發(fā)布時(shí)間：2023-03-23 15:16:42
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政法學(xué)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
一、對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識(shí)的析評(píng)
1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。）。
由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管
理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。
將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對(duì)象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時(shí)一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別
1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對(duì)象不同
從調(diào)整對(duì)象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)方面。但由于學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時(shí)其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國(guó)家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對(duì)象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會(huì)關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。
2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對(duì)象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財(cái)政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。
3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國(guó)家行政法的觀念而將我國(guó)的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競(jìng)爭(zhēng)政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實(shí)體法、授權(quán)法。
此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后在“法治國(guó)”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會(huì)化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過渡的階段，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國(guó)，行政法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時(shí)以下問題值得一提
并且嚴(yán)謹(jǐn)經(jīng)過研究和調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在教師表達(dá)的清晰度與學(xué)生收獲知識(shí)的效果正相關(guān)，教師在授課過程中，選用清晰、簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言，能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的欲望，對(duì)知識(shí)能夠全方位地掌握和理解。政治課的理論性是相當(dāng)強(qiáng)的，一些專業(yè)術(shù)語(yǔ)比較多，如果不能準(zhǔn)確表達(dá)處理，會(huì)曲解政治的內(nèi)容，影響學(xué)生對(duì)社會(huì)的正確認(rèn)識(shí)。政治課有著重要的地位，不能出現(xiàn)一點(diǎn)差錯(cuò)，所以要加強(qiáng)語(yǔ)言藝術(shù)的應(yīng)用，運(yùn)用合理的語(yǔ)言技巧把授課內(nèi)容講述出來。
二、質(zhì)樸的語(yǔ)言學(xué)生更易于接受和理解
教師授課過程中不僅要講得好，還要能讓學(xué)生理解。如果教師授課的內(nèi)容過于難懂，學(xué)生會(huì)聽不懂，最終會(huì)失去對(duì)政治課的興趣，政治課就達(dá)不到理想的授課目的，學(xué)生就不能深刻地理解政治含義。語(yǔ)言不僅僅要質(zhì)樸，還要有藝術(shù)特點(diǎn)，生動(dòng)形象的語(yǔ)言能夠把乏味的理論形象地表達(dá)出來是非常優(yōu)秀的教學(xué)。
三、比喻讓語(yǔ)言平添亮色
比喻是課堂上經(jīng)常使用的修辭手法，把兩個(gè)相似的事物進(jìn)行比較，讓抽象的事物變得更為具體，能夠把事物形象地表達(dá)出來，授課中使用比喻的修辭手法，學(xué)生非常易于理解和接受。比喻手法還可以把復(fù)雜的事物簡(jiǎn)單化，提高學(xué)生的想象力和理解力，增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自信心。采用比喻的修辭手法能夠加強(qiáng)表達(dá)效果，學(xué)生的印象會(huì)更加深刻。通常學(xué)生會(huì)有答非所問的情況，就是因?yàn)椴荒軠?zhǔn)確地把自己想要表達(dá)的事物表達(dá)出來，這種情況會(huì)大大的打擊學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。采用抽象的教學(xué)方法能夠讓學(xué)生記住復(fù)雜的事物，教師把教材上一些理論知識(shí)用形象的語(yǔ)言表達(dá)出來，學(xué)生更容易理解和記憶。
四、新的詞語(yǔ)能夠讓課堂充滿活力
在課堂上出現(xiàn)一些新的詞語(yǔ)，會(huì)增加課堂氣氛，充分的調(diào)動(dòng)起學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，如果在政治課上多使用一些新詞語(yǔ)，不僅能夠體現(xiàn)出時(shí)政性，還可以激發(fā)學(xué)生去了解時(shí)事的興趣，讓學(xué)生對(duì)社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)有一定的理解。把一些生活實(shí)際時(shí)事和教學(xué)理論聯(lián)系起來使用會(huì)有很好的教學(xué)效果。
五、幽默的語(yǔ)言能夠讓課堂活色生香
幽默的話語(yǔ)總能吸引人的注意力，幽默是智慧和才華的表現(xiàn)，如果在教材中加入幽默的語(yǔ)句，就會(huì)把死板的課本知識(shí)變?yōu)榛钴S的分子，跳動(dòng)起來，激發(fā)學(xué)生探索的積極性，對(duì)知識(shí)的理解也會(huì)更加深刻。在課堂上，使用一些詼諧的語(yǔ)言，或者將一些笑話引入到課堂知識(shí)中去，學(xué)生會(huì)愛上這門課，產(chǎn)生濃厚的學(xué)習(xí)興趣。學(xué)生在輕松、愉快的課堂氣氛中度過，沒有大的學(xué)習(xí)壓力，這是教師講課的重要法寶。
六、注重語(yǔ)言的啟發(fā)性
語(yǔ)言的啟發(fā)性是讓學(xué)生對(duì)政治課程產(chǎn)生興趣的重要途徑。傳統(tǒng)的教學(xué)方法是老師把書本知識(shí)照搬下來，直接丟給學(xué)生，學(xué)生只能不加理解地去死記，學(xué)習(xí)效率不高。如果教師采用一些啟發(fā)性的語(yǔ)言來傳授知識(shí)，學(xué)生更容易理解，這是一種很好的教學(xué)方式。
七、重視身體語(yǔ)言的運(yùn)用
在教學(xué)過程中，身體語(yǔ)言起著重要的作用，運(yùn)用肢體語(yǔ)言不僅能夠把課本知識(shí)形象地表達(dá)出來，還能鼓勵(lì)學(xué)生，提高學(xué)生的自信心。比如一個(gè)鼓勵(lì)的眼神就能讓學(xué)生具有極大的勇氣，積極回答問題，提高課堂回答問題的效率和質(zhì)量。肢體語(yǔ)言能加深學(xué)生的記憶，還能展現(xiàn)出教師的教學(xué)素養(yǎng)。用語(yǔ)言以外的形式來表達(dá)課堂知識(shí)也是非常有效果的，非語(yǔ)言的表達(dá)是多種多樣的，比語(yǔ)言表達(dá)更能抒發(fā)出人的感情，如果只是用語(yǔ)言來表達(dá)課堂知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不能達(dá)到教學(xué)目的，利用肢體語(yǔ)言會(huì)讓學(xué)生的注意力更集中。
八、設(shè)計(jì)引人
入勝的導(dǎo)語(yǔ)課堂有一個(gè)好的開頭是非常重要的，所以要在一堂課開始的時(shí)候提出導(dǎo)語(yǔ)，導(dǎo)語(yǔ)要有創(chuàng)新意識(shí)，能夠吸引學(xué)生的眼球，好的導(dǎo)語(yǔ)可以從學(xué)生的面部表情體現(xiàn)出來的，精彩的導(dǎo)語(yǔ)是引導(dǎo)新的課程的開始，提升學(xué)生思維能力的源泉。好的導(dǎo)語(yǔ)能夠吸引學(xué)生的注意力，提高學(xué)生的聽課效率。
九、設(shè)計(jì)有波瀾的插入語(yǔ)
政治是一門理論性課程，知識(shí)點(diǎn)比較枯燥，如果教師的講課語(yǔ)氣和方式都是非常平淡的，那么課堂氣氛也會(huì)是死氣沉沉的，學(xué)生就更沒有興趣去學(xué)習(xí)了。在課堂中添加一些小趣味和有波瀾的插入語(yǔ)，讓學(xué)生能夠在愉快、輕松的課堂中學(xué)到知識(shí)。結(jié)束語(yǔ)的設(shè)計(jì)要精湛，要把整個(gè)課堂的知識(shí)點(diǎn)串在一起，把內(nèi)容概括到一起，起到一個(gè)總結(jié)的作用，讓學(xué)生對(duì)這堂課可以回味無窮，留下深刻的印象。結(jié)束語(yǔ)的形式要設(shè)計(jì)成多樣式的，能夠打動(dòng)學(xué)生心靈。
十、結(jié)束語(yǔ)
打破傳統(tǒng)課堂單純理論教學(xué)的方式是法學(xué)教育者們的責(zé)任，很多學(xué)校與法學(xué)教育者也提出了不同的改革方案，從案例分析法，到組織學(xué)生去司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所旁聽與實(shí)習(xí)，再到診所式法律教育的實(shí)施，可以說取得了一定的教學(xué)效果。但是這些教學(xué)方式總是只對(duì)某些課程適用，對(duì)行政法教學(xué)還需要我們思考新的出路。
1．1案例教學(xué)法在行政法教學(xué)中適用的局限性
案例教學(xué)法是針對(duì)傳統(tǒng)的講授方式提出來的教學(xué)方法，教師提供真實(shí)或模擬的案例給學(xué)生進(jìn)行討論，使學(xué)生理解掌握法學(xué)理論知識(shí)。案例教學(xué)因?yàn)槟芤饘W(xué)生的積極性和主動(dòng)性，成為法學(xué)教學(xué)的基本教學(xué)方法。在行政法教學(xué)的過程中，學(xué)生樂于通過自己學(xué)習(xí)的行政法學(xué)知識(shí)來討論行政法案件，但一些重要的基礎(chǔ)知識(shí)，如行政法基本原則，卻不太容易通過案例研討來理解。
1．2進(jìn)入司法機(jī)關(guān)或是律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的不足
為了提高學(xué)生實(shí)踐能力，一些學(xué)校提供機(jī)會(huì)讓學(xué)生在暑假或平時(shí)去司法機(jī)關(guān)或律師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)習(xí)，但是此類實(shí)習(xí)，接觸的都是最表面的事務(wù)，真正與行政法律有關(guān)的事務(wù)，學(xué)生很難在實(shí)踐當(dāng)中真正參與到。尤其針對(duì)行政法的學(xué)習(xí)，學(xué)生很難在實(shí)習(xí)的過程中學(xué)習(xí)到行政法的理論，最多只是接觸行政訴訟相關(guān)的程序性的內(nèi)容。同時(shí)“民告官”案件數(shù)量不多，學(xué)生也很少能在律師事務(wù)所了解行政實(shí)體法的內(nèi)容。
1．3診所式法律教育實(shí)施條件要求較高
診所式法律教育是近年來法學(xué)教育的主要發(fā)展方向。但是，診所式法律教育要求的條件比較高，除了基本的硬件設(shè)施外，教師必須具有較高的理論知識(shí)與豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)學(xué)生也應(yīng)具備較高的法律基礎(chǔ)，所以診所式法律教育實(shí)施頗有難度。最重要的是，診所式法律教育針對(duì)性比較強(qiáng)，不是每個(gè)法學(xué)學(xué)科都適用，對(duì)于行政法學(xué)教學(xué)，很難進(jìn)行診所式的法律教育。由此可見，以上三種法學(xué)教育方式比較難以在行政法教學(xué)中運(yùn)用，所以行政法教學(xué)需要找到有自己特色的教學(xué)方式，而角色扮演就是非常有利于行政法教學(xué)的方式。
2角色扮演在行政法教學(xué)中的運(yùn)用
英語(yǔ)里有這樣一句格言：“只是告訴我，我會(huì)忘記；要是演示給我，我會(huì)記住；如果讓我參與其中，我就會(huì)明白?！眰鹘y(tǒng)教學(xué)方式、案例分析方式、實(shí)習(xí)以及診所式法律教學(xué)方式對(duì)于行政法學(xué)教學(xué)有著適用的局限性，我們可以考慮采用角色扮演法來開展行政法學(xué)教學(xué)。角色扮演教學(xué)模式的理論是從美國(guó)社會(huì)學(xué)家范尼•謝夫特和喬治•謝夫特的《關(guān)于社會(huì)價(jià)值的角色扮演》中演繹過來的。行政法教學(xué)自身特點(diǎn)，只有讓學(xué)生深入其中，才能使其明白行政法理論與具體規(guī)定乃至程序性的規(guī)定是如何運(yùn)用的。
2．1角色扮演在行政法理論教學(xué)中的運(yùn)用
在行政法基礎(chǔ)理論的講授中，總有學(xué)生覺得這些理論是泛泛而談的空話，甚至覺得自己看看書，就可以記住內(nèi)容，學(xué)生只滿足于知其然而不知其所以然。在學(xué)生認(rèn)為有些枯燥的行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)過程中，教師可以通過角色扮演來讓學(xué)生產(chǎn)生興趣，使其了解不同行政法理論產(chǎn)生的原因。比如，在行政法基本原則的講授過程中，原則性的規(guī)定與要求看起來簡(jiǎn)淡，但是現(xiàn)實(shí)中有太多真實(shí)的案例反映了行政法基本原則的重要性。比如行政程序正當(dāng)原則中程序公開的內(nèi)容，可以讓學(xué)生演繹申請(qǐng)身份證或者護(hù)照的行政許可過程。這個(gè)過程對(duì)很多人來說一般都有親身體驗(yàn)。讓學(xué)生分組，一組扮演行政相對(duì)人，一組扮演行政機(jī)關(guān)的工作人員。一種是在模擬的封閉的辦公室里申請(qǐng)，一種是公開在辦公大廳里申請(qǐng)，當(dāng)然角色可以進(jìn)行互換。整個(gè)過程演繹下來，學(xué)生就能體會(huì)到行政公開的必要性以及重要性。整個(gè)程序演繹結(jié)束，學(xué)生會(huì)發(fā)現(xiàn)那些看似簡(jiǎn)單易懂的行政法基本原則要真正理解，并且要銘記于心有多么重要。法科的學(xué)生每年進(jìn)入公務(wù)員系統(tǒng)的不在少數(shù)，著名法學(xué)教育家孫曉樓先生說過：“法律教育的目的，是在于培養(yǎng)為社會(huì)服務(wù)為國(guó)家謀利益的法律人才，這種人才一定要有法律學(xué)問，才一88一可以認(rèn)識(shí)并且改善法律；一定要有法律常識(shí)，才可以合于時(shí)宜地運(yùn)用法律；一定要有法律道德，才有資格來執(zhí)行法律?！苯巧缪莶坏寣W(xué)生記住最基本的執(zhí)法原則，更能讓學(xué)生從現(xiàn)在開始提高自己的法律素養(yǎng)。
2．2角色扮演在具體行政行為教學(xué)中的運(yùn)用
