發(fā)布時間：2023-03-17 18:00:46
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的消費者權益經(jīng)濟法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞 電子銀行 消費者權益 安全意識 立法監(jiān)管
中圖分類號：TP301 文獻標識碼：A
1研究背景與意義
21世紀以來，網(wǎng)絡科技迅速崛起，并逐漸走到了人們的視線當中。銀行在經(jīng)營傳統(tǒng)柜臺業(yè)務的同時，將互聯(lián)網(wǎng)技術與傳統(tǒng)業(yè)務相結合，產(chǎn)生了一種新型的銀行服務模式―電子銀行，它打破了銀行以往的業(yè)務模式，并呈現(xiàn)出了電子銀行逐漸代替?zhèn)鹘y(tǒng)柜臺業(yè)務的發(fā)展趨勢。相比傳統(tǒng)銀行，電子銀行給消費者帶來了快捷的服務，因此逐漸被越來越多的人所接受。
中國金融認證中心的《2015中國電子銀行調(diào)查報告》中可以看到：中國電子銀行業(yè)務逐年增長，2015年個人網(wǎng)銀用戶比例達40%，對比2014年增加了4.6個百分點，同比增加了13%；2015年全國個人手機銀行用戶比例為32%，與2014年相比增長了近14.5個百分點，同比增長81%。此外，2015年全國網(wǎng)銀用戶比例為73%，與2014年相比增長了5個百分點，同比增長7%。由此可見，電子銀行的消費者數(shù)量不斷增加，但同時也伴隨著風險的加大，比如黑客攻擊、個人信息泄露、網(wǎng)絡病毒侵襲、網(wǎng)上銀行資金被盜等問題層出不窮。因此維護電子銀行消費者權益刻不容緩。
2電子銀行發(fā)展過程中與消費者權益間存在的問題
2.1 電子銀行消費者的隱私權沒有得到有效保護
在使用電子銀行的過程當中，隱私權的保護表現(xiàn)在個人信息的維護上，比如個人身份證號、信用卡和電子消費卡賬號和密碼、電話號碼等。消費者在辦理電子銀行業(yè)務時，因業(yè)務需要銀行工作人員會將客戶的基本信息輸入銀行的客戶資料庫，其中這些資料可以在公開的計算機網(wǎng)絡上進行操作，因此會存在消費者信息被盜用的問題。
2.2電子銀行消費者難以獲得合理的求償權
由于電子銀行業(yè)務主要在互聯(lián)網(wǎng)上進行，不會涉及紙質(zhì)版的相關資料，這使得消費者在交易過程中的電子記錄只能儲存在電子銀行的計算機數(shù)據(jù)庫中，因此消費者在取得合理求償權時存在收集證據(jù)的困難。電子銀行法律關系責任得承擔主體涉及到多個主體，各個主體之間復雜的法律關系導致責任認定更為困難，也是導致消費者合理求償權很難實現(xiàn)的一個原因。
2.3電子銀行消費者的支付安全得不到有效保障
近年來網(wǎng)銀詐騙事件頻繁發(fā)生，加上手機銀行的開通，使得電子銀行交易中的支付安全風險凸現(xiàn)出來。如瑞星“云安全”系統(tǒng)曾經(jīng)連續(xù)截獲到許多“工行”系統(tǒng)升級的詐騙短信，內(nèi)容顯示用戶工行網(wǎng)銀電子密碼已失效，需要訪問指定網(wǎng)址進行升級才能繼續(xù)使用，在此期間不法分子會借此盜取客戶的工行賬號和密碼，并將卡內(nèi)資金瞬間盜走。
3加強電子銀行消費者權益保護的建議
3.1政府應該完善法律體系，加強對電子銀行的監(jiān)管
完善的法律制度是電子銀行消費者維護其合法權益的最重要的制度保障，當前針對我國電子銀行消費者權益保護的立法還不健全，因此有關立法部門應該考慮把電子銀行消費者權益納入消費者權益保護體系，以此來維護電子銀行消費者的權益。完善相關法律救助，明確銀行等金融機構告知、保密、信息披露等義務，同時對電子銀行的合同熱蕁⒕僦ぴ鶉緯械！⒌繾右行協(xié)議的相關條目等進行強制規(guī)定。
3.2銀行需要加強自身建設，提高對消費者權益保護的意識
（1）健全自身的網(wǎng)絡安全系統(tǒng)。加強對電子銀行系統(tǒng)的技術改造投入，成立災難備份與恢復系統(tǒng)，及時更新、升級防毒軟件和防火墻，提高電子銀行系統(tǒng)抵抗外部網(wǎng)絡進攻和抗病毒侵擾的能力。
（2）完善信息披露制度，加大消費者在電子銀行領域的教育力度。各銀行需要完善自身的信息披露制度。比如該業(yè)務包含內(nèi)容、相關收費規(guī)定、使用時間或操作流程等。同時當有關內(nèi)容發(fā)生變動時，應提前在營業(yè)網(wǎng)店或官網(wǎng)上進行公布，或通過電子郵件或短信的方式告知消費者。
3.3明確電子銀行金融糾紛仲裁機構，完善消費者投訴處理機制
設立電子銀行糾紛仲裁機構，確保能對電子銀行交易爭議的責任主體進行仲裁，從而有效地解決電子銀行交易爭議。同時，應建立和完善多元化的投訴處理機制，明確專門金融消費者爭議處理機構，在處理問題時負責調(diào)查取證、公布處理進程信息，并與仲裁機構合作，共同對事件執(zhí)行法律裁決。
4結論與展望
本文通過分析電子銀行在發(fā)展過程中所產(chǎn)生的消費者權益保護缺失問題，提出了應該從法律、技術、監(jiān)管方面來著手提高電子銀行消費者權益保護策略。用以保護消費者權益不被侵犯。
作者簡介：牛潔，女，1985.1，漢族，陜西，中國人民銀行西安分行，副主任科員，碩士研究生，經(jīng)濟法學。
參考文獻
[1] 白月明子.淺析我國電子銀行的發(fā)展及監(jiān)管對策[J].長沙：金融經(jīng)濟，2011（24）：40-41.
論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經(jīng)濟法與民法、商法、行政法之間關系的認識不能絕對化。其間的聯(lián)系與區(qū)別按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關系的調(diào)整,分別有自身的任務和功能,并呈現(xiàn)出相繼聯(lián)結的內(nèi)在聯(lián)系。
一、法律部門劃分的一般理論
經(jīng)濟法與相關法律的關系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經(jīng)濟法與其他相關法律部門的聯(lián)系和區(qū)別。
劃分法律部門的意義，在于力求準確地制訂、解釋、適用法律，以恰當?shù)卣{(diào)整現(xiàn)實社會中越來越復雜的各種關系。法律從旱期的“諸法合體”狀態(tài)到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關系的客觀多元性，也反映了人對所生存環(huán)境的認識能力不斷強化。法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發(fā)展的規(guī)律;因而在尊重傳統(tǒng)部門法劃分時應當小局限于已有分類。
對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的，有什么樣的社會關系就應當有什么樣的法律;3.主客觀統(tǒng)一論，認為法律的劃分是現(xiàn)實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統(tǒng)一的結果。在主客觀關系方面，主觀主導’一。法律劃分，應當屬于認識論范疇，相對而言，主客觀統(tǒng)一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調(diào)整對象。有特定調(diào)整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經(jīng)濟法的調(diào)整對象表述不一，但是經(jīng)濟法具有特定調(diào)整對象——以社會整體性和國家調(diào)控性為基木要索的經(jīng)濟關系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關對于法律的分類上，經(jīng)濟法都是一個獨立的法律部門。與經(jīng)濟法有較為密切聯(lián)系的法律部門主要有民法、商法、行政法。
二、經(jīng)濟法與民法的關系
經(jīng)濟法與民法的關系曾經(jīng)是學界討論的熱點，少于且由立法機關來闡述其關系(參見顧昂然關于《民法通則》(草案)的說明)。在實務界，兩者的關系曾經(jīng)是模糊不清的，以往法院的經(jīng)濟審判庭審理的多數(shù)是民事案件，以至于法院系統(tǒng)將經(jīng)濟審判庭史名為民事審判庭，讓一些人認為經(jīng)濟法本存在了。這是誤解?，F(xiàn)在看來，經(jīng)濟法與民法的個性大于共性，它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。
(一)經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系
經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系，主要體現(xiàn)為兩者的調(diào)整對象都與經(jīng)濟關系有關。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關系，民法調(diào)整個體性經(jīng)濟關系，即平等主體之間的則產(chǎn)關系。其次表現(xiàn)為兩者都具有相同的法律淵源。
(二)經(jīng)濟法與民法的區(qū)別
經(jīng)濟法與民法的區(qū)別，首先表現(xiàn)為調(diào)整對象本同，民法調(diào)整平等主體之間的則產(chǎn)關系和人身關系。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關系。所謂社會性經(jīng)濟關系，是指具有社會影響的經(jīng)濟關系，包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關系及社會經(jīng)濟平衡協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展關系。前者主要體現(xiàn)為市場規(guī)制關系，表現(xiàn)為公平競爭關系、消費者權益保護關系、女全公平交易關系等;后者主要體現(xiàn)為宏觀調(diào)控關系，表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)調(diào)整關系、則政稅收關系、金融平衡關系、國有資產(chǎn)運營監(jiān)若關系等，其中包括非平等主體之間的規(guī)制、調(diào)控、管理關系。其次是主體不同，民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經(jīng)濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經(jīng)營管理者，雖然消費者、經(jīng)營者,管理者可以表現(xiàn)為自然人、法人，但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調(diào)整方法不同，民法的調(diào)整方法主要是通過仃意性規(guī)范調(diào)整意思自治行為，在特殊情況下采取民事制裁方法。經(jīng)濟法的調(diào)整方法是采取強制性規(guī)范、注意性規(guī)范和倡導性規(guī)范相結合以及獎勵與懲罰相結合。第四是內(nèi)容不同民法的內(nèi)容主要是關于民事主體、民事行為、民事權利、民事責任的規(guī)定，法律表現(xiàn)為物權法、債權法、人身權法、親屬法等。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是關于公平競爭、弱者保護、市場規(guī)制、經(jīng)濟平衡、宏觀調(diào)控的規(guī)定，法律表現(xiàn)為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供適應市場交易的基本規(guī)范以建立微觀一般交易秩序。經(jīng)濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序，彌補民法不足。
經(jīng)濟法與民法的區(qū)別是比較明顯的，但是這此區(qū)別都是相對的，區(qū)別的意義在于理論上有利于部門法建立，實踐上有利于法律的正確適用。
三、經(jīng)濟法與商法的關系
商法是調(diào)整商事關系的法律，商事關系發(fā)生在商事話動中，主要包括商事主體關系和商事行為關系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關系與商事話動有密切聯(lián)系，但是經(jīng)濟法與商法在發(fā)展原因、作用基點、性質(zhì)理念、內(nèi)容制度等方而都有較大區(qū)別?？傮w來看，商法與經(jīng)濟法的的關系是一元交
叉關系。
(一)經(jīng)濟法與商法的區(qū)別
