發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:50
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律實踐論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、我國民間借貸存在的法律問題
（一）民間借貸法律制度不完善
1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機(jī)構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。
2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性?！吨腥A人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機(jī)關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。
3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可?！秶鴦?wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強(qiáng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強(qiáng)的不確定性。
（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊
1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點難點問題。
2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。
（三）民間借貸監(jiān)管機(jī)制不健全
1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進(jìn)行了風(fēng)險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確?！睹耖g借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。
2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機(jī)構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。
3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。
（四）缺乏民間融資市場退出機(jī)制
由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機(jī)制。當(dāng)民間融資機(jī)構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機(jī)制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)健發(fā)展。
二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議
（一）完善民間借貸法律法規(guī)
1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機(jī)構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。
2. 制定民間借貸配套實施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。
（二）明確民間借貸與非法集資界限
一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。
（三）完善民間借貸市場機(jī)制
1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機(jī)制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。
2.完善民間借貸監(jiān)管機(jī)制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，及時向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強(qiáng)事前監(jiān)管機(jī)制建設(shè)，重點加強(qiáng)事前風(fēng)險審慎防范，將風(fēng)險消除在風(fēng)險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強(qiáng)宏觀管理，為金融機(jī)構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險的能力。
3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。
（四）建立民間借貸市場退出機(jī)制
1. 建立民間融資機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機(jī)構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機(jī)制。保證民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。
2. 制定民間借貸保險機(jī)制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機(jī)制，規(guī)定專門保險機(jī)構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費(fèi)。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機(jī)時，由保險機(jī)構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險。
注：
①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。
②國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……?！?/p>
[論文關(guān)鍵詞]企業(yè)法律文化 問題 對策
一、企業(yè)法律文化概述
所謂企業(yè)法律文化是指企業(yè)在經(jīng)營管理活動中形成的法律意識、法律思維和行為模式以及在此基礎(chǔ)上形成的企業(yè)內(nèi)部組織、管理制度的總和。作為企業(yè)文化的重要組成部分，企業(yè)法律文化的構(gòu)成要素有三，即物質(zhì)表現(xiàn)層、制度行為層以及精神理念層。物質(zhì)表現(xiàn)層是企業(yè)法律文化的外在表現(xiàn)和重要載體，表現(xiàn)為可觀察到的組織機(jī)構(gòu)和組織過程；制度行為層是企業(yè)法律文化的中間層和支持保障層，表現(xiàn)為企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中依法制定的規(guī)章制度以及依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的行為；精神理念層是企業(yè)法律文化的內(nèi)核，表現(xiàn)為企業(yè)管理者的法律意識、法律思維、法律信仰等。
企業(yè)法律文化的三個構(gòu)成要素既相互獨立又高度統(tǒng)一，共同構(gòu)成了一個有機(jī)整體，只有三者相互協(xié)調(diào)、共同作用，才能充分發(fā)揮企業(yè)法律文化在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營及持續(xù)發(fā)展中的重大作用。
二、我國企業(yè)法律文化建設(shè)中存在的問題
隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及社會主義法治建設(shè)的不斷深入，企業(yè)法律文化得到了越來越多企業(yè)的關(guān)注，但不容忽視的是企業(yè)在法律文化建設(shè)過程中都或多或少存在一些問題，阻礙了企業(yè)法律文化建設(shè)的深入開展。
（一）物質(zhì)表現(xiàn)層
根據(jù)原國家經(jīng)貿(mào)委《企業(yè)法律顧問管理辦法》的規(guī)定，國家從促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營、維護(hù)自身合法權(quán)益的角度出發(fā)，建議企業(yè)設(shè)立總法律顧問、設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)并配備法律工作人員。國務(wù)院國資委《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》更是規(guī)定國有企業(yè)，尤其是國有大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立總法律顧問、設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)、配備法律工作人員。然而在實際的企業(yè)管理中，一些中央企業(yè)及其重要子企業(yè)都沒有達(dá)到國資委規(guī)定的要求，更不用說地方國有企業(yè)和大量的民營私營企業(yè)了，同時很多企業(yè)即使招聘了法務(wù)人員或聘請了法律顧問，也僅是為了應(yīng)付上級檢查或?qū)⒎晒ぷ魍Ａ粼谄髽I(yè)管理的表面層次上，沒有真正納入到企業(yè)文化建設(shè)中。法律事務(wù)組織機(jī)構(gòu)的缺失和總法律顧問、法律工作人員的缺位使得企業(yè)法律工作得不到有效的組織和智力支撐，更使法律文化建設(shè)缺少了重要載體和表現(xiàn)形式，企業(yè)法律文化建設(shè)自然不能得到有效開展。
（二）制度行為層
一方面，制度建設(shè)有待提高。首先，很多企業(yè)的制度建設(shè)相對滯后，除了國家及地方的有關(guān)法律規(guī)范之外，其自身缺乏基礎(chǔ)性內(nèi)控制度，企業(yè)的很多內(nèi)部行為得不到有效的制度約束和規(guī)范。其次，一些企業(yè)雖然制定了不少規(guī)章制度，但制度之間缺少必要的協(xié)調(diào)和銜接，內(nèi)部不同部門對同一事項的規(guī)定有時大相徑庭，同時有些規(guī)定過于原則和抽象，難以執(zhí)行和操作，使許多規(guī)定成了一紙空文。再次，不少企業(yè)的制度執(zhí)行力不強(qiáng)，雖然制定了許多完善可行的規(guī)章制度，但得不到有效的執(zhí)行，造成了雖有制度但被束之高閣的現(xiàn)象。另一方面，行為建設(shè)有待改善。首先，目前很多企業(yè)的決策及經(jīng)濟(jì)行為中缺少法律審核環(huán)節(jié)，忽視了法律審核在企業(yè)重大決策、規(guī)章制度制定及經(jīng)濟(jì)合同簽訂中的重大作用，極大削弱了法律的保駕護(hù)航能力。其次，很多企業(yè)沒有將法律管理納入到企業(yè)管理之中，僅將法律的作用定位在糾紛案件處理上，法律被排斥在合同管理、授權(quán)管理、風(fēng)險管理等日常的企業(yè)管理門檻之外，成了企業(yè)管理的看客。規(guī)章制度的漏洞和法律行為的缺失使企業(yè)法律文化建設(shè)缺少了制度保障和行動落實，僅成了一種口號。
（三）精神理念層
首先，一些企業(yè)的管理人員，尤其是高級管理人員法律意識還不強(qiáng)，對企業(yè)法制工作的重要性認(rèn)識不足，忽略了法律的事前防范功能，缺乏企業(yè)法律文化建設(shè)的緊迫感和責(zé)任感；傳統(tǒng)的人治思想較為嚴(yán)重，依法治企能力較弱，市場法制規(guī)則意識薄弱，遇事沿襲習(xí)慣做法，靠關(guān)系，講擺平，不能充分利用法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益，企業(yè)法律文化建設(shè)的思想基礎(chǔ)先天缺失。其次，一些企業(yè)對普法教育的重視程度不夠，忽視了普法宣傳在法律意識培養(yǎng)上的重要作用，普法投入不足、手段單一、全員參與程度較低等，難以有效形成“知法、懂法、守法、用法”的法治氛圍，企業(yè)法律文化建設(shè)的環(huán)境氛圍后天不足。
三、我國企業(yè)法律文化建設(shè)的對策
（一）提高思想意識，充分認(rèn)識企業(yè)法律工作的重要性
1.加強(qiáng)企業(yè)法律工作是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的必然要求。建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心是完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，形成有效的制衡機(jī)制。建立現(xiàn)代企業(yè)制度，嚴(yán)格公司治理，真正形成有效制衡機(jī)制，關(guān)鍵是嚴(yán)格依法辦事。加強(qiáng)企業(yè)法律工作，有利于企業(yè)依法規(guī)范行為，使公司治理名符其實，發(fā)揮效率，保證權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和執(zhí)行層之間的制衡到位，有利于提高企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理的能力和水平。
2.加強(qiáng)企業(yè)法律工作是促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營的現(xiàn)實需要。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，作為市場經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)，必須依法開展各種經(jīng)濟(jì)活動。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，企業(yè)所面臨的市場競爭越來越激烈，不依法經(jīng)營必然造成市場風(fēng)險的放大，一旦法律風(fēng)險發(fā)生，企業(yè)自身難以控制，往往會帶來災(zāi)難性的后果。因此迫切需要企業(yè)強(qiáng)化法律意識，加強(qiáng)企業(yè)法制建設(shè)，不斷提升企業(yè)防范和化解法律風(fēng)險的能力，進(jìn)一步提高企業(yè)在國內(nèi)外市場的競爭力。
3.加強(qiáng)企業(yè)法律工作是深化企業(yè)民主建設(shè)的內(nèi)在要求。實現(xiàn)管理科學(xué)是現(xiàn)代企業(yè)制度的重要標(biāo)志。要做到科學(xué)、有序、高效，就必須摒棄人治思想，積極推行依法治企。企業(yè)內(nèi)部決策，要從經(jīng)驗決策、個人決策向科學(xué)決策、民主決策轉(zhuǎn)變；企業(yè)內(nèi)部管理，要從粗放管理向依法管理、規(guī)范管理、精細(xì)管理轉(zhuǎn)變。只有這樣，才能保障企業(yè)決策的科學(xué)化和民主化，才能充分調(diào)動各方面的積極性。適應(yīng)這一內(nèi)在要求，需要提高企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和全體員工的法律素質(zhì)，促進(jìn)企業(yè)依法治理，推進(jìn)企業(yè)民主法制建設(shè)。
（二）加強(qiáng)普法教育，提高全員的法律意識和依法治企能力
