成部分的作為一種社會(huì)實(shí)存的社會(huì)制度內(nèi)部推進(jìn)， 從而‘硬化’為一種‘慣例’?！盵6]習(xí)俗和慣例是比較難以分開(kāi)的， 二者常常具有同樣的含義， 但慣例相比習(xí)俗更制度化一些。如果說(shuō)習(xí)俗是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的一種狀態(tài)， 一種情形， 那么慣例就是人們?cè)谏鐣?huì)活動(dòng)中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一種規(guī)則。
慣例在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用是巨大的， 正如人們看到的那樣， 在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中， 各種慣例， 如國(guó)際貿(mào)易慣例， 對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之運(yùn)作起著最基本、最普通的規(guī)范作用。我們很難想象沒(méi)有慣例的經(jīng)濟(jì)社會(huì)能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。盡管我們常常談到法律如何規(guī)范交易， 但事實(shí)上， 這些法律常常是在慣例運(yùn)行出現(xiàn)問(wèn)題或不能有效運(yùn)作時(shí)才出現(xiàn)的。所以， 從這個(gè)意義上說(shuō)， 法律只是一種補(bǔ)充， 是待用的東西， 而不是常規(guī)?！敖?jīng)濟(jì)學(xué)家們把慣例和競(jìng)爭(zhēng)視為支撐與規(guī)制市場(chǎng)的兩大基本力量。如果說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)運(yùn)行的動(dòng)力系統(tǒng)的話， 慣例就是市場(chǎng)運(yùn)行的自動(dòng)平衡與規(guī)制系統(tǒng)?！盵7]
從習(xí)慣到習(xí)俗， 再到慣例， 本身是一個(gè)內(nèi)在演進(jìn)的過(guò)程。在這個(gè)演進(jìn)過(guò)程中， 由于許多內(nèi)在制度是非正式的， 并在社會(huì)里不斷演化， 所以就具有某種靈活性優(yōu)勢(shì)。在出現(xiàn)新情況的時(shí)候和場(chǎng)合， 它們?cè)试S試驗(yàn)和重新解釋。這樣， 內(nèi)在制度通常有能力根據(jù)實(shí)踐和被認(rèn)可的情況進(jìn)一步地演變。它們總是經(jīng)受著期待成員以分散的方式進(jìn)行的檢驗(yàn)。由于有許多人參與， 變革大都是漸進(jìn)的、緩慢的， 因而是可預(yù)期的。因此， 即使一共同體內(nèi)有足夠多的成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事， 從人類經(jīng)驗(yàn)中演化出來(lái)的內(nèi)在制度仍是具有適應(yīng)變化的先天優(yōu)勢(shì)。[8] 所以， 這個(gè)演進(jìn)過(guò)程是一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的過(guò)程， 而不是“突變”。
(二)外在制度規(guī)則
所謂外在制度是“外在地設(shè)計(jì)出來(lái)并靠政治行動(dòng)由上面強(qiáng)加于社會(huì)的規(guī)則”， 它與內(nèi)在制度最大的不同之處在于“它們是由一個(gè)主體設(shè)計(jì)出來(lái)并強(qiáng)加于共同體的， 這種主體高踞于共同體本身之上， 具有政治意志和實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)力”。[9]制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為， 它主要指的是由國(guó)家制定或認(rèn)可的各種法律制度。
外在制度的出現(xiàn)也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果， 盡管內(nèi)在制度如習(xí)慣、習(xí)俗和慣例內(nèi)在地維系著社會(huì)秩序， 它們被視為一個(gè)社會(huì)“文化粘合劑”的組成部分， 保持著群體的整合， 但內(nèi)在制度本身具有眾多缺憾， 如它們穩(wěn)定有余而變化不足、有強(qiáng)大的親和力而強(qiáng)制性不夠、教育功能多于明確導(dǎo)向作用， 等等。這些缺憾在社會(huì)發(fā)展緊密化、一體化、專業(yè)化日益突出的時(shí)代， 就會(huì)顯得滯后于社會(huì)發(fā)展之需， 特別是內(nèi)在制度的強(qiáng)制性常常在人情、陌生人社會(huì)中無(wú)法體現(xiàn)。