從兩者歷史發(fā)展階段和原因來看:民法、商法、經(jīng)濟法相繼出現(xiàn)。對此現(xiàn)象可以認為，商法的產(chǎn)生是對民法一般性調(diào)整而不能適應具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發(fā)展;而經(jīng)濟法的形成，則是對商法強調(diào)商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權利，造成整體不平衡的糾正。也有學者認為，民商關系的法律保護成本增加產(chǎn)生了對經(jīng)濟法的生成渴求?？傊?，對經(jīng)濟話動的法律調(diào)整，是由于經(jīng)濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發(fā)展演進過程，而使法律調(diào)整旱現(xiàn)多元和完整。所以，商法是經(jīng)濟話動中的基礎性、前置性法律，經(jīng)濟法是經(jīng)濟話動中的平衡性、后續(xù)性法律。
從兩者的基點和作用過程來看，商法的基點是確認和保護商人地位和利益，由此出發(fā)，而作用于商人(經(jīng)營者)利益與社會利益的平衡過程;經(jīng)濟法的基點是確認和保護社會經(jīng)濟利益，因而要反對壟斷，限制不正當競爭，從社會利益出發(fā)來平衡與商人利益的關系。商法作用過程是立足個別，兼顧一般;經(jīng)濟法的作用過程是立足一般，兼顧個別。兩者在結構上正好是互補關系。
從兩者的性質(zhì)和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側重于從私法方面來理解和闡釋，即強調(diào)個體的自由，個體之間的平等個體相互關系的公平以及個體行為的效益和安全、經(jīng)濟法是具有私法和公法因索的社會法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律應當具備的基木理念則被側重于從社會利益的角度去闡釋，強調(diào)社會整體的自由而反對個體的極端自由，強調(diào)社會結構的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優(yōu)勢，強調(diào)社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權絕對。商法和經(jīng)濟法在性質(zhì)和理念方面的差異只是相對的，說明兩者之間有所交叉，有所相異。
從兩者的內(nèi)容和制度來看，商法主要規(guī)定了商人、經(jīng)營者的地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果、商事行為的技術性規(guī)定和營利性規(guī)范這此內(nèi)容，形成了公司法、企業(yè)法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經(jīng)濟法主要規(guī)定了市場準入和退出以及商事話動(經(jīng)營性話動)競爭的規(guī)范、商事組織對市場的.片有關系以及政府如何調(diào)整此種關系、商事行為涉及社會公眾利益時，兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經(jīng)濟振興和發(fā)展等，這此內(nèi)容形成了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、資源保護法、投資法、經(jīng)濟發(fā)展法、產(chǎn)業(yè)振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經(jīng)濟法，但是也應當注意當今社會經(jīng)濟關系的復雜性與法律調(diào)整之間的關系:第一，此種劃分不是絕對的，每一種法律制度并非十分純粹，因而在一種法律制度當中包含了另外一種法律制度的規(guī)范內(nèi)容是正常的;第一，商法與經(jīng)濟法的交叉，不存在相互替代和包含問題，這是社會經(jīng)濟關系多元復雜對法律的要求，也是人們認識到這種要求的存在而做出的反映。
總之，經(jīng)濟法與商法是相輔相成、交叉區(qū)別的兩種法律現(xiàn)象，盡若這兩種法律在我國尚未法典化，但有關單行法律和法規(guī)已經(jīng)制定頒行，經(jīng)濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側重點小同以及現(xiàn)實對這此側重點的需要。
(二)經(jīng)濟法與商法的聯(lián)系
《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法，《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權益保護法》按劃分屬于經(jīng)濟法。
在上述法律之中，可以看到在商法當中有經(jīng)濟法的內(nèi)容，在經(jīng)濟法當中存在商法的規(guī)則。比如，我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現(xiàn)了商法目的與經(jīng)濟法目的的結合該法第1條規(guī)定“為了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。對公司的規(guī)范和對公司、股東、債權人的保護，體現(xiàn)了商法的個體性，而維護社會經(jīng)濟秩序、促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，則反映了經(jīng)濟法的社會精神。在具體規(guī)范方面，《公司法》有關公司轉(zhuǎn)投資的限制(第12條)、股份轉(zhuǎn)讓的限制(第147,149條)、對公司則務會計制度的強行性規(guī)定(第174,175,176條等)，《合伙企業(yè)法》關于合伙企業(yè)的設立、入伙、退伙時的登記規(guī)定(第15,16,56條等)，《票掘法》關于木票出票人資格審定的規(guī)定(第74條)、關于票掘管理辦法的規(guī)定(第110條)，《保險法》關于限定投保、公平競爭以及對保險業(yè)監(jiān)督若理的規(guī)定(第6,7,8條，第五章)等，已經(jīng)超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍，而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經(jīng)濟法領域。但是，在這此法律當中，社會經(jīng)濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經(jīng)營者地位確定和行為規(guī)范基礎之上。作為經(jīng)濟法主要法律的《反不正當競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經(jīng)濟秩序和公平競爭
，再考慮對經(jīng)營者和消費者利益的保護，體現(xiàn)了由社會而個體的經(jīng)濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現(xiàn)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產(chǎn)管理.法》等法律當中。經(jīng)濟法強調(diào)社會性和整體性，以建立整體秩序為目的，在此過程中，對特定主體違規(guī)行為的制裁，是對不特定主體利益的保護，也是對社會利益的保護。但是，保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規(guī)范和保護，則體現(xiàn)了商法內(nèi)容。這在具體規(guī)范方面，比如《反不正當競爭法》關于損害賠償?shù)囊?guī)定(第20條)，《產(chǎn)品質(zhì)錄法》關于損害賠償?shù)囊?guī)定(第四章)，《稅收征收稅法》關于向納稅人退稅的規(guī)定(第30條)，《房地產(chǎn)管理法》關于房地產(chǎn)交易的規(guī)定(第四章)等，是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎上考慮對個體利益的保護規(guī)則，而這此規(guī)則，已經(jīng)涉及商事法的內(nèi)容。
當然，上述兩種現(xiàn)象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經(jīng)濟法的制定法，少于不過多地涉及對方的內(nèi)容，比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法，而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經(jīng)濟法。此外，有的法律在立法時就已經(jīng)設計為結構性傾斜，以矯正現(xiàn)實當中的不平衡而具有了經(jīng)濟法特征，比如《消費者權益保護法》。
四、經(jīng)濟法與行政法的關系
從經(jīng)濟法的概念引入我國，其與行政法的關系就是爭議焦點一些研究者認為經(jīng)濟法是經(jīng)濟行政法引、行政法是規(guī)定國家行政管理的行政法規(guī)的總稱。在過來因素上，行政法與經(jīng)濟法有所聯(lián)系。但是在具體調(diào)整對象、性質(zhì)、功能等方而，行政法與經(jīng)濟法有所區(qū)別。
(一)經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系
經(jīng)濟法調(diào)整的社會性經(jīng)濟關系，包括市場規(guī)制和宏觀調(diào)控，是具有若理因索的經(jīng)濟關系。行政法所調(diào)整的行政若理關系，也是具有公里因素的行政關系?，F(xiàn)代行政法具有規(guī)范、限制行政權力，防止行政機關濫權的作用，這與經(jīng)濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外，經(jīng)濟法采取強制性與倡導性的調(diào)整方法，行政法也采取此類調(diào)整方法。
(二)經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別
首先，經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同，經(jīng)濟法調(diào)整的是社會中經(jīng)濟關系，即或是具有管理因素的經(jīng)濟關系，這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理，還包括行業(yè)自律管理，并且管理的目標、在于社會利益最大化，因而管理結構呈現(xiàn)關聯(lián)中性，即管理對象與管理目標之間具有關聯(lián)性。行政法調(diào)整的是行政管理關系，主要是行政機關設置、行政人員選拔、考核、升遷等管理,即或涉及到經(jīng)濟管理，也是從行政職權和行政程序角度加以規(guī)范的，是典型的縱向自線關系。
其次，經(jīng)濟法是社會本位法，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟利益和社會平衡協(xié)調(diào)發(fā)展為目的;行政法是國家本位法，以實現(xiàn)國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關系，一般認為兩者具有同一性，但是作者研究的結果并非如此，而是兩個具有聯(lián)系也有區(qū)別的獨立利益，由于該問題較為復雜，將另文論述。第三，經(jīng)濟法具有社會法屬性，而行政法是典型的公法，第四，經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是競爭法、消費者法、市場規(guī)制法、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法等實體性法律;行政法的主要內(nèi)容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復議、行政訴訟等程序性法律。
五、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法之間的內(nèi)在聯(lián)系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，經(jīng)濟法是具有公法因素和私法因素的社會法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序，從民法到行政法，私法屬性不斷減弱，公法屬性不斷增長。從行政法到民法，私法屬性不斷增長，公法屬性不斷減弱。其中，以社會法為紐帶，私法屬性與公法屬性的消長變化，說明法律對于社會關系的調(diào)整，分別有自身的任務和功能，并顯現(xiàn)出相繼聯(lián)結的內(nèi)在聯(lián)系。在法律系統(tǒng)中，結構的和諧影響到功能的優(yōu)化。這種內(nèi)在聯(lián)系說明，法律部門的劃分是相對的，不同法律部門之間有著密切聯(lián)系，相互不能替代，相互也不能割裂。
參考文獻:
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【關鍵詞】食品召回制度；經(jīng)濟法；價值
一、建立食品召回制度的意義
