發(fā)布時間：2023-03-22 17:37:04
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的國際法理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟法，禁止壟斷法，經(jīng)濟憲法，經(jīng)濟規(guī)制，規(guī)制緩和
就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想
經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標(biāo)后，對經(jīng)濟活動施加權(quán)力干預(yù)使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動
從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法[2]正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。
第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應(yīng)戰(zhàn)時需要，保護經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進行特殊的保護措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。
2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響
正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。
日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當(dāng)時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強權(quán)介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標(biāo)這一立法目的來認識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。
善長邏輯思維的德國學(xué)者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學(xué)者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學(xué)者們從政府的“公共福利”目的來認識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念[3]；民商法學(xué)者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團體組織十分關(guān)注。
當(dāng)時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學(xué)家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學(xué)者田中二郎的《經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學(xué)者末川博的《加強統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認識經(jīng)濟法?？梢哉f當(dāng)時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標(biāo)、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學(xué)者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。
二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想
如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。
1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標(biāo)志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學(xué)者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當(dāng)時為九州大學(xué)副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟法（學(xué)）的獨立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應(yīng)當(dāng)把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學(xué)研究的學(xué)者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應(yīng)期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學(xué)領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復(fù)時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預(yù)下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導(dǎo)的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應(yīng)當(dāng)平衡地把握促進競爭與適當(dāng)?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經(jīng)濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制這一當(dāng)前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應(yīng)當(dāng)恢復(fù)以往經(jīng)濟法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當(dāng)政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟法學(xué)者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學(xué)的重要話題。
2、有關(guān)經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經(jīng)濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經(jīng)濟法是應(yīng)經(jīng)濟性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進行的國家干預(yù)。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。
3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響
從兩種不同學(xué)說中我們不難看出：“非中心說”認為經(jīng)濟法的理論體系應(yīng)當(dāng)由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應(yīng)當(dāng)與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應(yīng)當(dāng)對市場的競爭活動加以干預(yù)。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟法學(xué)教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學(xué)術(shù)上也是少數(shù)人所堅持的觀點。
三、經(jīng)濟法學(xué)會的成立與各時期經(jīng)濟法學(xué)的研究課題
1、經(jīng)濟法學(xué)會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學(xué)的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學(xué)會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟法學(xué)會的成立大大地推進了經(jīng)濟法學(xué)的研究。學(xué)會通過一年一度的學(xué)會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設(shè)，學(xué)術(shù)界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進入高速發(fā)展時期，學(xué)者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學(xué)的研究領(lǐng)域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標(biāo)志就是1961年有斐閣出版的法律學(xué)全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學(xué)專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學(xué)說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。
2、新一代經(jīng)濟法學(xué)者的研究課題與相關(guān)學(xué)會的成立
進入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學(xué)入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導(dǎo)下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關(guān)系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預(yù)市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應(yīng)當(dāng)是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學(xué)界及時提出了在規(guī)制緩和中導(dǎo)入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學(xué)會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學(xué)者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學(xué)會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。
在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學(xué)會加以研究；消費者權(quán)益保護由經(jīng)濟法和私法學(xué)會共同研究；稅收法律由稅收法學(xué)會進行研究。此外，公益事業(yè)學(xué)會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學(xué)會里，既有經(jīng)濟學(xué)者、經(jīng)營學(xué)者，也有法學(xué)者。最后是公法學(xué)會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。
近來，日本經(jīng)濟法學(xué)研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].
進入二十一世紀(jì)，日本經(jīng)濟法學(xué)的研究課題仍然是探索運用數(shù)學(xué)的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。
參考文獻：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學(xué)國際社會科學(xué)研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學(xué)的交流而在學(xué)術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統(tǒng)制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學(xué)辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應(yīng)當(dāng)給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預(yù)防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設(shè)備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準(zhǔn)的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設(shè)備基準(zhǔn)的人和尚未掌握一定技術(shù)水準(zhǔn)的人應(yīng)限制其經(jīng)營或駕車。
[4]《經(jīng)濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經(jīng)濟法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經(jīng)濟憲法的地位。有學(xué)者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料
[8]參《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經(jīng)濟法》丹宗昭信放送大學(xué)教育振興會1996年，38頁。
[9]“事后介入說”強調(diào)：市場經(jīng)濟是以價值規(guī)律為中心，國家不應(yīng)當(dāng)對市場經(jīng)活動加以干預(yù)，只有在出現(xiàn)“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經(jīng)濟活動。
一
國際貿(mào)易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿(mào)易的原因，國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)和國際貿(mào)易的結(jié)果。國際貿(mào)易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿(mào)易，它的動力是什麼？國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)所要回答的是，國際貿(mào)易的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)或分工結(jié)構(gòu)是什麼？從而要回答一國在國際貿(mào)易中所出口或進口的商品結(jié)構(gòu)是什麼。國際貿(mào)易的結(jié)果所要回答問題的是，國際貿(mào)易能否給參加國帶來經(jīng)濟利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿(mào)易理論前提的確立。一定的經(jīng)濟學(xué)理論前提所得出國際貿(mào)易理論是不同的。
我們認為國際貿(mào)易理論經(jīng)歷了三個基本的發(fā)展階段。國際貿(mào)易理論發(fā)展的第一個階段是古典貿(mào)易理論。這一理論的基本前提是：企業(yè)是完全競爭的企業(yè)；在當(dāng)生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產(chǎn)的機會成本不變；一國的生產(chǎn)資料在本國范圍內(nèi)得到充分利用；生產(chǎn)要素在各國之間不流動。各國對商品貿(mào)易不加干預(yù)。古典貿(mào)易理論的核心內(nèi)容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發(fā)，有兩種表述。一是技術(shù)差異論。技術(shù)差異論認為，各國之間開展貿(mào)易的基礎(chǔ)在于，它們生產(chǎn)同一產(chǎn)品或同質(zhì)商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產(chǎn)該商品時勞動生產(chǎn)率的差別；在生產(chǎn)中只投入一種生產(chǎn)要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產(chǎn)率的差別表現(xiàn)為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產(chǎn)品的成本差別。在這里比較利益實質(zhì)上是比較各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品時勞動生產(chǎn)率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的條件下。各國在同一商品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率的差別又進一步表現(xiàn)為，各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品是相對勞動生產(chǎn)率，即表現(xiàn)為生產(chǎn)某種產(chǎn)品的機會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當(dāng)一國在兩種產(chǎn)品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產(chǎn)其中一種勞動生產(chǎn)率較高的商品時，可以發(fā)揮本國勞動力的比較優(yōu)勢，即將本國的生產(chǎn)要素都投入到生產(chǎn)其機會成本比較低的商品。進而通過貿(mào)易交換到本國放棄生產(chǎn)的那種產(chǎn)品。相應(yīng)地，盡管另外一國生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的勞動生產(chǎn)率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產(chǎn)自己（相對于外國）機會成本較低的產(chǎn)品。進而通過交換，獲得本國放棄生產(chǎn)的商品。在這里技術(shù)差異—勞動生產(chǎn)率的差異成為各國進行國際貿(mào)易和分工的原因和決定各國專門生產(chǎn)某種商品結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。這種貿(mào)易和分工使參加國際貿(mào)易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當(dāng)•斯密和大衛(wèi)•李嘉圖等看來，勞動生產(chǎn)率的差別或技術(shù)差別是各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產(chǎn)者對較高價格的追求是國際貿(mào)易的原因或動力；每個國家專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品并根據(jù)自己對產(chǎn)品的需要進行交換是國際分工的結(jié)構(gòu)；各國經(jīng)過國際貿(mào)易都能夠獲得實際收入水平的提高則是國際貿(mào)易的結(jié)果?；讷@得和維持這一結(jié)果的因素，國際貿(mào)易得以維持和發(fā)展。古典國際貿(mào)易理論的另一種觀點是生產(chǎn)要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現(xiàn)實生產(chǎn)中投入的生產(chǎn)要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產(chǎn)要素則是生產(chǎn)過程中的基本條件。根據(jù)生產(chǎn)要素稟賦理論，在各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)水平相同的情況下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格差來自于產(chǎn)品的成本差別，這種成本差別來自于生產(chǎn)過程中所使用的生產(chǎn)要素的價格差別，這種生產(chǎn)要素的價格差別則決定于該國各種生產(chǎn)要素的相對豐裕程度。由于各種產(chǎn)品生產(chǎn)所要求的兩種生產(chǎn)要素的比例不同，一國在生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就較低，而生產(chǎn)密集使用別國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就比較高，從而形成各國生產(chǎn)和交換產(chǎn)品的價格優(yōu)勢。進而形成國際貿(mào)易和國際分工。此時本國專門生產(chǎn)自己有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品，而換得外國有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品。在國際貿(mào)易理論中，這種理論觀點也被稱為狹義的生產(chǎn)要素稟賦論。廣義的生產(chǎn)要素稟賦論指出，當(dāng)國際貿(mào)易使參加貿(mào)易的國家在商品的市場價格、生產(chǎn)商品的生產(chǎn)要素的價格相等的情況下，以及在生產(chǎn)要素價格均等的前提下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)水平相等（或生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)密集度相同）的情況下，國際貿(mào)易決定于各國生產(chǎn)要素的稟賦，各國的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為，每個國家專門生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕生產(chǎn)要素的商品。生產(chǎn)要素稟賦論假定，生產(chǎn)要素在各部門轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)的某種產(chǎn)品的機會成本保持不變。生產(chǎn)要素稟賦論是瑞典的兩位經(jīng)濟學(xué)家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地論述了生產(chǎn)要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術(shù)差異的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果的局限，而是從比較接近現(xiàn)實的要素稟賦來說明國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果。1技術(shù)差異論和生產(chǎn)要素稟賦論的共同點在于，它們都是以各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格或成本差別作為國際貿(mào)易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產(chǎn)生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機制上，即是否改變了價格差作為貿(mào)易原因或動力的基本觀點。在我們看來這兩個方面都沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化。2因此我們將技術(shù)差異論和生產(chǎn)要素稟賦論統(tǒng)稱為比較利益理論，從而構(gòu)成古典貿(mào)易理論的內(nèi)容。
我們知道古典國際貿(mào)易理論的假定：只有兩個國家；生產(chǎn)中使用的生產(chǎn)要素是一種，或兩種；兩國都能生產(chǎn)兩種商品；在各國范圍內(nèi)，生產(chǎn)要素在部門間轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)某種產(chǎn)品生產(chǎn)的機會成本不變；生產(chǎn)要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現(xiàn)實還有一定的距離。
二