按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的看法， 外在制度主要有以下三種[10]：第一種是所謂的外在行為規(guī)則， 它們的目的是“ 用類似內(nèi)在規(guī)則的方式約束公民的行為”。這些規(guī)則常常表現(xiàn)為一個(gè)國(guó)家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它們是一些“普適的禁令性規(guī)則”， 也就是說(shuō)， 這些規(guī)則是在禁止而非命令一些特定的行動(dòng)， 即它們一般都不會(huì)把肯定性的義務(wù)強(qiáng)加給任何人， 除非他經(jīng)由其自己的行動(dòng)而引發(fā)了這樣的義務(wù)。[11]第二種外在規(guī)則是具有特殊目的的指令，“們指示公共主體或民間主體造成預(yù)定的結(jié)果”。這些專門指令也構(gòu)成現(xiàn)代法律的一部分， 但它們經(jīng)常表現(xiàn)為一般的授權(quán)法的細(xì)則。它們是針對(duì)具體目的或后果的， 所以， 它們并不普遍適用， 如大多數(shù)行政規(guī)章。第三種是程序性規(guī)則。這類規(guī)則“針對(duì)各類政府主體， 指示它們?nèi)绾涡惺潞蛻?yīng)做什么”， 它們是政府行政機(jī)關(guān)在促進(jìn)政府主體間的內(nèi)部協(xié)調(diào)上所必需的。第二種和第三種外在規(guī)則其實(shí)就是法學(xué)上所謂的公法規(guī)則， 包括憲法、行政法等。
外在規(guī)則是由國(guó)家制定或認(rèn)可的法律， 具有國(guó)家強(qiáng)制性及規(guī)則的明確性， 克服了內(nèi)在規(guī)則的不足。但須注意， 盡管“外在制度依賴于政治決策程序和政府， 但這并不意味著政府擁有了外在制度”。[12]特別是類似內(nèi)在性規(guī)則的私法， 它們更多的是對(duì)原先已經(jīng)存在的慣例或者說(shuō)法律認(rèn)可而編纂為“ 法律”而已。所以， 它們是習(xí)慣、習(xí)俗、慣例制度化的結(jié)果， 是歷史演化的產(chǎn)物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在規(guī)則也是以維護(hù)既有和未來(lái)社會(huì)秩序?yàn)榧喝蔚模?其制定和實(shí)施也不能脫離社會(huì)發(fā)展的要求。
三、演進(jìn)理性主義的民商法
民商法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不斷發(fā)展并成為社會(huì)關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟(jì)理性人， 即社會(huì)中的每一個(gè)人都在不斷地追求著自我利益最大化。這種相互之間的利益追求必然導(dǎo)致相互之間平等地位趨向。但顯然， 這種相互之間平等地位趨向并非一蹴而就的， 而是所有進(jìn)入社會(huì)中的人們不斷“角力”并合力的過(guò)程， 也就是所謂的博弈過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是漫長(zhǎng)而逐步演進(jìn)的， 首先產(chǎn)生相應(yīng)習(xí)慣， 再產(chǎn)生習(xí)俗、慣例， 并最終形成具有明確強(qiáng)制力的法律。
當(dāng)然， 在這個(gè)過(guò)程中， 往往較高級(jí)的制度形式是在吸收較低級(jí)制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展起來(lái)的。所以， 它們之間并非是截然分開(kāi)而界限分明的，“法律、習(xí)慣與習(xí)俗屬于同一連續(xù)體， 其間的互相轉(zhuǎn)化是難以覺(jué)察的?！盵13]法律發(fā)展史表明， 法律是在人類習(xí)慣、習(xí)俗的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。恩格斯在!論住宅問(wèn)題.中曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段， 產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)， 設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣， 后來(lái)便成了法律?！诜傻倪M(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中， 法律便發(fā)展成或多或少?gòu)V泛的立法。”德國(guó)學(xué)者薩維尼在同那些強(qiáng)烈要求制定一部德國(guó)民法典的人論戰(zhàn)時(shí)指出， “一切法律均緣于行為方式， 在行為方式中， 用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)， 習(xí)慣法漸次形成; 就是說(shuō)， 法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法學(xué). 職是之故， 法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的專斷意志所孕就的?！盵14]