除了抽象的理論需要運(yùn)用角色扮演，以便讓學(xué)生親身體會(huì)提出理論的不易以及堅(jiān)守理論的困難，在具體行政行為講授的過程中就更需要角色扮演了。行政法的內(nèi)容大多是程序法多于實(shí)體法，所以涉及到行政許可、行政處罰及行政強(qiáng)制等行政法內(nèi)容時(shí)，更多的是程序性的內(nèi)容需要學(xué)生記住，但如何讓學(xué)生將這些程序性的內(nèi)容銘記于心并且不會(huì)感到枯燥無聊，通過角色扮演，可以達(dá)到這個(gè)目的。很多具體的行政法的實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上可以輕易地查找，可以讓學(xué)生按照程序進(jìn)行各種具體行政行為的演繹。比如一個(gè)許可的行政行為，學(xué)生需要去查詢行政許可法的規(guī)定、國(guó)務(wù)院關(guān)于這個(gè)事項(xiàng)的規(guī)定，以及地方上的規(guī)定，許可所需要的材料，行政機(jī)關(guān)是否具有許可權(quán)限，通過審批的標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)體性的法律知識(shí)。而整個(gè)審批的程序，學(xué)生更是輕易就可以掌握，并且還可以讓學(xué)生明白不同程序設(shè)置的原因。除了授益性的行政行為可以通過角色演繹，在負(fù)擔(dān)性的行政行為中也可以進(jìn)行角色扮演。比如可以將城管執(zhí)法的過程讓學(xué)生通過角色扮演的方式來演繹，以了解行政強(qiáng)制法是如何實(shí)施的，同時(shí)也有助于使學(xué)生對(duì)城管執(zhí)法中比較敏感的問題有更深入的了解，讓學(xué)生自己思考什么樣的行政強(qiáng)制方式是民眾可以接受的，如果讓學(xué)生去修改行政強(qiáng)制法，哪些規(guī)定是可以更完善的。
2．3角色扮演在行政救濟(jì)法教學(xué)中的運(yùn)用
行政救濟(jì)法主要包括行政復(fù)議與行政訴訟。在行政救濟(jì)法教學(xué)里，行政復(fù)議可以通過角色扮演的方式來開展教學(xué)，但是因?yàn)樾姓?fù)議制度主要是書面復(fù)議制度，所以可以讓學(xué)生作為課下作業(yè)來完成。而行政訴訟，可以開展訴訟模擬的方式，而訴訟模擬也主要是通過角色扮演的方式來完成的。
行政法學(xué)是規(guī)范和控制國(guó)家行政權(quán)力，保障公民合法權(quán)益的一重要學(xué)門，是法科學(xué)生在本科學(xué)習(xí)階段必須掌握的一門重要主干課程。但是“行政法幾乎是中外法學(xué)院一門公認(rèn)的最難教的課程。在我國(guó)大陸各大法學(xué)院，行政法課程內(nèi)容之繁雜、概念之抽象、授課之無趣往往令學(xué)生望而生畏?！蓖瑫r(shí)行政法學(xué)也被許多老師和學(xué)生任巍是最煩悶的課程。一個(gè)法科學(xué)生要在短短的48個(gè)學(xué)時(shí)或56個(gè)學(xué)時(shí)學(xué)好行政法學(xué)，老師要想在有限的時(shí)間內(nèi)教授好行政法學(xué)這門課，師生取得“雙贏”，也并非易事。從實(shí)踐調(diào)查來看，根據(jù)陳淑芳教授對(duì)十六位法律教授的訪談中，有九位教授反應(yīng)其所教授的行政法課程，學(xué)生學(xué)習(xí)成績(jī)并不理想，原始成績(jī)（即未加分前的成績(jī)）全班約有二分之一或三分之一不及格，其中也有高達(dá)三分之二不及格者。另外，從我國(guó)歷年的司法考試成績(jī)來看，每年的司法考試第二卷的分?jǐn)?shù)都比較偏低，主要是因?yàn)榈诙碇械男姓ㄔ囶}部分的得分較低，導(dǎo)致了試卷成績(jī)普遍低下。國(guó)外的行政法學(xué)教學(xué)情況與國(guó)內(nèi)基本差不多，普遍認(rèn)為行政法學(xué)是一門難以教授和難以學(xué)習(xí)的一門課程。盡管行政法學(xué)的教學(xué)沒有能達(dá)到令人滿意的效果，但行政法學(xué)又是一門必須教授學(xué)生予以掌握的重要學(xué)科。為此，必須認(rèn)真分析行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因，不斷地進(jìn)行行政法的教學(xué)改革，方能達(dá)到行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)，并培養(yǎng)出合格的法學(xué)卓越人才。
二、行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因
（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實(shí)需要
法學(xué)，尤其是行政法是個(gè)應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，重在培養(yǎng)運(yùn)用法律之人?！胺扇藨?yīng)該是可以運(yùn)用法律知識(shí)，為社會(huì)解決問題，實(shí)踐法的社會(huì)目的與正義的專業(yè)法律人才?！比欢?，我國(guó)法學(xué)院校培養(yǎng)的行政法學(xué)人才由于基礎(chǔ)知識(shí)掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎(chǔ)一知半解，有加之所學(xué)知識(shí)難以跟上行政實(shí)務(wù)發(fā)展和變化，從而導(dǎo)致法科畢業(yè)生在面對(duì)行政爭(zhēng)議案件和行政業(yè)務(wù)時(shí)束手無策，無從下手，不能很好地運(yùn)用法律知識(shí)解決社會(huì)問題，進(jìn)一步導(dǎo)致了法科人才資源的閑置和浪費(fèi)。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確，學(xué)校及授課老師對(duì)行政法的教學(xué)究竟要培養(yǎng)何種人才的目標(biāo)定位不清。
（二）教學(xué)內(nèi)容多而雜
行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國(guó)內(nèi)學(xué)者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內(nèi)容也非常多。例如就國(guó)內(nèi)普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內(nèi)容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內(nèi)部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)達(dá)到84.3萬(wàn)字，頁(yè)數(shù)達(dá)到646頁(yè)。面對(duì)內(nèi)容、字?jǐn)?shù)和頁(yè)數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個(gè)課時(shí)之內(nèi)，講授完畢，且讓學(xué)生吸收，實(shí)屬不易。此外，行政法的內(nèi)容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非常快的學(xué)科，且目前在我國(guó)尚沒有進(jìn)行系統(tǒng)化的處理，導(dǎo)致內(nèi)容比較零散、雜亂。例如行政法教學(xué)既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關(guān)規(guī)定，而這些內(nèi)容有沒有一條明確的主線連接起來，同時(shí)行政法教學(xué)又涉及管理學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的背景和基礎(chǔ)知識(shí)，這都需要授課老師在講授行政法課程時(shí)必須要講授給學(xué)生的，這就導(dǎo)致行政法的內(nèi)容多而繁雜。
（三）教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足
行政法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。只有具備了豐富的行政實(shí)踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國(guó)各大法學(xué)院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W(xué)工作，尤其是近幾年，高校法學(xué)院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導(dǎo)致了這些新進(jìn)老師缺乏行政實(shí)踐經(jīng)歷，對(duì)行政機(jī)關(guān)的日常運(yùn)作及業(yè)務(wù)流程不熟悉，授課抓不住重點(diǎn)和難點(diǎn)，講授內(nèi)容有可能隱晦曲折，學(xué)生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時(shí)，如果講授者對(duì)政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項(xiàng)，那么在給學(xué)生講授行政委托時(shí)，就可以給同學(xué)們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達(dá)成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準(zhǔn)，這樣就能讓學(xué)生對(duì)行政委托有一個(gè)比較全面的認(rèn)識(shí)，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權(quán)的異同。再例如，講授行政訴訟法時(shí)，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對(duì)案件的具體運(yùn)作過程不熟悉，僅憑個(gè)人感覺講授，這樣導(dǎo)致學(xué)生對(duì)行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實(shí)際。
（四）案例教學(xué)方法無法有效應(yīng)用
自從哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)C.C.Langdell創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法一直是法學(xué)領(lǐng)域常用的教學(xué)手段。案例教學(xué)法除了具有科學(xué)及實(shí)用的性質(zhì)，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結(jié)合外，案例教學(xué)還有一班課堂上有75位以上學(xué)生參與的財(cái)務(wù)成本好處，而使得它普遍受到法學(xué)院的采用，甚至到了1992年，案例教學(xué)法已經(jīng)是美國(guó)法學(xué)教育的一部分，成為這個(gè)專業(yè)的共識(shí)，很少有法學(xué)教授未曾使用過案例教學(xué)法。在我國(guó)行政法的教學(xué)上，案例教學(xué)法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學(xué)生的青睞。但是，在行政法的教學(xué)中，運(yùn)用案例教學(xué)法也存在嚴(yán)重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復(fù)雜，一個(gè)案例涉及的知識(shí)點(diǎn)比較多，如此導(dǎo)致案例分析起來，需要運(yùn)用許多知識(shí)點(diǎn)，而這需要學(xué)生對(duì)學(xué)過的行政法知識(shí)要牢靠掌握，否則達(dá)不到案例教學(xué)之目的。另外，案例教學(xué)所用的案例由于比較復(fù)雜，涉及關(guān)系眾多，講授案例將會(huì)占用課堂的大多數(shù)時(shí)間，如此將沒有時(shí)間講授其他內(nèi)容。案例教學(xué)方法的這些缺點(diǎn)，導(dǎo)致了案例教學(xué)法在行政法的教學(xué)中無法得到有效適用。
（五）授課內(nèi)容學(xué)生較難吸收
通過我們的調(diào)查研究得知，在學(xué)生所學(xué)的所有法學(xué)科目中，除法理學(xué)，應(yīng)該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個(gè)比較難學(xué)和學(xué)生較難吸收的科目。根據(jù)作者對(duì)學(xué)生的問卷調(diào)查，大多數(shù)的學(xué)生對(duì)學(xué)校所開設(shè)的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學(xué)期的老師講授，最終能被學(xué)生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內(nèi)容學(xué)生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內(nèi)容太多、不適合，但從學(xué)生方面來看，更主要的是學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)作為鋪墊，同時(shí)也需要學(xué)生對(duì)管理學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)等知識(shí)有所了解。然而現(xiàn)在的法科學(xué)生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關(guān)知識(shí)，從而導(dǎo)致較難吸收老師所教授的行政法知識(shí)。
三、行政法學(xué)教學(xué)之改革
行政法教學(xué)存在上述問題對(duì)我國(guó)的行政法學(xué)教學(xué)以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果，已經(jīng)嚴(yán)重影響到國(guó)家整個(gè)法學(xué)教學(xué)目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，因此必須進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革。
（一）正確定位教學(xué)目標(biāo)
大學(xué)存在的目的是為培養(yǎng)國(guó)家社會(huì)各行各業(yè)的人才，而大學(xué)法律學(xué)系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實(shí)生活具體之個(gè)案，能夠適用法律，解決法律爭(zhēng)議的人才。所以大學(xué)法律學(xué)系的教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)設(shè)定在讓學(xué)生認(rèn)識(shí)基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學(xué)生適用法律的能力此兩方面。
就行政法此一法律領(lǐng)域的特殊性，在行政法學(xué)的教學(xué)上，至少應(yīng)該讓學(xué)生對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個(gè)基本的了解，同時(shí)能夠?qū)⑦@些規(guī)定用于解決實(shí)際問題。具體來說，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)該達(dá)到下列的教學(xué)目標(biāo)：首先，應(yīng)該教授學(xué)生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎(chǔ)、行政法法源、公共行政、行政權(quán)力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個(gè)原則的基本內(nèi)涵等。其次，應(yīng)該讓學(xué)生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點(diǎn)法律條文進(jìn)行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎(chǔ)上結(jié)合案例講授法律條文的具體運(yùn)用。
（二）抓住教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)
行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非?？斓膶W(xué)科，導(dǎo)致行政法學(xué)的教學(xué)范圍十分廣泛、內(nèi)容十分龐雜，因此在授課時(shí)，應(yīng)該突出重點(diǎn)和難點(diǎn)。根據(jù)作者多年的行政法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，行政法上的重點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟(jì)等，教授行政法的教師應(yīng)該將重點(diǎn)放在以上這些內(nèi)容。行政法教學(xué)的難點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的法源、行政行為的設(shè)定與效力和行政訴訟被告的確認(rèn)和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時(shí)要讓學(xué)生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時(shí)的處理辦法，同時(shí)讓學(xué)生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時(shí)候或者最好是將《立法法》關(guān)于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關(guān)規(guī)定給學(xué)生予以詳細(xì)講解，并讓學(xué)生記住相關(guān)規(guī)定。只要學(xué)生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制的設(shè)定就是很簡(jiǎn)單的事情了。此外，要幫助學(xué)生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應(yīng)情形和差異。在行政訴訟法中的難點(diǎn)是要大量的列舉案例幫助學(xué)生在不同的案例中正確識(shí)別和確定案件的被告，同時(shí)收集眾多行政訴訟案例的判決結(jié)果，讓學(xué)生終結(jié)判決種類，進(jìn)一步理解法院做出的判決類型。