國際貿(mào)易理論發(fā)展的第二個階段是新古典國際貿(mào)易理論。新古典國際貿(mào)易理論是放松了古典貿(mào)易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿(mào)易理論新古典國際貿(mào)易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點。首先，古典貿(mào)易理論提出者，兩個國家、生產(chǎn)兩種產(chǎn)品?，F(xiàn)實中的國際貿(mào)易不只是生產(chǎn)兩種產(chǎn)品。這些學(xué)者將兩個國家與生產(chǎn)多種產(chǎn)品生產(chǎn)聯(lián)系起來，提出，在多種產(chǎn)品生產(chǎn)的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優(yōu)勢的商品，而進口另外一部分本國有比較劣勢的產(chǎn)品。這一分析沒有改變古典國際貿(mào)易理論的基本原理，但是卻推進了古典貿(mào)易理論的使用范圍，即無論是兩種產(chǎn)品還是多種產(chǎn)品，國際貿(mào)易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿(mào)易理論假定，各國只使用一種或兩種生產(chǎn)要素生產(chǎn)產(chǎn)品，現(xiàn)實生產(chǎn)中，人們使用的生產(chǎn)要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產(chǎn)要素下，同樣可以依據(jù)兩種生產(chǎn)要素的分析方法將多種要素下生產(chǎn)的多種產(chǎn)品按照產(chǎn)品的相對價格比進行排列，得出要素稟賦在產(chǎn)品價格上比較優(yōu)勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結(jié)論。第三，古典貿(mào)易理論假定，當(dāng)各國為了實現(xiàn)專業(yè)化分工，生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門時，其機會成本不會發(fā)生變化。正是基于這一假定，各國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為完全專業(yè)化的國際分工。因為在本國有優(yōu)勢產(chǎn)品國際比價高于封閉下的國內(nèi)比價的情況下，該國廠商將增加其產(chǎn)品的生產(chǎn)量。當(dāng)機會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優(yōu)勢的部門。由于該國生產(chǎn)者無論怎樣增加其產(chǎn)量，邊際成本仍保持不變，結(jié)果是該國的全部資源或生產(chǎn)要素就集中到專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品生產(chǎn)上，形成各國完全專業(yè)化的國際分工。但是在現(xiàn)實中，當(dāng)生產(chǎn)要素從一種產(chǎn)品的生產(chǎn)向另外一種產(chǎn)品的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，由于資源的稀缺性，其機會成本會發(fā)生變化。這種變化的一種表現(xiàn)形式是機會成本遞增。機會成本遞增意味著，當(dāng)本國有比較優(yōu)勢的商品產(chǎn)量增加時，本國總會在該優(yōu)勢行業(yè)尚未實現(xiàn)完全專業(yè)化生產(chǎn)水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產(chǎn)不能達到完全專業(yè)化。由此可以看出，當(dāng)放松了機會成本不變的假定條件時，古典貿(mào)易理論關(guān)于完全專業(yè)化生產(chǎn)和貿(mào)易的假定，或貿(mào)易結(jié)構(gòu)會有某種程度的調(diào)整。因而其結(jié)論更接近于解釋國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的某種現(xiàn)實情況。即在現(xiàn)實的貿(mào)易中很少存在一國專門一種產(chǎn)品的情形。第四，古典貿(mào)易的分析是建立在靜態(tài)分析分析的基礎(chǔ)上的，實際上無論在生產(chǎn)要素的總量上，還是技術(shù)水平上，一國的技術(shù)優(yōu)勢或要素優(yōu)勢將發(fā)生變化。從動態(tài)的角度看，一國各種生產(chǎn)要素總量會發(fā)生變化。從勞動力的總量看由于經(jīng)濟發(fā)展各階段勞動力的自然增長呈現(xiàn)出“∩”型，即隨著一國經(jīng)濟的發(fā)展，其勞動力表現(xiàn)出開始增長較曼，然后增長加快，到經(jīng)濟發(fā)達階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經(jīng)濟的發(fā)展，其居民收入中用于消費的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經(jīng)濟的發(fā)展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結(jié)合，使該國的要素豐裕度發(fā)生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結(jié)論，該國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)和在國際分工中的地位都會發(fā)生變化。古典國際貿(mào)易理論主張的比較優(yōu)勢理論中，各國技術(shù)的差異是國際貿(mào)易產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)，它是以要素技術(shù)建立在各國之間不存在技術(shù)傳播為前提的。然而在現(xiàn)實中，各國間存在著技術(shù)的相互傳播，這種傳播有利于企業(yè)獲得更多的利潤。弗農(nóng)的產(chǎn)品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術(shù)的擴散，從而是技術(shù)發(fā)明國喪失了在某種產(chǎn)品生產(chǎn)上擁有的技術(shù)優(yōu)勢，并將這種優(yōu)勢轉(zhuǎn)向其它國家。某種產(chǎn)品技術(shù)優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移帶來了貿(mào)易結(jié)構(gòu)的變化，即從該產(chǎn)品的出口國變成進口國，而某些過去的進口國，由于技術(shù)的引進變成了出口國。從國家的角度看，這種技術(shù)轉(zhuǎn)移帶來了技術(shù)進口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團的利益分享。技術(shù)擴散和技術(shù)轉(zhuǎn)移理論對古典貿(mào)易理論產(chǎn)生了新的影響。即建立在各國技術(shù)差異基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易優(yōu)勢不是一個長期不變的量，相反從動態(tài)的角度看，建立在技術(shù)差異基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易優(yōu)勢是一個不斷傳播的過程。而技術(shù)的擴散則表明，如果技術(shù)發(fā)明國不能不斷發(fā)明新的技術(shù)，它的技術(shù)優(yōu)勢，從而是貿(mào)易優(yōu)勢將會消失，更深層的意義是，技術(shù)擴散將使建立在技術(shù)差異基礎(chǔ)上的貿(mào)易逐步減少，進而出現(xiàn)各國對對外貿(mào)易的依賴“遞減”。古典貿(mào)易理論還假定，生產(chǎn)要素在各國之間是不流動的。然而在現(xiàn)實中，如果生產(chǎn)要素的流動能夠給有關(guān)企業(yè)帶來較多的收益，資本的流動是可能發(fā)生的。1957年羅伯特•蒙德爾發(fā)表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關(guān)系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產(chǎn)要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當(dāng)商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實現(xiàn)各生產(chǎn)要素價格的均等化。從另一個角度，美國經(jīng)濟學(xué)家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產(chǎn)要素流動在一定程度上的相互補充關(guān)系，即在考慮生產(chǎn)要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿(mào)易可能只是部分地起到促進要素價格均等化的作用。因此在放松了生產(chǎn)要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補充，即生產(chǎn)要素的價格均等化不僅可以通過自由貿(mào)易加以實現(xiàn)，也可以通過生產(chǎn)要素的跨國界流動實現(xiàn)，或者商品流動和生產(chǎn)要素的流動可以同時起作用，實現(xiàn)生產(chǎn)要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿(mào)易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿(mào)易理論的兩個基本方面。一是，國際貿(mào)易的基本原因是建立在比較成本差別基礎(chǔ)上的商品價格差異；二是，國際貿(mào)易的分析是建立在完全競爭的市場結(jié)構(gòu)之下的。因此古典國際貿(mào)易理論是自由競爭市場結(jié)構(gòu)下的理論。三
國際貿(mào)易理論發(fā)展的第三個階段是新貿(mào)易理論發(fā)展的階段。前面我們已經(jīng)注意到，生產(chǎn)某種產(chǎn)品時的機會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機會成本遞增。而另一種形式是機會成本遞減。實際上，機會成本遞減的另一面就是由規(guī)模經(jīng)濟所引致的報酬遞增。所謂規(guī)模經(jīng)濟是指，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大，其單位產(chǎn)品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產(chǎn)量，TC表示Q量商品的生產(chǎn)總成本，F(xiàn)C表示生產(chǎn)商品的固定成本，該成本將隨著其產(chǎn)量的增加平均到每個單位產(chǎn)品上的固定成本會下降。VC表示生產(chǎn)該商品的可變成本，該成本不會隨著產(chǎn)品產(chǎn)量的增加而下降，而是保持不變。規(guī)模經(jīng)濟效果意味著，企業(yè)可以通過擴大其生產(chǎn)規(guī)模、降低商品的單位成本占居競爭的優(yōu)勢地位。同時企業(yè)對規(guī)模經(jīng)濟效果的追求，將帶來產(chǎn)品一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)內(nèi)排他性的增強，先進入的企業(yè)可以通過逐步擴大自己的生產(chǎn)規(guī)模形成單位產(chǎn)品的成本優(yōu)勢，從而是價格優(yōu)勢。這是一種憑借規(guī)模經(jīng)濟效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現(xiàn)實中，大多數(shù)的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業(yè)都希望通過某種優(yōu)勢，獲得對市場價格的操縱權(quán)，或控制權(quán)。獲得壟斷或控制權(quán)的便利途徑是生產(chǎn)差異產(chǎn)品。從消費者的角度看，隨著收入水平的提高，消費者不僅要追求某種消費品消費數(shù)量的增加，以提高自身消費的福利水平，還可以通過在多種同類產(chǎn)品的供應(yīng)中，選擇最適合本人愿意消費的產(chǎn)品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經(jīng)濟的條件下，市場從兩個方面表現(xiàn)出不完全競爭的特點，一是規(guī)模經(jīng)濟排除了企業(yè)自由進入某些部門的可能性，二是差異產(chǎn)品意味著企業(yè)追求控制產(chǎn)品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結(jié)構(gòu)。然而在一國市場范圍內(nèi)，追求規(guī)模經(jīng)濟效果和追求差異產(chǎn)品是矛盾的。因為規(guī)模經(jīng)濟效果要求生產(chǎn)大批量、同質(zhì)產(chǎn)品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產(chǎn)品的追求要求生產(chǎn)小批量、異質(zhì)產(chǎn)品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿(mào)易。因為國際貿(mào)易可以使批量生產(chǎn)的產(chǎn)品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產(chǎn)品，且成為差異產(chǎn)品。這一基本觀點由保羅•克魯格曼在其國際貿(mào)易新理論的經(jīng)典性論文《報酬遞增、差異產(chǎn)品和國際貿(mào)易》作出了完整準(zhǔn)確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統(tǒng)地闡述上述觀點。規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論強調(diào)，在規(guī)模經(jīng)濟發(fā)生作用的條件下，生產(chǎn)者和消費者對差異產(chǎn)品的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的原因，對規(guī)模經(jīng)濟效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的動力。這一理論觀點還意味著，國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)是不確定的，因為建立在規(guī)模經(jīng)濟效果基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術(shù)水平的差異；二是各國生產(chǎn)要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿(mào)易國家的生產(chǎn)要素稟賦相同的條件下，國際貿(mào)易仍然可以存在。此時的貿(mào)易結(jié)構(gòu)與以往國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的根本差異在于，古典貿(mào)易理論所揭示的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)間或部門間的貿(mào)易，而建立在規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規(guī)模經(jīng)濟利益的總和。進口方利益則是從消費差異產(chǎn)品中獲得消費上的滿足，進而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易獲得經(jīng)濟利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎(chǔ)上的貿(mào)易沖突將消失，代之而起的是各國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)內(nèi)生產(chǎn)和出口差異產(chǎn)品。新貿(mào)易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿(mào)易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化，將增加的產(chǎn)品產(chǎn)量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產(chǎn)品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產(chǎn)品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產(chǎn)品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰(zhàn)略將增加的產(chǎn)品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿(mào)易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產(chǎn)了差異產(chǎn)品，而是因為各自對自己最大限度利潤的追求。由此可以看出，在相互傾銷貿(mào)易理論這里，各國開展對外貿(mào)易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業(yè)的市場銷售戰(zhàn)略。進而國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)既不受產(chǎn)品成本差別，進而是要素稟賦差別的限制，也不受生產(chǎn)者和消費者對差異產(chǎn)品追求的限制。同時，相互傾銷基礎(chǔ)上國際貿(mào)易的利益來自于各國企業(yè)通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產(chǎn)和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產(chǎn)量1000量，并在國內(nèi)市場銷售，則為使市場吸納增加的供應(yīng)量，企業(yè)必須將產(chǎn)品的市場價格降低。（因為寡頭壟斷企業(yè)面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業(yè)因增加生產(chǎn)和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當(dāng)企業(yè)降低其商品售價時，不僅要降低新增產(chǎn)品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產(chǎn)品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結(jié)果是企業(yè)增加生產(chǎn)后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業(yè)增加生產(chǎn)和銷售的初衷的。對此，企業(yè)的決策是將產(chǎn)品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業(yè)整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論開創(chuàng)了新貿(mào)易理論的新階段，那麼相互傾銷貿(mào)易理論將建立在不完全競爭基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易理論推向了更高的層次：即使各國生產(chǎn)的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業(yè)仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿(mào)易。不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，使國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)更加不確定。在那里，既然國際貿(mào)易產(chǎn)生于企業(yè)為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰(zhàn)略，貿(mào)易的結(jié)構(gòu)只服從于壟斷企業(yè)的市場戰(zhàn)略或獲取最大限度利潤的標(biāo)準(zhǔn)。所以，相互傾銷貿(mào)易理論指出了，現(xiàn)代國際貿(mào)易的原因之一是不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，這種市場戰(zhàn)略下，貿(mào)易的結(jié)構(gòu)僅僅是由于各國企業(yè)對最大限度利潤的追求。新貿(mào)易理論的第三個重要方面是外部規(guī)模經(jīng)濟基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易。所謂外部規(guī)模經(jīng)濟是指由于企業(yè)外部經(jīng)營規(guī)模的優(yōu)勢給企業(yè)帶來的額外報酬或外在優(yōu)勢。根據(jù)外部規(guī)模經(jīng)濟貿(mào)易理論，企業(yè)有貿(mào)易優(yōu)勢或沒有貿(mào)易優(yōu)勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優(yōu)勢的差異，而在于有關(guān)部門在某個時點上的發(fā)展規(guī)模。一般而言，如果一國在某個行業(yè)上發(fā)展的規(guī)模較大，相應(yīng)地會形成一個行業(yè)的規(guī)模優(yōu)勢。這種優(yōu)勢表現(xiàn)為，該行業(yè)有一個可供共同使用的勞動力隊伍，它可以調(diào)劑各企業(yè)間的余缺；同時行業(yè)規(guī)模較大，有助于技術(shù)的進步和技術(shù)成果的迅速普及或采用?？傊欢ǖ男袠I(yè)規(guī)模有利于資源或生產(chǎn)要素的共享，從而能夠在自身企業(yè)規(guī)模不變條件下的經(jīng)濟利益。相反如果在一國范圍內(nèi)，行業(yè)的規(guī)模較小，企業(yè)的生存和發(fā)展要求一家企業(yè)必須“小而全”，否則難以維持正常的生產(chǎn)，在生產(chǎn)規(guī)模較小的情況下，“小而全”將導(dǎo)致產(chǎn)品單位成本較高，從而是該行業(yè)在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿(mào)易理論中，我們所謂一國在某種產(chǎn)品的生產(chǎn)上有優(yōu)勢，是將企業(yè)優(yōu)勢與行業(yè)優(yōu)勢等同起來。在新貿(mào)易理論中，企業(yè)的優(yōu)勢表現(xiàn)為兩種形式，一是企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟，二是企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟。企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟可以使企業(yè)自身產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，而企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟是借助行業(yè)優(yōu)勢產(chǎn)生的企業(yè)優(yōu)勢。這兩種優(yōu)勢都會導(dǎo)致國際貿(mào)易的產(chǎn)生。在外部規(guī)模經(jīng)濟貿(mào)易論那里，某些具有要素優(yōu)勢的國家所以不能在某個行業(yè)處于劣勢地位，可能產(chǎn)生于該國的這個行業(yè)還沒有發(fā)展起來，因而行業(yè)規(guī)模有限，難有外部規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢，“干中學(xué)”是該國發(fā)展此行業(yè)的途徑。由此可以看出，發(fā)展中國家需要在政府的干預(yù)下，獲得某種規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢或行業(yè)規(guī)模優(yōu)勢。上述三個方面所闡述的新貿(mào)易理論是從生產(chǎn)的角度分析國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果。在這些理論中，國際貿(mào)易的基本前提已經(jīng)發(fā)生變化。由于現(xiàn)代企業(yè)追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結(jié)構(gòu)已經(jīng)不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)。這里的關(guān)鍵在于，現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)，從而是國際貿(mào)易理論已經(jīng)承認了這樣一個不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)的事實，并將這一事實納入國際貿(mào)易理論的思考之中。這種貿(mào)易理論基本前提的變化，標(biāo)志著國際貿(mào)易理論的新發(fā)展，即使國際貿(mào)易理論進入了新貿(mào)易理論發(fā)展階段。在此基礎(chǔ)上，國際貿(mào)易理論才有了建立在規(guī)模經(jīng)濟和差異產(chǎn)品基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易論，才有了相互傾銷貿(mào)易理論以及外部規(guī)模經(jīng)濟貿(mào)易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優(yōu)勢的企業(yè)或行業(yè)憑借自身的優(yōu)勢獲得國際貿(mào)易中競爭優(yōu)勢，它們擴展了國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果的理論觀點。使現(xiàn)代貿(mào)易中的許多新現(xiàn)象得到了更切合實際的解釋。
新貿(mào)易理論不僅從供給的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果，還從需求的角度對現(xiàn)代國際貿(mào)易加以解釋。林德認為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數(shù)人的收入水平。這種收入水平的代表性消費品是各國消費品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)。因為企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品只有符合大多數(shù)消費者的需要，其生產(chǎn)才容易達到規(guī)模經(jīng)濟，從而有助于企業(yè)獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產(chǎn)某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費者對同類產(chǎn)品的消費。國際貿(mào)易可以解決各國生產(chǎn)者在某個層次產(chǎn)品的生產(chǎn)上達到規(guī)模經(jīng)濟和滿足不同收入消費者消費需要的矛盾。即各國可以專門生產(chǎn)本國代表性需求產(chǎn)品，并出口這種產(chǎn)品，同時分別從不同的國家進口其他國家生產(chǎn)的這些國家代表性需求的產(chǎn)品，滿足本國其他收入層次消費者的需要。代表性需求貿(mào)易理論表明，在消費品的生產(chǎn)上，規(guī)模經(jīng)濟容易在各國代表性需求的產(chǎn)品生產(chǎn)上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿(mào)易較多，因為它們代表性需求的接近，為相互之間滿足不同收入水平的消費者的需要創(chuàng)造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿(mào)易的可能性越小；建立在代表性需求基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易是同一產(chǎn)品內(nèi)部不同檔次產(chǎn)品的貿(mào)易。這是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易的一種表現(xiàn)形式。
新貿(mào)易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰(zhàn)以后出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。根據(jù)這一理論，產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易是第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部各種制成品之間的貿(mào)易。這種貿(mào)易是建立在不完全競爭或機器大生產(chǎn)的基礎(chǔ)上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規(guī)模企業(yè)控制某個行業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)和市場的程度；這種生產(chǎn)上的規(guī)模經(jīng)濟在國際貿(mào)易上產(chǎn)生三個方面的結(jié)論。一是由于企業(yè)追求差異產(chǎn)品形成的不完全競爭導(dǎo)致的國際貿(mào)易；二是由于不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略所導(dǎo)致的相互傾銷（貿(mào)易）；三是由外部經(jīng)濟效果所產(chǎn)生的行業(yè)優(yōu)勢，從而是不完全競爭企業(yè)所進行的貿(mào)易（出口），以及由此引申的后發(fā)展的國家為獲得某種行業(yè)，從而是企業(yè)優(yōu)勢所需要的“干中學(xué)”。另一方面，由需求引起的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業(yè)向大規(guī)?；l(fā)展創(chuàng)造了條件。從而產(chǎn)生了建立在差異需求條件下的國際貿(mào)易。此外新貿(mào)易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿(mào)易的關(guān)系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿(mào)易，而是真正從企業(yè)選擇的角度推論出國際貿(mào)易的產(chǎn)生和結(jié)構(gòu)。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿(mào)易理論主要是上述四個方面的內(nèi)容。
由上述的基本分析可以看出，國際貿(mào)易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論；從貿(mào)易理論漸進的發(fā)展看，國際貿(mào)易理論分成古典貿(mào)易理論、新古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論三個發(fā)展階段。此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產(chǎn)要素產(chǎn)品的關(guān)稅保護都有助于稀缺生產(chǎn)要素收入水平的提高。這是生產(chǎn)要素稟賦論的一個逆定理。
一些學(xué)者認為，將新貿(mào)易理論出現(xiàn)以前的所有貿(mào)易理論通稱為傳統(tǒng)貿(mào)易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學(xué)的任務(wù)之一是，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將其發(fā)展過程細分成不同的發(fā)展階段。
本文主要參考文獻：
保羅•克魯格曼莫里斯•奧博斯特費爾德編著《國際經(jīng)濟學(xué)》
AvinashK.DixitandVictorNorman:”ProductDifferenceandIntraindustryTrade”fromTheTheoryofInternationalTrade.CambridgeUniversityPress1980.