這些在習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為私法的民商法。作為“主要目的在于明確人的社會(huì)地位、財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的形式和作用的”民商法， “原則上， 它不引起任何情感方面的問(wèn)題， 至少不可能深刻地激動(dòng)公眾輿論?！盵15]究其原因， 乃是普通百姓之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為社會(huì)最普通的現(xiàn)象， 是自然而然的東西， 是習(xí)以為常的事物。當(dāng)我們上街買東西時(shí)或同他人發(fā)生一般生活交往時(shí)， 只是在自然而然地去做， 一般并不會(huì)感到自己的行為是一種法律行為， 受到什么法律的約束。所以， 民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律， 但它的法律性只是在涉及違約或侵權(quán)時(shí)才會(huì)使人體會(huì)出來(lái)。同時(shí)， 即使是違約或侵權(quán)所導(dǎo)致的后果， 也常常是按習(xí)慣或約定去做。當(dāng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例發(fā)生變化時(shí)， 相應(yīng)民商法規(guī)則和實(shí)踐也會(huì)隨之變化。在社會(huì)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中， 這些習(xí)慣、習(xí)俗和慣例在不斷地侵蝕著民商法， 應(yīng)該說(shuō)這些侵蝕既是破壞性的， 也是創(chuàng)造性的。除了其他原因外， “人們可以說(shuō)某一法律規(guī)則未被實(shí)施或被廢棄完全是習(xí)慣法所起的作用， 因?yàn)闊o(wú)需通過(guò)必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可結(jié)束某一法律規(guī)定， 用另一條來(lái)代替?！盵16]法理學(xué)家稱這種事例為“由習(xí)慣法引致的法律之廢除。”[17]
民商法在英美法系和大陸法系表現(xiàn)形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基礎(chǔ)上的， 其民商法是典型的歷史演進(jìn)的結(jié)晶。美國(guó)學(xué)者龐德說(shuō)， “普通法的力量來(lái)自它對(duì)具體爭(zhēng)議的解決， ……一旦普通法法官直接或間接的實(shí)施法律， 他們總習(xí)慣于以過(guò)去的司法經(jīng)驗(yàn)適用于眼前的案件， 而不會(huì)將案件置于抽象的體系、準(zhǔn)確的邏輯框架中?！盵18]在大陸法系， 以法國(guó)和德國(guó)為代表， 其民商法主要表現(xiàn)為相應(yīng)法典和立法。但盡管如此， 大陸法系的民商法也決非立法者隨意為之的產(chǎn)物， 而是其各自國(guó)家社會(huì)生活習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的反映， 特別是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的人們?cè)诮灰走^(guò)程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。如德國(guó)民法典的一個(gè)重要淵源是日爾曼法， 而日爾曼法則是存在于各個(gè)地區(qū)和地方的不成文法律習(xí)慣。即使是其所繼受的羅馬法， 也是在古羅馬大量民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習(xí)慣， 特別是有關(guān)商品交易方面的習(xí)慣規(guī)則， 大大適應(yīng)和滿足了剛剛統(tǒng)一的德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需。只不過(guò)， 法國(guó)和德國(guó)通過(guò)比較精確的語(yǔ)言對(duì)這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。
需要注意的是， 我們說(shuō)民商法是演進(jìn)理性主義的產(chǎn)物， 主要是從其內(nèi)容方面而言的[19]。也就是說(shuō)， 其大量?jī)?nèi)容是來(lái)源于社會(huì)的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。當(dāng)世界各國(guó)為西方發(fā)達(dá)資本主義所帶動(dòng)而發(fā)展到比較成熟或剛剛進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)的時(shí)候， 其主要內(nèi)容在財(cái)產(chǎn)方面則是商品交換的基本規(guī)律所導(dǎo)致的商品交換規(guī)則。這些商品交換規(guī)則是商品( 市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)自然演進(jìn)的產(chǎn)物， 而決不是人們有意制造出來(lái)的。即使是一個(gè)國(guó)家沒(méi)有民法典， 該國(guó)民事生活仍在正常的民事習(xí)慣、習(xí)俗和慣例中不斷地發(fā)展和運(yùn)行。同樣， 即使一個(gè)國(guó)家制定了民法典， 該國(guó)的民事生活也仍然主要在其默無(wú)聲息的傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的浸潤(rùn)之中。