（三）行政法教學(xué)主體的多元化
當(dāng)前我國(guó)的行政法教學(xué)基本上是由高校老師擔(dān)任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院的必要實(shí)踐。于是，行政法教學(xué)的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的點(diǎn)狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學(xué)必須重點(diǎn)關(guān)注行政機(jī)關(guān)機(jī)器行政權(quán)力的具體運(yùn)作。因此，應(yīng)當(dāng)加大和鼓勵(lì)教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)?，行政不在于邏輯，更多的是?jīng)驗(yàn)之總結(jié)。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學(xué)課堂授課外，還應(yīng)通過相應(yīng)的制度安排鼓勵(lì)和邀請(qǐng)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)中從事行政法實(shí)務(wù)的工作人員為學(xué)生進(jìn)行授課?！白屧谡锞哂袑?shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人去教行政法”，使學(xué)生真正地了解行政法在實(shí)踐中的具體運(yùn)作過程及存在的不足。
（四）創(chuàng)新教學(xué)方法和教學(xué)技巧
由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識(shí)，因此案例已是法律實(shí)務(wù)知識(shí)的儲(chǔ)存所。因此，案例教學(xué)方法是學(xué)習(xí)行政法最好的教學(xué)方法。案例教學(xué)的實(shí)施者是法律學(xué)者，而不是實(shí)務(wù)的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實(shí)務(wù)的真實(shí)事件，而案例教學(xué)者可能也是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富者的刻板印象。其原因是案例教學(xué)主要是培養(yǎng)學(xué)習(xí)者辨證與思考能力，所以應(yīng)該由學(xué)者來?yè)?dān)任。臺(tái)灣地區(qū)花師教育學(xué)院吳家瑩院長(zhǎng)在研討會(huì)專題演講中提到，案例教學(xué)既不是理論優(yōu)位，也不是實(shí)務(wù)優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應(yīng)該注意的是，行政法的案例教學(xué)不能選擇復(fù)雜的案件，一般應(yīng)該選擇比較簡(jiǎn)單的小型案件。大的復(fù)雜的案件的講解現(xiàn)有的課時(shí)不允許，而且學(xué)生也更難以理解和掌握。教師也要運(yùn)用釋義學(xué)方法對(duì)行政法規(guī)范的條文含義進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的剖析和講解，讓學(xué)生知道法條的運(yùn)用空間。另外，積極采用新的教學(xué)方式，例如翻轉(zhuǎn)課堂、雙師教學(xué)、分組討論案例以及辯論式的課堂教學(xué)等方法進(jìn)行行政法教學(xué)改革，使得學(xué)生從多種教學(xué)方式中獲得最大量的行政法知識(shí)。
行政法在教學(xué)上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進(jìn)的方式，不適宜對(duì)于初學(xué)者即介紹給他太多的學(xué)說爭(zhēng)點(diǎn)與外國(guó)法制?？赡茉诮榻B每一個(gè)概念與原則時(shí)，皆須舉例，讓學(xué)生知道其實(shí)際的意義與在實(shí)務(wù)上的運(yùn)用。不同于民法與刑法，行政法的課程設(shè)計(jì)與教學(xué)內(nèi)容應(yīng)采倒金字塔（先教導(dǎo)最基本東西一再教導(dǎo)次要東西），而非平面（告訴學(xué)生所有的法律規(guī)定）的方式；應(yīng)教導(dǎo)學(xué)生碰到個(gè)案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個(gè)別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學(xué)生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。
（五）夯實(shí)學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)
行政法學(xué)是一門建立在其他學(xué)科基礎(chǔ)之上的年輕學(xué)科。學(xué)生要想理解和掌握老師教授的行政法知識(shí)，必須首先要學(xué)習(xí)好其他的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)。在所有的法學(xué)學(xué)科中，距離行政法關(guān)系密切的是憲法學(xué)與民法學(xué)兩門課程。憲法學(xué)是規(guī)范國(guó)家權(quán)力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權(quán)的法律。憲法與行政法之間密切關(guān)系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動(dòng)態(tài)的憲法。因此，要學(xué)好行政法，必須對(duì)憲法的基本精神和相關(guān)規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)力時(shí)，必須要知道憲法對(duì)中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)的設(shè)置和管理事項(xiàng)的基本規(guī)定，否則較難理解我國(guó)的行政管理體制及中央與地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)的事務(wù)劃分和管理權(quán)設(shè)置。此外，民法也是學(xué)習(xí)行政法的基礎(chǔ)，民法知識(shí)的掌握和理解程度直接影響著行政法的學(xué)習(xí)和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其基本理論和基本概念相對(duì)來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國(guó)行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國(guó)民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關(guān)系等，來組建自己的行政法概念和行政法學(xué)體系。當(dāng)然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個(gè)主要原因就是其本人最初也是一位民法學(xué)大師，具有良好的民法學(xué)理論功底，例如其1869年的博士論文《財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律原因及因使用而占有財(cái)產(chǎn)之學(xué)說》就是一個(gè)經(jīng)典的羅馬法題目。我國(guó)常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國(guó)行政法》教材的體系，借用了民法學(xué)上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失、誠(chéng)信原則引入到行政法學(xué)中，當(dāng)然，當(dāng)這些概念和理論引導(dǎo)行政法學(xué)中，其概念的內(nèi)涵和外延以及基本理論將會(huì)根據(jù)行政法的特點(diǎn)也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務(wù)的民營(yíng)化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢(shì)之加強(qiáng)，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時(shí)代，要想學(xué)好行政法，那就必須夯實(shí)民法學(xué)的基本知識(shí)，掌握民法的基本理論。最后適當(dāng)?shù)亟o學(xué)生補(bǔ)充一些公共管理學(xué)、行政學(xué)等方面的知識(shí)，有利于學(xué)生更好地理解行政組織體內(nèi)部的事務(wù)，有利于老師講解行政主體的基本知識(shí)。
以上分析了行政法學(xué)教學(xué)的存在的問題及成因，并對(duì)行政法教學(xué)提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學(xué)生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學(xué)，努力探索和體會(huì)行政法的奧妙，學(xué)習(xí)好行政法科目，盡管行政法的確是有點(diǎn)難。但正如有學(xué)者所言：“行政法確實(shí)有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實(shí)用的觀點(diǎn)看，會(huì)引起激烈爭(zhēng)論，因?yàn)椋姓ó吘共皇菫榱耸鼓承┤司裼鋹偠贫ǖ?。所有這一切使它成了一座充滿獨(dú)創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)、機(jī)敏與妙趣！”最后愿本文對(duì)于我國(guó)各大學(xué)法學(xué)院及各政法院校行政法教學(xué)存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進(jìn)我國(guó)行政法學(xué)習(xí)教學(xué)的問題。
注釋：
章志遠(yuǎn).法科生行政法案例教學(xué)模式之研究.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào).2013（3）.46-55.
SidneyA.Shapiro.”TheTopTenReasonsThatLawStudentsDislikeAdministrativeLawandWhatCan（orshould）BeDoneaboutThem？”，BrandeisLawJournal，VoI.38，No.2（2000）.351.
陳淑芳.各大學(xué)法律學(xué)系行政法學(xué)教學(xué)之現(xiàn)況與檢討.法治斌教授紀(jì)念論文集編輯委員會(huì)編.法治與現(xiàn)代行政法學(xué).臺(tái)北：元照出版公司.2004.711-734.
李念祖.法學(xué)教育的目的與宗旨試論.法令月刊.2016（2）.20-34.
Stevens，R.Lawschool：LegaleducationinAmericafromthe1850stothe1980s.CapelHill，N.C：UniversityofNorthCarolina，1983.63.
Carter&Unklesbay，R.Casesinteachingandlaw.JournalofCurriculumstudies，1989，21（6）.527-536.
陳淑芳.權(quán)力劃分與權(quán)限歸屬.臺(tái)北：元照出版公司.2011.9，8.
O.R.McGuire.“ReformsNeededintheTeachingofAdminstrativeLaw”，GeorgeWashingtonLawReview，Vol.6，No.2（January1938）.180.
張民杰.臺(tái)灣教育學(xué)術(shù)領(lǐng)域應(yīng)用案例教學(xué)法的回顧與展望.教育與多元文化研究.2012（7）.1-36.
吳家瑩.我國(guó)案例教學(xué)法的體認(rèn)及在花師教育學(xué)院推動(dòng)的經(jīng)過.國(guó)立東華大學(xué)師資培育中心主編.案例教學(xué)與師資培育.2011.1-5.
[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納著.魯仁譯.法國(guó)行政法.北京：商務(wù)印書館.2008.12.
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時(shí)亦頗注意,尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國(guó)法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國(guó)家關(guān)系、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的作用,而對(duì)其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進(jìn)行探究,形成此文。
一、純粹法學(xué)概述
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國(guó)法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國(guó)家和法律一元論主張?！皣?guó)家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國(guó)家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國(guó)家是由國(guó)內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國(guó)家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國(guó)內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國(guó)家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國(guó)家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國(guó)家辯護(hù),使國(guó)家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國(guó)家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家理論把國(guó)家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國(guó)家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國(guó)家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國(guó)家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國(guó)家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義。“誰(shuí)想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再?gòu)慕Y(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國(guó)法、法國(guó)法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的[進(jìn)行評(píng)價(jià)?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國(guó)王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。
(二)準(zhǔn)立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國(guó)行政法的原則》這兩部美國(guó)行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,