ElhananHelpmanandPaulKrugman:TradePolicyandMarketStructureM.I.TPress1989.
ImperfectCompetitionandInternationalTradeeditedbyGeneMGrossman.M.I.TPress1992
BranderJ.A.andP.Krugman“AReciprocalDumpingModelofInternationalTrade”JournalofInternationalEconomics,1982,pp313-321.
Harry.PBowen,EdwardE.Leamer,andLeoSveikauskas:”Multicountry,MultifactorTestsoftheFactorAbundanceTheory”AmericanEconomicReviewDecember1987pp791-809.
Kai-yueWong:InternationalTradeandinGoodsandFactorMobilityM.I.TPress1997.
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；學(xué)說；演進；啟示
1.問題的提出
以美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》為標(biāo)志，作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟法已有百年歷史，相應(yīng)經(jīng)濟法理論研究從20世紀(jì)20年代開始也有80多年的進程。特別是德國和日本，其經(jīng)濟立法之豐富，經(jīng)濟法理論之研究之興盛，實為西方他國難能所及。許多學(xué)者認為，經(jīng)濟立法和經(jīng)濟法理論為德國和日本從后進國成為先進國，從戰(zhàn)敗國一躍成為世界經(jīng)濟大國，做出了應(yīng)有的貢獻。但是從現(xiàn)有掌握的資料來看，德國經(jīng)濟法理論研究新見解在進入90年代后已甚少見①，日本經(jīng)濟法理論研究顯然也不如80年代紅火。這是為什么？我們知道，現(xiàn)在日本經(jīng)濟出現(xiàn)了大問題，從80年代以來一直處于停滯狀態(tài)，而德國經(jīng)濟并沒有出現(xiàn)這樣的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題。這與兩個國家不同經(jīng)濟法認識是否有關(guān)系？
我國已成功加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟必然進一步深入發(fā)展。在這樣的經(jīng)濟背景下，我國經(jīng)濟法理論研究應(yīng)向何處發(fā)展，是經(jīng)濟法理論界必須直面的課題。他山之玉，可以攻，現(xiàn)我們將外國特別是德國和日本經(jīng)濟法理論演進作一簡單介紹，也許有助于我國經(jīng)濟法理論之研究，特別是有助于我國經(jīng)濟體制改革的深化。
2.德日經(jīng)濟法理論之演進
學(xué)界公認，現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的標(biāo)志是美國1890年的《謝爾曼反托拉斯法》，但經(jīng)濟法理論的產(chǎn)生并發(fā)展卻在德國，日本繼承并進一步發(fā)展了經(jīng)濟法理論。根據(jù)德、日經(jīng)濟法理論和學(xué)說產(chǎn)生、發(fā)展的軌跡，我們可以大致分為三個階段，即現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生初期至二戰(zhàn)結(jié)束前的經(jīng)濟法理論學(xué)說（1890—1945）、二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學(xué)說、90年代以來的經(jīng)濟法理論和學(xué)說。
2.1.現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生后至二戰(zhàn)期間現(xiàn)代經(jīng)濟法理論學(xué)說
德國在學(xué)術(shù)上開始使用“經(jīng)濟法”一詞是在第一次世界大戰(zhàn)前后。一戰(zhàn)結(jié)束后，Hedemann教授在1917年于耶那大學(xué)建立的“大經(jīng)濟法律考察研究所”改名為“經(jīng)濟法研究所”。他經(jīng)年開設(shè)經(jīng)濟法課程，編著經(jīng)濟法通迅半年刊，并撰寫學(xué)術(shù)著作②。日本學(xué)者孫田秀春1924年的著作《勞動法總論》中專門有《勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系》一文，對德國經(jīng)濟法研究作了介紹，日本經(jīng)濟法理論研究從此開始③。這個時期德國和日本的經(jīng)濟法學(xué)說主要有以下幾種④：
（1）德國
A.世界觀說：這是Hedemann的學(xué)說，他認為，以具有現(xiàn)代法特征，并滲透于現(xiàn)代法的經(jīng)濟精神為基調(diào)之法為經(jīng)濟法。他自稱此說為世界觀說。正如18世紀(jì)中以“自然”為該時代的基調(diào)一樣，在現(xiàn)代則以“經(jīng)濟性”作為時代的基調(diào)，而以此經(jīng)濟性為特征的法為經(jīng)濟法。這種學(xué)說較為抽象，它強調(diào)現(xiàn)代經(jīng)濟法是具有現(xiàn)代法特征的法，而所謂現(xiàn)代法是以經(jīng)濟性為基調(diào)的。作為最早研究經(jīng)濟法理論的學(xué)者之一，Hedemann以極為抽象但十分準(zhǔn)確的“經(jīng)濟性”緊緊把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神。
B.集成說：該學(xué)說的代表是Nussbaum，他認為，凡是以直接影響國民經(jīng)濟為目的規(guī)范的總體就是經(jīng)濟法。因而，間接影響到國民經(jīng)濟的法律，如財政法，以及只以個人生活為對象的法律，如民法，則應(yīng)排除于經(jīng)濟法之外。這一學(xué)說其實是把德國第一次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象，用“經(jīng)濟法”的綜合概念來對待的。但它也正確地認識到了現(xiàn)代經(jīng)濟法中國家對國民經(jīng)濟的干預(yù)性，試圖將這些新的法律現(xiàn)象加以組合。
C.組織經(jīng)濟說：這是Goldschmidt所倡導(dǎo)的學(xué)說。他認為，經(jīng)濟法是“組織經(jīng)濟固有之法”，而所謂“組織經(jīng)濟”是以改進生產(chǎn)為目的而規(guī)制的交易經(jīng)濟和共同經(jīng)濟。這種學(xué)說影響甚大。顯然，Goldschmidt真正把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的真諦-由國家通過法律來組織社會經(jīng)濟。而且更重要的是，他還主張把社會學(xué)方法和經(jīng)濟政策的觀點加以結(jié)合起來把握經(jīng)濟法，這種認識將對經(jīng)濟法的認識向前推進了一步，使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法區(qū)分開來。
D.企業(yè)法說：這是Kaskel的學(xué)說。他認為，經(jīng)濟法是關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法，但關(guān)于經(jīng)濟企業(yè)者的法并不全是經(jīng)濟法，只有規(guī)制“企業(yè)管理或完成經(jīng)濟企業(yè)者的事業(yè)而產(chǎn)生的關(guān)系，才是經(jīng)濟法的對象，所以，勞動法和商法不是經(jīng)濟法。他的這一見解，由Haussmann作了進一步的發(fā)展。后者認為，正如商業(yè)活動領(lǐng)域限定傳統(tǒng)商法的特定素材一樣，今日的經(jīng)濟活動力的重點不僅限于商業(yè)，而且也表現(xiàn)在生產(chǎn)、加工、銀行和金融等各個方面，這種企業(yè)活動的法律，要求與商業(yè)企業(yè)活動的法律具有同等的資格。企業(yè)法說強調(diào)了國家對社會經(jīng)濟基本主體的企業(yè)活動的規(guī)制，這是符合社會經(jīng)濟現(xiàn)狀的，特別是符合現(xiàn)代經(jīng)濟中企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，因而看到了國家與企業(yè)的現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系。
E.方法論說：該學(xué)說是以社會學(xué)方法來研究經(jīng)濟法的，如Rumpf認為，以對法律領(lǐng)域中經(jīng)濟的客觀實際部分所作的法學(xué)上的全面探討，理解為經(jīng)濟法的研究，企圖從這一論點出發(fā)，來建立綜合民法和商法的經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，并使這樣的私人經(jīng)濟法與公共甚至國家經(jīng)濟法既對立，又在整個法學(xué)體系中使二者處于統(tǒng)一綜合的地位。Geiler也認為，經(jīng)濟法無非是在有關(guān)經(jīng)濟生活的法律領(lǐng)域中，適用法學(xué)研究的社會學(xué)方法而已。方法論說盡管只是從法學(xué)方法上來看待新興的經(jīng)濟法的，但這種學(xué)說無疑以一種高屋建瓴之勢剖析了新興之經(jīng)濟法為什么以及如何注重社會目的、作用和效果，以實現(xiàn)社會不同利益的整合，達到社會利益之協(xié)調(diào)的。它使得人們能夠首先從社會之意義上把握經(jīng)濟法，而非部門意義中尋求經(jīng)濟法之要義。
F.機能說：該學(xué)說是基于法律的機能，并以經(jīng)濟統(tǒng)制為經(jīng)濟法中心概念的認識。如F·Bohm主張作為經(jīng)濟法的中心概念，必須考慮到國家統(tǒng)制經(jīng)濟和特定經(jīng)濟政策意義上的經(jīng)濟秩序以及有關(guān)的經(jīng)濟制度。Heamerle主張以國家統(tǒng)制經(jīng)濟特有的法律為經(jīng)濟法。他認為經(jīng)濟法是國家有計劃地對經(jīng)濟加以組織和管理之法，并認為經(jīng)濟活動因受國家決策方針的拘束，而逐漸失去自主性。機能說強調(diào)了國家通過經(jīng)濟法對經(jīng)濟的統(tǒng)制功能，看到了經(jīng)濟法在現(xiàn)代社會中以國家之強力進行新的利益分配的工具性價值，雖然它過于注重了經(jīng)濟法中國家的力量，但也無疑準(zhǔn)確認識到了經(jīng)濟法特有的經(jīng)濟統(tǒng)制作用。
G.協(xié)調(diào)公私法沖突說：這是Klaussing提出的學(xué)說。他指出，經(jīng)濟法是涉及受企業(yè)組織及其經(jīng)營活動影響的有關(guān)企業(yè)經(jīng)營的法律規(guī)范總和。這些企業(yè)早在19世紀(jì)就受商法調(diào)整了，現(xiàn)在理論家則試圖確定一種新的經(jīng)濟規(guī)范來撞擊舊的規(guī)范。這兩種體系正在你爭我奪，但至今不僅沒有人承認新的規(guī)范體系占有統(tǒng)治地位，而且新舊兩者的結(jié)合也沒有出現(xiàn)。因此經(jīng)濟法的任務(wù)在于試圖找到自治規(guī)則和國家調(diào)控規(guī)則這兩者沖突的協(xié)調(diào)和結(jié)合。這種學(xué)說基于公私法理論而認為經(jīng)濟法試圖調(diào)和二者圍繞企業(yè)組織和經(jīng)營活動發(fā)生的沖突，其實質(zhì)是認識到了經(jīng)濟法與傳統(tǒng)私法的緊密聯(lián)系，因而如何通過二者的協(xié)調(diào)達到企業(yè)經(jīng)營在公與私上都更好的效果。
（2）日本
日本學(xué)者將德國經(jīng)濟法理論引進日本以后到二戰(zhàn)結(jié)束，基本上是照搬德國的學(xué)說和認識，自己的獨特看法基本上還沒有⑤。
2.2.二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學(xué)說
二戰(zhàn)后到80年代是世界各國經(jīng)濟立法大發(fā)展和成熟的時期。所謂大發(fā)展是指這個時期各個國家的經(jīng)濟立法特別是德、日、法等在經(jīng)濟調(diào)控和微觀規(guī)制上全面展開，并因此帶動廣大發(fā)展中國家相繼仿效；所謂成熟是指這個時期的經(jīng)濟立法逐步走向理性，而不是簡單地越多越好，即由量變轉(zhuǎn)為質(zhì)變。相應(yīng)地，經(jīng)濟法理論的研究也逐步走向成熟和理性。
（1）德國
A.沖突法說⑥：ErnstRudolfHuber認為，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟活動主體，即企業(yè)家與勞工，在經(jīng)濟活動中的自由與受拘束之間的沖突的特別法。其特征為個人自由與團體或國家對其所為拘束間的沖突。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容體系分為：①經(jīng)濟私法，其內(nèi)容涉及企業(yè)法及私法自治原則；②經(jīng)濟行政法，內(nèi)容涉及國家機關(guān)對私經(jīng)濟秩序的管理、干預(yù)和引導(dǎo)，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；③經(jīng)濟刑法，關(guān)系對違反經(jīng)濟法的刑事懲罰；④經(jīng)濟基本體制法，關(guān)系對經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟體系（市場經(jīng)濟、管理與引導(dǎo)之經(jīng)濟、國家直接支配之經(jīng)濟或混合體系等），所作的基本決定。
GerhardRauschenbach也認為，經(jīng)濟法是一種沖突法，它以國家行政措施之干預(yù)，追求公共的整體利益和社會協(xié)和為目標(biāo)。他強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法及勞工法的區(qū)別，但認為同憲法及行政法有密切關(guān)系。他認為經(jīng)濟法的內(nèi)容包括四部分：①經(jīng)濟基本體制形態(tài)，經(jīng)濟法中的基本權(quán)利及國家經(jīng)濟活動；②國家經(jīng)濟機關(guān)的組織，各種職業(yè)公會和私法上的經(jīng)濟團體；③卡特爾法；④經(jīng)濟引導(dǎo)與經(jīng)濟監(jiān)督。
這種學(xué)說是對二戰(zhàn)結(jié)束前協(xié)調(diào)公私法沖突說的發(fā)展，其發(fā)展表現(xiàn)在它們認為經(jīng)濟法協(xié)調(diào)公私?jīng)_突已不限于企業(yè)，還包括勞工。而且更重要的，他們開始將經(jīng)濟法與民商法和勞動法區(qū)分開來，認識到了經(jīng)濟法與憲法和行政法的緊密聯(lián)系，因而比較好地處理了經(jīng)濟法與現(xiàn)行法律體系和法律實踐相銜接的問題。
B.機能說：Nipperdey認為，經(jīng)濟法系以保障和促進經(jīng)濟發(fā)揮其適當(dāng)機能為目的的公法和私法。其體系安排應(yīng)顧及傳統(tǒng)的法學(xué)分類，因此他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟私法，規(guī)定私人企業(yè)的組織形態(tài)、私人企業(yè)財產(chǎn)法、企業(yè)與企業(yè)及其顧客之間的關(guān)系；③經(jīng)濟行政法，規(guī)定國家監(jiān)督、保護、引導(dǎo)、管理和影響經(jīng)濟的法律措施，以及國家自為經(jīng)濟活動的公營事業(yè)；④經(jīng)濟刑法；⑤經(jīng)濟訴訟法，規(guī)定對有關(guān)經(jīng)濟法上爭端的訴訟問題；⑥國際經(jīng)濟法。這種學(xué)說是一種綜合經(jīng)濟法說，但其強調(diào)了通過公私法的協(xié)同和整體性，以促進國家經(jīng)濟的共同發(fā)展，因此該學(xué)說把握住了現(xiàn)代經(jīng)濟法的“經(jīng)濟性”精神。