普法教育是企業(yè)法律文化建設(shè)的重要內(nèi)容，是增強(qiáng)全員法律意識的重要途徑。企業(yè)上下應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識，增強(qiáng)做好普法工作的責(zé)任感和緊迫感，不斷提高做好普法工作的主動性、自覺性，形成人人“知法、懂法、守法、用法”的良好局面。要健全制度，規(guī)范管理，推動企業(yè)普法教育的制度化和規(guī)范化，實現(xiàn)企業(yè)普法工作的常態(tài)化局面。要圍繞重點，狠抓落實，增強(qiáng)普法的針對性和實效性，將各級領(lǐng)導(dǎo)和關(guān)鍵崗位員工作為重點普法對象，把實施企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略所涉及的法律法規(guī)作為重點普法內(nèi)容，把企業(yè)法律管理的成功經(jīng)驗、做法和典型教訓(xùn)作為普法案例，促進(jìn)普法工作取得實效。通過廣泛、深入地開展企業(yè)普法教育，增強(qiáng)全員的法制意識，提高依法治企能力，形成“遵守法律、崇尚法律、運(yùn)用法律”的良好氛圍，推動企業(yè)文化建設(shè)水平的提升。
（三）加強(qiáng)組織建設(shè)，夯實企業(yè)法律文化建設(shè)的組織基礎(chǔ)
組織建設(shè)是企業(yè)法律文化建設(shè)的基礎(chǔ)性工作。各企業(yè)應(yīng)按照有關(guān)要求，結(jié)合自身實際，設(shè)立總法律顧問，明確總法律顧問的工作職責(zé)，逐步推動總法律顧問專職化、專業(yè)化，充分發(fā)揮總法律顧問在企業(yè)法律文化建設(shè)中的領(lǐng)導(dǎo)作用。要設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，明確職能和工作流程，確定分管領(lǐng)導(dǎo)和機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，切實加強(qiáng)法制工作的組織領(lǐng)導(dǎo)。要配備一定數(shù)量的法律工作人員，明確處理企業(yè)法律事務(wù)的權(quán)限、程序和職責(zé)等，逐步建立起科學(xué)規(guī)范的法律顧問工作制度和工作流程。同時企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)法律顧問后備人才培養(yǎng)，營造優(yōu)秀法律人才脫穎而出的良好環(huán)境，做好法律顧問執(zhí)業(yè)資格取證工作，實現(xiàn)法律顧問隊伍的職業(yè)化和專業(yè)化，為企業(yè)法律文化建設(shè)提供堅實的組織保障和智力支持。
（四）加強(qiáng)制度建設(shè)，筑牢企業(yè)法律文化建設(shè)的制度支撐
加強(qiáng)基礎(chǔ)性內(nèi)控管理制度建設(shè)，建立完善的企業(yè)管理工作制度體系，是規(guī)范企業(yè)行為、防范風(fēng)險的有效措施，也是衡量企業(yè)治理水平的重要標(biāo)志。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際，建立健全各項內(nèi)控管理制度，強(qiáng)化不同制度之間的銜接，減少原則性與抽象性規(guī)定，增強(qiáng)制度的可執(zhí)行性和可操作性，使企業(yè)的各項內(nèi)部管理行為有規(guī)可依。同時，要加強(qiáng)制度執(zhí)行力建設(shè)，加大對規(guī)章制度的宣貫力度，強(qiáng)化監(jiān)督檢查，做到有規(guī)必依、依規(guī)必嚴(yán)，促進(jìn)企業(yè)管理工作步入制度化軌道，為企業(yè)法律文化建設(shè)提供堅實的制度支撐。
（五）加強(qiáng)法律審核，確保企業(yè)各項決策及行為合法合規(guī)
法律審核是企業(yè)依法決策，依法經(jīng)營管理的重要保證，更是構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制的重要環(huán)節(jié)。企業(yè)要按照“事前防范、事中控制為主，事后補(bǔ)救為輔”的原則，建立健全規(guī)章制度。經(jīng)濟(jì)合同以及重要決策的法律審核，一是要有制度保障，企業(yè)必須制定有關(guān)法律審核的規(guī)章制度，確保法律審核嵌入企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)合同和重要決策的流程；二是要覆蓋全過程，從規(guī)章制度的制定到執(zhí)行，從合同的訂立到履行，從重大項目的決策到運(yùn)營，法律管理必須全程參與。通過法律審核，不斷促進(jìn)企業(yè)依法決策、依法行為，為企業(yè)法律文化建設(shè)提供良好的合規(guī)環(huán)境。
論文關(guān)鍵詞：個人信用征信隱私權(quán)立法保護(hù)
一、個人信用征信和隱私權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)理論
（一）個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機(jī)構(gòu)對個人的信用信息進(jìn)行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機(jī)構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機(jī)構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費(fèi)者報告的形式出售給信息使用者。
（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護(hù)的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機(jī)構(gòu)：第二步就是個人信用征信機(jī)構(gòu)通過特定的方式對信息進(jìn)行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機(jī)構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機(jī)構(gòu)提供，征信機(jī)構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機(jī)構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的存儲與傳播。
（三）在個人信用征信過程中保護(hù)公民隱私權(quán)的重要意義
在個人信用體系立法中加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)具有重要的意義?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)一定程度上是信用經(jīng)濟(jì)，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機(jī)構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費(fèi)者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護(hù)消費(fèi)者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護(hù)。
二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷
（一）個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護(hù)，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護(hù)隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護(hù)體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護(hù)成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護(hù)是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護(hù)也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機(jī)構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。