又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹?guó)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國(guó)檢察總長(zhǎng)行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國(guó)際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國(guó)際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國(guó)內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國(guó)際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國(guó)行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國(guó)際行政法體制成為可能。
在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國(guó)家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語(yǔ)較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國(guó)家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。
純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國(guó)家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國(guó)際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國(guó)家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾?、價(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國(guó)家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國(guó)家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國(guó)家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國(guó)家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國(guó)家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的?！盵12]如對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家三要素的否定,建立國(guó)家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國(guó)家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國(guó)經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
參考文獻(xiàn):
[1]范揚(yáng).行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)[M].中國(guó)法制出版社,2001.95.
[2]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社,1996.86.
[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.
[4][奧]凱爾森.法與國(guó)家的一般理論[M].中國(guó)大百科全書出版社,1996.203,5.
[5]加達(dá)默爾[.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.
[6]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.
[7]張明新.純粹法學(xué)述評(píng)及其對(duì)中國(guó)當(dāng)代法治的啟示[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào),2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中國(guó)法制出版社,2002.166.
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等，進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科，當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時(shí)亦頗注意，尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國(guó)法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國(guó)家關(guān)系、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的作用，而對(duì)其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進(jìn)行探究，形成此文。
一、純粹法學(xué)概述
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派，它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國(guó)法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論?！盵2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實(shí)證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象，而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國(guó)家和法律一元論主張?！皣?guó)家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象，作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國(guó)家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國(guó)家是由國(guó)內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國(guó)家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國(guó)內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國(guó)家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國(guó)家的二元論，從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國(guó)家辯護(hù)，使國(guó)家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國(guó)家的本質(zhì)，而在于強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家理論把國(guó)家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國(guó)家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國(guó)家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國(guó)家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國(guó)家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件，而是事件的意義?！罢l(shuí)想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再?gòu)慕Y(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論，因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國(guó)法、法國(guó)法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法，嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué)，進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國(guó)王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。
(二)準(zhǔn)立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi)，具有準(zhǔn)立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國(guó)行政法的原則》這兩部美國(guó)行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制，而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國(guó)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末，社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國(guó)檢察總長(zhǎng)行政程序調(diào)查委員會(huì)”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟(jì)一體化和國(guó)際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國(guó)際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國(guó)內(nèi)管制性法律，后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國(guó)際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國(guó)行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響，創(chuàng)造一個(gè)新的國(guó)際行政法體制成為可能。
在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì)，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢(shì)變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng)，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí)，事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認(rèn)為首先一個(gè)國(guó)家之法體系，猶若一個(gè)圓錐形，法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實(shí)際的社會(huì)相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語(yǔ)較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實(shí)際個(gè)案接觸，不再含有抽象的成分[6]。
其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí)，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項(xiàng)，茍?jiān)凇翱颉敝行?，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實(shí)，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí)，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。
最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為，效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范，“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中，“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范，每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中，一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí)，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí)，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí)，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實(shí)在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之，行政法必須由國(guó)家機(jī)關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。
純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言，行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”，并在形式邏輯上進(jìn)行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言，如“法人”(國(guó)家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)整體法秩序也只是全球國(guó)際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國(guó)家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國(guó)家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng)，原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué)，并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系，而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國(guó)家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國(guó)家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國(guó)家就是一個(gè)法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國(guó)家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系，同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解，個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。
因此，整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時(shí)且還可能取決于事物的特性，如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面，還有其他諸多方面，如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實(shí)判斷的，而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家三要素的否定，建立國(guó)家四要素，再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀(jì)，以法律社會(huì)化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國(guó)家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國(guó)經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)
[1]范揚(yáng).行政法總論·序言部分[A].羅豪才，孫琬鍾.與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)[M].中國(guó)法制出版社，2001.95.