C.經(jīng)濟總體關(guān)系說：WelterSchmidt-Rimpler認為，經(jīng)濟法的任務(wù)在于探求總體經(jīng)濟的運行，在怎樣的范圍內(nèi)經(jīng)由自治自決還是公權(quán)決定，能達成一正確合理的秩序，以實現(xiàn)法追求正義的價值。所以，凡對經(jīng)濟的形成具有作用的法律規(guī)范，不論其系自治自決或公權(quán)決定的規(guī)定，皆為經(jīng)濟法。但這些法律規(guī)范應(yīng)涉及總體經(jīng)濟的運行，不能僅是個人經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范，借此以同民商法相區(qū)別。他認為經(jīng)濟形成的形態(tài)分為競爭秩序與國家引導(dǎo)管理兩種。因此經(jīng)濟法的內(nèi)容有：①競爭秩序的法規(guī)；②國家引導(dǎo)與管理的法規(guī)，包括經(jīng)濟機構(gòu)組織與措施方法的規(guī)定。其中引導(dǎo)與管理措施又可分為對企業(yè)等的直接管理和通過關(guān)稅與捐稅、公開市場操作等由其它國家機關(guān)調(diào)節(jié)市場供需、金融貨幣經(jīng)濟輔助等措施間接引導(dǎo)和影響經(jīng)濟活動。經(jīng)濟總體關(guān)系說一方面準(zhǔn)確認識到了經(jīng)濟法的任務(wù)，即如何解決私法自治和公權(quán)規(guī)制以形成合理經(jīng)濟秩序；一方面則為經(jīng)濟法的內(nèi)容作了合理界定。該學(xué)說可謂在現(xiàn)代經(jīng)濟法的精神和實體上都十分成熟。
D.經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說：這是WalterRSchluep的看法，他認為，經(jīng)濟法是經(jīng)濟協(xié)調(diào)法。它將政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式（自由競爭、國家統(tǒng)籌管理的計劃經(jīng)濟或兩者的混合）予以法律規(guī)范化。他認為經(jīng)濟法體系包括經(jīng)濟基本體制法和協(xié)調(diào)法，并認為經(jīng)濟基本體制法是制定經(jīng)濟協(xié)調(diào)體系的法律規(guī)范的總稱。憲法中規(guī)定有使一定協(xié)調(diào)模式制度化的任務(wù)，經(jīng)濟法應(yīng)使此任務(wù)得以具體實現(xiàn)。此外還有一些在憲法中未明確規(guī)定的協(xié)調(diào)模式。
該經(jīng)濟協(xié)調(diào)法說緊緊抓住了經(jīng)濟法是“政治所決定的經(jīng)濟協(xié)調(diào)模式的法律規(guī)范化”這一關(guān)鍵點。這一看法是以前觀點所沒有的，以前的觀點雖然都看到了經(jīng)濟法的國家對經(jīng)濟促進、協(xié)調(diào)、組織等作用，但它們都有意無意地忽略了經(jīng)濟法從整體上講其實更是一種政治行為的法律化，因而經(jīng)濟法是和憲法、行政法所不能截然分開的。
E.經(jīng)濟指導(dǎo)管理法說：GerdRinck認為，經(jīng)濟法系以追求總體經(jīng)濟的正確性及社會的正義為目的，而對獨立的營業(yè)活動加以引導(dǎo)、輔助或限制的法律及國家措施的體系。簡言之，經(jīng)濟法是經(jīng)濟指導(dǎo)與管理法。他強調(diào)不宜將企業(yè)法納入經(jīng)濟法體系。具體來說，經(jīng)濟法內(nèi)容體系包括：①經(jīng)濟基本體制法；②經(jīng)濟指導(dǎo)與管理措施；③各個別經(jīng)濟行業(yè)之秩序；④職業(yè)公會及經(jīng)濟團體；⑤反不正當(dāng)競爭法；⑥反限制競爭法。
F.經(jīng)濟政策工具說：ErnstSteindorff認為，經(jīng)濟法系追求正義，并為實現(xiàn)總體經(jīng)濟的公共目的而作為調(diào)整經(jīng)濟活動的工具的公法與私法。經(jīng)濟法以其作為經(jīng)濟政策的工具，并且是一種帶有調(diào)整作用的工具為特色。他將經(jīng)濟法的內(nèi)容分為：①經(jīng)濟與憲法；②國際間的聯(lián)系；③企業(yè)；④卡特爾法；⑤不正當(dāng)競爭；⑥公營企業(yè)；⑦社會保護與經(jīng)濟監(jiān)督；⑧勞工法與經(jīng)濟法；⑨經(jīng)濟之調(diào)整；⑩具有特定目的之調(diào)整以及能源法。
Wiethoelter也從政策角度表述了經(jīng)濟法。他認為，經(jīng)濟法是立足于解決大量沒有解決的問題的一個出發(fā)點，而解決這些問題是共同經(jīng)濟本身所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。經(jīng)濟法是一種缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考慮社會和經(jīng)濟政策的措施。⑦
G.FritzRittner之說：他認為，規(guī)定經(jīng)濟運行的法律規(guī)范，不論其系公法還是私法性質(zhì)，皆同其他已存在的法域有不可分離的關(guān)聯(lián)，因此不可能給經(jīng)濟法下一個明確的定義。經(jīng)濟法概念僅可簡單描述為所有對經(jīng)濟加以形成及對經(jīng)濟的運行加以規(guī)定的法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)結(jié)合。他不懷疑經(jīng)濟法是一個獨立法領(lǐng)域。他強調(diào)經(jīng)濟法不僅僅具有經(jīng)濟政策的工具性質(zhì)，也不能使經(jīng)濟法成為行政法的特別領(lǐng)域，而淪為經(jīng)濟行政法。認為經(jīng)濟與社會關(guān)系的形成主要依靠個人和私法自治，因此，維持和保障此種形成作用的法律規(guī)范，即卡特爾法，才是經(jīng)濟法的基本和主要內(nèi)容；而國家以行政措施對經(jīng)濟所為之引導(dǎo)與管理，僅扮演補充角色而已。
（2）日本⑧
A.與市民法對比來理解經(jīng)濟法的見解：這種學(xué)說由福光家慶所提。他認為，“近代所有權(quán)法”（市民法）的體系和品格是針對近代法而言，其妥當(dāng)性雖然應(yīng)給予肯定，但適應(yīng)社會經(jīng)濟的變遷，作為其反省形態(tài)的“社會所有權(quán)法”的體系和品格，業(yè)已超出近代法的體系，累積成為新的“經(jīng)濟的法”。⑨
B.將約束和統(tǒng)制列為經(jīng)濟法中心概念的見解：如高田認為經(jīng)濟法是從國民經(jīng)濟整體立場來約束經(jīng)濟之法；而丹宗昭信則認為經(jīng)濟法是“國家統(tǒng)制或規(guī)制市場支配之法”。這里所說的“市場支配”是指限制自由競爭的狀況，并認為，國家為了維持競爭秩序而介入市場的法就是本來意義的經(jīng)濟法。
C.“作為維持壟斷階段中資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟政策立法”的見解：這是今村成和教授的看法。他認為，經(jīng)濟法是“以依靠政府的力量支持因壟斷發(fā)展而失去自主性的資本主義經(jīng)濟體制為目的的法律之整體”。另外宮坂富之付教授也認為，經(jīng)濟法是“反映在國家壟斷資本主義階段，以國家介入經(jīng)濟，維護資本主義經(jīng)濟體制為目的的經(jīng)濟政策的法律之整體”。
D.經(jīng)濟法是以“經(jīng)濟性從屬關(guān)系”為前提的見解：如正田認為，經(jīng)濟法是“規(guī)制以壟斷資本主義階段固有的壟斷為中心的經(jīng)濟從屬關(guān)系的法”。并認為，經(jīng)濟法是由“通過規(guī)制經(jīng)濟支配者的活動，在經(jīng)濟的從屬關(guān)系上，限制其進行恣意的活動，或處于支配地位的經(jīng)濟主體任意進行交易”的經(jīng)濟規(guī)制法，和“以反映允許經(jīng)濟從屬者為了提高經(jīng)濟地位而結(jié)成的經(jīng)濟關(guān)系為中心的法制”的經(jīng)濟關(guān)系法這兩個部分組成的。
E.國家干預(yù)與協(xié)調(diào)的見解：這是金澤良雄的觀點。他認為，“經(jīng)濟法不外是適應(yīng)經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律。也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律。換句話說，經(jīng)濟法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘無形之手’來滿足各種經(jīng)濟性的，即社會協(xié)調(diào)性要求而制定之法?！?/p>
2.3.20世紀(jì)90年代以來德日經(jīng)濟法理論發(fā)展
20世紀(jì)90年代是經(jīng)濟法理論研究的一個分水嶺，這時的經(jīng)濟法研究已經(jīng)明顯地少了過去那種學(xué)說繽彩紛呈的局面，代之而起的是更多研究經(jīng)濟法實務(wù)和經(jīng)濟部門法的理論。從筆者所掌握的資料來看，進入90年代以來，德國學(xué)者更多的是從經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法角度或者經(jīng)濟政策角度研究經(jīng)濟法問題.人們不再試圖突破傳統(tǒng)公私法劃分而創(chuàng)造一種至少與公私法并列的“經(jīng)濟法”，而是力爭在現(xiàn)有法學(xué)體系內(nèi)和司法體系中去論證經(jīng)濟法的地位和性質(zhì)。對此，有學(xué)者認為這是由于德國加入歐盟和世貿(mào)，而使更多學(xué)者關(guān)注歐洲經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法之緣故。這種看法是值得商榷的。顯然，人們不可能僅僅因為出現(xiàn)新的經(jīng)濟法現(xiàn)象而拋棄仍然起到重大作用的舊經(jīng)濟法現(xiàn)象。筆者認為，這是由經(jīng)濟法的性格使然，而非其他原因。
日本進入90年代以來，其經(jīng)濟法理論之研究主要集中在以反壟斷為核心來論證經(jīng)濟法的范圍，如根岸哲、杉浦市郎編的《經(jīng)濟法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《經(jīng)濟法·反壟斷法概論》（稅務(wù)經(jīng)理協(xié)會1992年第7版）等著作。有的學(xué)者還從經(jīng)濟行政法角度對經(jīng)濟法重新認識，如佐藤英善的《經(jīng)濟行政法-經(jīng)濟政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）?？梢哉f，這時日本的經(jīng)濟法研究同90年代以前已發(fā)生重大變化，特別是金澤良雄說已逐漸失去其存在根基。
3.德日經(jīng)濟法理論演進評述及啟示
從以上德、日經(jīng)濟法理論演進史可以看出，它們的經(jīng)濟法理論學(xué)說研究經(jīng)過了一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展、興盛和平靜的過程，這個過程也是西方經(jīng)濟特別是崇尚國家主義的德國和日本由趕超經(jīng)濟到戰(zhàn)爭經(jīng)濟，從復(fù)興經(jīng)濟到興盛成熟經(jīng)濟（德國）甚至停滯經(jīng)濟（日本）的過程。在現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生至二戰(zhàn)期間，德、日經(jīng)濟法理論還處于探索階段，因而顯得還不成熟，還顯得有些感性，如集成說、還只是看到了經(jīng)濟法中國家對經(jīng)濟生活的直接影響；即使是機能說也只是看到了經(jīng)濟法的表面現(xiàn)象-經(jīng)濟管制。但盡管如此，這時它們的經(jīng)濟法理論探討仍然是極為豐富的，并已基本上把握住了經(jīng)濟法的方法、功能等。
在二戰(zhàn)結(jié)束后至20世紀(jì)80年代期間，德國經(jīng)濟法理論的發(fā)展已突破了以前經(jīng)濟法研究的感性認識而愈加理性化并趨于成熟和穩(wěn)定。這主要體現(xiàn)為以下幾點：第一，已明確將經(jīng)濟法與民商法和勞動法加以區(qū)分開來，從而使經(jīng)濟法能夠擺脫同樣涉及經(jīng)濟活動的民商法和勞動法的影響，而成為自為的一極。第二，看到了經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制與政治的密切關(guān)系，認識到了經(jīng)濟法中政治的因素和影響，如政策說、經(jīng)濟指導(dǎo)管理說等。第三，確立了競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位，由此使得經(jīng)濟法與傳統(tǒng)民商法有了一個十分恰當(dāng)?shù)你暯狱c，而且使得經(jīng)濟法對經(jīng)濟的干預(yù)或者說管理有了一個張縮基點。因此經(jīng)濟法成為了既與政治具有緊密聯(lián)系，又是一個法律性十分強的東西，它必須遵守法律的基本原理和構(gòu)成。而在日本的這個時期，其經(jīng)濟法理論研究的成績也是巨大的，顯然這和日本通過大量經(jīng)濟立法推動了日本經(jīng)濟奇跡的出現(xiàn)有關(guān)。但可以看到，日本經(jīng)濟法理論的研究視角主要集中在國家對經(jīng)濟的規(guī)制和協(xié)調(diào)、干預(yù)方面，也就是說，日本經(jīng)濟法理論這時特別強調(diào)的是國家力量的巨大，但在它與民商法的關(guān)系上并沒有真知酌見。特別是，這個時期金澤良雄說在日本基本上占據(jù)主導(dǎo)地位.而金澤良雄說的核心思想是強化國家主義，強化國家對國民經(jīng)濟的全面干預(yù)，以“代替‘無形之手’”。這種觀點一方面強化了國家的權(quán)威，一方面則弱化了企業(yè)和個體的創(chuàng)造力和自由精神，以至于市場經(jīng)濟中應(yīng)有的自由企業(yè)體制沒能真正建立起來。
進入90年代，德國經(jīng)濟法研究更加成熟，經(jīng)濟法學(xué)界基本上圍繞國家與經(jīng)濟的關(guān)系來研究認識經(jīng)濟法，從而將經(jīng)濟法的研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法上。將經(jīng)濟法研究引入到經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法并非意味著經(jīng)濟法理論的消滅，而是經(jīng)濟法理論的自然升華。這是因為，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預(yù)之法，首先必然要求國家通過相應(yīng)憲法確立國家經(jīng)濟干預(yù)權(quán)限，確立國家和政府能不能干預(yù)及干預(yù)的度，憲法中所規(guī)定的公民基本經(jīng)濟權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由權(quán)等都成為經(jīng)濟憲法基本內(nèi)容，而國家和政府必須尊重這些公民最基本的權(quán)利。其次，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟干預(yù)之法，就必然意味著國家和政府的力量對經(jīng)濟和市場凡體的管理，這顯然要求經(jīng)濟法必須遵守行政法的基本原則和要求。現(xiàn)代行政法所確立的依法行政原則，是經(jīng)濟法基本的原則和原理。德國法學(xué)界如此之探討經(jīng)濟法，有效地解決了經(jīng)濟法能不能干預(yù)和如何干預(yù)的量，事實上也就是自由競爭和國家調(diào)控的關(guān)系，并因此真正實現(xiàn)了國家與個體的互功。事實上，德國經(jīng)濟法理論研究特別是二戰(zhàn)后，一直沒有忽視作為國家干預(yù)之法的經(jīng)濟法與個體自由之法的民商法的關(guān)系，正是在此理論指導(dǎo)下，其經(jīng)濟立法和實踐特別注意在發(fā)揮國家的力量，充分尊重和發(fā)揮企業(yè)、個人的主動性和創(chuàng)造性，國家只是為企業(yè)和個人提供一個自由而合理又合理發(fā)展的空間。