（二）個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的缺陷
1.征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟(jì)生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護(hù)條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟(jì)問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護(hù)。
2.征信管理機(jī)構(gòu)運(yùn)作不規(guī)范，管理混亂
目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機(jī)構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機(jī)構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機(jī)構(gòu)各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定
對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護(hù)信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強(qiáng)制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義?！渡虾Ｊ袀€人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。
三、加強(qiáng)我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護(hù)的立法建議
（一）加快立法填補(bǔ)法律空白，完善信用隱私保護(hù)法律體系
個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護(hù)公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補(bǔ)法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護(hù)的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護(hù)的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機(jī)構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機(jī)構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。
（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護(hù)措施
1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機(jī)構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費(fèi)記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機(jī)關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。
2.嚴(yán)格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機(jī)構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機(jī)構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進(jìn)行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護(hù)信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。
3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機(jī)構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強(qiáng)制性提供信息外，征信機(jī)構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。
4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機(jī)構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟(jì)權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機(jī)構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準(zhǔn)確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。
5.完善隱私權(quán)的保障救濟(jì)機(jī)制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費(fèi)者隱私權(quán)的多重保障救濟(jì)機(jī)制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進(jìn)行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護(hù)公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進(jìn)行監(jiān)督，并JJu強(qiáng)對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟(jì)權(quán)利，可是使消費(fèi)者能夠通過法律的形式保護(hù)自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。
（三）加強(qiáng)征信監(jiān)管
在法律不健全的背景下，我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無法對信息主體隱私權(quán)進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入門檻以規(guī)范征信機(jī)構(gòu)的設(shè)立，監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機(jī)構(gòu)的硬性條件來強(qiáng)化對隱私權(quán)的保護(hù)。第二，征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過對征信機(jī)構(gòu)的經(jīng)營流程，特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機(jī)構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強(qiáng)對信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設(shè)立專門投訴部門，做到救濟(jì)的順暢。
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33.法律碩士狀告母校無需尷尬
關(guān)鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易