[2]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社，1996.86.
[3] Hans Kelsen.Pure Theory of Law[M].University of Carlifornia，Berkeley and Los Angoles，1967.5.
[4] [奧]凱爾森.法與國(guó)家的一般理論[M].中國(guó)大百科全書出版社，1996.203，5.
[5]加達(dá)默爾.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社，1999.419.
[6]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.26，73-74，73-74，73-74，73-74.
[7]張明新.純粹法學(xué)述評(píng)及其對(duì)中國(guó)當(dāng)代法治的啟示[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中國(guó)法制出版社，2002.166.
[9]周永生.凱爾森純粹法學(xué)的基本概念研究[J].河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2001，(1).
[10]程明修.德國(guó)行政法學(xué)上“法律關(guān)系論”的發(fā)展——以公務(wù)員法律關(guān)系為例[J].公務(wù)員月刊，35，27.
[11] [德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].法律出版社，2002.176.
[12]包萬(wàn)超.閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)[J].中外法學(xué)，2000，(4).
那么，要走出“諸說之爭(zhēng)”，出路何在呢？筆者認(rèn)為，其基本思路應(yīng)該是在明確“行政法理論基礎(chǔ)”范疇本身涵義的前提之下，對(duì)“諸說”進(jìn)行重新整合，并予以合理的理論定位，以充分發(fā)揮它們各自應(yīng)有的理論價(jià)值和實(shí)際功效，從而真正地促進(jìn)行政法學(xué)沿著正確的軌道健康地發(fā)展，并為行政法制實(shí)踐真正提供切實(shí)可行的理論指導(dǎo)。本文擬遵循這一思路展開論述，以期有助于行政法理論基礎(chǔ)問題的深入研究。
一、行政法理論基礎(chǔ)范疇的科學(xué)界定
“不同科學(xué)之間的溝通、對(duì)話、合作很大程度上是借助于范疇進(jìn)行的。如果沒有自己的范疇或者范疇的內(nèi)容模糊不清，就不能引發(fā)共識(shí)，各門科學(xué)就無法正常地、有效地溝通、對(duì)話和合作?！保ㄗⅲ簭埼娘@著：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第6頁(yè)。 ）當(dāng)前，行政法學(xué)界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)問題的討論之所以陷入“熱而無序”的“亂局”，其原因主要在于論者各方尚缺乏共同的對(duì)話基礎(chǔ)和規(guī)則，有人高談此“論”、彼“論”，甚至忙于造“論”，卻連“理論基礎(chǔ)”到底指什么都未弄清。也就是說，大家爭(zhēng)來爭(zhēng)去，卻對(duì)相互討論的主題-“究竟何為行政法的理論基礎(chǔ)”在概念上還沒有達(dá)成清晰、一致的認(rèn)識(shí)，以致各自從不同的視角、根據(jù)對(duì)“理論基礎(chǔ)”范疇的不同理解提出各自不同的觀點(diǎn)和主張。這就難免造成各有所指，無法溝通、交流和融匯的“亂局”。因此，科學(xué)界定“行政法理論基礎(chǔ)”范疇的涵義，是研究和討論行政法理論基礎(chǔ)問題的前提和基礎(chǔ)。如果這一范疇的內(nèi)容模糊不清，就無法討論這一共同話題。筆者以為，科學(xué)界定“行政法的理論基礎(chǔ)”這一范疇，可從解決下列問題入手。
（一）行政法的“理論基礎(chǔ)”與“基礎(chǔ)理論”范疇
從行政法學(xué)目前的研究情況中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，理論界常常把行政法的“理論基礎(chǔ)”與“基礎(chǔ)理論”這兩個(gè)不同的范疇混在一起，而沒有很好地分析它們之間的界限。這正是目前“諸說之爭(zhēng)”陷入“亂局”的癥結(jié)之所在。
筆者以為，行政法的“理論基礎(chǔ)”屬于行政法的“基礎(chǔ)理論”之一，但又不能簡(jiǎn)單地與之相等同。從系統(tǒng)論的視角來看，整個(gè)行政法的理論體系可被看成為一個(gè)大的“理論系統(tǒng)”，由若干處于不同地位的“理論元素”所構(gòu)成。其中處于基礎(chǔ)或基本地位的理論就是行政法的“基礎(chǔ)理論”或稱“基本理論”。在這個(gè)作為“基礎(chǔ)理論”的子系統(tǒng)中又可以進(jìn)一步區(qū)分為不同層次的理論。其中屬于第一層次的基礎(chǔ)理論，也就是最基本的理論或稱普遍性的基礎(chǔ)理論即為行政法的“理論基礎(chǔ)”的范疇。因而，行政法的“基礎(chǔ)理論”有多個(gè)，除了最基本或普遍性的基礎(chǔ)理論之外，還有反映行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)容和形式、地位和功能、目標(biāo)和宗旨等某一方面基本現(xiàn)象的理論，后者可統(tǒng)稱為“一般性的基礎(chǔ)理論”。而行政法的“理論基礎(chǔ)”則只能為一個(gè)，否則就無所謂“最基本”的理論。而且，其他一般性的基礎(chǔ)理論都是建筑在這一“理論基礎(chǔ)”之上，以這一“理論基礎(chǔ)”為基點(diǎn)和歸宿；整個(gè)行政法理論體系的“大廈”也應(yīng)是建構(gòu)在這一“理論基礎(chǔ)”之上，否則它也不能稱為“最基本”的理論。所以，行政法的“理論基礎(chǔ)”與“基礎(chǔ)理論”是兩個(gè)既有聯(lián)系又相區(qū)別的范疇，我們不能將兩者相混同。
（二）作為行政法的理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件
相對(duì)于行政法的一般性基礎(chǔ)理論而言，究竟什么樣的理論才是最基本的理論或普遍性的基礎(chǔ)理論呢？換言之，作為行政法理論基礎(chǔ)的理論應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件？筆者以為，它至少應(yīng)具備以下條件：
第一，從理論深度來看，它必須能夠深刻地揭示行政法賴以存在的基礎(chǔ)。行政法的理論基礎(chǔ)作為一種理論，屬于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的范疇，歸根結(jié)底是由行政法賴以存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)所決定，并建筑在這一客觀基礎(chǔ)之上的。同時(shí)，任何科學(xué)的理論或正確的觀念都“必須以社會(huì)本身為基礎(chǔ)”（注：〔法〕狄驥：《憲法論》，商務(wù)印書館1962年版，第8頁(yè)。），科學(xué)的行政法理論基礎(chǔ)同樣必須以社會(huì)本身為基礎(chǔ)， 而無法從行政法現(xiàn)象本身或行政法某個(gè)一般性理論的角度去尋找其“基礎(chǔ)”問題。再次，行政法作為一種上層建筑也是由其賴以存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)所決定的。因此，作為行政法的理論基礎(chǔ)必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會(huì)基礎(chǔ)的理論，并建筑于其上。
第二，從理論的廣度上看，它必須能夠全面闡釋各種行政法的現(xiàn)象。行政法的現(xiàn)象即行政法本身所具有的各個(gè)方面的內(nèi)容和特色，包括行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)容和形式、功能和地位、目標(biāo)和宗旨等方面的基本現(xiàn)象及其他各種具體現(xiàn)象。僅能解釋其中某一種現(xiàn)象的理論只能是具體理論。而行政法的理論基礎(chǔ)作為行政法最基本的理論，作為整個(gè)行政法理論體系“大廈”的基點(diǎn)，應(yīng)有廣泛的涵蓋力和精密的濃縮力，所有的行政法現(xiàn)象都能以此為邏輯起點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上派生滋長(zhǎng)，并由此得以全面地闡釋終結(jié)。不具有這種作用和意義的理論就不是貫穿于整個(gè)行政法理論體系的行政法理論基礎(chǔ)。
第三，從理論高度來看，它必須在一定高度上具有對(duì)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)進(jìn)行正確指導(dǎo)的價(jià)值。作為行政法的理論基礎(chǔ)，同時(shí)也應(yīng)該是行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，必須能夠指導(dǎo)行政法學(xué)的研究，尤其是行政法學(xué)體系的合理建構(gòu)。即哪些內(nèi)容屬于行政法學(xué)的研究范圍，行政法學(xué)不應(yīng)研究哪些內(nèi)容，或應(yīng)重點(diǎn)研究哪些內(nèi)容都能通過這一理論基礎(chǔ)得以合理的說明，從而使行政法學(xué)的體系不致過小或過少，也不致過多或過雜。其次，作為行政法的理論基礎(chǔ)，還必須能夠作為行政法制建設(shè)的指導(dǎo)，使行政法制建設(shè)沿著正確軌道前進(jìn)。就我國(guó)現(xiàn)階段的情況而言，它應(yīng)能夠促進(jìn)行政機(jī)關(guān)“依法行政”，解決“公平與效率”的關(guān)系，為行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟等實(shí)踐活動(dòng)提供正確的導(dǎo)向，從而推動(dòng)我國(guó)行政法制建設(shè)的發(fā)展。
至此，我們可以給“行政法的理論基礎(chǔ)”這一范疇作一科學(xué)的界定：所謂行政法的理論基礎(chǔ)是指能夠揭示行政法所賴以存在的基礎(chǔ)，并用以解釋各種行政法現(xiàn)象以及指導(dǎo)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的最基本理論。
二、行政法理論基礎(chǔ)諸說的重新整合
在明確了行政法理論基礎(chǔ)范疇本身涵義的前提之下，就可以此為參考點(diǎn)來對(duì)“諸說”進(jìn)行整合了。據(jù)此，筆者認(rèn)為，行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公共利益本位論，而不能是其他學(xué)說。
（一）行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公共利益本位論
公共利益本位論的基本觀點(diǎn)是：從利益關(guān)系分析的角度出發(fā)，認(rèn)為法的基礎(chǔ)是利益關(guān)系，行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系；這種利益關(guān)系又是對(duì)立統(tǒng)一的，以公共利益為本位的利益關(guān)系，它決定著行政法的內(nèi)涵和外延、性質(zhì)和特點(diǎn)、內(nèi)容和功能、產(chǎn)生和發(fā)展等（注：參見葉必豐著：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第53頁(yè)以下；另見葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對(duì)行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）。筆者認(rèn)為，公共利益本位論能夠滿足作為行政法的理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件，作為行政法的理論基礎(chǔ)是能夠成立的。