食品召回是指食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)在獲悉食品存在可能危及消費者健康安全的缺陷時，依法向政府部門報告，及時通知消費者，并從市場和消費者手中收回問題食品。實施食品召回制度的最終目的在于避免或減少流入市場的缺陷食品對公眾的健康損害，以維護消費者的利益。
由于食品召回制度召回的是已經(jīng)離開生產(chǎn)線并進入流通領域的缺陷食品，因此該項制度可以說是缺陷食品對公眾造成重大危害前的最后一項預防措施。具體來說，實施食品召回制度的意義在于：
第一有利于保護消費者權益。與食品經(jīng)營者相比，消費者一直處于弱勢地位。而涉嫌消費侵權事件中，因舉證難等原因，傳統(tǒng)的消費者個體侵權救濟模式愈顯捉襟見肘。召回制度實施后，可以通過政府監(jiān)管機關以召回的形式幫助消費者完成若干關鍵舉證責任，從而更好地保護消費者的權益。
第二，還有利于幫助食品企業(yè)創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。長期以來，因缺陷產(chǎn)品被追溯的法律成本較低，而制造缺陷食品獲得的利潤大，立法上的盲點刺激了我國一些食品生產(chǎn)、銷售企業(yè)不重視食品質(zhì)量，甚至違法經(jīng)營。
召回制度的實施，給企業(yè)施加壓力，促使企業(yè)真正重視食品的質(zhì)量問題，積極消除缺陷食品的潛在危險或盡可能縮小既成危害，才能降低消費者在保障自身飲食安全時的成本費用。企業(yè)只有在召回行動中表現(xiàn)出最大程度的誠意和努力，才能最終贏得消費者的信任，從而得以長期生存和發(fā)展。
二、經(jīng)濟法價值在食品召回制度中的體現(xiàn)
自經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，學者們從未停止過對其價值的探求，但對經(jīng)濟法具體的價值取向究竟為何，中外學者仁者見仁，目前還沒有統(tǒng)一的學說。對此，我國的經(jīng)濟法學者們從不同的角度進行了深入的研究，并提出了若干不同的觀點。本文對我國學者對經(jīng)濟法基本價值取向的主要論述概括為以下幾種學說：
1.社會公平、經(jīng)濟民主說。該學說認為部門法的法律價值的確定，應受制于法律的界域及其內(nèi)在調(diào)控機能運作；并認為基于當前學界對經(jīng)濟法界域的普遍認知，我國現(xiàn)代化的經(jīng)濟法價值主要應當關注社會公平和經(jīng)濟民主兩個價值。[1]
2.經(jīng)濟效率和經(jīng)濟公平說。該學說認為經(jīng)濟法是法體系中的一個部門法，同一般法的價值一樣，也具有秩序、效率、公平、正義等價值，“它固有的基本價值取向是社會本位”，“經(jīng)濟法的中心價值環(huán)節(jié)應是：社會總體經(jīng)濟效率和社會總體（實質(zhì)）經(jīng)濟公平?！盵2]
3.整體程序公平說。該學說認為“效果是各國關心的，程序公正是全球都關心的”，“從一個國家的經(jīng)濟發(fā)展看，‘效益優(yōu)先’是可以作為主流原則的。但是從全球的角度看，‘效益優(yōu)先’的原則更多的是偏重某個或某幾個國家的經(jīng)濟發(fā)展，而‘整體程序公正’才應該成為國際經(jīng)濟原則的主流取向”。從我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟與社會發(fā)展來看，市場經(jīng)濟的政策法律取向應該從過去的“局部效率優(yōu)先”轉(zhuǎn)向“整體程序公平”。[3]
4.社會公平說。該學說認為經(jīng)濟法以干預經(jīng)濟、糾正市場機制之不足為其主要調(diào)控范圍，因此應以社會公平作為主導性價值，即當經(jīng)濟法體系出現(xiàn)多元價值的相互沖突時，經(jīng)濟法應當以社會公平作為優(yōu)先選擇的價值取向。并且它所追求的社會公平應涵蓋競爭公平、分配公平以及根據(jù)不同主體的具體情況對權利和義務作有差別的分配等內(nèi)容，也就是對社會主體進行實質(zhì)公平意義上的保護。[4]
以上學說表明，我國經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法的基本價值取向的研究，主要集中在秩序、效率、公平、正義等方面，下面我們從經(jīng)濟法的秩序、效率、公平、正義方面探討食品召回制度：
（1）秩序方面
經(jīng)濟法中的秩序是指在經(jīng)濟領域和生活領域里的秩序，其重在維護社會經(jīng)濟總體的運行，維持穩(wěn)定的社會秩序。在經(jīng)濟法秩序下，個體利益與社會、團體利益是相輔相成的：個體在社會中是自由的，享有充分的權利，但是個體的自由和權利的行使并不是無限度的，它受到社會的必要限制，個體的自由不得妨害和損害他人和其他公眾的自由和權利，不得損害社會經(jīng)濟的運行和發(fā)展。法律的目的在于保證社會的穩(wěn)定。判斷一部法律是否為良法，關鍵在于是否能夠維護社會穩(wěn)定，保持良好的社會秩序。
《食品安全法》明文規(guī)定了食品召回制度，通過召回存在安全隱患的食品，并向消費者作出質(zhì)量承諾，不僅降低了交易成本，提高了市場效率，而且增強了消費者對市場、政府的信任度。
（2）效率方面
這里的經(jīng)濟效率主要指社會總體經(jīng)濟效率。法的效率的目的在于通過對權利義務的分配，最終實現(xiàn)社會資源優(yōu)化配置，最終達到提高社會總體經(jīng)濟效率的目標。具體來說，經(jīng)濟法的效率的目的是促進個體、團體與社會總體效率的平衡，并對于那些損害社會總體效率的個體和團體，給予必要的限制和處罰以保護總體效率。具體到食品召回制度上，政府要從社會整體需要出發(fā)，對那些危害到消費者健康、安全的食品采取召回的措施，打擊不法廠商企業(yè)，以提高全社會的總體效率，而不應該僅僅是為了社會經(jīng)濟增長而放縱那些不法企業(yè)。
（3）公平正義方面
正義是一個抽象概念，經(jīng)濟法的正義體現(xiàn)在經(jīng)濟法的公平價值上。所謂公平，是指我們經(jīng)濟生活的公平，且傾向于社會總體的經(jīng)濟公平。社會主義市場經(jīng)濟下的社會總體公平要求絕大多數(shù)個體和團體間必需公平，但不要求所有個體和團體間都絕對公平。經(jīng)濟法中強調(diào)的公平，上升到社會價值層次也就是經(jīng)濟法正義的體現(xiàn)。
食品召回制度的正式確立，通過對問題產(chǎn)品進行召回，對不實施召回的企業(yè)行政處罰，情節(jié)嚴重的則追究其企業(yè)法人及主要負責人的刑事責任。只有這樣，才能使食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)重視每一個生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)，以起到對企業(yè)產(chǎn)生威懾作用，實現(xiàn)社會的公平與正義。
綜上，在我國的法制建設中，我們應當結合我國實際情況適時地調(diào)整，肯定一些好的新制度的引入，通過該項制度起到法律上的威懾作用，最終達到我們所倡導的“秩序―效率―公平―正義”。
三、小結
《食品安全法》的出臺，是我國經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，食品召回制度讓那些存在問題的企業(yè)和產(chǎn)品失去市場，對于增強食品生產(chǎn)、銷售企業(yè)社會責任，喚起他們的社會良知，提高企業(yè)聲譽和品牌信譽有著重要作用。食品召回制度的制定無疑是我國食品安全建設的重大進步，既是現(xiàn)階段食品安全保證的法律依據(jù)，同時也有效地重塑了中國廣大消費者對食品安全的信心。
參考文獻：
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論文摘 要：壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，各國反壟斷法都加以規(guī)制。允許部分壟斷協(xié)議排除適用反壟斷法，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。在認定壟斷協(xié)議方面要注意相關市場的界定、正確處理反壟斷協(xié)議與規(guī)模經(jīng)濟的關系，兼顧效率與公平，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。
壟斷協(xié)議在不同國家有不同的稱謂，歐盟稱限制競爭協(xié)議，德國稱卡特爾，美國稱聯(lián)合、共謀，日本稱不正當交易限制等，多表達為卡特爾。壟斷協(xié)議是一種常見的壟斷行為，因其危害性較大，為維護自由競爭的市場經(jīng)濟秩序，各國反壟斷法都對其加以規(guī)制。并非所有的壟斷協(xié)議均為非法，對那些形式上符合壟斷協(xié)議的特征，卻有利于提高經(jīng)濟效益，又不會造成明顯的社會不公的行業(yè)或行為，排除適用反壟斷法，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。
一、壟斷協(xié)議產(chǎn)生的理論基礎
反壟斷法素有“經(jīng)濟憲法”之稱?，F(xiàn)代反壟斷法產(chǎn)生的標志是美國1890年制定的《謝爾曼法》。從經(jīng)濟學上講，壟斷是指少數(shù)企業(yè)憑借其雄厚的經(jīng)濟實力，對生產(chǎn)和市場進行控制，并在一定的市場領域內(nèi)從實質(zhì)上限制競爭的一種市場狀態(tài)。①壟斷的產(chǎn)生不是偶然的，是競爭的必然結果。市場存在競爭，競爭優(yōu)化資源配置，反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。不正當競爭擾亂經(jīng)濟秩序，限制或抑制經(jīng)濟發(fā)展。競爭雖然是經(jīng)濟學和競爭法中經(jīng)常使用的概念，但是，由于競爭的表現(xiàn)非常多樣化和非常紛繁復雜，人們除了列舉一些在產(chǎn)品價格、產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)數(shù)量等方面為爭取有利交易機會的行為外，很難給競爭下一個圓滿的定義。②普通意義上，競爭是兩個以上的經(jīng)營者為獲得更多的交易機會，謀取最大的利益而針對對手采取的行為。實踐證明經(jīng)濟學家所設想的完全競爭是不存在的，但是有效競爭是可以實現(xiàn)的。所謂完全競爭，在經(jīng)濟學上，一般是指滿足了下列條件才成立的情況：在市場上進行交易的賣方和買方的數(shù)量均非常的多，任何一個賣方或買方對于市場的價格都不可能產(chǎn)生任何的影響；任何一個賣方或買方都擁有關于市場內(nèi)的價格及其他的交易條件的完整信息；在市場內(nèi)進行交易的商品是同質(zhì)的，不存在差別化；存在著所有生產(chǎn)要素的完全可移動性，賣方、買方必須能夠自由地加入或退出各種交易活動。在現(xiàn)實中的幾乎所有市場(少數(shù)農(nóng)產(chǎn)品市場除外)中，賣方和買方的數(shù)量均受到了限制，信息也是不完全的，產(chǎn)品也被差別化了，而且生產(chǎn)要素的移動也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。現(xiàn)實中的市場競爭是不完全的，在市場中經(jīng)常存在著某種程度的壟斷因素。③本質(zhì)上，壟斷限制或排斥了競爭，這對市場經(jīng)濟的發(fā)展是極為不利的，許多國家都通過立法禁止壟斷。
壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議理論的發(fā)展，與壟斷概念的發(fā)展是分不開的。早期結構主義下壟斷的概念是靜態(tài)的，與市場結構分不開；后來向行為主義轉(zhuǎn)變，壟斷的概念是動態(tài)的，與市場行為分不開。壟斷行為，是指經(jīng)營者以獨占或有組織聯(lián)合等形式，憑借政治優(yōu)勢或行政權力，操縱或支配市場，限制或排斥競爭的行為。我國立法也采用了行為主義的概念。1994年5月成立反壟斷法起草小組，之后反壟斷法的相關制度不斷在新通過的法律、法規(guī)中有所體現(xiàn)。如《中華人民共和國價格法》，第14條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益?！薄吨腥A人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標、招標的規(guī)定?！墩D和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》，對濫用行政權力限制競爭的行為做出了禁止性規(guī)定。我國反壟斷法規(guī)制了兩類壟斷行為，即經(jīng)濟壟斷、行政壟斷。經(jīng)濟壟斷行為包括：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。壟斷協(xié)議的危害性較大，但企業(yè)之間的某些協(xié)議促進競爭，所以不能一概而論視為非法。各個國家都有除外制度，保障本國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。