日本經(jīng)濟法理論研究在這個時期也開始充分重視經(jīng)濟法中國家與個體自由的關(guān)系，金澤良雄說不再有市場，反壟斷法成為經(jīng)濟法的研究中心，行政程度成為經(jīng)濟法研究的重要內(nèi)容。這表明，日本經(jīng)濟法研究業(yè)已走出以法論法的研究時代，經(jīng)濟法的研究必須同時研究國家與個體經(jīng)濟的關(guān)系，確立基礎(chǔ)與補充的關(guān)系。
總之，我們要看到，在德、日經(jīng)濟法理論學(xué)說演進過程中，恐怕沒人否認經(jīng)濟法的作用—國家通過經(jīng)濟法有力地推動了其經(jīng)濟的復(fù)蘇和前進。但是，經(jīng)濟法畢竟是國家經(jīng)濟干預(yù)的工具，而工具則意味著運用得當(dāng)與否。從德國經(jīng)濟法發(fā)達史中可以看到，德國經(jīng)濟法之運用是比較恰當(dāng)?shù)?，相?yīng)之經(jīng)濟法理論之研究一再強調(diào)了經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系，民商法為基礎(chǔ)法，經(jīng)濟法則為補充法。為保證或?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟法之補充作用，其經(jīng)濟法研究最終框架在經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法之內(nèi)—以約束政府經(jīng)濟行為，以嚴(yán)格依法行政來保證政府經(jīng)濟行為之合法性與合理性。日本經(jīng)濟法也曾十分成功地運用了經(jīng)濟法，相應(yīng)之經(jīng)濟法理論也確實為日本經(jīng)濟之復(fù)興起到了應(yīng)有的指導(dǎo)作用—全面干預(yù)、整體推進、迅速拔高、政府參做的盡量做。但是當(dāng)進入80年代中后期，日本經(jīng)濟就開始出現(xiàn)了長期的停滯，日本經(jīng)濟法理論界也由此開始反思其以往的全面經(jīng)濟干預(yù)的理論，開始理性地對待經(jīng)濟法中的競爭法和經(jīng)濟行政法，以期能夠在現(xiàn)有法學(xué)體系和司法框架內(nèi)解決經(jīng)濟法到底應(yīng)該做什么，能夠做什么以及怎樣做這些的問題。也許，這是日本經(jīng)濟終究要再次復(fù)蘇的前兆。
4.我國經(jīng)濟法理論研究展望—代結(jié)語
我國經(jīng)濟法理論研究自80年代改革以來取得了巨大的成績，特別是90年度確立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)濟法理論研究可謂更上一層樓。但綜觀林林立立的眾經(jīng)濟學(xué)說，無一不是從功能角度論述經(jīng)濟法如何如何的。從功能角度看，經(jīng)濟法顯然國家干預(yù)之法，是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟之法或管理經(jīng)濟之法等，但功能論只能看到研究對象—經(jīng)濟法在干什么，而如何很好發(fā)揮其功能并避免其負面作用，則是功能論難以解決的。日本經(jīng)濟法學(xué)說研究演進史告訴我們，一味強調(diào)國家經(jīng)濟干預(yù)、組織、管理，是一種政治學(xué)研究經(jīng)濟法方法，而并非真正法學(xué)研究方法。法學(xué)研究方法的出發(fā)點首先是相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)體系的建立。當(dāng)涉及國家與個人之間的關(guān)系時，首先必須考慮到相應(yīng)憲法確立相關(guān)關(guān)系，以達到權(quán)利與權(quán)力的平衡；其次是如何規(guī)范國家和政府的行為，這顯然是行政法原理的涵蓋之下。德國經(jīng)濟法理論所確立的經(jīng)濟憲法和經(jīng)濟行政法理論，是十分值得我國經(jīng)濟法理論界借鑒的。如果說，日本經(jīng)濟法研究為我們提供了反面教訓(xùn)，德國經(jīng)濟法演進則為我們提供了正面的經(jīng)驗。
注釋：
①參見常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。
②同上①，第8～9頁。
③參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第4頁。
④說明，本部分經(jīng)濟法學(xué)說主要來源于同上[日]金澤良雄書第6～14頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第1～4頁；常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》，史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20～25頁。
⑤參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第12頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第3～4頁。
⑥以下德國二戰(zhàn)后至80年代的經(jīng)濟法理論學(xué)說除專門注釋外均來源于廖義男著《企業(yè)與經(jīng)濟法》（臺灣大學(xué)法學(xué)叢書之18），臺北1980年版。
⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S41轉(zhuǎn)引于常鴻賓、劉懿彤《德國經(jīng)濟法概述》史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第20～21頁。
⑧以下日本該時期的經(jīng)濟法學(xué)除專門注釋外主要來源于[日]金澤良雄著，滿達人譯《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第15～21頁。
⑨[日]福光家慶《經(jīng)濟法的概念》，《神戶法學(xué)雜志》第3卷第3號，第496頁轉(zhuǎn)引溫?zé)睢度毡窘?jīng)濟概說》載史際春主編《經(jīng)濟法總論》（教學(xué)參考書），法律出版社，2000年版，第41頁。
⑩參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第7頁。
11.參見同上③，第7頁。
12.同上①，第28頁。
13.如我國這兩年翻譯過來或介紹德國有關(guān)經(jīng)濟法的著作和文章基本上從經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法角度來看待經(jīng)濟法的，如羅爾夫·斯特博的《德國經(jīng)濟行政法》（蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《經(jīng)濟法》（王曉曄譯，載《比較法研究》1994年第1期）；羅·豪依塞爾的《德國經(jīng)濟行政法的基本架構(gòu)》（載《中國經(jīng)濟法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德國經(jīng)濟行政法總論之發(fā)展現(xiàn)狀》（載《法學(xué)叢刊》第175期）等。
（一）國際慣例的形成與發(fā)展
國際慣例的形成與發(fā)展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復(fù)實踐。
早在現(xiàn)代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀(jì)的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規(guī)則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習(xí)慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習(xí)慣性做法。它以雜亂無章的方式發(fā)展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀(jì)末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習(xí)慣法納入其各自的國內(nèi)法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關(guān)稅同盟主持制定了《德意志統(tǒng)一票據(jù)法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習(xí)慣法并人了普通法的范疇。
19世紀(jì)以來，隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生和現(xiàn)代商品經(jīng)濟的發(fā)展，由于“不斷擴大產(chǎn)品銷路的需要，驅(qū)使資產(chǎn)階級奔走于全球各地”[2]，為其產(chǎn)品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術(shù)及其產(chǎn)品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標(biāo)和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)制度。在此期間，為了避免由于各國法律規(guī)定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規(guī)范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統(tǒng)一實體規(guī)范，即國際雙邊和多邊條約中的規(guī)范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規(guī)定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關(guān)稅的《科布頓條約》；一些國家還締結(jié)了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1883年），《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規(guī)范，都是由商人習(xí)慣法發(fā)展而來的。當(dāng)世界進入20世紀(jì)后，隨著致力于協(xié)調(diào)國際政治和經(jīng)濟關(guān)系的國際組織的出現(xiàn)，以往那些雜亂無章的商人習(xí)慣法經(jīng)過這些國際組織的整理編纂，開始呈現(xiàn)成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP，以下簡稱為《統(tǒng)一慣例》）、《華沙一牛津規(guī)則》等，就是由國際商會、國際法協(xié)會等國際組織編纂成文的。
二戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)、交通、通訊的迅速發(fā)展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經(jīng)濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術(shù)貿(mào)易的空前發(fā)展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿(mào)易。與此相適應(yīng)，有關(guān)國際投資和技術(shù)貿(mào)易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業(yè)的反復(fù)實踐，逐步形成為這些國家和企業(yè)的習(xí)慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經(jīng)或者正在轉(zhuǎn)化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發(fā)展的歷史，我們可以得出如下結(jié)論：
1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復(fù)實踐中逐步形成的某一特定領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內(nèi)發(fā)展起來的。經(jīng)過有關(guān)國際組織的整理編纂，這些習(xí)慣性做法獲得系統(tǒng)有序的成文表現(xiàn)方式，進而大大方便了參與國際交往的當(dāng)事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應(yīng)運而生。
（二）國際慣例的含義
在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規(guī)約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者?！盵4]而此項規(guī)定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認為，國際習(xí)慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習(xí)慣是各國重復(fù)類似行為而具有法律拘束力的結(jié)果。[7]作者在此強調(diào)的”習(xí)慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習(xí)慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習(xí)慣在內(nèi)，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習(xí)慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項所指的通例?？梢?，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結(jié)論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習(xí)慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習(xí)慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區(qū)別呢？筆者認為，區(qū)別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當(dāng)賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責(zé)租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎(chǔ)上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔(dān)不同義務(wù)的一般做法，經(jīng)過無數(shù)次的重復(fù)，便成了商人們進行貨物買賣的習(xí)慣（usage，也可譯為習(xí)慣做法）。俗話說，習(xí)慣或自然，久而久之，當(dāng)賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔(dān)安排運輸、保險等義務(wù)，就不言而喻了。而這時的習(xí)慣也就自然而然地轉(zhuǎn)化成為慣例（custom）。也就是說，當(dāng)習(xí)慣轉(zhuǎn)化為慣例時，凡從事與此慣例有關(guān)的業(yè)務(wù)人員都知道或者理應(yīng)知道他們各自應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并對此不會再產(chǎn)生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發(fā)生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責(zé)賣方未在合同規(guī)定的交貨期內(nèi)安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。