首先，該論科學(xué)而深刻地揭示了行政法的基礎(chǔ)。歷史唯物主義認(rèn)為：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第82 頁(yè)。）從歷史唯物主義的這一觀點(diǎn)出發(fā)，該論認(rèn)為法的基礎(chǔ)是社會(huì)關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種利益關(guān)系，歸根到底是一種物質(zhì)利益關(guān)系。利益在質(zhì)上可分為兩種，即公共利益和個(gè)人利益，利益關(guān)系在質(zhì)上也就可以分為公共利益與公共利益、個(gè)人利益與個(gè)人利益、公共利益與個(gè)人利益三種關(guān)系；同時(shí)，利益又有量上的區(qū)別，利益關(guān)系在量上又可分為三個(gè)層次。不同質(zhì)、量利益關(guān)系的分解和組合，決定了部門法的劃分（注：詳見葉必豐：《論部門法的劃分》，《法學(xué)評(píng)論》1996年第3期。）。其中， 一定層次的公共利益和個(gè)人利益關(guān)系，構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)。可見，該論從歷史唯物主義的觀點(diǎn)出發(fā)，不僅科學(xué)地揭示了行政法賴以存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)，而且也使行政法的理論基礎(chǔ)構(gòu)筑在這一科學(xué)的基礎(chǔ)之上。
其次，該論科學(xué)而全面地解釋了行政法諸現(xiàn)象。該論根據(jù)辯證統(tǒng)一原理，進(jìn)一步分析了行政法的基礎(chǔ)即一定層次的公共利益和個(gè)人利益關(guān)系的內(nèi)部矛盾運(yùn)動(dòng)，從而為闡釋行政法諸現(xiàn)象提供了科學(xué)的依據(jù)。該論認(rèn)為，公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系是一種對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，兩者之間既相互依賴、相互包含，因而是統(tǒng)一的；同時(shí)，又互相離異、分化和制約，因而又是對(duì)立的、矛盾或斗爭(zhēng)的。在公共利益與個(gè)人利益這一矛盾體中，由于公共利益規(guī)定著該矛盾是對(duì)抗性矛盾還是非對(duì)抗性矛盾這一性質(zhì)，在總量上也始終大大超出單個(gè)社會(huì)成員所具有的個(gè)人利益，因而，是該矛盾的主要方面。也就是說，公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系又是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系，當(dāng)個(gè)人利益與公共利益相沖突時(shí)始終應(yīng)服從公共利益（注：參見葉必豐：《論公共利益與個(gè)人利益的辯證關(guān)系》，《學(xué)術(shù)季刊》1997年第1期。）。 以此為邏輯起點(diǎn)，公共利益本位論回答了行政法的適用范圍這一涉及行政法的內(nèi)涵和外延及與其他部門法相區(qū)別的問題，認(rèn)為行政法是“以一定層次的公共利益和個(gè)人利益之間的關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范的總和”，換言之，“凡是以這一利益關(guān)系為基礎(chǔ)或調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范，都屬于行政法的范疇”（注：葉必豐：《行政法的理論基礎(chǔ)問題研究》，《法學(xué)評(píng)論》1997年第5期。）。同時(shí)， 該論解釋了行政主體與相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，揭示了行政法的本質(zhì)特點(diǎn)和功能，認(rèn)為行政法在本質(zhì)上是以公共利益為本位的法，并集中表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，代表公共利益的行政主體在地位和權(quán)利上優(yōu)于個(gè)人利益的主體即相對(duì)人；其二，行政主體的意思表示具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力；其三，行政主體所作的意思表示必須真正基于公共利益，并不能基于自己或他人的個(gè)人利益等（注：參見葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對(duì)行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）。就行政法的功能而言，該論認(rèn)為行政法以維護(hù)公共利益為首要功能，其次也兼顧個(gè)人利益的保護(hù)。（注：參見葉必豐：《論公共利益與個(gè)人利益的辯證關(guān)系》，《學(xué)術(shù)季刊》1997年第1期。）此外，該論考證了行政法的產(chǎn)生和發(fā)展， 認(rèn)為行政法是隨著利益關(guān)系的分化和組合，出現(xiàn)了一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系的獨(dú)立，從而形成的一個(gè)獨(dú)立部門法；同時(shí)，公共利益與個(gè)人利益關(guān)系之間的矛盾運(yùn)動(dòng)，推動(dòng)著行政法的量變和質(zhì)變，使行政法日益發(fā)達(dá)（注：參見葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第66頁(yè)。）。該論還提出并闡釋了行政法應(yīng)以促進(jìn)公共利益和個(gè)人利益的協(xié)調(diào)一致為目標(biāo)，以建立服務(wù)與合作關(guān)系為宗旨等思想?？傊?，公共利益本位論從行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)及其內(nèi)在矛盾運(yùn)動(dòng)出發(fā)，科學(xué)而全面地闡釋了行政法諸現(xiàn)象，不僅使其本身形成了一整套科學(xué)的理論體系，也為建立整個(gè)行政法的理論體系奠定了真正的理論基礎(chǔ)。
再次，該論合理地確定了行政法學(xué)體系。公共利益對(duì)個(gè)人利益而言的主導(dǎo)地位理論決定了行政法學(xué)除了研究行政法的基礎(chǔ)理論之外，在具體理論上應(yīng)以公共利益為主線，主要研究行政主體、行政行為和行政救濟(jì)三大基本內(nèi)容。行政主體即公共利益的代表者，包括代表公共利益并對(duì)公共利益進(jìn)行維護(hù)和分配的行政機(jī)關(guān)和其他組織；行政行為即行政主體維護(hù)和分配公共利益的活動(dòng)；行政救濟(jì)即審查行政主體的行政行為是否真正符合公共利益，并予以相應(yīng)補(bǔ)救的制度。可見，以公共利益本位論為理論基礎(chǔ)來建構(gòu)行政法學(xué)體系，能夠比較合理地解決行政法學(xué)的研究范圍，既不遺漏，又突出了重心。
此外，公共利益本位論還是正確指導(dǎo)行政法制建設(shè)的基本理論。公共利益本位論在解決公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)兩者既對(duì)立又統(tǒng)一的關(guān)系，在兩者發(fā)生沖突時(shí)“以公共利益為本位而告終”。這表現(xiàn)在“公平與效率”的關(guān)系處理上，就是行政法所要遵循的特有的“效率優(yōu)先、兼顧公平”原則，從而為行政法制實(shí)踐中合理處理“公平與效率”的關(guān)系提供了基本的指導(dǎo)思想。同時(shí)，公共利益本位論強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上不僅是以公共利益為本位的法，更是以追求真正公共利益為規(guī)則的法，“為此行政權(quán)限規(guī)則、程序規(guī)則和審查規(guī)則成了行政法不可缺少的重要組成部分”（注：葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對(duì)行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第108頁(yè)。）。其中， 權(quán)限規(guī)則和程序規(guī)則是一種預(yù)防規(guī)則，即防止行政主體所作意思表示違反公共利益的規(guī)則；審查規(guī)則是一種補(bǔ)救規(guī)則，即對(duì)行政主體違反公共利益的表意行為予以糾正的規(guī)則，從而使行政主體的表意行為限制在真正公共利益即法律的范疇之內(nèi)。而所有這些，正是實(shí)現(xiàn)“依法行政”這一行政法制建設(shè)目標(biāo)的關(guān)鍵之所在。另外，以公共利益本位論作為行政法的理論基礎(chǔ)，在行政訴訟實(shí)踐中還能達(dá)到“準(zhǔn)確地認(rèn)定法律規(guī)范和案件的性質(zhì)，從而正確地適用法律，科學(xué)地完善法律設(shè)施”（注：葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對(duì)行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第108頁(yè)。）的目標(biāo)。
綜上所述，公共利益本位論既科學(xué)地揭示了行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)及其內(nèi)在矛盾運(yùn)動(dòng)，又以此為邏輯起點(diǎn)，科學(xué)地揭示了行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)涵和外延、本質(zhì)和功能等問題；既為行政法諸現(xiàn)象的闡釋奠定了科學(xué)的理論基礎(chǔ)，又為指導(dǎo)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)提供了正確的理論依據(jù)，因而能夠且應(yīng)當(dāng)作為行政法的理論基礎(chǔ)。
（二）行政法的理論基礎(chǔ)不能是其他學(xué)說
除公共利益本位論之外，國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)界在關(guān)于行政法是什么和行政法理論基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)上，還存在著其他各種學(xué)說。諸如在法國(guó)，先后存在“公共權(quán)力學(xué)說”、“公務(wù)學(xué)說”、“公共利益學(xué)說”、“新公共權(quán)力學(xué)說”等（注：參見王名揚(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第22頁(yè)以下。）；在英美法系國(guó)家，行政法學(xué)界幾乎都主張“行政法是控制政府權(quán)力的法”（注：〔英〕威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第5頁(yè)。）， 人們稱之為“控權(quán)說”；在蘇聯(lián)，一些行政法學(xué)者則認(rèn)為“行政法是國(guó)家管理法”（注：〔蘇〕b·m·馬諾辛著：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版，第29頁(yè)。），人們稱之為“管理說”（注：英美法系國(guó)家的“控權(quán)說”和前蘇聯(lián)的“管理說”都是人們從它們的一些行政法學(xué)者關(guān)于行政法的定義和相關(guān)的理論體系中進(jìn)行抽象、概括而命名的。）；在我國(guó)，更是“學(xué)說紛呈”、“觀點(diǎn)林立”，先后有所謂“人民服務(wù)論”（注：參見應(yīng)松年、朱維究、方彥：《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題探討》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1983年第2期。）、 “政府論”（注：參見楊海坤：《論我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》、《北京社會(huì)科學(xué)》1989年第1期。）