壟斷協(xié)議分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是同一生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)關于價格、數(shù)量、產(chǎn)量、市場分割等方面的限制或排斥競爭的協(xié)議。如：固定或者變更商品價格；限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵制交易；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。縱向壟斷協(xié)議是不同生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)限制或排斥競爭的協(xié)議。如固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
二、禁止壟斷協(xié)議適用除外
1.外國的禁止壟斷協(xié)議適用除外概況。德國禁止壟斷協(xié)議適用除外的領域較寬，包括卡特爾豁免、縱向協(xié)議豁免。日本《禁止壟斷法》對壟斷協(xié)議除外制度規(guī)定得較為詳細，總的來說包括行業(yè)豁免和行為豁免。歐盟分為類型豁免和個案豁免。類型豁免是指歐盟理事會或者歐盟委員會通過立法的形式，將特定類型的限制競爭協(xié)議從羅馬條約第85條第（1）項的禁止規(guī)定之中豁免出去的制度。個案豁免是指歐盟委員會對不屬于類型豁免范圍的限制競爭協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議的個案情況認定其符合羅馬條約第85條第（3）項的條件而予以核準的豁免。個案豁免要同時滿足以下條件：有利于改進商品的生產(chǎn)或流通，或者促進技術和經(jīng)濟進步；使消費者公平分享由此而產(chǎn)生的利益；對企業(yè)不強加對這些目標的實現(xiàn)并非必不可少的限制；對于所涉及產(chǎn)品的重要部分，不給予此種行為人排除競爭的可能性。④個案豁免的授予不是絕對的，在很多方面有附加條件。美國的反壟斷法從反壟斷除外的立法形式上看，與其他國家不同的是，美國反壟斷法本身并沒有規(guī)定適用除外的問題，而是在司法實踐中采用自身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則這兩種方法，因為美國這種方法成為壟斷協(xié)議的典型范例，即使存在壟斷協(xié)議除外制度的國家也不拒絕采用這兩種方法。自身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則實際上主要是美國法院解釋謝爾曼法第1條禁止貿(mào)易限制規(guī)定的兩種方法。換言之，在給限制競爭協(xié)議定性時有兩種方法，第一種方法是簡潔明了的標準，即自身違法規(guī)則，僅僅集中于特定的行為是否發(fā)生，只要發(fā)生特定的行為，就可以構成違法行為；第二種方法是考慮多種因素的合理標準，即評價被指控行為的目的和后果，據(jù)此決定其是否非法。在適用自身違法規(guī)則時，協(xié)議的目的、后果以及當事人的市場力量，都不在考慮之列。自身違法規(guī)則是剛性規(guī)則，合理分析規(guī)則是柔性規(guī)則。凡是符合自身違法規(guī)則構成要件的就不再考慮合理分析規(guī)則?；砻庵贫韧ǔＪ菣嗪獗容^的結果，即從經(jīng)濟效果上對壟斷協(xié)議的性質(zhì)和影響進行比較，是否排除適用反壟斷法的禁止。
2.我國的禁止壟斷協(xié)議適用除外制度。各國行業(yè)豁免的范圍越來越窄。從各國反壟斷豁免的發(fā)展趨勢來看，行業(yè)豁免將逐步被行為豁免所取代。將某些特定行業(yè)排除在競爭法適用范圍之外，其實質(zhì)是使該行業(yè)中同業(yè)經(jīng)營者之間的聯(lián)合限制競爭行為免受有關卡特爾禁令的約束。在這些行業(yè)，同業(yè)經(jīng)營者之間開展特定形式的聯(lián)合和合作有助于該行業(yè)的健康發(fā)展，有利于增強相關產(chǎn)業(yè)的競爭力以及維護社會經(jīng)濟的穩(wěn)定，因此，許多國家允許這些行業(yè)中的經(jīng)營者實施特定形式的卡特爾。對特定行業(yè)中的卡特爾實施豁免意味著這些卡特爾所帶來的積極效益與卡特爾所帶來的限制競爭后果相比更為突出，這種積極效益受到了各國立法機關、執(zhí)法當局以及法院的重視。從國外競爭法實踐情況看，被實施豁免的特定行業(yè)主要有保險業(yè)、農(nóng)業(yè)、進出口業(yè)、體育業(yè)、銀行業(yè)、航空業(yè)、海運業(yè)。在不同國家，對特定行業(yè)中的卡特爾實施豁免有著不同的理由、背景和條件。⑤
我國壟斷協(xié)議適用除外順應了這一趨勢，主要是特定行為適用除外：為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準即標準化卡特爾或者專業(yè)化分工的專業(yè)化卡特爾；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的中小企業(yè)卡特爾；合理化卡特爾為改進技術、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的蕭條卡特爾；行業(yè)豁免僅限于農(nóng)業(yè)、進出口業(yè)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的豁免。
我國行業(yè)豁免范圍有限，農(nóng)業(yè)在豁免之列，既順應了國際趨勢，又適合農(nóng)業(yè)作為中國薄弱環(huán)節(jié)的國情。日益惡化的自然環(huán)境，不可預見的自然災害，日益減少的自然資源等原因使農(nóng)業(yè)成為高風險的行業(yè)。農(nóng)民是弱勢群體，對弱勢群體的保護其實是一種特權，但它不是一般意義上的特權。特權是在社會中占有優(yōu)勢地位的人所享受的高于別人的權利，而弱勢群體的權利則是在社會中最易遭受打擊的人為了維護其做人的基本尊嚴所應享受的權利。對這些人權利的特殊保護，并不意味著人們在權利享受方面的不平等，而是標志著人權保障的全面化，標志著對人格尊嚴的尊重。對弱勢群體的保護從形式上看是不平等的,但卻追求實質(zhì)上的平等。應該鼓勵農(nóng)民聯(lián)合起來進行生產(chǎn)、銷售。
三、壟斷協(xié)議認定應注意的問題
理論界在效率與公平何者優(yōu)先的問題上一直存在爭議，但有一點是公認的，即經(jīng)濟法注重實現(xiàn)實質(zhì)的公平，反壟斷法作為經(jīng)濟法的子部門法理應著眼于此。非法的壟斷協(xié)議會導致實質(zhì)上的不公平，因此，正確認定壟斷協(xié)議成為一個非常重要的問題。
1.準確界定相關市場。相關市場的界定是認定壟斷的重要依據(jù)，壟斷協(xié)議也并不例外。相關市場是行為人開展競爭的區(qū)域或者范圍，分為相關產(chǎn)品市場和相關地域市場。相關產(chǎn)品市場的界定，通常從兩方面入手：一是消費者需求的可替代性。應以消費者對該產(chǎn)品的評價為判斷標準。在聯(lián)合商標公司案中，聯(lián)合商標公司在歐盟的香蕉市場中占40%的市場份額，但它認為應該在水果市場中來確認其市場份額，因為香蕉和其他水果之間是可替代的，因而在歐盟市場中的份額是微不足道的。但是歐洲法院認為，本案中的產(chǎn)品市場為各種香蕉所形成的市場，依有限替代原則，“香蕉只在有限程度內(nèi)與它種水果可替代，且只與它種水果在難以覺察的方式下競爭”，而且，由于老人、小孩與病人對香蕉質(zhì)軟的特殊需求，香蕉構成獨立的市場。據(jù)此，歐洲法院最終判定聯(lián)合商標公司在歐盟的香蕉市場中具有支配地位。二是生產(chǎn)者供給的可替代性。⑥相關地域市場的界定應考慮的因素：一是區(qū)域間交易的障礙。二是產(chǎn)品的性質(zhì)。有人認為相關市場還包括時間市場。時間市場準確地說是指市場的時間性。任何市場都是相對存在的，具有時間性。但是，在確定相關市場的三個要素中，產(chǎn)品與地域因素是普遍起作用的核心因素。而時間因素對于大多數(shù)不具有明顯季節(jié)性、時尚性等的產(chǎn)品來說，意義不大。⑦
在反壟斷協(xié)議認定上，將準確地界定相關市場作為第一步，是沒有很大爭議的，對于市場界定過寬，就會減少協(xié)議的實際影響，從而放縱壟斷協(xié)議限制競爭的行為；相反，市場界定得過于狹窄，就會人為地夸大市場份額，使企業(yè)蒙受不白之冤。在1962年的布朗鞋公司案中，美國最高法院認為，產(chǎn)品價值、體積、重量和消費者需求之間的關系使生產(chǎn)商得以在全國范圍內(nèi)經(jīng)銷他們的鞋子，因此，該案中相關地理市場為整個美國。⑧經(jīng)濟全球化的日益深入，相關地域市場甚至可以是全世界。
2.正確處理禁止壟斷協(xié)議與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的關系。隨著社會主義市場經(jīng)濟的日益發(fā)展和完善，社會化分工日益明顯，經(jīng)濟規(guī)?；奶攸c日益突出，規(guī)模就是品牌、規(guī)模創(chuàng)造市場、規(guī)模就是效益。產(chǎn)業(yè)組織理論為競爭法的存在提供理論依據(jù)，競爭法則為產(chǎn)業(yè)組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產(chǎn)業(yè)組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟；競爭法的主要目的也在于通過規(guī)制競爭，尋求有效競爭與規(guī)模經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)?！笆袌鼋Y構——市場行為——市場績效”是二者共同關注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優(yōu)化市場機構，調(diào)節(jié)市場行為，提升市場績效。⑨反壟斷法作為競爭法的重要組成部分，協(xié)調(diào)壟斷協(xié)議與規(guī)模經(jīng)濟的關系。為了發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，對反壟斷協(xié)議的執(zhí)法提出了新的更高的要求。一方面要積極引導并幫助規(guī)模企業(yè)對宏觀環(huán)境、行業(yè)環(huán)境及企業(yè)實力進行科學分析和客觀評價，制定更加切合實際的發(fā)展戰(zhàn)略，促使規(guī)模企業(yè)在強手如林的國際市場上爭得一席之地。另一方面還要防止實力強的企業(yè)通過壟斷協(xié)議限制競爭。如果進入條件可以很快地生效并且進入者不會比卡特爾成員招致更高的長期成本，那么卡特爾化的利潤就會變小，從而也會減小卡特爾化的激勵。⑩政府減少對市場的干預，降低取得市場主體資格的門檻，也會產(chǎn)生減少壟斷協(xié)議的后果。
3.保護消費者權益也是認定壟斷協(xié)議的一個因素。簽訂壟斷協(xié)議的主體是企業(yè)，是經(jīng)營者。在市場經(jīng)濟中，單個企業(yè)往往不具備獨占的能力，而壟斷協(xié)議能夠使成員的經(jīng)濟力量在某種程度上聯(lián)合起來，從而具有支配市場的地位。與經(jīng)營者相對的是消費者，保護消費者權益為各個國家法律所認可。一方面消費者能從企業(yè)的技術革新中獲得實際的利益，另一方面在科技飛速發(fā)展的今天，高科技的負面作用使消費者的財產(chǎn)安全和生命健康時刻處在危險之中。保障安全權是消費者最基本的權利,為保障消費者的安全，對產(chǎn)品質(zhì)量最基本的要求是：具備產(chǎn)品應當具備的使用性能；不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準；符合產(chǎn)品或者在包裝上注明采用的產(chǎn)品標準或者說明狀況。性能、標準、行業(yè)等內(nèi)容都有可能成為壟斷協(xié)議的內(nèi)容，進而危及消費者的合法權益。艾哈德明確指出，“每種壟斷的形式都隱藏著欺騙消費者的危險性”，并公開宣稱“卡特爾——消費者的敵人”。B11因此，在認定壟斷協(xié)議時，必須分析消費者權益保護這一因素。
注釋:
①劉瑞復.中國經(jīng)濟法律百科全書［M］.北京：中國政法大學出版社,1995.P764
②［德］馬克斯·韋伯著.林榮遠譯.經(jīng)濟與社會［M］.北京：商務印書館，1997.P81
③［日］根岸哲，舟田正之.王為農(nóng)，陳杰譯.日本禁止壟斷法概論［M］.北京:中國法制出版社,2007.P29～30
④孔祥俊.反壟斷法原理［M］.北京:中國法制出版社,2001.P664～669
⑤游鈺.卡特爾規(guī)制制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.P188～189
⑥王昌麒.經(jīng)濟法［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.P301
⑦張穹.反壟斷理論研究［M］.北京:中國法制出版社.2007.P143
⑧黃勇，董靈.反壟斷法經(jīng)典判例解析［M］.人民法院出版社，2002.P42