一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當(dāng)然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅實的依據(jù)。
二、民事法律行為理論存在的問題
（一）理論問題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環(huán)節(jié)加以詳細(xì)的規(guī)定。做為民法理論的一個邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個上位概念已經(jīng)包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強(qiáng)調(diào)上位概念的表達(dá)成分顯得十分累贅也無必要。
其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長的時間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談?wù)摰摹胺尚袨椤?、“民事法律行為”都?yīng)該是德國民法上的“法律交易”這一術(shù)語。
2、合法性問題
首先，從理論起源上來看。薩維尼認(rèn)為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強(qiáng)調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團(tuán)體等等排除在外，實際上與現(xiàn)實情況完全不符。這些在社會經(jīng)濟(jì)生活中扮演重要角色的個人或者團(tuán)體難道就不能為民事法律行為了么？當(dāng)然不是，其進(jìn)行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實生活中又被認(rèn)定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實的悖論。
三、民事法律行為制度在未來民法典中的構(gòu)建
（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準(zhǔn)法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達(dá)都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準(zhǔn)確的漢語表達(dá)為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨?。此?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對待事實行為
傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設(shè)計，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當(dāng)于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準(zhǔn)確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②
（三）立法應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運(yùn)行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當(dāng)做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。
第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。
參考文獻(xiàn):
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導(dǎo)致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達(dá)23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機(jī)構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運(yùn)行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機(jī)構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機(jī)構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機(jī)構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補(bǔ)充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進(jìn)行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強(qiáng)調(diào)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟(jì)人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機(jī)構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽(yù)權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機(jī)構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強(qiáng)對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運(yùn)行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強(qiáng)烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機(jī)構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機(jī)構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機(jī)構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機(jī)構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機(jī)構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運(yùn)行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補(bǔ)償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟(jì)獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟(jì)制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟(jì)獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強(qiáng)其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強(qiáng)其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強(qiáng)監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟(jì)人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機(jī)構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機(jī)制