、 “控權(quán)論”（注：受英美法系國(guó)家“控權(quán)說”的影響，我國(guó)部分學(xué)者也提出應(yīng)將“控制行政權(quán)力”作為行政法的理論基礎(chǔ)。參見張尚＠①主編：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)-中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第694頁(yè)以下。另外，還有學(xué)者提出所謂“新控權(quán)理論”，參見程干遠(yuǎn)、李載華：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政法學(xué)“控權(quán)理論”的思考》，《學(xué)?！?994年第5期。）、“平衡論”（注：參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期。該文首次提出了“平衡論”， 爾后又有一系列論文對(duì)其進(jìn)一步予以闡述，如沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學(xué)研究》1994年第3期；羅豪才、 甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》、《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期。此外， 有學(xué)者基于對(duì)“平衡論”的一種完善，后又提出所謂“控權(quán)-平衡論”，參見郭潤(rùn)生、宋功德：《控權(quán)-平衡論-兼論現(xiàn)代行政法的歷史使命》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期。）、 “的公共權(quán)力論”（注：參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第 3期。）、“服務(wù)論”（注：參見陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)-服務(wù)論》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1995年第5期。 ）及其他若干學(xué)說和觀點(diǎn)。這些學(xué)說和觀點(diǎn)概括而言，大體可歸為三類：其一是“權(quán)力論”，該論按其對(duì)行政法功能的認(rèn)識(shí)不同，又可分為“保權(quán)論”（包括法國(guó)的“公共權(quán)力學(xué)說”、“新公共權(quán)力學(xué)說”和我國(guó)的“公共權(quán)力論”及蘇聯(lián)的“管理說”等）和“控權(quán)論”兩類；其二是“平衡論”；其三是“服務(wù)論”（包括法國(guó)的“公務(wù)說”及我國(guó)的“人民服務(wù)論”、“政府論”、“服務(wù)論”等）。
筆者以為，既然前述行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公共利益本位論，那么該論之外的關(guān)于同一論題的其他學(xué)說就不能成立；同時(shí)，將這些學(xué)說作為行政法的理論基礎(chǔ)也存在著明顯的不足和缺陷，難以滿足作為行政法理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件。
第一，它們都只是旨在解答行政法某一方面的特征或現(xiàn)象，而無法從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象。在這些學(xué)說中，可以說多數(shù)都只是旨在解決“行政法的作用或功能是什么”。如有人認(rèn)為行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力?！翱貦?quán)論”便由此提出。有人認(rèn)為行政法的作用在于保障國(guó)家行政權(quán)的有效行使，因而有“管理論”之說。還有人則認(rèn)為行政法融“控權(quán)”與“保權(quán)”于一體，具有雙重作用，于是又有“平衡論”之說。也有人認(rèn)為現(xiàn)代行政法的功能在于“服務(wù)與授益”，由此提出“服務(wù)論”之說，如此等等都屬于“作用論”的范疇。在前述學(xué)說中，法國(guó)的“公共權(quán)力說”、“公務(wù)說”等也都只是旨在解決“行政法調(diào)整的范圍是什么”，特別是行政法調(diào)整的范圍與其它法律調(diào)整的范圍如何劃界。我國(guó)的“公共權(quán)力論”也只是說明了行政權(quán)力的性質(zhì)：“人民服務(wù)論”、“政府論”則只是力圖通過說明人民政府的性質(zhì)來解決“行政法的根本宗旨是什么”，等等。如前所述，作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個(gè)行政法理論“大廈”的基礎(chǔ)，應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象，全面反映行政法各個(gè)方面的征，而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。而上述學(xué)說都只是反映了行政法的某一個(gè)側(cè)面，并非行政法的全貌，因而無論其是否科學(xué)，都是不能作為行政法理論基礎(chǔ)的，否則就有“以偏概全”之嫌。
第二，它們都只是解答了行政法本身所具有的某種特征或現(xiàn)象，而沒有從根本上深刻地揭示行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)。也就是說，它們僅僅解答了行政法本身所具有的某種特征或現(xiàn)象，而沒有找到這些特征或現(xiàn)象的基礎(chǔ)，以這些特征或現(xiàn)象來說明、解釋行政法，不過只是以行政法解釋行政法而已。同時(shí)，它們這些學(xué)說不僅未能從根本上揭示行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)，從而以此來解釋行政法，反而將行政法本身的現(xiàn)象或特征認(rèn)定為行政法的客觀基礎(chǔ)，這與歷史唯物主義的基本原理也是不相符合的，因而又是不科學(xué)的，所以它們是不能作為行政法的理論基礎(chǔ)的。
三、對(duì)其它幾種主要學(xué)說的批判吸收與理論定位
有關(guān)“權(quán)力論”、“平衡論”和“服務(wù)論”等學(xué)說，雖然作為行政法的理論基礎(chǔ)尚缺乏科學(xué)性，但是筆者以為，對(duì)這些學(xué)說也不可全盤予以否定或一概拋棄，而應(yīng)以唯物史觀辯證地予以對(duì)待，并批判吸收其合理的因素，以用作行政法某一層面的理論概括，如可以“平衡”用作行政法目標(biāo)層面的理論概括，以“保權(quán)”和“控權(quán)”用作行政法手段層面的理論概括，以“服務(wù)與合作”用作行政法宗旨面的理論概括等等，以使它們?cè)谛姓ɡ碚擉w系中都能得以合理的定位，從而充分發(fā)揮它們各自應(yīng)有的理論價(jià)值和實(shí)際功效。只不過無論是行政法的目標(biāo)、手段還是宗旨等層面的理論都只能是行政法的一般性基礎(chǔ)理論，而不能把它們與公共利益本位論這一行政法的理論基礎(chǔ)置于同一個(gè)理論層面，相反應(yīng)在確立公共利益本位論作為行政法理論基礎(chǔ)的前提下，以公共利益本位論為指導(dǎo)來對(duì)它們進(jìn)行批判吸收和理論定位。
（一）“平衡”：行政法目標(biāo)層面的理論概括
行政法的目標(biāo)即行政法的價(jià)值追求，是行政法所期望達(dá)到的目的。有關(guān)行政法目標(biāo)的理論雖屬行政法的一般性基礎(chǔ)理論，但它卻直接決定著行政法的發(fā)展方向和歷史使命，顯然又是非常重要的。
行政法的目標(biāo)何在？“平衡論”認(rèn)為：“平衡是行政法繼續(xù)發(fā)展的動(dòng)力和目標(biāo)”（注：陶鵬：《簡(jiǎn)析現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。），換言之，行政法的目標(biāo)就是平衡，即促使行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)處于平衡狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的和諧一致。筆者以為，“平衡論”的這一觀點(diǎn)是可以成立的，也正是其合理、可取之處。但是“平衡論”并未揭示行政法以“平衡”為其價(jià)值追求的真正原因，只是簡(jiǎn)單地認(rèn)為：“講平衡，正是因?yàn)榇嬖谥黄胶?，存在著不平衡，便要?shí)現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義?！保ㄗⅲ毫_豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期。）實(shí)際上， 行政法以實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的和諧一致為其追求的價(jià)值目標(biāo)，是由其賴以存在的基礎(chǔ)-“一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系”所決定的。歷史唯物主義認(rèn)為，有什么樣的基礎(chǔ)就會(huì)有什么樣的上層建筑；一切上層建筑總是積極維護(hù)自己所賴以存在的基礎(chǔ)，并促進(jìn)它的鞏固和發(fā)展。行政法作為一種上層建筑，同樣“總是積極地維護(hù)和促進(jìn)它賴以存在的一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系”（注：葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對(duì)行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）。這就決定了行政法必然要維護(hù)和促進(jìn)自己所賴以存在的公共利益與個(gè)人利益的一致性。當(dāng)然，公共利益與個(gè)人利益又是對(duì)立、沖突和矛盾的，但這正是行政法產(chǎn)生和存在的必要基礎(chǔ)，也就是說，行政法之所以有其存在之必要，就在于它要化解、協(xié)調(diào)這種對(duì)立、沖突和矛盾，以使其趨于一致，達(dá)到和諧、平衡的狀態(tài)，從而促進(jìn)公共利益與個(gè)人利益關(guān)系的不斷發(fā)展。因此，行政法所追求的價(jià)值目標(biāo)永遠(yuǎn)是不斷地促使公共利益與個(gè)人利益趨于和諧一致，實(shí)現(xiàn)兩者的平衡，這正是由其賴以存在的基礎(chǔ)所決定的；同時(shí)，這又是“平衡論”的題中應(yīng)有之義?？梢?，“平衡論”可定位于行政法的一種“目標(biāo)論”，即以“平衡論”用作行政法目標(biāo)層面的理論概括，但同時(shí)“平衡論”也只應(yīng)定位于此，并以公共利益本位論作為理論基礎(chǔ)來說明“行政法的目標(biāo)是平衡”，而不能認(rèn)為“行政法是平衡，行政法的理論基礎(chǔ)是平衡，其價(jià)值是平衡，其精神是平衡，其內(nèi)涵等也都是平衡，似乎除了平衡還是平衡”（注：楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)》、 《中國(guó)法學(xué)》1996年第2期。），否則就會(huì)變成一種不切實(shí)際的“萬(wàn)能論”，并陷入難以自圓其說的尷尬境地。
（二）“保權(quán)”與“控權(quán)”：行政法手段層面的理論概括
所謂行政法的手段，是指實(shí)現(xiàn)行政法的目標(biāo)所采用的方法。行政法通過什么樣的手段或方法來實(shí)現(xiàn)平衡公共利益與個(gè)人利益的目標(biāo)呢？對(duì)此，“平衡論”會(huì)不加思索地認(rèn)為通過平衡的方法，即“以平衡的方法處理行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”（注：羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期。）。筆者以為，行政法的目標(biāo)與行政法的手段是兩個(gè)不同的概念，它們之間有著明顯的區(qū)別，但從“平衡論”的觀點(diǎn)來看，它們都是“平衡”二字，如此豈不是將二者相等同或者相循環(huán)地理解？顯然，“平衡”是不能同時(shí)也用作行政法手段層面的理論概括的。而“權(quán)力論”在回答這一問題上倒是有其合理、可取之處，可以批判吸收。