⑨楊紫煊.經(jīng)濟法（第二版）［M］. 北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2006.P215
摘 要 霸王條款是格式條款的一種特殊表現(xiàn)形式，它的存在嚴重地損害了消費者的合法權益。本文在分析霸王條款對我國消費環(huán)境的影響，我國現(xiàn)有法律對霸王條款規(guī)制之不足的基礎上，提出了制定專門的合同格式條款法、修改完善現(xiàn)有規(guī)制霸王條款的法律法規(guī)的建議。
關鍵詞 格式條款 霸王條款 法律規(guī)制
作者簡介：鐘月輝，廣東省佛山市南海區(qū)廣播電視大學講師，研究方向：經(jīng)濟法學。
中圖分類號：d923.6文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-019-02
霸王條款，又叫不公平格式條款，在中國的消費領域一直頑固地存在著，它就像一顆侵犯消費者權益的毒瘤，盡管中消協(xié)及各地消費者協(xié)會年年喊打，然而卻年年存在。2012年，為進一步遏制消費領域霸王條款現(xiàn)象，國家工商行政管理總局在全國組織開展了“整治利用合同格式條款侵害消費者合法權益專項行動”。6月，由于各地頻發(fā)消費者針對蘋果維修服務的投訴，引發(fā)了中消協(xié)聯(lián)合北京、天津、上海、重慶、江蘇、山東等省市消協(xié)共同發(fā)表了一份《蘋果維修合同不公平格式條款點評意見》（以下簡稱點評意見）。該點評意見提到了蘋果維修合同中的5項霸王條款：維修可用翻新件，自定舊件歸屬；維修造成產(chǎn)品損壞僅賠維修款；運輸損壞不免費維修；逾期未取機，視為放棄所有權；自行限定責任范圍等。其后，中消協(xié)和地方消協(xié)通過勸諭、會談、參與檢查等各種方式，敦促蘋果公司修改問題條款。然而之后蘋果公司在其經(jīng)過修改的《蘋果維修條款和條件》中對消協(xié)點評的大部分問題并未正視和進行有效改正。8月，中消協(xié)繼續(xù)聯(lián)合全國副省級以上消協(xié)，再評蘋果維修合同不公平格式條款。由于中國規(guī)制霸王條款的機制不健全，蘋果公司才膽敢屢教不改。本文側重于從法律制度建設方面論述霸王條款的規(guī)制問題。
一、霸王條款對我國消費環(huán)境的影響
霸王條款在法學意義上通常被稱為“不平等格式條款”或“不公平格式條款”（unfair standard terms）。從種屬關系上講，霸王條款是格式條款的一種特殊表現(xiàn)形式，其含義通常是指“一方當事人單方制定的未經(jīng)合同雙方協(xié)商、討論的且為免除或減輕己方責任，加大對方責任的，而合同另一方不得不接受的格式條款”。霸王條款嚴重侵害消費者權益，阻礙公平和諧的消費環(huán)境的形成。
（一）經(jīng)營者與消費者處于實質(zhì)不平等的地位
從理論上來說，消費者與經(jīng)營者應該是平等的交易主體，但由于某些行業(yè)的經(jīng)營者擁有壟斷的經(jīng)營地位和基于壟斷而形成的經(jīng)濟上的強勢，使他們在擬定格式條款時純粹只考慮自身利益，將自己擺在一個發(fā)號施令的老大位置，動輒給出“不予賠償”、“不予辦理”、“不得”、“必須”、“概不負責”、“不超過”、“不準”、“不予退還（換）”、“不允許”、“不承擔任何責任”、“視為同意”、“視為默認”、“最高”、“最低”等嚴厲措辭，而消費者面對這些不公平的格式條款時只有兩種選擇：要么接受，要么走開。因此，現(xiàn)實當中的消費者與經(jīng)營者的關系很難用平等來描述。
（二）誠信原則遭踐踏
根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定，提供格式條款的一方有合理提請相對人注意免除或者限制其責任的條款的義務。然而實踐當中，經(jīng)營者往往對其提供的含有免除或者限制其自身責任的格式條款躲躲閃閃、不做說明，而消費者一旦做出承諾則后患無窮。如：某干洗店在取衣單的反面印有“顧客須知”，其中規(guī)定：“本公司如因意外有遺失或損壞衣物等，按洗衣價最高賠償2倍”。而該干洗店在接受顧客干洗衣物的時候，是并不對這反面的“顧客須知”做出特別說明的。有顧客在該處干洗價值1750元的西裝一套，洗衣價150元，洗后嚴重縮水起皺，顧客要求按原價賠償或按洗衣價的10倍賠償（即賠償1500元），而干洗店只同意最多賠償300元。像這樣的糾紛在消費當中比比皆是，它嚴重地破壞了經(jīng)營者與消費者之間應有的誠信關系。誠信原則作為現(xiàn)代民法的“帝王條款”，同樣約束著經(jīng)營者通過格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式對消費者做出的規(guī)定。誠信原則遭踐踏，“公平和諧的消費環(huán)境”就僅僅是一個不能實現(xiàn)的烏托邦。
（三）強制交易成“常態(tài)”
無人售票公交車的投幣口經(jīng)常貼有“自備零錢，不設找贖”的告示，因此沒有零錢的乘客只能投入5元、10元甚至20元的整錢來為原本只需2元的車程買單；超市購物結賬時，電腦顯示總額為88.75元，但收銀員都會理所當然地讓消費者支付88.80元；去餐館就餐，店方要求顧客支付所謂的“消毒碗筷費”，不管顧客喝不喝茶，都要支付“茶位費”；新買的房子裝修時，物業(yè)管理處規(guī)定：“為了小區(qū)安全”，住戶只能自己親自或請物業(yè)管理處指定的搬運隊搬運裝修材料，住戶從外面請的搬運工將不允許進入小區(qū)；等等。這些強制交易行為的源頭都是經(jīng)營者單方制定的霸王條款。經(jīng)營者利用其市場強勢地位，公然違背契約自由、公平交易的原則，對處于弱勢一方的消費者的消費意愿進行限制以達到營利的目的，嚴重地侵犯消費者的公平交易權，制約消費環(huán)境的優(yōu)化。
二、我國現(xiàn)有法律對霸王條款規(guī)制之不足
我國《合同法》、《消費者權益保護法》（以下簡稱消法）、《保險法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有對霸王條款的規(guī)定，國家工商總局制定的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》對霸王條款的認定和懲罰性處罰進行了規(guī)定，此外，國內(nèi)各地方立法機關也出臺了一些關于格式條款的法規(guī)（如《深圳經(jīng)濟特區(qū)合同格式條款條例》、《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》等），但卻沒有一部全國性的專門法律來規(guī)制格式條款。分散立法是立法技術落后的表現(xiàn)，這樣的立法現(xiàn)狀的弊端是立法質(zhì)量低、法律之間不統(tǒng)一、法律的漏洞較多。由于格式條款主要規(guī)定在《合同法》、《消法》和《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》當中，因此筆者重點對這三部法律中與格式條款相關的內(nèi)容做一分析。
（一）《合同法》第39條
《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘?guī)定的不足之處在于：如果格式條款提供方不履行提請注意的義務，該格式條款效力如何？
（二）《合同法》第40條
《合同法》第40條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。此規(guī)定的不足之處在于：根據(jù)第39條采用格式條款訂立合同的，只要提供格式條款的一方采取合理提醒注意方式就可訂入合同，而根據(jù)第40條規(guī)定凡是提供格式條款一方免除其責任，該條款又是無效。因此，這兩條規(guī)定存在矛盾。
（三）《合同法》第41條
《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當
作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”此條規(guī)定的不足之處在于：它在確立非格式條款效力優(yōu)先原則的同時，忽略了如果格式條款的內(nèi)容更有利于相對人而相對人卻不知情時的情形。
（四）《消法》第24條
《消法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”該條規(guī)定的問題有二：（1）沒有對經(jīng)營者“保留最終解釋權”的問題做出明確約束?，F(xiàn)實當中，經(jīng)營者經(jīng)常在其促銷廣告中規(guī)定“此活動最終解釋權歸本商場所有”，而該規(guī)定能否被明確定性為“不公平免責條款（霸王條款）”在實踐中是不統(tǒng)一的。（2）基本內(nèi)容與合同法第40條是重合的，同樣與合同法第39條存在矛盾。
《合同法》第39條、40條和41條對格式條款的訂立、效力及解釋作了具體規(guī)定，《消法》第24條對店堂告示進行了規(guī)定。這些法條規(guī)定的目的雖然是為了限制格式條款演化成霸王條款，但由于這些規(guī)定因過于籠統(tǒng)而不能為霸王條款的認定提供明確依據(jù)，法條之間存在矛盾，而且缺乏相關法律責任的配套規(guī)定，因此在實踐中可操作性不強。
（五）合同違法行為監(jiān)督處理辦法
2010年11月13日起施行的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》屬于國家工商總局制定的部門規(guī)章，其中的第9、10、11條對經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的內(nèi)容進行了詳細的規(guī)定，限制了格式條款成為“霸王條款”的可能，類似“本公司擁有最終解釋權”“客戶不得以任何理由退貨”“如遇損壞只賠償同類膠卷”等霸王條款被列為違法條款；第12條規(guī)定了配套的法律責任：工商行政管理機關對當事人違反本辦法的行為“視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款”。此辦法的不足之處在于：（1）“最高不超過三萬元的罰款”對不少行業(yè)的經(jīng)營者（特別是一些公用企業(yè)）而言仍然起不到威懾作用，他們考慮到收益遠大于成本，往往繼續(xù)提供和使用霸王條款；（2）沒有規(guī)定工商行政管理機關對格式條款的預防性審查職責。因此，本辦法施行2年多以來，消費市場霸王條款猖獗的勢頭并未得到有效遏制。
三、完善霸王條款法律規(guī)制的建議
（一）制定專門的合同格式條款法
鑒于目前我國立法對霸王條款的規(guī)制散見于不同的多個法律文件，立法之間存在較大差異甚至矛盾、某些規(guī)定不夠具體等等，有必要對格式條款進行統(tǒng)一立法，出臺專門的《合同格式條款法》，對格式條款的定義、制定和使用、監(jiān)督管理、法律責任等問題做出明確詳細的規(guī)定，使經(jīng)營者明確不應涉足的法律雷區(qū)、消費者明確可以援用的法律武器、政府主管部門明確應當履行的監(jiān)督職責，真正有效阻止霸王條款對消費者權益的損害。
（二）修改完善現(xiàn)有規(guī)制霸王條款的法律法規(guī)
雖然出臺專門的《合同格式條款法》更有利于全面有效地規(guī)制霸王條款，但畢竟出臺一部新法從議案的提出到法律的公布歷時漫長，因此當務之急我們還是需要對既有的規(guī)制霸王條款的法律法規(guī)進行修改完善。
1.合同法的修改。筆者認為，《合同法》第40條應當增加一款：“格式條款違反本法第39條規(guī)定或者本法規(guī)定的基本原則的，當事人一方有權向人民法院或者仲裁機關申請變更或者撤銷?！钡?l條應當增加內(nèi)容：“但格式條款有利于相對人的，仍采用格式條款”。此外，第127條應當增加工商行政管理部門和其他有關行政主管部門對經(jīng)營者利用格式條款侵害消費者權益的行為負責監(jiān)督處理的規(guī)定。
2.消法的修改。我國消費者在購買商品或接受服務時，絕大多數(shù)都是用格式合同的形式明確經(jīng)營者與消費者的權利義務，而目前的《消法》只有第24條是關于格式條款的規(guī)定，因此，《消法》的修改首先就應當增加專門規(guī)制格式條款的法條，對霸王條款的認定、懲罰性處罰及工商行政管理機關對格式條款的預防性審查職責進行系統(tǒng)的規(guī)定（如，“經(jīng)營者對某些含有格式條款的合同必需在工商行政管理機關備案”、“工商行政管理機關必需對報送備案的合同進行審查”等）。
3.合同違法行為監(jiān)督處理辦法的修改。筆者認為，該辦法應當將“最高不超過三萬元的罰款”額度提高（如提高至5萬元），以強化行政制裁的威懾作用。
四、結語
“霸王條款”的存在嚴重地損害了消費者的合法權益，干擾與破壞了正常的消費秩序，對國家在消費領域的管理活動造成了極大的阻礙與破壞。在我國現(xiàn)有的法律制度下，經(jīng)營者使用霸王條款的機會成本很低，而收益卻很大，所以在“利益最大化”本性的驅(qū)使下，誰都會選擇將“霸王條款”寫入格式合同，他們利用霸王條款逃避法律責任，引發(fā)各種糾紛和沖突，阻礙公平和諧的消費環(huán)境的形成，完善霸王條款的法律規(guī)制刻不容緩。
參考文獻：
[1]沙良永.“霸王條款”的產(chǎn)生、危害及法律規(guī)制.商場現(xiàn)代化.2006（6）.
[2]陳章.完善格式條款的規(guī)制.貴州大學碩士研究生學位論文.2008.