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機(jī)制，來作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機(jī)制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機(jī)構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機(jī)構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟(jì)信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機(jī)構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機(jī)構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機(jī)構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機(jī)制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟(jì)波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌?qiáng)對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強(qiáng)法律的可操作性，并填補(bǔ)一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)評價法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補(bǔ)投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機(jī)制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟(jì)手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟(jì)手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟(jì)人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機(jī)制和監(jiān)管效率的考核獎勵機(jī)制等，促進(jìn)監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進(jìn)行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護(hù)，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
【關(guān)鍵詞】建筑作品侵權(quán) 工程建設(shè) 建筑設(shè)計
一、建筑作品是否被侵嘀事實基礎(chǔ)
在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權(quán)問題非常馱櫻表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強(qiáng)；很多問題無法可依；司法部門的實踐經(jīng)驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業(yè)性極強(qiáng)，牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達(dá)律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設(shè)計維權(quán)，我國目前還沒出_專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計專業(yè)性非常強(qiáng)，需要有相當(dāng)水準(zhǔn)的專業(yè)人士來參與，在審理過程中非常馱??！庇釁淥法律專業(yè)人士表達(dá)了類似觀點。
一棟建筑物的形成一般要經(jīng)v三個環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計――建筑模型的制作――建筑物的施工，相應(yīng)地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?！睆脑撘?guī)定可以看出，在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護(hù)范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。
從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得]意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認(rèn)為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)為有實體建筑構(gòu)造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?！敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為的依據(jù)，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護(hù)對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品?！睋?jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護(hù)對象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創(chuàng)性的和獨特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護(hù)的建筑圖。要成為受保護(hù)的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解：獨創(chuàng)性是指為作者獨立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進(jìn)一步運(yùn)用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認(rèn)定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創(chuàng)性，屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析
（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達(dá)
分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護(hù)之范圍，我們首先應(yīng)當(dāng)分析該建筑作品是否為獨立思想表達(dá)之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。
（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨立
當(dāng)某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護(hù)之范疇時，分析另一受到法律之保護(hù)的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。