龐德在考察了19 世紀(jì)的許多法學(xué)理論后認(rèn)為， 那個(gè)時(shí)代的法理學(xué)可以告訴我們， 通過(guò)法律可以取得的成就和人們有意識(shí)地制定法律的做法都有自身的局限性， 絕大部分法律總是必須通過(guò)對(duì)訴因的推理應(yīng)用才得以發(fā)現(xiàn)， 而且必須在法律的實(shí)際運(yùn)行中檢驗(yàn)其原則; 法律不能像衣服一樣可以由我們隨心所欲地扔掉或替換， “而是像語(yǔ)言一樣同我們的生活是如此密不可分的一個(gè)組成部分以致傳統(tǒng)材料的發(fā)展一直是法律進(jìn)化的主要力量?！币晃挥?guó)學(xué)者在論及民法與自然定律之間的關(guān)系時(shí)也說(shuō): “民法起源于習(xí)慣， ……。沒(méi)有一個(gè)作家能夠希望成功地改造這樣一個(gè)與法一詞結(jié)合在一起的、古代確立的用法， 他能夠力求作的一切就是， 使他的讀者記住清楚地區(qū)分該詞在每一種場(chǎng)合使用時(shí)的涵義。”[20]
四、體現(xiàn)民商法內(nèi)生性的三大基本原則
財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任是民商法的三大基本原則。它們統(tǒng)領(lǐng)著整個(gè)民商法規(guī)則體系， 是民商法的精神和靈魂所在?？梢哉f(shuō)， 這三大原則也是民商法作為內(nèi)生秩序規(guī)則的基本體現(xiàn)。
首先， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則對(duì)人之自由的基本要求。
內(nèi)生秩序規(guī)則的主體是自由的個(gè)人， 沒(méi)有自由的個(gè)人就不存在所謂內(nèi)生秩序規(guī)則。無(wú)論是財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任， 它們都體現(xiàn)了自由個(gè)人的基本需求。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣是自由個(gè)人的物質(zhì)基礎(chǔ)， 沒(méi)有受到神圣保障的財(cái)產(chǎn)權(quán)， 就談不上什么個(gè)人的自由追求。契約自由是自由的個(gè)人自由意志的必然要求和主要內(nèi)容， 沒(méi)有了契約自由， 顯然也就沒(méi)有了自由的個(gè)人。過(guò)錯(cuò)責(zé)任是自由個(gè)人的自由行為的合理界限， 沒(méi)有了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 自由的個(gè)人將最終沒(méi)有了自由。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任三大原則共同構(gòu)成了內(nèi)生秩序規(guī)則的基本內(nèi)容， 成為維護(hù)和運(yùn)行社會(huì)秩序的基石。盡管財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任的完全確立是在進(jìn)入自由資本主義以后的事情， 但此前它們頑強(qiáng)的生命力不斷地推進(jìn)著社會(huì)秩序， 并在一些國(guó)家得到有效保護(hù)或部分保護(hù)。同時(shí)， 我們也注意到， 這些基本原則由于受到社會(huì)化的沖擊而受到一定影響， 如誠(chéng)實(shí)信用原則、格式合同制度、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的確立。但是， 財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則也只是受到一定限制， 而非否定， 它們?nèi)允敲穹ǖ幕竞秃诵脑瓌t。究其原因， 乃是它們是無(wú)數(shù)的個(gè)人生存和發(fā)展的基礎(chǔ)， 是社會(huì)秩序生命力的根本。
其次， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則中自利個(gè)人的追求。