經(jīng)濟法畢業(yè)論文范文一：高等院校涉農(nóng)專業(yè)經(jīng)濟法分層教學
摘要：高等院校涉農(nóng)專業(yè)經(jīng)濟法教學目標建構應契合涉農(nóng)專業(yè)特點，同時需要拓展傳達法律規(guī)范這一目標，通過結合法源、法律精神及不同法系等內(nèi)容深究法律規(guī)范產(chǎn)生及變動的原因;并且有責任提出法律規(guī)范效用發(fā)揮的前置命題，即法律信仰、經(jīng)濟法律思維、和法律操作技藝等法學培養(yǎng)目標。這些目標需借助以能力測試為核心的多元考核方式來實現(xiàn)。
關鍵詞：經(jīng)濟法;法律精神;法律思維
1經(jīng)濟法教學目標的專業(yè)限定性
傳統(tǒng)法律觀點指出，法律規(guī)則體系的存在形式是獨立的，若能正確理解和運用，即可解決復雜社會問題。于是，中國法學教育較多地遵循法條+法律解釋+案例分析的教學方式。經(jīng)濟法教學亦多數(shù)如此。教師對于經(jīng)濟法的教授，重視傳達法律規(guī)范本身，忽視挖掘法律規(guī)范產(chǎn)生及變動的原因、忽視鍛煉規(guī)范的思維意識，更不會涉及尋找規(guī)范不足的深度。美國法學家龐德提出，法學教育目的不在于教授法學知識，而應在于涵養(yǎng)法律思維，因為無論教授了多少實定法知識，總也無法趕上法律的制定、修改和廢除等的變化。所以傳達規(guī)范本身，是經(jīng)濟法教學的第一層目標;挖掘規(guī)范產(chǎn)生及變動原因是經(jīng)濟法教學的第二層目標;強化規(guī)范思維意識是第三層目標，尋找規(guī)范的真空地帶是第四層目標。第一層目標層次最低，教授最為普遍，也最為容易達到。這在法學專業(yè)和非法學專業(yè)區(qū)別不大，但鑒于學時及培養(yǎng)目標的差異，二者學習范圍存在差異。第四層目標是法學專業(yè)的培養(yǎng)目標，但不限定于法學專業(yè)。第二、三層目標在經(jīng)濟法教學中應該合理設置，并且能夠通過教師適度引導和學生的積極探索，予以實現(xiàn)。針對第一層目標，由于經(jīng)濟法課程涉及法律、法規(guī)眾多，教學中不能全部覆蓋。因此必須立足涉農(nóng)專業(yè)特點，思索其對經(jīng)濟法律知識的個性需求，有選擇地設置教學內(nèi)容。這種限定性來自以下三方面：
第一，涉農(nóng)專業(yè)知識結構及專業(yè)培養(yǎng)目標導向;
第二，涉農(nóng)專業(yè)人才培育可以簡單直觀地理解為服務農(nóng)村;
第三，涉農(nóng)專業(yè)要求掌握農(nóng)村發(fā)展理論。因此，在經(jīng)濟法教學中應適當引入國際經(jīng)濟法的內(nèi)容，讓學生了解經(jīng)濟法的國別性(區(qū)域性);適當引入經(jīng)濟發(fā)展水平與經(jīng)濟法發(fā)展的關系，讓學生認知經(jīng)濟法隨經(jīng)濟發(fā)展程度的變動性。第一層目標解決了傳達法律規(guī)范是什么的問題，但若停留在規(guī)范是什么的層面，教學效果不會理想。因為知識學習與知識本身具有異質(zhì)性，前者是將知識本身整合入已有的知識結構中，建構新知識，生成新價值與意義的過程，而非知識的簡單記憶和機械訓練。[1]換言之，學習在于尋求獲取什么、怎樣獲取及獲取后要怎樣，而非知識本身。因此，需要適時修正與拓展子教學目標。
2經(jīng)濟法教學目標的修正與拓展
翁史烈認為存在一部分很難用公式、圖標和文字方式表達，甚至不能言傳的知識。它們可以通過實踐和參與學習來意會或者領會，并對學習者產(chǎn)生較強的激發(fā)力和啟示力。[2]這類知識就是隱性知識，蘊含著大量的個人經(jīng)驗和見解，但并未包含在教學內(nèi)容的文字表述中，如何獲取這部分有價值的、更高境界的知識是教學中應該積極予以探討的。筆者以部分經(jīng)濟法內(nèi)容的第二、三層次目標設置及達成為例，探索通過第二、三層次目標，使涉農(nóng)專業(yè)學生在獲取顯性知識的同時，能夠獲取隱性知識的可行性。
2.1第二層目標法律規(guī)范產(chǎn)生及變動的原因
第一，結合法源。社會法學派代表人物霍姆斯曾言，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。這意味著法律根源于生活經(jīng)驗，每套法律規(guī)則都有與之對應的法律事實，法律事實是感性的;法律規(guī)則重新塑造著社會生活，以規(guī)范社會關系為目的，自然也只能以社會為依歸。一旦偏離社會生活的常規(guī)和經(jīng)驗，勢必導致自身定位的高遠。學生體會、掌握二者間的辯證關系，明白法定為何如此，能夠有效地消除神秘感和陌生感，激發(fā)其主動思考熱情，開啟探索式學習模式。
第二，結合法律精神。發(fā)掘法律規(guī)范背后的法律精神,有助于引導學生積極思考現(xiàn)實法律問題,這是形成法律思維，鍛煉法律操作能力的必要條件。
第三，明確不同法系的功能。大陸法系和英美法系在法律淵源、法律結構、法官權限、訴訟程序及法律分類和術語等方面存在差異。中國經(jīng)濟法師從德國、日本、蘇聯(lián)、其概念范疇、理論體系深具大陸法系色彩。學生在學習經(jīng)濟法時需要有大視野，因此可以在某種程度上就不同法系的不同功能向?qū)W生作介紹，使其能夠更深刻地理解規(guī)范產(chǎn)生的相對性和地域性特點。
2.2第三層目標規(guī)范發(fā)生效力的條件
第一，提升法律信仰和意識。法治意識反映社會成員對法律的認知程度以及對法律效用和功能的信任和依賴程度，能夠體現(xiàn)出一個國家或一個民族的文明、民主、進步程度。法治是社會各階層、各行業(yè)的共同事業(yè)，而不僅僅是法律人的工作。[3]作為公民主體之一的學生群體，其法治意識和法律信仰的狀況直接關系著中國社會主義法治國家的建設步伐和實現(xiàn)程度。經(jīng)濟法作為本科學生重點學習的法律部門，其課程教學主要使學生形成國家干預經(jīng)濟權力法定、社會公共利益本位、弱勢群體利益傾斜保護、實質(zhì)公平、經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展等法律意識;使學生形成通過經(jīng)濟法律來保護市場主體公平競爭權利、自主營業(yè)權利、公平分配權利、社會保障權利等法律信仰和法律意識。
第二，形成經(jīng)濟法律思維。著名法學家E.博登海默曾提出，法律知識的教授，除了實在法規(guī)和法律程序方面的基礎訓練，還必須教導學生像法律人一樣思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。[4]換言之，法學教育的核心目標是培養(yǎng)法律思維能力。該思維的核心是規(guī)范性。經(jīng)濟法律思維是法律思維在經(jīng)濟法領域中的實現(xiàn)，本身蘊含較強的政策取向，具有多變性及不確定性。經(jīng)濟法律思維主要包括國家干預市場法治化、宏觀調(diào)控規(guī)范化、市場競爭規(guī)范化、社會保障運行規(guī)范化等方式。
第三，鍛煉法律操作技藝。如果說信仰法律、具有法律思維能力是法律規(guī)范產(chǎn)生效用的潛在前提，那么法律操作技藝則是工具條件，是使?jié)撛谧儸F(xiàn)的一種綜合素質(zhì)能力。這種能力是法學專業(yè)人才培養(yǎng)的目標和關鍵，但是經(jīng)濟法課程作為法學中的一個重要部分，有責任提出培養(yǎng)法律操作能力的命題，并且可以通過企業(yè)、公司、合同、反不正當競爭、消費者權益保護等方面的案件處理來踐行該命題。
3經(jīng)濟法課程多元考核模式設計
經(jīng)濟法課程分層教學目標的實現(xiàn)還須依賴科學的考核模式。喬納森提出對學生的評價應該關注其如何解決問題，而不僅僅看其能不能為程序化的任務提供一個已知答案。教師應注重考核分析能力及過程，而非標準答案。[5]所以，經(jīng)濟法課程考試的內(nèi)容和方式應以測試解決問題的能力為核心。具體地可選用以下方式：
第一，仿真模擬。比如仿真模擬企業(yè)設立?？梢宰寣W生在同學中自由尋找合伙人或發(fā)起人組成團隊，每個團隊成立一家企業(yè)或者公司，形成《合伙協(xié)議》或者《公司章程》。從而能夠使學生感性體會企業(yè)創(chuàng)建應遵循的法律規(guī)范。涉農(nóng)專業(yè)以服務農(nóng)村為主要就業(yè)方向，可適當設置一些新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系構建中的經(jīng)濟法律行為作為分析素材。
第二，視頻題目。通過向?qū)W生展示一些經(jīng)濟行為題材的視頻資料，讓學生綜合體會經(jīng)濟法律運用的奧妙。觀后能就具體案例清晰地分析法律的運用手段及運用效果。比如，評論互聯(lián)網(wǎng)+模式下農(nóng)村居民網(wǎng)絡購物權益保障問題等。農(nóng)村市場較城市市場弱勢，假冒偽劣等產(chǎn)品進入成本很低，是進行不正當競爭行為分析的主要對象。
第三，農(nóng)村社會實踐及觀摩。觀摩教學是經(jīng)濟法教學中應該予以大量引入的。具體到課程考查環(huán)節(jié)，可以分兩部分設置：一是自身參與農(nóng)村市場活動，包括主要以消費者身份和以生產(chǎn)者身份，思考合同法、企業(yè)法、勞動合同法的相關規(guī)定。二是對國家相關機關的經(jīng)濟管理行為進行觀摩、思考，評價其法律性。
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經(jīng)濟法畢業(yè)論文范文二：市場經(jīng)濟法律觀念研究
摘要:在市場經(jīng)濟研究框架中，法律觀念、體制以及理論的調(diào)整與變革對市場經(jīng)濟的發(fā)展起著積極的促進作用，權力的運行是法律觀念下市場經(jīng)濟有效運行的基礎和前提，市場經(jīng)濟競爭下公平、公正是其法則要求。本文主要是從法律保護與市場經(jīng)濟理論研究方面著手，對市場經(jīng)濟法律觀念進行深入化探究，以安全、信用的法律觀念來保障市場經(jīng)濟安全運行。
關鍵詞:市場經(jīng)濟;法律觀念;改革研究
一、法律保護與市場經(jīng)濟理論研究
(一)市場經(jīng)濟概述及我國市場經(jīng)濟法律保護的必要性分析
市場規(guī)律是一雙看不見的手，對市場經(jīng)濟發(fā)展起著調(diào)節(jié)作用，有效的實現(xiàn)資源配置。市場經(jīng)濟是自由、平等的經(jīng)濟發(fā)展模式，但是市場經(jīng)濟的發(fā)展也受到了諸多方面的影響，市場經(jīng)濟具有雙重性的特征，它既能起到利益競爭機制促進經(jīng)濟發(fā)展的作用，還能有效的利用價值規(guī)律進行自我調(diào)節(jié)，但由于市場經(jīng)濟自發(fā)性、盲目性且滯后性的特征，又會對經(jīng)濟社會的發(fā)展起到阻礙作用。因此，國家必須對市場經(jīng)濟制定相應的法律保障制度，法律的調(diào)控與政府行政管理的結合，能有效促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國正處于經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)型時期，由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過度，傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展管理模式已不能很好的適應當前社會發(fā)展的需要，而更好的適應社會主義現(xiàn)代化市場經(jīng)濟發(fā)展的新型管理模式還有待開發(fā)，在這種情況下，市場經(jīng)濟秩序面臨著一定混亂的局面。這些混亂現(xiàn)象給國家和人民的經(jīng)濟財產(chǎn)在一定程度上造成了損失，不利于社會經(jīng)濟的正常發(fā)展，規(guī)范的市場秩序和有序的市場行為關系到我國的根本利益，是擺在我國面前的一項重要且緊迫的任務。
(二)加強法律對社會主義市場經(jīng)濟的保護
1.完善立法。進一步完善行政立法和民事立法，對促進經(jīng)濟社會規(guī)范化運轉(zhuǎn)提供了有效的法律保障。根據(jù)不完全統(tǒng)計，自改革開放以來，我國制定關于經(jīng)濟發(fā)展的民法已達40多部，立法的目的主要是為規(guī)范市場主體、維護市場發(fā)展秩序以及調(diào)整市場化行為，為建立更加完善的社會主義市場經(jīng)濟制度提供法律保障。雖然我國已制定了較多的法律，但迄今為止還沒有一部系統(tǒng)化的民法法律，這限制了社會主義經(jīng)濟秩序的發(fā)展。經(jīng)濟行政法對我國社會主義經(jīng)濟秩序的發(fā)展也起到了重要作用，我國制定的行政法在實踐的過程中也起到了一定的效果，但是法律也存在著可操作性差、不規(guī)范、不公開等方面的缺陷。努力提高立法質(zhì)量，完善立法規(guī)范，轉(zhuǎn)變政府行政機關的職能，制定真正適合社會主義市場發(fā)展的法律規(guī)范。