（三）過濾“公有表達(dá)”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當(dāng)刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達(dá)”。因為公有領(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護(hù)，無著作權(quán)可言。同時如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨創(chuàng)性，因此不能成為受保護(hù)的對象。
在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達(dá)”以外，還應(yīng)當(dāng)過濾掉建筑中因?qū)嵱眯浴⒐δ苄院图夹g(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達(dá)。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護(hù)獨特的藝術(shù)部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權(quán)的客體。
（四）“接觸+實質(zhì)性相似”
即只有有證據(jù)證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。
關(guān)于“接觸”的認(rèn)定，除了面對面實際到現(xiàn)場接觸外，在現(xiàn)代傳媒發(fā)達(dá)的背景下，通過電視_、報紙、網(wǎng)絡(luò)等其他公共媒體的方式披露圖紙內(nèi)容，一般也可以推定為“接觸”。關(guān)于“實質(zhì)性相似”的認(rèn)定，這是一個極具專業(yè)性的判斷，即使法院的審判人員也無法判斷，需要建筑領(lǐng)域的專家來判斷，司法實踐中一般的做法是法院如果無法判斷會委托專業(yè)機(jī)構(gòu)出具司法鑒定結(jié)論，對是否實質(zhì)相似做出判斷。
論文關(guān)鍵詞 市場中介組織 法律規(guī)制 探析
一、市場中介組織的興起及概念界定
（一）興起的背景
市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機(jī)制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補(bǔ)這種市場作用的盲區(qū)，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀(jì)西方發(fā)達(dá)國家先后出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統(tǒng)的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關(guān)鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發(fā)揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。
歐美各國從20世紀(jì)中葉開始向后工業(yè)社會的轉(zhuǎn)型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經(jīng)發(fā)生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運(yùn)動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機(jī)制，即政府逐漸退出了很多傳統(tǒng)的微觀領(lǐng)域，而大量的公共服務(wù)則轉(zhuǎn)為市場中介組織來提供，從而促進(jìn)了市場中介組織的快速發(fā)展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現(xiàn)。
（二）市場中介組織概念的界定
首先我們應(yīng)將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內(nèi)，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調(diào)整的基礎(chǔ)。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學(xué)者們依據(jù)各自不同的標(biāo)準(zhǔn)作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據(jù)組織的目的或功能進(jìn)行界定。凡是旨在促進(jìn)“團(tuán)體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據(jù)組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務(wù)，而是來自成員交納的會費(fèi)和支持者的捐款。（3）“結(jié)構(gòu)—運(yùn)作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式，有人認(rèn)為凡是符合以下5個標(biāo)準(zhǔn)的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認(rèn)為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強(qiáng)調(diào)的是第三部門與政府部門的區(qū)別。（5）非市場的界定。這種界定方法強(qiáng)調(diào)在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進(jìn)行，而是免費(fèi)提供的。（6）非營利的界定。這種界定認(rèn)為第三部門組織就是非營利組織。
筆者認(rèn)為，上述界定標(biāo)準(zhǔn)都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應(yīng)從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經(jīng)濟(jì)組織之間的非政治組織形態(tài)，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我國市場中介組織在發(fā)展中面臨的困境
我國的市場中介組織是伴隨著計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中逐步發(fā)展起來的，其自身也有其內(nèi)在的局限性，也會向政府和市場一樣出現(xiàn)失靈的局面，例如在執(zhí)業(yè)環(huán)境、執(zhí)業(yè)水平、運(yùn)行方式等方面存在著制約其發(fā)展的問題。
（一）獨立性不夠徹底
市場中介組織應(yīng)該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應(yīng)隸屬于某一政府部門，也不應(yīng)隸屬于某一企業(yè)。但現(xiàn)實存在的局面并不是這樣，絕大多數(shù)市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔(dān)著一些本應(yīng)該由政府自己承擔(dān)的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴(yán)重，具體表現(xiàn)為自己的機(jī)構(gòu)設(shè)置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務(wù)中更是主要圍繞政府的行政事務(wù)來運(yùn)轉(zhuǎn)。所有的這些情形都嚴(yán)重限制了市場中介組織的獨立性、專業(yè)性作用的發(fā)揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護(hù)，非常有可能采取某種關(guān)聯(lián)交易、限制競爭等不正當(dāng)競爭的手段，短期行為非常嚴(yán)重，更多的是考慮在政府與企業(yè)之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行。
（二）行業(yè)自律的機(jī)制不健全