即使上述情況發(fā)生，當(dāng)爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關(guān)國際貨物買賣的慣例在國際貿(mào)易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領(lǐng)域內(nèi)的慣例由習(xí)慣形成，而習(xí)慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿(mào)易法領(lǐng)域內(nèi)一些學(xué)者的觀點：國際商業(yè)慣例“往往始于一些有影響的企業(yè)的商事經(jīng)營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎(chǔ)上的特定貿(mào)易中的一般做法（generalpractice），再發(fā)展為貿(mào)易習(xí)慣性做法（usage），并最終取得具有穩(wěn)定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿(mào)易法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一——英國當(dāng)代著名法學(xué)家施米托夫教授認為，國際商業(yè)慣例由”應(yīng)用極為廣泛的，凡從事國際貿(mào)易的商人們期待著他們的合同當(dāng)事人都能遵守的商業(yè)習(xí)慣性做法和標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成?！癧10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉(zhuǎn)化為習(xí)慣？習(xí)慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統(tǒng)一慣例》（1962）究竟是習(xí)慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習(xí)慣性做法向慣例的過渡。這一結(jié)論所依據(jù)的事實是，它至少已為173個具有不同經(jīng)濟制度的國家和地區(qū)的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習(xí)慣性做法，它僅具有標(biāo)準(zhǔn)合同條件的性質(zhì)，因為”這些條件只有被當(dāng)事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力?！癧12]國內(nèi)學(xué)者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習(xí)慣和慣例截然分開。
（三）小結(jié)
通過對國際慣例的含義及其形成與發(fā)展的分析，可以得出如下結(jié)論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內(nèi)廣泛適用的習(xí)慣或通例。如果某一通例或習(xí)慣僅在某些國家或地區(qū)廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習(xí)慣做法。當(dāng)然，隨著時間的推移，如果這類習(xí)慣性做法逐步擴及其他國家和地區(qū)，它們也可能轉(zhuǎn)化為國際慣例。后者往往是從前者發(fā)展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內(nèi)法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內(nèi)法及該國締結(jié)或參加的國際公約中的規(guī)范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認可為對有關(guān)當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內(nèi)法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結(jié)或參加的國際公約所認可的具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。
二、國際慣例的內(nèi)容
國際慣例涉及的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。
（一）根據(jù)國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規(guī)則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處等五項原則。
2.不同國家的平等當(dāng)事人之間進行的國際經(jīng)濟交往的慣例。包括在世界范圍內(nèi)廣為適用的由國際組織及特定行業(yè)及有關(guān)貿(mào)易協(xié)會制定的商事交易規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同共同條件等。
3.國家對國際商事交易進行管理與監(jiān)督方面的慣例。如國家對進出口貿(mào)易的管理、稅收管理、企業(yè)管理，包括對外國私人投資者在本國境內(nèi)投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規(guī)則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協(xié)商調(diào)解和仲裁方式解決上述爭論的規(guī)則。
（二）按照國際慣例表現(xiàn)方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規(guī)則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產(chǎn)豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經(jīng)營活動時必須遵守東道國法律的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或?qū)W術(shù)團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩(wěn)定性。隨著國際經(jīng)濟交往的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于現(xiàn)代社會的發(fā)展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統(tǒng)一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關(guān)商事交易的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)合同，如《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》、商業(yè)示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規(guī)則，如國際法協(xié)會制定的《華沙——牛津規(guī)則》，國際海事委員會的《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的《仲裁規(guī)則》與《調(diào)解規(guī)則》，聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規(guī)則草案》以及聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議經(jīng)過多年努力整理而成的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通?？梢苑譃橐?guī)范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規(guī)范性慣例通常對當(dāng)事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規(guī)范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當(dāng)事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產(chǎn)豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數(shù)成員普遍認為具有必須遵守的義務(wù)，不得隨意變更。另外，凡已被各有關(guān)國家接受為國內(nèi)立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關(guān)當(dāng)事人具有普遍約束的效力。當(dāng)然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉(zhuǎn)化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領(lǐng)域內(nèi)的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當(dāng)事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當(dāng)事人各方必須遵守的義務(wù)，它們的適用以當(dāng)事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當(dāng)事人各方明示或默示地表示關(guān)于他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統(tǒng)一慣例》，則《統(tǒng)一慣例》即對各有關(guān)當(dāng)事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業(yè)務(wù)往來的銀行及其他有關(guān)當(dāng)事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴(yán)格按《統(tǒng)一慣例》中的有關(guān)規(guī)定辦理。又如一些特定行業(yè)的貿(mào)易協(xié)會和國際組織制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，如倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會制定的有關(guān)谷物交易的標(biāo)準(zhǔn)合同格式、國際工程師咨詢聯(lián)合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協(xié)會聯(lián)盟（FIATA）制定的聯(lián)合運輸提單等，對采用上述各標(biāo)準(zhǔn)合同的當(dāng)事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質(zhì)而言是供當(dāng)事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內(nèi)自愿適用的制度，盡管有少量的規(guī)范性慣例屬于各有關(guān)當(dāng)事人必須遵守的規(guī)范。而平等當(dāng)事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當(dāng)事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協(xié)議的方式，對其進行修改或補充。
另一方面，慣例對特定當(dāng)事人的效力，不僅取決于當(dāng)事人各方的明示同意。對于特定交易中當(dāng)事人各方應(yīng)該知道或理應(yīng)知道的為該特定交易領(lǐng)域內(nèi)的人們所廣泛了解的慣例，即便當(dāng)事人各方未作出明確表示，也應(yīng)視為他們已默示同意此慣例。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。而這種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守”。按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規(guī)則》第33條的規(guī)定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當(dāng)事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經(jīng)當(dāng)事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應(yīng)按照合同的條款作出決定，并應(yīng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例?！?/p>
四、關(guān)于我國經(jīng)濟立法與國際慣例接軌的思考
（一）關(guān)于國際慣例的含義及其適用
我國現(xiàn)行國內(nèi)立法尚未就國際慣例的含義作出專門規(guī)定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當(dāng)事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！睋?jù)此，在我國當(dāng)事人參加的國際商事交易中，如果當(dāng)事人之間另有約定或法律另有規(guī)定，則應(yīng)適用當(dāng)事人的約定和法律規(guī)定。另一方面，當(dāng)事人也可以在我國法律允許的范圍內(nèi)，選擇對國際慣例的適用。然而，對當(dāng)事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關(guān)于我國經(jīng)濟立法與國際慣例接軌的問題
現(xiàn)在，經(jīng)濟立法應(yīng)與國際慣例接軌、向國際標(biāo)準(zhǔn)看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，則缺乏進一步的調(diào)查研究。
且不談我國近年來締結(jié)或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經(jīng)濟法律法規(guī)，特別是有關(guān)涉外經(jīng)濟合同、吸收利用外資、外貿(mào)、仲裁、股票交易管理、反不正當(dāng)競爭、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定的。
筆者認為，作為法學(xué)工作者，當(dāng)我們呼吁按國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例完善經(jīng)濟立法的同時，應(yīng)從理論與實踐相結(jié)合的高度，對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體含義和內(nèi)容作較為深入的調(diào)查研究，以供決策部門參考。