內(nèi)生秩序規(guī)則是無(wú)數(shù)個(gè)人自利追求的無(wú)意導(dǎo)致的結(jié)果， 而不是社會(huì)組織刻意設(shè)計(jì)的東西。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣意味著無(wú)數(shù)個(gè)人可以自由地追求自我利益最大化， 他們不必為通過(guò)自己的努力得到的財(cái)產(chǎn)遭到他人侵犯而擔(dān)心。同時(shí)， 這個(gè)原則也意味著每個(gè)人只能通過(guò)自己的努力取得財(cái)產(chǎn)， 而不能通過(guò)“搭便車”甚至違法犯罪方式。契約自由意味著每個(gè)人為個(gè)人利益最大化而可以通過(guò)市場(chǎng)自由交換各自的財(cái)產(chǎn)， 自利的個(gè)人也只能通過(guò)契約自由達(dá)到自己的目標(biāo)?？梢哉f(shuō)， 契約自由是個(gè)人利益最大化的重要媒介， 甚至是個(gè)人利益最大化的唯一途徑。過(guò)錯(cuò)責(zé)任則意味著每個(gè)人在自利追求的同時(shí)必須勇于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任， 為自己的不慎和不合適行為負(fù)責(zé)， 亦即自利的行為是受到社會(huì)監(jiān)督和制約的。從表面上看， 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是對(duì)個(gè)人自利追求的限制， 但其實(shí)質(zhì)是無(wú)數(shù)個(gè)人自利追求的必然表現(xiàn)， 是個(gè)人自利得以實(shí)現(xiàn)的前提。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則意味著個(gè)人只對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)任， 從而使得個(gè)人能夠最大限度發(fā)揮自己的能力去追求自我利益的實(shí)現(xiàn)， 而不必過(guò)于小心謹(jǐn)慎。
最后， 這三大原則意味著社會(huì)的內(nèi)生秩序。
也就是說(shuō)， 財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則本身就是一種內(nèi)生秩序， 它們不僅僅共同構(gòu)成了社會(huì)內(nèi)生秩序的基本原則。在一定意義上說(shuō)， 財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負(fù)責(zé)是每一個(gè)社會(huì)都有的， 只不過(guò)表現(xiàn)程度和方式有異， 而其原因， 就是它們構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)的基本框架。商品經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)展和完善， 使得財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負(fù)責(zé)得以真正科學(xué)和合理， 從而成為商品( 市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)架構(gòu)。如果說(shuō)財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣構(gòu)成一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序規(guī)則物質(zhì)基礎(chǔ)， 契約自由構(gòu)成一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序規(guī)則的紐帶， 那么過(guò)錯(cuò)責(zé)任就構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序規(guī)則的合理界限。而最終， 它們使得個(gè)人成為一個(gè)既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能對(duì)自己的行為負(fù)起責(zé)任的人， 并因而形成一個(gè)充滿活力并井然有序的社會(huì)。
注釋:
[1]徐強(qiáng)勝:《試析競(jìng)爭(zhēng)法的秩序價(jià)值》， 載《法學(xué)雜志》2009年第8 期， 第55頁(yè)。
[2][美]凡勃倫: 《有閑階級(jí)論》， 蔡受百譯， 商務(wù)印書(shū)館年1964 版、1997年重印， 第138- 141頁(yè)。
[3][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第120頁(yè)。
[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 鄧正來(lái)譯， 三聯(lián)書(shū)店1997年版， 第62 頁(yè)。
[5][美]康芒斯:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》 (上) ， 于樹(shù)聲譯， 商務(wù)印書(shū)館1994年版， 第187 頁(yè)、第185頁(yè)。
[6]韋森:《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第192 頁(yè)。
[7]韋森:《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第202 - 203頁(yè)。
[8][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第129頁(yè)。
[9][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第130頁(yè)。