2.加強行政執(zhí)法。行政機關對國家經(jīng)濟社會的發(fā)展起著巨大的影響作用，是主要的執(zhí)法機構，市場交易秩序的完善能有效的維護社會公共利益的發(fā)展以及維護公民合法權益不受侵犯。在當前的社會發(fā)展中，應用法律手段來規(guī)范行政，加強行政機關的執(zhí)法對市場經(jīng)濟秩序的建立和完善具有重要意義，行政機關嚴格加強執(zhí)法，能促進良好的執(zhí)法環(huán)境建設。
二、市場經(jīng)濟法律觀念探析
(一)市場經(jīng)濟有序運行的條件以權力為本的法律觀念
權力是在相對自由的法律情況下運行的，以獲得合法權益為可能的，權利的運行主要以利益為核心，以自由為本質(zhì)，保障權利能為市場經(jīng)濟獲得更大的利潤，市場經(jīng)濟法律要首先確定以權利為根本的法律觀念。市場經(jīng)濟體制與計劃經(jīng)濟體制有著本質(zhì)上是區(qū)別，市場經(jīng)濟并不是僅僅受到行政權利的控制，更重要的是受到商品的供求關系和價格的影響，從法律的角度來說，市場經(jīng)濟主體要不斷建立健全現(xiàn)代化企業(yè)制度，讓企業(yè)真正的享有自主運營的權力，減少對國家的依賴，通過優(yōu)勝劣汰的競爭形勢和競爭規(guī)律，有效實現(xiàn)資源的合理配置，實現(xiàn)經(jīng)濟效益的最大化。市場經(jīng)濟的運行規(guī)律要求市場主體具有相對的獨立自主權，確立以權利為本的觀念，著力完善民事立法與經(jīng)濟立法體系建設，為市場經(jīng)濟良好運行創(chuàng)造條件。
(二)市場經(jīng)濟競爭法則要求公平、公正的法律觀念
市場經(jīng)濟競爭的基礎是在公平、公正的前提下進行的，主要包括:競爭參與的全面化、競爭規(guī)則的公正性以及競爭過程的透明化、競爭結果的有效性。計劃經(jīng)濟體制是對上級要求的絕對服從，對個體則會在一定程度上產(chǎn)生排斥，計劃經(jīng)濟在我國的發(fā)展，其公平性、公正性受到了一定的影響，市場經(jīng)濟中的一些問題是由供求關系和價格變化來決定的，生產(chǎn)者與消費者的生產(chǎn)消費活動也受到供求關系及價格的影響，市場經(jīng)濟中不公平、不公平的競爭導致市場經(jīng)濟不能平穩(wěn)的發(fā)展。
三、結語
在市場經(jīng)濟中的法律與計劃經(jīng)濟相比較而言，是對質(zhì)和量兩個方面的要求，這就要求我們不斷更新和增加市場經(jīng)濟法律觀念，提高法律意識。總結我國改革開放以來在經(jīng)濟建設中所取得的成就，分析經(jīng)濟建設中的不足，借鑒其他國家在經(jīng)濟建設中法律觀念的建設，并將其中優(yōu)秀、成功的經(jīng)驗融入到中國特色社會主義現(xiàn)代化市場經(jīng)濟建設中，提高人民的法律意識，建立健全法律規(guī)范，保障市場經(jīng)濟平穩(wěn)、快速的發(fā)展。
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（一）教學方法的單一性
“教學”是一門科學，更是一門藝術。做到真正的“傳道有術、授業(yè)有方、解惑有法”，教師除了要有深厚的理論功底之外，還要靈活地運用不同的教學方法。但一直以來，我國法學教育沿襲大陸法系的法學教育傳統(tǒng)，注重分析法律的基本概念、法律基本原則、具體的法律規(guī)則以及相應的法律原理等，所以，以教師為主體的講授法教學成為首選。經(jīng)濟法課程教學也不例外，仍然沿用傳統(tǒng)的講授法，教師是教學中的唯一主體，不注重對學生思維的啟發(fā)，不考慮學生個體的差異，對案例教學的使用也欠缺靈活。另外，教師和同學之間缺乏必要的溝通和交流，教學相對分離?？傊?jīng)濟法教學如果單靠教師一味的講解，就無法改變學生的被動學習狀態(tài)，難以實現(xiàn)學生分析問題、解決問題能力的提高和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)等教學目標。
（二）考核方式的非科學性
一般而言，學生成績由平時成績和期末考試成績兩部分組成，其中平時成績占到總成績的20-30%，期末考試成績占到總成績的70-80%。平時成績往往由考勤、課堂表現(xiàn)、作業(yè)與測試等內(nèi)容組成。由于目前班級人數(shù)較多，加上授課任務繁重，所以教師對考勤及課堂表現(xiàn)不能準確把握，往往是根據(jù)模糊的主觀印象來評分，從而使得平時成績難以體現(xiàn)出學生真實表現(xiàn)。期末試題題型不外乎名詞解釋、選擇、判斷、填空、簡答題、論述題和案例題等。在一份試卷中，不管是客觀還是主觀試題，其中死記硬背的問題分值占到80%以上。由此可以看出，傳統(tǒng)考試考核方式重理論、輕技能、重閉卷等，不利于激發(fā)學生的求知欲，不利于教師教學方法的改進和教學效果的提高。
二、經(jīng)濟法教學改革的價值定位
從哲學上講，價值主要是從主體的需要和客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種現(xiàn)象以及人們的行為對個人、階級、社會的積極意義。在以法律為主要行為規(guī)則的現(xiàn)代社會里，法學教育價值在于培養(yǎng)出一批能夠促進法律規(guī)則真正實施的職業(yè)人群，從而能夠維護社會的秩序，促進正義的實現(xiàn)。①在世界范圍內(nèi)，法學教育大致可以分為兩種模式：以美國為代表的普通法系的法學教育和以德國為代表的大陸法系的法學教育。前者是強調(diào)法律職業(yè)教育，后者是強調(diào)法律理論教育。現(xiàn)在，不管是普通法系的的國家還是大陸法系的國家都在不斷進行法學教育改革，最終都轉(zhuǎn)向采用對理論教育與職業(yè)教育并重的法學教育價值觀。當代法學教育價值觀的融合的新趨勢也必將影響到我國的法學教育價值觀。一直以來，各高校都在根據(jù)各校具體情況，積極進行改革實踐?，F(xiàn)在的改革主要是針對長期以來高等教育過分強調(diào)培養(yǎng)專業(yè)人才的弊端，轉(zhuǎn)向以學生的全面發(fā)展為目標，推進文化素質(zhì)教育。與高等教育改革相適應，法學教育也轉(zhuǎn)向了通才的法學教育，培養(yǎng)法律、政治、行政管理等多領域需要的法學人才。中山大學教育學教授馮增俊曾指出東西方教育理念的本質(zhì)差別是：“我們是為社會需要來選拔人才，西方是為人的全面發(fā)展、對所有人的教育負責。”顯然，長期以來我們堅持的教育理念必須要改善。而通才的法學教育正好契合了這樣的改革目標。教育部確定了所有的法律院系都必須開設16門法學專業(yè)核心課，即法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經(jīng)濟法、商法、知識產(chǎn)權法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法、環(huán)境資源法、勞動與社會保障法，其它課程由學校自定。經(jīng)濟法是一門理論性和實踐性很強的應用學科。當代中國法學教育最重要的問題并不是一般的缺乏人文教育或素質(zhì)教育或通識教育，而在于能否培養(yǎng)出有足夠能力回應這個社會提出的法律以及相關問題的并且在國際競爭中最終能獲勝的學生。②所以，經(jīng)濟法教學改革不能僅強調(diào)經(jīng)濟法學理論教育的價值，更要注重經(jīng)濟法實務教育的價值。關于理論教育的價值，既要重視法學理論的教學，也要重視相關經(jīng)濟學理論知識的教學。后者是前者的而基礎，不可或缺。關于實務教育的價值，從事法學教育職業(yè)的人已逐步認識到，但仍然沒有在教學中落實。經(jīng)濟法中的競爭法、消費者權益保護法，產(chǎn)品質(zhì)量法等市場管理法，以及金融法和稅法等宏觀調(diào)控法都是與社會實踐緊密相連的。由于沒有足夠的相關法律實踐工作，致使很多老師很難在教學中進行大量的實務訓練。另外，學生幾乎沒有接觸具體的社會事例和實踐的機會，所以造成學生運用所學知識解決實際問題的能力很差。顯而易見，經(jīng)濟法學教育的實用性更強，在不忽視學術性價值的同時實現(xiàn)其實用價值。知識經(jīng)濟時代，社會對法律人才的需求呈現(xiàn)出多樣化的特點，我們培養(yǎng)的法律人才必須是“寬口徑、厚基礎”的，必須具備多學科的知識結構和嚴密的法律邏輯思維。在經(jīng)濟法的教學中，教師要注重拓寬學生的知識面，激發(fā)學生學習的創(chuàng)新性和主動性，以更好地適應現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要?？傊覀円囵B(yǎng)出“像法律人那樣思考”③的大學生，必須強調(diào)經(jīng)濟法的教育滿足社會的需要，從而體現(xiàn)職業(yè)教育的價值。但另一方面在經(jīng)濟法的教學中，不能忽視學生的全面發(fā)展，要以學生為主體進行教學改革，推進素質(zhì)教育。西方社會的教育強調(diào)人的全面發(fā)展，也就是教育是為人服務的，為人的發(fā)展為目標。雖然在目前現(xiàn)實的條件下，我們還不能完全將經(jīng)濟法教學的價值定位于學生的發(fā)展，但是可以適當?shù)丶骖檶W生的全面發(fā)展，而且這恰恰是推進素質(zhì)教育的關鍵所在。大學生的全面發(fā)展要求在經(jīng)濟法教學中，教師除了傳授學生專業(yè)知識外，還要幫助他們樹立正確的人生觀、價值觀和培養(yǎng)健康的心理素質(zhì)等。
三、經(jīng)濟法教學改革的建議
“教授不是雇員，教授就是大學。”④每一位大學教師都應該負起傳道授業(yè)解惑的責任，所以筆者提出的經(jīng)濟法學教學改革的思路是直接的，即以提升教師素質(zhì)為核心來推動經(jīng)濟法教育水平的全面提高。
（一）教學內(nèi)容
通過學習經(jīng)濟法課程，學生應較為全面、系統(tǒng)地掌握經(jīng)濟法的基本原理、體系的總體框架、基本原則、各項具體的法律制度。各個大學法學專業(yè)的經(jīng)濟法課程，大部分是在學生系統(tǒng)地學習了法理學、法制史、民法和行政法等基本法學學科后開設的，這是值得肯定的做法。因為唯有如此，學生才有能力在已經(jīng)具備的專業(yè)知識基礎上準確地理解和掌握經(jīng)濟法的基礎理論及其他內(nèi)容。經(jīng)濟法課程的內(nèi)容包括總論和分論兩部分。對于經(jīng)濟法總論，即經(jīng)濟法的基礎理論，應該在整個經(jīng)濟法教學中占有非常重要的地位，因為經(jīng)濟法基礎理論的學習不僅僅是學生對經(jīng)濟法這個部門法學基本原理的掌握，而且有助于學生更容易理解經(jīng)濟法的具體法律制度。在進行經(jīng)濟法基礎理論教學時，教師應力求介紹邏輯嚴密和體系嚴謹?shù)慕?jīng)濟法學理論，并揭示法與法之間、制度與制度之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而使學生理解經(jīng)濟法的本質(zhì)。然而，任何一種理論都不是一成不變的，而是處于不斷地發(fā)展和完善中，經(jīng)濟法基礎理論更是如此，因為相比較于其他傳統(tǒng)部門法學，經(jīng)濟法是一個相對年輕的部門法。所以，在經(jīng)濟法的教學過程中，一方面，要反映出經(jīng)濟法基礎理論的學術動態(tài)，另一方面，仍要給同學們介紹為大多數(shù)人認可的理論，以使他們對經(jīng)濟法獲得一個基礎的認識。對于經(jīng)濟法分論部分，應該確定一個大致的授課范圍，即哪些是必講的，哪些是可講可不講的，必講的內(nèi)容當中又有哪些是應當重點介紹，哪些是應當次要講解的等。根據(jù)多年的經(jīng)濟法授課經(jīng)驗，筆者認為，經(jīng)濟法分論應該包括三部分：經(jīng)濟法主體、市場監(jiān)管法和宏觀調(diào)控法。其中，經(jīng)濟法主體部分按照經(jīng)濟法主體體系框架分為包括三部分：政府主體、市場主體和社會中間層；市場監(jiān)管法部分應該包括競爭法（包括反不正當競爭法和反壟斷法）、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、房地產(chǎn)管理法和銀行監(jiān)管法等內(nèi)容；宏觀調(diào)控法部分應該包括國有資產(chǎn)管理法、自然資源法、財政法、稅法、金融法和價格法等內(nèi)容。最后需要指出的是，相比較于市場經(jīng)濟成熟的國家，我國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過度的時期，經(jīng)濟法的立法仍然很不完善，甚至有很多空缺，所以，經(jīng)濟法的教學不能局限于對現(xiàn)行法律的詮釋和解析，而是應該將國外已經(jīng)成熟應該為我們所用的做法介紹給學生。
（二）教學方法