在現(xiàn)代國際社會，國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平、社會政治制度和文化差異的不同導(dǎo)致對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結(jié)果也不同。比如，一個世界上最發(fā)達的國家與一個最不發(fā)達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經(jīng)濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿(mào)易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產(chǎn)出足夠的產(chǎn)品供出品呢？在此條件下，即便給發(fā)展中國家在貿(mào)易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發(fā)展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發(fā)展中國家的條款，給予發(fā)展中國家在關(guān)稅問題上非互惠的優(yōu)惠待遇。在烏拉圭回合談判結(jié)束后簽署的有關(guān)減讓關(guān)稅、保護知識產(chǎn)權(quán)及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發(fā)展中國家的現(xiàn)實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發(fā)展中國家的現(xiàn)實（也可稱為特色），多作一些深入的調(diào)查研究，緊密結(jié)合我國的具體實際，恰當(dāng)?shù)匕盐諊H慣例和其他一些國家成功的法制經(jīng)驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經(jīng)驗，無視國際上通行的規(guī)則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統(tǒng)一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務(wù)》第2頁上關(guān)于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。
[7][6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿(mào)易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經(jīng)濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學(xué)出版社，1989年版，第64—65頁。
關(guān)鍵詞：傾銷；反傾銷；公平性
一、反傾銷法產(chǎn)生的背景
1.1傾銷與反傾銷的含義
《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定1994》第六條第一款將傾銷定義為：“用傾銷的手段將一國產(chǎn)品以低于正常價值的辦法進入另一國市場，如因此對某一締約國領(lǐng)土內(nèi)已建立的某項工業(yè)造成重大的損害或產(chǎn)生重大威脅，或?qū)δ骋粐鴥?nèi)工業(yè)的新建產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙，這種傾銷應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。”WTO在繼承GATT的基礎(chǔ)上，規(guī)定“如一產(chǎn)品自一國出口至另一國的出口價格低于在正常貿(mào)易中出口國供消費的同類產(chǎn)品的可比價格，即以低于正常價值的價格進入另一國的商業(yè)，則該產(chǎn)品被視為傾銷?！豹?/p>
然而，反傾銷作為傾銷的對立面，自然是對其的一種否定和打擊。它包含兩層意思：一是對傾銷這一國際貿(mào)易行為的否定和反對；二是對傾銷行為的打擊和抵抗，并由國家制定相關(guān)法律法規(guī)為這種意愿提供合法依據(jù)，即是反傾銷立法。
1.2傾銷與反傾銷產(chǎn)生的經(jīng)濟背景
僅僅按照銷售商以低于同類商品正常價格這一標(biāo)準(zhǔn)來看待傾銷，傾銷首先作為一種國內(nèi)銷售行為并由來已久，之后逐漸發(fā)展成為國際貿(mào)易行為。早在16或17世紀(jì)時，英國就已經(jīng)采用這種方式擊垮了外國同類產(chǎn)業(yè)的競爭對手，從而達到了占領(lǐng)國際市場并最終賺取巨額壟斷李瑞的目的。到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，傾銷一詞開始在國際貿(mào)易中被廣泛使用。然而，隨著工業(yè)的不斷發(fā)展，德國、美國等資本主義強國都在對外貿(mào)易中采取了傾銷的手段來獲取暴利?？梢?，傾銷是隨著國家對外貿(mào)易發(fā)展、經(jīng)濟迅速對外擴張并急切渴望巨額資本利得的背景下發(fā)展起來的一種國際貿(mào)易工具。
但是，反傾銷并不是隨著傾銷的出現(xiàn)而出現(xiàn)。直到一戰(zhàn)前，世界上還鮮有國家提起反傾銷，當(dāng)然這與當(dāng)時的法制背景和貿(mào)易觀念有很大關(guān)系，但是更重要的聯(lián)系是國家經(jīng)濟利益。一戰(zhàn)后，英國等一直強調(diào)自由貿(mào)易的國家也紛紛表示反傾銷，其經(jīng)濟學(xué)原因，在于戰(zhàn)后各國為經(jīng)濟發(fā)展，保護本國工業(yè)的重建以及本國市場不受沖擊而迅速利用其反傾銷這一貿(mào)易武器。直到今天，反傾銷也始終是各國保護貿(mào)易的重要工具。
1.3反傾銷立法的法律背景
加拿大1904年立法的標(biāo)準(zhǔn)比較寬泛：只要認定外國商品在加拿大市場上做差價銷售，就構(gòu)成傾銷，并可征收特別關(guān)稅，不需證明對本國同業(yè)有損害。這將反傾銷最為貿(mào)易保護工具的特性表露的十分明確，且容易造成判定傾銷時極大的不公平性。
英國的立法則將行政、立法、司法三項職能全部包括在內(nèi)，程序紛繁復(fù)雜：在有關(guān)反傾銷程序啟動前，必須由某個與外國傾銷商品相似產(chǎn)品的生產(chǎn)商提出，裁定程序具有專業(yè)化傾向，并引進了司法審查制度。這些規(guī)定明顯比加拿大的立法有所進步。
WTO的《反傾銷協(xié)議》則提出許多原則：微量不計原則、落日條款、公共利益原則等，并設(shè)立了相應(yīng)的爭端解決機制，具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性和法律拘束力。
二、反傾銷背后的理論依據(jù)
2.1反傾銷支持論
（1）1947年至1995年，關(guān)稅總協(xié)定（GATT）主持了8輪關(guān)稅減讓談判，使主要工業(yè)國家的平均關(guān)稅從50%逐步削減到4%左右。對于世界各國而言，通過關(guān)稅來保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)不受國外傾銷手段沖擊已經(jīng)在很大程度上失去意義。而許多非關(guān)稅壁壘，如限額制度、許可證制度等都已經(jīng)被國際公認不合理甚至不合法。此時，“反傾銷”這一含義便成為最有力最有效的工具，可以使進口國保護本國工業(yè)，繼而保護國內(nèi)市場安全。這是從安全角度對反傾銷的支持。
（2）從貿(mào)易保護的角度，即通過反傾銷抵制國外產(chǎn)品過多進入國內(nèi)市場，其抵制的不一定是真正傾銷的商品，也有可能是用反傾銷的手段對絕大多數(shù)國外產(chǎn)品進行排斥，往往是國內(nèi)保守派勢力的理論。他們通常相信消費者會把原先對本國產(chǎn)品的購買需求轉(zhuǎn)向傾銷進口產(chǎn)品，造成進口國相關(guān)企業(yè)市場縮小甚至完全喪失，企業(yè)利潤下降，開工率降低，社會失業(yè)率上升。從這個角度講，貿(mào)易保護對國內(nèi)市場有利。
2.2反傾銷反對論
（1）比較優(yōu)勢理論對部分反傾銷進行否定。大衛(wèi)李嘉圖和約翰穆勒等國際經(jīng)濟學(xué)家提出各國根據(jù)其各自資源和技術(shù)等對各種產(chǎn)品的生產(chǎn)成本不同，故產(chǎn)品價值便不同，一國利用自己比較優(yōu)勢高生產(chǎn)的產(chǎn)品賣到比較優(yōu)勢低的外國市場上，雖然低于銷售國同類產(chǎn)品價格，但不應(yīng)該被判定為傾銷，因為這與全球資源配置緊密相關(guān)，并非人為地惡意地造成的損害。這種理論對傾銷的判定標(biāo)準(zhǔn)定得比較嚴(yán)格。
（2）自由貿(mào)易論觀點持有者認為國際貿(mào)易的最好狀態(tài)便是實現(xiàn)市場自由化，反傾銷必然體現(xiàn)了各國的貿(mào)易保護思想，不利于開放市場和增強市場流通性，反而限制了商品、技術(shù)、服務(wù)的流動和發(fā)展，從而影響了世界貿(mào)易乃至世界經(jīng)濟發(fā)展的進程。這種觀點不僅站在各國利益的立場上，更大程度上是站在全球利益的立場上。
三、反傾銷的公平性探求
3.1從立法背景看其公平性
從反傾銷的立法史可以看到，一戰(zhàn)后各國進入制定反傾銷法的高峰。其原因前文中已經(jīng)簡略分析?？梢?，國家貿(mào)易保護的動力推動了全世界的立法腳步。從國家貿(mào)易的角度來看，通過反傾銷的手段防止國外銷售產(chǎn)品沖擊國內(nèi)市場，保障國內(nèi)市場在有序、穩(wěn)健的環(huán)境下重建，這自然是體現(xiàn)了反傾銷的公平價值的。因為其可以以其工具價值進而實現(xiàn)整個國家貿(mào)易市場的健康和安全。但同時，從國外生產(chǎn)商、銷售商的角度來看，過度嚴(yán)格苛刻、甚至毫不留情面的反傾銷法對其經(jīng)銷的商品無疑是巨大的打擊。既是產(chǎn)品的價格低廉并非人為惡意而是因為比較優(yōu)勢造成的，其所受的質(zhì)疑背后是巨大的國家利益。因此，動輒以反傾銷法示國外生產(chǎn)商、銷售商，對其來說又充滿了極大的不公平。對于國內(nèi)消費者，則無法通過低價購買到廉價的物品，使其購買力水平大大下降，人民生活水平也難以提高。可以說，反傾銷法是一把雙刃劍，既帶來國內(nèi)市場的快速重建和國內(nèi)貿(mào)易的繁榮，又帶來了對國外生產(chǎn)商、銷售商的傷害和國民的利益犧牲。所以，其公平性必然一分為二。
3.2從當(dāng)今國際貿(mào)易現(xiàn)狀看其公平性
不同的時代有不同的背景，在反傾銷立法不斷的時期，國際貿(mào)易還遠遠沒有今天這般繁榮發(fā)達?？萍肌⑺枷?、意識的力量使國際貿(mào)易的范圍越來越廣，利益涉及也越來越復(fù)雜。尤其是當(dāng)GATT成立以及演進至WTO后，其在國際貿(mào)易上起的作用越來越大，其所推動促進的自由貿(mào)易更是成為一個時代的象征。但是，事實卻是：在倡導(dǎo)自由貿(mào)易的今天，反傾銷作為一種貿(mào)易保護的工具卻被一次又一次地使用，許多國家在提起反傾銷時同時又成為他過反傾銷訴訟的被告，這正是由于國與國之間相互的攻擊和自我保護造成的。而在反傾銷調(diào)查時，各國又有較大自由裁量權(quán)，致使結(jié)果往往帶有極大主觀性和保守性。法律的公平價值是其本身的屬性，然而，作為工具的反傾銷法很難像民法、刑法一樣具有普遍性和天然性的公平價值，其司法過程的主觀臆斷比例和先入為主的偏見占司法的很大部分。
由此，當(dāng)反傾銷立法的不公平性還存在爭議時，司法的不公平性便毫無疑問。在分析反傾銷法的背景、公平性后，我們雖然很難預(yù)測反傾銷的最終結(jié)果，但可以確定的是在未來很久它還將一直發(fā)揮作用。對它的研究必須以一種更為深入更為發(fā)展的態(tài)度不斷進行。
參考文獻
［關(guān)鍵詞］管理會計理論;理論體系;發(fā)展框架
1管理會計理論發(fā)展中存在的問題分析
1.1理論方面的研究不夠深入
2014年，英國皇家特許會計師公會和美國注冊會計師協(xié)會聯(lián)合了《全球管理會計原則》，在此之后，我國政府中的財政部也頒布了《關(guān)于全面推進管理會計體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)。我國財政部《意見》的頒布，促進了我國管理會計的進一步發(fā)展，特別是這一《意見》的頒布也促進了我國管理會計相關(guān)理論體系的完善，管理會計在我國的具體應(yīng)用，能夠促進我國現(xiàn)代化企業(yè)更好地管理自身?？傮w來說，雖然我國管理會計理論體系在不斷地完善，CIMA《全球管理會計原則》對我國管理會計理論的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，但是我國現(xiàn)階段對于管理會計理論是實際中的應(yīng)用的認識還不夠全面。由于我國管理會計在理論方面的研究不夠深入，也導(dǎo)致我國現(xiàn)代化企業(yè)在管理會計的開展過程中所產(chǎn)生的成本和費用支出是比較高的。同時，我國現(xiàn)代企業(yè)在實際的發(fā)展中也不注重管理會計的有效應(yīng)用，這也導(dǎo)致管理會計理論在實踐方面的經(jīng)驗得不到有效且全面的總結(jié)，也導(dǎo)致我國在管理會計的理論研究方面也不夠深入。目前我國管理會計理論發(fā)展中也存在著管理會計理論體系不健全的現(xiàn)象，這主要是因為管理會計在我國傳播和發(fā)展的時間是比較短的，并且我國現(xiàn)代化企業(yè)中針對管理會計并沒有得到一個有效的實施。與此相對應(yīng)的則是我國的財務(wù)會計則是在經(jīng)濟發(fā)展的過程中不斷地總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，從而能夠完善其理論方面的漏洞或者是進行相應(yīng)的補充。財務(wù)會計和管理會計理論的實踐和發(fā)展呈現(xiàn)出鮮明的對比，同時也說明了我國管理會計理論體系在目前的應(yīng)用中也是存在著一定阻礙的。
1.2管理會計的理論研究領(lǐng)域比較狹隘
我國管理會計理論在具體的研究過程中，所采取的研究角度和研究領(lǐng)域都是比較狹隘的，這也導(dǎo)致我國管理會計理論在具體的實踐和開展過程中容易出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象。由于我國管理會計理論體系研究的領(lǐng)域比較狹隘，導(dǎo)致我國管理會計理論體系在具體的研究過程中也比較缺乏相應(yīng)的研究方法和路徑，導(dǎo)致我國管理會計理論經(jīng)不起企業(yè)發(fā)展過程中的實際檢驗。特別是目前我國管理會計理論的研究大多都是集中于工業(yè)企業(yè)方面的，對于其他行業(yè)則沒有進行深入的研究，這也導(dǎo)致我國管理會計理論體系是比較難以適應(yīng)于實踐方面的發(fā)展和應(yīng)用的。
1.3在實踐方面沒有引起足夠的重視與關(guān)注
我國管理會計理論在現(xiàn)代化企業(yè)的應(yīng)用中主要存在于記賬、算賬、報賬中這些基礎(chǔ)項目中，沒有對我國管理會計在深層次方面的理論去進行有效的運用和實踐，也導(dǎo)致我國管理會計理論在具體的實踐和應(yīng)用中缺乏相應(yīng)的規(guī)范和合理性。特別是在我國管理會計理論研究中，大多數(shù)都是研究國外的案例，而國外企業(yè)的發(fā)展與我國企業(yè)的發(fā)展本身就存在著非常大的差異，這也導(dǎo)致我國管理會計理論方面的發(fā)展存在著一定的阻礙。
2管理會計理論的發(fā)展對策
2.1建立符合中國特殊國情的管理會計體系
首先，要促進我國管理會計理論的有效發(fā)展，就要根據(jù)我國本身的現(xiàn)實國情來建立一個完整的管理會計理論發(fā)展體系。特別是我國的經(jīng)濟文化等方面都與國外有著非常大的差異，對于管理會計在我國的發(fā)展來說，也應(yīng)該要結(jié)合我國經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況來有效地開展。要建立一個符合我國國情的管理會計理論體系，就要在管理會計的基本理論、基本結(jié)構(gòu)和管理會計人才建設(shè)方面都要進行體系的建立，只有這樣，才能夠全面地促進我國管理會計理論體系的有效建設(shè)。
2.2建立服務(wù)于管理會計的統(tǒng)一規(guī)范
在我國現(xiàn)階段管理會計的實際應(yīng)用中，其過程并沒有受到相應(yīng)的規(guī)范和約束，甚至是管理會計的內(nèi)部準(zhǔn)則都是被遺失的。這樣的情況之下，要有效地促進我國管理會計理論在實際中的應(yīng)用和開展，那么就要建立服務(wù)于管理會計的統(tǒng)一規(guī)范，只有這樣，才能夠促進整體的發(fā)展和進步。建立統(tǒng)一的管理會計準(zhǔn)則和指導(dǎo)規(guī)范，也能夠幫助會計行業(yè)進行有效的規(guī)范和發(fā)展。
2.3加強科研院校機構(gòu)的系統(tǒng)整合