[10]參見(jiàn)[德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第130- 131頁(yè)。
[11]鄧正來(lái):《法律與立法二元觀》， 上海三聯(lián)書(shū)店2000年版， 第69 頁(yè)。
[12][德]柯武剛、史漫飛: 《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第132頁(yè)。
[13][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟(jì)、諸社會(huì)領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強(qiáng)譯， 三聯(lián)書(shū)店1998年版， 第14頁(yè)。
[14][德]馮.. 薩維尼: 《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》， 許章潤(rùn)譯， 中國(guó)法制出版社2001年版， 第11 頁(yè)。
[15][法]亨利.萊維.布律爾: 《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第20頁(yè)。
[16][法]亨利. 萊維.布律爾:《法律社會(huì)學(xué)》， 許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第41頁(yè)。
[17][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟(jì)、諸社會(huì)領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強(qiáng)譯， 三聯(lián)書(shū)店1998年版， 第33頁(yè)。
[18][美]羅斯科. 龐德:《普通法的精神》， 唐前宏譯， 法律出版社2001年版， 第114 - 115頁(yè)。
加入WTO之后，財(cái)政工作面臨許多新的課題。從目前情況看，應(yīng)就涉及WTO的具體財(cái)稅政策制度問(wèn)題進(jìn)行研究。
一是要研究關(guān)于稅收政策制度方面的問(wèn)題。加入WTO之后，關(guān)稅減讓、出口退稅數(shù)量的變化、不同產(chǎn)業(yè)部門經(jīng)營(yíng)水平的變化等因素，將對(duì)我國(guó)財(cái)政收入、財(cái)稅政策制度產(chǎn)生一定的影響。目前，需要對(duì)降低關(guān)稅后的財(cái)政收入、出口退稅、稅收優(yōu)惠、國(guó)內(nèi)稅收政策、統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅等問(wèn)題進(jìn)行研究，通過(guò)合理規(guī)范的政策制度，充分運(yùn)用稅收手段促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，保護(hù)我國(guó)利益。
二是要研究財(cái)政補(bǔ)貼問(wèn)題。補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼是WTO規(guī)則的重要內(nèi)容之一，目前國(guó)家財(cái)政對(duì)國(guó)有企業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通等方面給予了一定的財(cái)政補(bǔ)貼。其中，有些補(bǔ)貼需要按照WTO規(guī)則的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，采取與WTO相關(guān)規(guī)定一致的補(bǔ)貼措施。同時(shí)，還需研究如何利用WTO現(xiàn)有規(guī)則，合理合法地對(duì)我國(guó)工商企業(yè)提供積極有力的財(cái)政支持，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和科技創(chuàng)新，提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
三是要研究對(duì)農(nóng)業(yè)的財(cái)政支持問(wèn)題。對(duì)本國(guó)農(nóng)業(yè)給予一定支持，是世界各國(guó)政府普遍采取的一項(xiàng)重要政策，也是WTO允許成員方在其法律框架內(nèi)享有的一項(xiàng)權(quán)利。我國(guó)加入WTO后，一方面可以享受其他國(guó)家農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)開(kāi)放帶來(lái)的機(jī)遇和益處，另一方面也需要根據(jù)WTO規(guī)則的要求，開(kāi)放國(guó)內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)并遵循WTO有關(guān)農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則。為了保護(hù)和發(fā)展我國(guó)的農(nóng)業(yè)，避免爭(zhēng)端，有必要認(rèn)真研究WTO農(nóng)業(yè)協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，制定并采取與WTO規(guī)則相適應(yīng)的農(nóng)業(yè)支持政策和支持方式，為做好相關(guān)立法工作做必要的準(zhǔn)備。