任何教學活動都是一定教學方法運用的過程。同樣的教學內(nèi)容，運用不同的教學方法，會產(chǎn)生不同的教學效果。所以，合適的教學方法，不僅可以提高教學質(zhì)量，甚至可以產(chǎn)生事半功倍的效果。教學方法有很多種，但不同的教學方法適合不同的教學環(huán)境。經(jīng)濟法作為一門理論性和實踐性都極強的學科，其教學一定要采取靈活多樣的教學方法。案例教學在經(jīng)濟法教學中占據(jù)重要地位。恰當運用案例，會使學生興趣盎然。要做到恰當運用案例，應做到以下兩個方面：一是案例的選擇，選擇案例合理與否決定了整個案例教學的成敗。選擇的案例不僅要與教學內(nèi)容相匹配，而且最好是貼近生活最近幾年發(fā)生的典型案例。選擇案例的途徑既可以是教師自身的司法實踐中的案例，也可以是報紙、雜志、期刊、電視欄目上介紹的案例。二是案例的呈現(xiàn)，是案例如何傳導給學生的環(huán)節(jié)。案例的呈現(xiàn)既可以事先準備好的文字材料分發(fā)給學生，也可以由教師進行口頭講述，還可以利用多媒體進行展示，甚至可以由教師或者學生親自表演。但不管是哪種方式，都必須簡明并相對完整。案例呈現(xiàn)的時間既可以在講述基本理論之前，也可以是在講述理論知識后。最后，教師可以結合經(jīng)濟法知識點提出恰當?shù)膯栴}，由學生自己思考并討論或辯論，進而總結出相對準確的結論。舉例教學是經(jīng)濟法教學中的一種重要的教學方法。舉例教學一般是在已講述理論的基礎上，通過實例來論證所講授理論的正確性，加深學生對知識的理解，所以它主要是為傳授理論服務的。案例教學與舉例教學都是通過實例來進行教學，即通過具體的事例來進行教學。因為實例與實踐聯(lián)系較緊密，能吸引學生而且易被接受，因此，教學中的舉例和案例分析都能避免抽象、枯燥的理論講授，可以增強授課的說服力和生動性，調(diào)節(jié)課堂教學的氣氛，取得較好的教學效果。甘陽先生指出，實現(xiàn)通識教育要解決的兩個問題之一——討論⑤，對經(jīng)濟法教學，同樣也是應該受到重視的。當然，這里的討論包括課堂討論和課外討論。課堂討論的形式不應該是一成不變的，對于難易程度不同的問題，課堂討論也應有所變化。對于相對有深度的選題或案例，教師可以從不同角度設計問題，由學生主動查閱資料準備討論內(nèi)容。對于相對簡單的選題或案例，可以直接組織學生在課堂討論，后由教師總結。至于課外討論，仍要由教師設計選題，由學生根據(jù)相關知識分析討論，并將討論結果形成文字交與老師。討論式教學可以將學生從被動學習轉(zhuǎn)為主動學習，調(diào)動其學習的積極性。綜上，經(jīng)濟法教學應打破思維定勢，積極嘗試不同的教學方法，充分發(fā)揮學生的主體作用，營造積極活躍的課堂氣氛，不斷地推進素質(zhì)教育。
（三）考核方式
論文摘要:我國反不正當競爭法由于是碩布于市場經(jīng)濟體制建立之初，其自身的缺點和不完善性隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展而逐步顯現(xiàn)出來，在這種情況下，必須盡快完善這一法律，以使其能更好地服務于社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文將從對不正當競爭行為的理解、界定以及《反不正當競爭法》與其他相關法律的區(qū)別和聯(lián)系的角度出發(fā)，以相關的案例加以解釋，從而詳盡地說明為何要完善我國的《反不正當競爭法》以及其實現(xiàn)的具體途徑。
一、完善《反不正當競爭法》的原因
我國的《反不正當競爭法》制定頒布于市場經(jīng)濟體制建立之初，那時市場體系尚不完善，不正競爭行為也沒有充分顯現(xiàn)。而隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多“不良”行為。如:專門制造、銷售他人知名商品的包裝裝演;用自己的商標貼在他人的知名商品上，以樹立自己的品牌;使用他人具有獨創(chuàng)性的但未申請專利的商品外形等行為。這些行為顯然違背了誠實信用原則和良好的商業(yè)道德，是不正當?shù)母偁幮袨?，但《反不正當竟爭法》中沒有規(guī)定，卻又必須加以調(diào)整，所以完善《反不正當競爭法》勢在必行。
二、如何理解我國法律中不正當競爭行為的含義
我國現(xiàn)行法律所稱不正當競爭行為，是指經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。這一定義揭示了不正當競爭行為所具有的特征，即不正當競爭行為具有違法性和危害性。要判別一個行為是否是不正當競爭行為，要圍繞述兩方面，缺一不可。但由于我國《反不正當競爭法》在許多條文中措辭不是十分明確，這就造成司法實踐中對相關條文的理解和把握出現(xiàn)分歧。如上海某區(qū)一中外合資經(jīng)營企業(yè)生產(chǎn)的某種品牌的果汁飲料，在上海市場很暢銷，包裝瓶獲外觀設計專利。該企業(yè)近期發(fā)現(xiàn)市場上有一家企業(yè)生產(chǎn)的洗發(fā)水從顏色到瓶裝均與自己的果汁飲料極為相似，遂向上海市某區(qū)工商局投訴，要求工商局查處這一嚴重不正當競爭行為。工商局認為，依照現(xiàn)行法律，認定被投訴人有不正當競爭行為于法無據(jù)，遂決定不予受理。申訴人不服，又投訴到上海市工商局，后者又請示國家工商局，國家工商局某處答復，可以適用《反不正當競爭法》第5條第2項之規(guī)定，認定某洗發(fā)水生產(chǎn)企業(yè)的仿冒行為，屬于不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第5條第2項之規(guī)定:‘“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演，造成和他人的商品相混淆，使購買者誤以為是該知名商品”，先不論某合資企業(yè)的產(chǎn)品是否屬于知名產(chǎn)品，僅從案情來看，生產(chǎn)洗發(fā)水的企業(yè)的確使用了與他人產(chǎn)品相同或相似的包裝，且有記者的調(diào)查材料證實，的確有些消費者從外觀和顏色上誤將洗發(fā)水當作果汁飲料，似乎被申訴人的行為具備了不正當競爭行為的基本特征。但是，我們不能僅僅從行為的表面來判斷其是否屬于不正當競爭行為，還需要結合我國反不正當競爭法的立法目的加以考慮。
我國《反不正當競爭法》第1條指出:“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，制定本法?！彼沂玖嗽摲ǖ牧⒎康?，可以分為三個層次:第一，從直接目的來看，該法是為了制止不正當競爭行為;第二，從根本目的來看，該法是為了鼓勵和保護公平競爭;第三，從該法與其他法律的共同目的來看，則都是為了保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。競爭具有以下基本特征:競爭必須發(fā)生在兩個或兩個以上的市場主體之間;競爭必須發(fā)生在同一行業(yè)的主體生產(chǎn)經(jīng)營活動中;競爭必須發(fā)生在同一特定的商品市場或勞務市場上。而不正當競爭，一般認為是違反公平合理、誠實信用、善良風俗原則，違背公認的商業(yè)道德和市場競爭規(guī)則的行為。在市場競爭中，這種行為不僅會損害公共利益，而且直接損害競爭對手的利益，并在一定程度上侵害了消費者利益。一般說來，不正當競爭行為發(fā)生在相互有競爭關系的經(jīng)營者之間。
就前述案情來看，雖然洗發(fā)水生產(chǎn)企業(yè)使用的包裝與他人果汁飲料相同，但是這兩個企業(yè)并不屬于同一個行業(yè)，也不面對同一個商品或勞務市場，因此，二者之間根本就不存在《反不正當競爭法》所要規(guī)范的競爭關系。就此而言，筆者贊成上海市某區(qū)工商管理機關對此案的處理決定。理由如下:
1.被申訴人雖有包裝混淆的行為，但由于洗發(fā)水與飲料不屬于同類或類似的產(chǎn)品故不足以造成消費者或用戶的誤認誤購，并非法擠占合資企業(yè)飲料產(chǎn)品的市場份額。由于飲料的外包裝已獲專利保護，并且保護范圍擴大到洗發(fā)用品，則被申訴人的行為直接構成專利侵權行為，而不是不正當競爭行為。因此，《反不正當競爭法》與《專利法》和《商標法》所保護的側重點是不同的，不能認為《反不正當競爭法》中有關假冒專利、冒用注冊商標的規(guī)定是專利侵權行為和商標侵權行為的簡單重復。只有對競爭對手的市場份額構成違法擠占的，才屬于不正當競爭行為。
2.我國《反不正當竟爭法》對不正當競爭行為這一概念的表述采用的是列舉方式，因此，有權機關在對某些違反現(xiàn)代市場經(jīng)濟道德規(guī)范的競爭行為解釋、定性時，不宜作擴大的解釋。這一方面是因為法律解釋不能脫離立法本意，不能擅自對法律作補充性的解釋;另一方面，我國市場經(jīng)濟尚處在初期，不規(guī)范的競爭行為表現(xiàn)方式很多，其危害性也各不相同，應當分不同情況，由不同的法律去調(diào)整，不能將其統(tǒng)統(tǒng)歸在不正當競爭行為中。
3.對于《反不正當競爭法》相關條文的理解和解釋，應當結合該法的立法目的，把握“重在神似”的原則，而不能簡單地對照條文，給某種行為定性。
三、對不正當競爭行為的界定
首先，不正當競爭行為和競爭行為相對應。所謂正當競爭和競爭，基本原則主要有平等、自愿、公平、誠實信用、禁止濫用等，不正當競爭就是違背這些基本原則，采用不正當?shù)氖侄?、方式爭取交易機會的行為，是違法行為。
其次，實施不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者?！斗床徽敻偁幏ā返?條第3款規(guī)定:
“本法所稱的經(jīng)營者，是指商品經(jīng)營者或從事營利的法人，其他經(jīng)濟組織和個人?！?/p>
第三，從主觀方面看，不正當競爭行為人往往有排擠競爭對手，奪取市場，謀求更高利潤的目的，一般來說是惡意的，具有故意的主觀心理狀態(tài)。當然，有時候不正當競爭行為也可以是過失造成的。
第四，從不正當競爭行為侵犯的客體看，不正當競爭行為損害的是“利益”還是“秩序”?我認為不正當競爭行為損害的首先是市場經(jīng)濟秩序，同時也損害了其他經(jīng)營者的利益，而且還損害了消費者的合法權益。由于不正當競爭行為既損害“秩序”又損害“利益”，所以只要進行這種行為，不管有沒有造成損害結果，都應該受到法律的制裁。
第五，從客觀方面看，不正當競爭是種“行為”，經(jīng)營者必須實施了以不正當?shù)姆椒?、手段進行競爭的行為，才違反《反不正當競爭法》，才要承擔法律責任。
綜上所述，不正當競爭行為可以表述為:“經(jīng)營者違背誠實信用原則，進行的損害或可能損害其他經(jīng)營者和消費者合法權益、擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為，是不正當競爭行為”。這一條款，可以采用德國立法模式，規(guī)定在《反不正當競爭法》的總則中。也可以采用臺灣地區(qū)的做法，在列舉各種不正當競爭行為后，作為對法律明文規(guī)定以外的不正當競爭行為的概括性規(guī)定，表述為:“除本法另行規(guī)定外，經(jīng)營者不得違背誠實信用原則，進行損害或可能損害其他經(jīng)營者和消費者合法權益.擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為”。
四、怎樣完善《反不正當競爭法》
作為市場經(jīng)濟法律體系中具有重要地位和作用的《反不正當競爭法》，應當隨著我國法制的不斷完善和市場競爭行為的多樣化，進行必要的修改和補充，切實做到依法規(guī)范市場經(jīng)濟體制的建立和運行。
(一)正確處理《反不正當競爭法》與反壟斷法的關系
直到目前為止，我國尚未制定反壟斷法，因此，在制定《反不正當競爭法》時，考慮對競爭關系的保護，不僅對不公平的競爭行為加以禁止，而且對排斥競爭的壟斷行為(行政壟斷和自然壟斷)，也適當?shù)赜枰砸?guī)制。如我國《反不正當競爭法》第7條的規(guī)定。但隨著我國經(jīng)濟生活中壟斷行為愈來愈多，形式也越來越多樣化，對市場經(jīng)濟的負面影響也將越來越明顯。因此，制定反壟斷法的呼聲越來越高，反壟斷呼之欲出。在此情況下，一方面應將《反不正當競爭法》中有關壟斷行為的規(guī)定并人將來的反壟斷法，以使我國的立法體系更加完善;另一方面，不能將不正當競爭行為和壟斷行為作一體處罰，因為這充分考慮到二者對競爭的危害性不同這一因素。雖然說反不正當競爭法和反壟斷法都對競爭起保護作用，但各有側重，反不正當競爭法保護的是公平競爭，反壟斷法保護的是自由競爭，而排斥競爭的壟斷行為的危害性顯然大于妨礙公平競爭的不正當競爭行為的危害性。
(二)立法中應明確區(qū)分不正當競爭行為和其他違法行為
《反不正當競爭法》中規(guī)定的不正當競爭行為的表現(xiàn)方式多種多樣，其中有些行為不僅觸犯了《反不正當競爭法》，而且還觸犯了其他法律，如《商標法》、《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》等等。這種法規(guī)競合給檢查監(jiān)督機關和人民法院的執(zhí)法和司法帶來一定的難度。一般情況下，處理法規(guī)競合應遵守“擇一從重”的原則。但筆者認為，這種不分行為性質(zhì)，一律從重的做法并不符合現(xiàn)代法治的精神，我們應當從違法行為的構成要件來認定某一行為的性質(zhì)，從而由有權機關正確適用相關法律，追究相關的法律責任。
(三)強調(diào)解釋的及時性，不斷完善《反不正當競爭法》