我國相關(guān)的科研院校以及專家等都可以進行優(yōu)勢方面的互補和整合，特別是通過相關(guān)理論的轉(zhuǎn)化，也能夠促進管理會計理論的創(chuàng)新。我國政府也應(yīng)該加大管理會計理論方面的科研投入，特別是要鼓勵相關(guān)的高校和會計學(xué)院建立研究基地，能夠系統(tǒng)地研究管理會計理論。通過整合相關(guān)的管理會計案例，也能夠推動我國現(xiàn)代管理會計科研成果的評價方法，與此同時，也要加強管理會計方面的理論和實務(wù)研究，提升我國管理會計理論的國際影響力。
3結(jié)論
雖然我國管理會計的相關(guān)理論得到了發(fā)展，但是在發(fā)展的過程中仍然存在一定的問題。通過完善我國管理會計的相關(guān)理論體系，能夠促進我國管理會計人才的全面培養(yǎng)，從而也能夠為現(xiàn)代化企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展做好人才資源的儲備?？傮w來說，雖然我國管理會計理論體系在不斷地完善，CIMA《全球管理會計原則》對我國管理會計理論的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，但是我國現(xiàn)階段對于管理會計理論是實際中的應(yīng)用的認識還不夠全面。我國管理會計理論在具體的研究過程中，所采取的研究角度和研究領(lǐng)域都是比較狹隘的，我國管理會計理論在具體的實踐和應(yīng)用中缺乏相應(yīng)的規(guī)范和合理性。要促進我國管理會計理論的有效發(fā)展，就要根據(jù)我國本身的現(xiàn)實國情來建立一個完整的管理會計理論發(fā)展體系。要有效地促進我國管理會計理論在實際中的應(yīng)用和開展，那么就要建立服務(wù)于管理會計的統(tǒng)一規(guī)范。我國政府也應(yīng)該加大管理會計理論方面的科研投入。
參考文獻:
［1］李江妮.淺議大數(shù)據(jù)時代管理會計的機遇與挑戰(zhàn)［J］．現(xiàn)代商業(yè)，2018(4)．
［2］付國權(quán).關(guān)于管理會計之業(yè)財融合的思考［J］．科技經(jīng)濟導(dǎo)刊，2018(20)．
［3］向白蕓.淺談管理會計及其發(fā)展［J］．納稅，2018(21)．
國際保理是指在國際貿(mào)易中位于不同國家或地區(qū)以賒銷、托收等為結(jié)算方式，由保理商向供應(yīng)商提供集貿(mào)易融資、銷售賬務(wù)管理、應(yīng)收賬款回收、信用銷售控制和壞賬擔(dān)保為一體的綜合性金融服務(wù)。國際保理業(yè)務(wù)是繼收匯、托收、信用證等支付方式之后最近幾十年在世界上迅速崛起的一種新型的國際貿(mào)易結(jié)算方式。進入二十世紀(jì)八十年代以來，隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，國際市場競爭日益激烈，國際貿(mào)易買方市場逐漸形成，出口商為擴大商品出口，多為買方提供優(yōu)惠的結(jié)算方式，由于保理業(yè)務(wù)可以很好地解決賒銷中出口商所面臨的資金占壓和進口商信用風(fēng)險等問題，使它逐漸流行并成為非信用證結(jié)算方式的典范，在國際上蓬勃興起，目前已經(jīng)發(fā)展成為全球性的金融業(yè)務(wù)。
國際保理業(yè)務(wù)開展的同時也暴露出了區(qū)域發(fā)展的不平衡、國內(nèi)與國際保理的發(fā)展比例不協(xié)調(diào)等許多問題，其中與之相關(guān)的法律問題尤其值得關(guān)注。國際保理業(yè)務(wù)涉及了出口商、進口商和保理商，其中包含著各方當(dāng)事人之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并圍繞應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓這一國際保理交易的核心內(nèi)容和其他服務(wù)項目，產(chǎn)生出許多具體的法律問題。這些問題的解決需要研究各國的債權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法等一系列法律，還要考慮國際保理公約和慣例規(guī)則的規(guī)定，故而國際保理的法律問題比較復(fù)雜，法律問題的研究也是國際保理研究領(lǐng)域的重點和難點。
我國的國際保理業(yè)務(wù)起步比較晚，而且經(jīng)營規(guī)模小，發(fā)展緩慢。近幾年來，國內(nèi)各家商業(yè)銀行在拓展國際保理業(yè)務(wù)方面做出了積極的嘗試，我國的保理市場開始迅速成長并表現(xiàn)出廣闊的市場前景。
基于此，本文共為分四章，對國際保理業(yè)務(wù)及其涉及的主要法律問題進行了分析和研究，并就如何發(fā)展我國的國際保理業(yè)務(wù)提出了建議。第一章國際保理概述，概括介紹了國際保理的概念、主要種類、運作機制以及與其他結(jié)算方式的比較。第二章國際保理中的基本法律機制，著重論述了國際保理的法律部分。本章介紹了與國際保理相關(guān)的公約和機制，并對國際保理的主要法律問題進行了探討，包括應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓和國際保理業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的許多相關(guān)法律問題，并對當(dāng)事人之間的這些法律關(guān)系進行了分析。第三章國際保理的風(fēng)險及防范，該部分具體分析了所購買債權(quán)的風(fēng)險、出口商的經(jīng)營風(fēng)險、債務(wù)人的信用風(fēng)險和進口保理商的信用風(fēng)險等，并結(jié)合國際保理實務(wù)，有針對性的提出防范風(fēng)險的若干建議。第四章是建議部分，本部分在理論聯(lián)系實際的基礎(chǔ)上，分析了我國保理業(yè)務(wù)的特點、在發(fā)展中受到的制約以及法律現(xiàn)狀，并對我國國際保理業(yè)務(wù)發(fā)展的提出了建議。
關(guān)鍵詞:國際保理，法律機制，國際保理的風(fēng)險
第一章國際保理概述
第一節(jié)保理和國際保理的涵義轉(zhuǎn)一、保理的涵義
“保理”來源于英文中的“Factoring”一詞，又譯作“保付”、“承購應(yīng)收賬款”或“賬務(wù)”，沒有統(tǒng)一的譯法。在中國香港把“保理”譯為“出口銷售保管服務(wù)”，在臺灣將其譯為“國際應(yīng)收賬款管理服務(wù)”，“應(yīng)收賬款收買業(yè)務(wù)”和“賬務(wù)”。在有的國家，由于歷史及人文原因，往往不使用“Factoring”一詞，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，簡稱ARP，即“應(yīng)收賬款購買”。在國際商業(yè)，更多使用國際保理業(yè)務(wù)(hitemationalFactoring)這一術(shù)語。盡管保理業(yè)務(wù)本身有著悠久的歷史，但因其在不同國家中具體應(yīng)用與操作方式不同，故迄今為止尚無統(tǒng)一的定義。
《簡明牛津詞典》給保理一詞下的定義:即從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權(quán)，并負責(zé)收回債款從而獲得盈利的行為，稱為保理。這個定義沒有揭示保理的法律特征，而且從中我們也不能了解到債權(quán)人出賣債權(quán)的動機和目的。債權(quán)人是為了債權(quán)到期日之前提前收回債款，從而得到資金周轉(zhuǎn)上的便利;還是為了要得到某種服務(wù)?這些我們不能從這個定義中得到答案。
相反的，美國的《商業(yè)律師》一書對保理業(yè)務(wù)做了限制性很強的定義:在承做保理的一方與以賒銷方式銷售貨物或提供服務(wù)的一方達成一個帶有連續(xù)性的協(xié)議，根據(jù)這一協(xié)議，保理商對通過銷售或提供服務(wù)所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款提供以下服務(wù)。
(l)以即付方式買下所有應(yīng)收賬款?！?/p>
(2)負責(zé)有關(guān)應(yīng)收賬款的會計分錄及其它記賬工作。
(3)收取應(yīng)收賬款。
(4)承擔(dān)債務(wù)人資不抵債的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。
國際保理有關(guān)法律問題研究該定義還規(guī)定，保理商只有在提供至少兩項上述服務(wù)時才被視為是保理業(yè)務(wù)。還有一點值得注意的是，該定義未對債務(wù)人和還款方式加以限制，在實踐中，保理商通常將債務(wù)人為私人消費者的應(yīng)收賬款和融資期限超過六個月以上以及采用分期付款方式的應(yīng)收賬款，從保理業(yè)務(wù)中加以剔除，不承做此種業(yè)務(wù)。這個定義從多方面反映了保理業(yè)務(wù)的實踐性，但在另一方面該定義是對保理所做的狹義解釋，它將到期保理排除在外，并限定了嚴(yán)格的服務(wù)內(nèi)容。由于這個定義從多方面更符合美國的實踐，故在美國被普遍接受，卻并不為絕大部分歐洲保理商所接受。
此次教學(xué)實驗的對象是北京第二外國語學(xué)院貿(mào)易經(jīng)濟專業(yè)2013級學(xué)生，學(xué)生共計51人。學(xué)生具備如下特點：一是英語水平較好。通過英語專業(yè)八級考試的學(xué)生14名，通過英語專業(yè)四級考試的學(xué)生14名，通過大學(xué)英語六級考試的學(xué)生8名，通過大學(xué)英語四級考試的學(xué)生14名，這四類學(xué)生總計50名，占總學(xué)生數(shù)的98%，其中通過大學(xué)英語六級考試以上的學(xué)生比重達到了70.6%。二是已經(jīng)學(xué)習(xí)過微觀經(jīng)濟學(xué)，且正在學(xué)習(xí)宏觀經(jīng)濟學(xué)，具備一定的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。而且經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)比較扎實，比如微觀經(jīng)濟學(xué)期末總評成績在80分以上的同學(xué)共26人，達到51%。根據(jù)本文第一部分提到的案例法應(yīng)用設(shè)計原則，教師的案例課堂組織模式如下：案例教學(xué)的模式主要是由學(xué)生針對教師提出的題目來分組查找資料，形成案例報告。具體說來，案例教學(xué)分如下幾個步驟進行：一是教師說明；二是學(xué)生分組；三是學(xué)生匯報及教師點評。案例匯報選題的原則有三個：一是與課程講授的理論知識相關(guān)；二是當(dāng)前國際貿(mào)易領(lǐng)域比較關(guān)注的問題；三是教師對相關(guān)內(nèi)容比較熟悉，能夠提供較有價值的點評。根據(jù)這三個原則，教師選擇的四個案例題目分別為：①重商主義與國際貿(mào)易談判；②要素稟賦理論與中國國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)；③外部規(guī)模經(jīng)濟理論與中國的產(chǎn)業(yè)園區(qū)；④發(fā)展中國家的貿(mào)易保護與中國國有企業(yè)改革過程中的“下崗”問題。在交代案例題目中，教師明確指出每則案例所對應(yīng)的理論知識點，并對如何查找并引用文獻進行了一定的指導(dǎo)。同時要求學(xué)生發(fā)揮團隊合作精神，要求小組中所有同學(xué)都參與，對小組匯報做出貢獻。
二、問卷調(diào)查及教學(xué)效果分析
在已經(jīng)完成三次案例匯報之后，教師向?qū)W生發(fā)放了調(diào)查問卷，此次調(diào)查的目的有兩個：一是調(diào)查學(xué)生對案例匯報的態(tài)度及感受；二是對案例匯報如何影響雙語教學(xué)效果進行實證分析。調(diào)查問卷的對象是所有參與聽課的在冊學(xué)生，共51人。運用問卷星進行問卷的設(shè)計與發(fā)放，所有題目為必答題，問卷發(fā)出51份，回收51份，有效問卷數(shù)51份，回收率和有效率均達到100%。
1.學(xué)生對案例教學(xué)法的態(tài)度與感受。
首先，絕大部分同學(xué)都認為案例教學(xué)法對提高其學(xué)習(xí)效果有所幫助，13.73%的同學(xué)認為“幫助很大”，72.55%的同學(xué)認為“有所幫助”，兩者相加總比重為86.28%；而回答“不知道”和“幫助很小”的同學(xué)比重只有7.84%和5.88%。與尚未做過案例匯報的同學(xué)相比，已經(jīng)做過案例分析的同學(xué)更傾向于認為“有幫助”。仔細分析發(fā)現(xiàn)，在已經(jīng)做過案例匯報的共計39名同學(xué)當(dāng)中，認為“幫助很大”和“有所幫助”的分別為6名和30名，兩項加起來占總體比重為92.3%，而在尚未參加案例匯報的同學(xué)中，這一比重為66.7%。可見，有過案例匯報體驗的同學(xué)更能夠體會到這種方法對教學(xué)效果的促進作用。在被問到“案例教學(xué)法為什么對國際貿(mào)易課程的學(xué)習(xí)起到了幫助作用”時，回答從被選率最高到最低的是“增加了我的主動學(xué)習(xí)投入”（72.73%），“案例中對理論知識的應(yīng)用，加深了我對理論知識的理解”（65.91%），“督促了我對課堂內(nèi)容的預(yù)習(xí)或復(fù)習(xí)”（50%），“增強了我的學(xué)習(xí)興趣”（31.82%）和“增加了我與同學(xué)及老師的互動機會”（29.55%）（見第3題）。在認為案例教學(xué)法對教學(xué)效果不明顯當(dāng)中，認為“案例題目與課內(nèi)知識相關(guān)度不強”以及“學(xué)生興趣不足，積極性不高”的均占57.14%；認為“團隊合作意愿和效果不明顯，大家基本各做各”的占42.86%，另外認為“題目太難”、“占用太多時間和精力”以及“教師和學(xué)生互動太少”的分別占42.86%，28.57%，14.29%?？梢?，雖然回答這兩項的學(xué)生數(shù)量很小，但是仍然可看出案例教學(xué)法實施過程中，在選題及互動性方面仍存在不少問題。
2.案例教學(xué)法對于知識轉(zhuǎn)移效果的影響評估。
為了評估案例教學(xué)法對知識轉(zhuǎn)移效果的評估，調(diào)查問卷中針對已經(jīng)做過的三個案例匯報題目分別出了3道專業(yè)知識選擇題（共計9道），讓所有同學(xué)對所有問題都加以回答。將同學(xué)們分為四組：小組1為參與案例1的同學(xué)；小組2為參與案例2的同學(xué)；小組3為參與案例3的同學(xué)；小組4是到目前為止仍未參與案例的同學(xué)。接著分別統(tǒng)計各小組對所有問題回答的正確率，然后觀察每個題目的答題情況。我們的假說是“小組N的同學(xué)在回答與案例N相關(guān)的問題時，正確率高于其他小組”。并用實際數(shù)據(jù)來驗證這一假說。統(tǒng)計結(jié)果如下：小組1在回答與案例1相關(guān)的3個問題時，平均的正確率為76.9%；而其他三組在回答案例1相關(guān)問題時，平均正確率分別為56.7%，43.75%和69.4%。而且在這三個問題當(dāng)中，除了問題7，小組1的同學(xué)的回答正確率低于小組2和小組4之外，其他兩個問題的正確率均高于其他所有小組。所以總體上來說，“小組1在回答案例1相關(guān)問題的正確率高于其他小組”是成立的。小組2在回答案例2的相關(guān)問題時，平均的正確率為53.3%，而其他三組在回答案例2相關(guān)問題時，平均正確率為56.41%，54.2%和72.22%。而且除了問題10，小組2的正確率高于其他所有小組外，另外兩道題的正確率均低于其他小組。因此“小組2回答案例2相關(guān)問題的正確率高于其他組”的說法不成立。小組3在回答案例問題3的相關(guān)問題時，平均的正確率為68.4%，而其他三組在回答案例3相關(guān)問題時，平均正確率分別為64.1%，66.7%和52.7%，所以小組3在回答案例3相關(guān)問題時，平均正確率高于其他小組。綜上所述，我們看到在三個組別中，“小組N在回答與案例N相關(guān)的問題時，正確率較高”的假說的驗證情況分別是“成立”、“不成立”和“成立”，雖然有兩組同學(xué)的結(jié)果都是“成立”，但是由于樣本量較小，因此仍不能明確地認為案例教學(xué)法對知識轉(zhuǎn)移效果的幫助和促進作用得到了證實。
三、結(jié)論