借鑒國外市場中介組織的發(fā)展經(jīng)驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發(fā)揮作用主要依賴于自身的行業(yè)自律。然而由于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育還不夠完善，市場運(yùn)行的規(guī)則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關(guān)法律制度、行政管理規(guī)章也不夠完善，因而導(dǎo)致很多市場中介組織內(nèi)部并沒有建立起自我約束的自律機(jī)制。部分市場中介組織缺乏基本的職業(yè)道德、服務(wù)意識較差，部分市場中介組織執(zhí)業(yè)活動不嚴(yán)肅、不規(guī)范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標(biāo)，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。
（三）成長性較差
近年來隨著我過市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，市場中介組織的發(fā)展也較為迅速，但與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求相比還是跟不上市場經(jīng)濟(jì)的步伐。具體的表現(xiàn)為數(shù)量偏少，執(zhí)業(yè)人員素質(zhì)不高，沒有形成嚴(yán)密的組織體系，發(fā)展區(qū)域不平衡，總體表現(xiàn)為成長性不強(qiáng)。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。目前缺少統(tǒng)一規(guī)范市場中介組織的法律法規(guī)體系，法制化程度也不高，具體表現(xiàn)在三個方面：一是由于統(tǒng)一的立法體系尚未形成，從而導(dǎo)致市場中介組織在管理模式、管理規(guī)范、管理政策不統(tǒng)一；二是由于政府監(jiān)管與行業(yè)自律方面的立法缺失，造成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的關(guān)系處理緊張，中介組織片面追求經(jīng)濟(jì)利益，不講職業(yè)道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經(jīng)存在的相關(guān)市場中介組織的法律法規(guī)之間存在矛盾和沖突，導(dǎo)致法律責(zé)任的規(guī)定還不夠統(tǒng)一，從而不能有效對市場中介組織進(jìn)行良性制約。
三、規(guī)制我國市場中介組織的法律路徑
面對上述所列舉的我國市場中介組織在發(fā)展中存在的困境，筆者認(rèn)為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，應(yīng)該充分注重法律在這一環(huán)節(jié)中的重要作用。
（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規(guī)范
市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運(yùn)行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護(hù)其自身的利益。然而，我國現(xiàn)在關(guān)于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當(dāng)前市場中介組織在設(shè)立過程中和監(jiān)管過程中的主要依據(jù)是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規(guī)。而政策和行政法規(guī)相對法律而言更加多變，并且非常容易產(chǎn)生政出多門的現(xiàn)象，政策和行政法規(guī)之間也極易出現(xiàn)相互矛盾的現(xiàn)象，從而使市場中介組織無所適從，產(chǎn)生混亂的局面。我認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是應(yīng)當(dāng)盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認(rèn)市場中介組織的性質(zhì)、地位、作用等。與此同時，更應(yīng)該明確市場中介組織及其從業(yè)人員自身的法律責(zé)任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機(jī)關(guān)的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規(guī)范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權(quán)益，最終促進(jìn)我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)能夠健康有序發(fā)展。
（二）突出對行業(yè)自律方面立法
借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗，我認(rèn)為我國的市場中介組織要想健康有序發(fā)展就必須走行業(yè)自律之路，建立起能起到實效的行業(yè)自律組織，來對全行業(yè)的日常管理工作進(jìn)行監(jiān)管，真正形成以行業(yè)協(xié)會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監(jiān)督的局面。這就要求突出對行業(yè)自律方面的立法，應(yīng)重點從以下幾方面著手：首先是要根據(jù)不同種類的市場中介組織的特點、規(guī)律來建立和完善各項規(guī)章制度，從而使我國的市場中介組織在日?；顒又杏袚?jù)可依、有章可循，形成完整統(tǒng)一的自我管理、自我約束的機(jī)制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經(jīng)驗，結(jié)合我國市場中介組織的具體情況進(jìn)行有篩選的引入，從而加速中介組織內(nèi)部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，注重它們之間的配套和補(bǔ)充作用，真正建立起行業(yè)組織、經(jīng)營主體、消費(fèi)主體等多層次的監(jiān)管格局。
（三）完善準(zhǔn)入審查關(guān)的立法
要保障市場中介組織能夠規(guī)范有序發(fā)展，我認(rèn)為應(yīng)該從其設(shè)立的源頭來把關(guān)，即從法律層面上把好準(zhǔn)入關(guān)。新的市場中介組織的設(shè)置與否應(yīng)該從我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實際需要角度考慮，同時必須要邀請行業(yè)權(quán)威專家進(jìn)行科學(xué)的可行性論證，并使得該論證結(jié)果成為相關(guān)政府職能部門對市場中介組織的資質(zhì)審查的主要依據(jù)，市場中介組織必須經(jīng)工商局或民政局等政府部門依法登記后才能合法開展活動。從以上層面講，制定《中華人民共和國市場中介組織登記管理條例》則成為當(dāng)下必須。與此同時，要使得市場中介組織能夠長期有序發(fā)展，過程審查也將成為重要一環(huán)。市場中介組織依法設(shè)立后，在以后的機(jī)構(gòu)運(yùn)作中必須實行年檢制度及年度中期抽查制度，注重從其執(zhí)業(yè)情況、執(zhí)業(yè)水平、執(zhí)業(yè)規(guī)范等方面進(jìn)行有效監(jiān)管，對在過程審查中出現(xiàn)問題的市場中介組織要及時整改，情節(jié)嚴(yán)重者要責(zé)令關(guān)閉或吊銷執(zhí)照，我想只有把好準(zhǔn)入關(guān)，抓緊過程審查關(guān)，我國的市場中介組織才能快速健康有序發(fā)展，真正成為推動我國市場經(jīng)濟(jì)成熟發(fā)展的重要標(biāo)志和有利因素。