四是要研究關(guān)于國(guó)有企業(yè)管理問(wèn)題。加入WTO后，外資企業(yè)進(jìn)一步進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)，國(guó)有企業(yè)必然面臨更為直接、激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。為適應(yīng)這種變化，我國(guó)企業(yè)必須盡快建立現(xiàn)代企業(yè)制度，以贏得與外資企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間，爭(zhēng)取更加主動(dòng)有利的地位。在國(guó)有企業(yè)管理問(wèn)題上，需要對(duì)國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定、監(jiān)督管理、國(guó)有股權(quán)控制、上市、轉(zhuǎn)讓等一系列問(wèn)題進(jìn)行研究，以解決國(guó)有企業(yè)改制、管理等方面面臨的矛盾和問(wèn)題，并完善相關(guān)法規(guī)制度，研究制定管理措施，為我國(guó)企業(yè)廣泛參與競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造條件。
加入WTO，對(duì)我國(guó)財(cái)政法制建設(shè)將帶來(lái)新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，要求我們?cè)诹⒎?、?zhí)法、普法等方面，無(wú)論是內(nèi)容、形式，還是理念，都需逐步適應(yīng)WTO的要求。
首先要抓緊做好有關(guān)財(cái)稅法規(guī)制度的清理、廢止、修訂和完善工作。根據(jù)WTO規(guī)則以及我國(guó)政府的承諾，有關(guān)財(cái)稅方面需要修訂或制定的法規(guī)制度，按時(shí)間要求可分為兩大類，一類是在我國(guó)加入WTO前需要完成修訂或制定的法規(guī)制度，另一類是入世后需要適時(shí)進(jìn)行修訂或制定的法規(guī)制度。對(duì)于入世前需要完成修訂工作的財(cái)稅法規(guī)制度，有些已修訂完成，沒(méi)有完成的也正在抓緊進(jìn)行。對(duì)于入世后適時(shí)修訂或制定的法規(guī)制度，當(dāng)前也應(yīng)積極做好研究準(zhǔn)備工作。在財(cái)政執(zhí)法方面，要進(jìn)一步強(qiáng)化法制意識(shí)，樹(shù)立公開(kāi)、公正、透明的執(zhí)法觀念，WTO規(guī)則在各成員方的有效實(shí)施，要求各成員方建立高效的執(zhí)法程序，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，改進(jìn)執(zhí)法方式。
如要進(jìn)一步加強(qiáng)間接宏觀調(diào)控，減少對(duì)市場(chǎng)主體的直接微觀管理，控制許可、審批的數(shù)量；進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)秩序的營(yíng)造和維護(hù)，真正樹(shù)立服務(wù)意識(shí)，為各市場(chǎng)主體提供公平、公正的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境等。
其次，要清理、修訂和制定相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章制度。WTO協(xié)定規(guī)定，“每一成員應(yīng)當(dāng)保證其法律、規(guī)則和行政程序，與WTO協(xié)定所附各協(xié)議中的義務(wù)相一致”。這是WTO規(guī)則體系對(duì)各成員國(guó)法律制度在內(nèi)容上的原則要求。為與WTO法律規(guī)則相適應(yīng)，我們應(yīng)積極做好對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章制度的清理和修訂制定工作，依法修改或廢止與我國(guó)加入WTO承諾的條件和與WTO規(guī)則不一致的內(nèi)容，特別應(yīng)注意減少法規(guī)、規(guī)章中過(guò)多的有關(guān)審批、處罰的規(guī)定。在做好對(duì)現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章清理、修改、廢止的同時(shí)，依法加強(qiáng)新的法規(guī)、規(guī)章的制定工作，利用規(guī)則進(jìn)行引導(dǎo)。在立法過(guò)程中，應(yīng)注意與WTO規(guī)則協(xié)調(diào)一致，做到透明、公開(kāi)、客觀、公正、合理。