在“權(quán)力論”中，無論“保權(quán)論”還是“控權(quán)論”，它們都是從行政權(quán)力的角度出發(fā)來認(rèn)識(shí)行政法的手段的，這就為正確認(rèn)識(shí)行政法的手段找到了合理的支撐點(diǎn)。因?yàn)椴徽撌菣?quán)力還是權(quán)利都指向一定的利益，是“對(duì)利益所享有的資格”（注：a·j·m ·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版， 第123頁(yè)。）。作為國(guó)家權(quán)力之一種的行政權(quán)則是代表并為維護(hù)和分配公共利益而設(shè)置的。同時(shí)，行政主體也只有在維護(hù)和分配公共利益，亦即行政權(quán)的運(yùn)作過程中，才能與相對(duì)人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的和諧一致。因此，要正確認(rèn)識(shí)行政法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的手段，就必須從行政權(quán)的角度出發(fā)，以行政權(quán)的運(yùn)作為支點(diǎn)。而行政權(quán)的運(yùn)作既可能實(shí)現(xiàn)行政法的目標(biāo)即實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的和諧一致，也可能與之相違背。前者需要保護(hù)，即“保權(quán)”；后者則需要予以控制，即“控權(quán)”，從而最終達(dá)到行政法所要追求的公共利益與個(gè)人利益的和諧一致?？梢?，“保權(quán)論”與“控權(quán)論”在具體認(rèn)識(shí)行政法的手段時(shí)分別包含著“保權(quán)”與“控權(quán)”的思想，因而可定位于行政法的一種“手段論”，即以“保權(quán)”與“控權(quán)”用作行政法手段層面的理論概括。但是，“保權(quán)論”和“控權(quán)論”在認(rèn)識(shí)行政法手段時(shí)又分別走向了兩個(gè)極端，而且也沒有揭示作為手段的“保權(quán)”和“控權(quán)”與行政法的目標(biāo)及行政法的基礎(chǔ)之間的關(guān)系，因而僅有部分真理性，所以它們只能結(jié)合起來，并在公共利益本位論的指導(dǎo)下共同作為行政法手段層面的理論概括。
（三）“服務(wù)與合作”：行政法宗旨層面的理論概括
論文關(guān)鍵詞：民生行政司法救濟(jì)
論文摘要：我國(guó)著力推進(jìn)社會(huì)主義民主政治、改善民生、建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，這些國(guó)家政策的調(diào)整為我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展提供了寶貴契機(jī)。尤其是，改善民生的國(guó)家政策將推動(dòng)行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進(jìn)行政司法救濟(jì)的研究，而利益統(tǒng)籌政策將促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。對(duì)這一領(lǐng)域的熱切關(guān)注將直接影響我國(guó)行政法學(xué)的未來發(fā)展。
改革開放30年來．我國(guó)的行政法學(xué)在激烈的社會(huì)變遷中已成為一門充滿無限生機(jī)的學(xué)科。每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國(guó)家理論。黨的十七大報(bào)告不但確立黨的綱領(lǐng)而且確立了國(guó)家的未來發(fā)展綱領(lǐng)，隨著我國(guó)的國(guó)家政策對(duì)民生問題的高度關(guān)注，對(duì)我國(guó)的行政法學(xué)研究提出了一系列嶄新課題。
一關(guān)注民生促進(jìn)行政法學(xué)研究
黨的“十七大”報(bào)告明確提出必須在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會(huì)建設(shè)，著力保障和改善民生。把改善民生作為當(dāng)前社會(huì)建設(shè)的重大任務(wù)，表明了執(zhí)政黨及其政府力圖解決民眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對(duì)現(xiàn)代國(guó)家社會(huì)功能的嶄新認(rèn)識(shí)。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國(guó)，民生問題已非簡(jiǎn)單的衣食住行．教育、醫(yī)療，就業(yè)、環(huán)境、社會(huì)保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關(guān)。在民生問題成為政府基本的施政目標(biāo)之后，行政法學(xué)無疑應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注社會(huì)性規(guī)制研究。從“十七大”報(bào)告的論述上看，發(fā)展民主政治將成為我國(guó)未來社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對(duì)公共事務(wù)的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進(jìn)行密切合作的背景下，行政法學(xué)的使命就遠(yuǎn)非拘泥于對(duì)公共權(quán)力的馴服，它不僅要防范公權(quán)力作惡更要激發(fā)公權(quán)力行善。隨著公民法律意識(shí)的提升，因公權(quán)力的行使侵犯私權(quán)利而引發(fā)的行政爭(zhēng)議也日趨復(fù)雜，如何確定及依法保護(hù)行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領(lǐng)域急需探討的問題。
二關(guān)注民生定位行政訴訟中訴之利益
“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎(chǔ)性概念，它與當(dāng)事人行政訴權(quán)的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠?yàn)楣窭嫣峁┯欣谋Ｕ?，但審判?quán)不是萬(wàn)能的，法院只對(duì)能夠?qū)彶榈男袨?，由合格的?dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對(duì)訴的利益的審查，旨在明確何種私權(quán)利可以對(duì)公權(quán)力的行使提出質(zhì)疑，進(jìn)而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實(shí)現(xiàn)。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權(quán)力侵害的最后屏障，而訴權(quán)是公民利益得到司法救濟(jì)所必需的程序權(quán)。
隨著國(guó)家政策對(duì)民生的高度關(guān)注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護(hù)的“訴的利益”也產(chǎn)生了重大變化。第一，從“自然權(quán)利”到“社會(huì)權(quán)利”的擴(kuò)大。公共事業(yè)的提供和社會(huì)福利的保障成為了政府必須承擔(dān)的義務(wù)，與之相對(duì)應(yīng)的是公民享受這些服務(wù)的權(quán)利，就業(yè)權(quán)、環(huán)境權(quán)等新型權(quán)利被納入了法律保護(hù)的范圍，法律對(duì)于權(quán)利的保障已經(jīng)不限于人的自然屬性，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)為個(gè)人充分發(fā)展物質(zhì)、智力和精神活動(dòng)提供必要的條件；第二，從“法定權(quán)利”到“法律保護(hù)的利益”擴(kuò)大。隨著政府角色的轉(zhuǎn)變，對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經(jīng)“無孔不入”的情形下，公權(quán)力與私權(quán)利的接觸范圍擴(kuò)大，對(duì)公民利益構(gòu)成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對(duì)具體相對(duì)人做出，而是提供給社會(huì)大眾；第三，依法維護(hù)的訴訟主體資格擴(kuò)大化。我國(guó)的行政訴訟法頒布之前，公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的一直適用民事訴訟法，可以說我國(guó)的行政訴訟是從民事訴訟發(fā)展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)日后的行政訴訟產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴(kuò)大適用于“法律上利害關(guān)系人”，但《若干解釋》也只是將可以請(qǐng)求司法救濟(jì)的“個(gè)人利益”的范圍適當(dāng)放寬，所謂的“法律上利害關(guān)系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會(huì)的發(fā)展，政府行為已經(jīng)滲透到人們生活的每一個(gè)角落，在一些公民曾經(jīng)只能被動(dòng)接受而沒有任何發(fā)言權(quán)的領(lǐng)域，有越來越多的人站出來對(duì)政府決策說。不”，這對(duì)現(xiàn)行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國(guó)范圍內(nèi)出現(xiàn)了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護(hù)公共利益為己任，有人將其稱為“一場(chǎng)方興未艾的法律運(yùn)動(dòng)”。然而面對(duì)公眾的熱情關(guān)切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹(jǐn)慎的回應(yīng)，這促使我們對(duì)如何構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制進(jìn)行法理思考。
三關(guān)注民生掏建多元化糾紛解決機(jī)制
利益統(tǒng)籌促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。在利益主體和利益內(nèi)容日益多元化的今天，貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的根本方法就是“統(tǒng)籌兼顧”，利益統(tǒng)籌貫穿于利益的激勵(lì)，表達(dá)、協(xié)調(diào)和保障的壘過程，但關(guān)鍵還是體現(xiàn)在對(duì)不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達(dá)不可避免地會(huì)引發(fā)不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實(shí)際上也就是一個(gè)統(tǒng)籌不同利益的過程。在社會(huì)沖突不斷加劇的情況下，利益統(tǒng)籌的理念應(yīng)當(dāng)貫穿于各種社會(huì)糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。
(一)構(gòu)建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機(jī)制
目前，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收的強(qiáng)力推行，民眾與政府之間的關(guān)系在局部地區(qū)日趨緊張．甚至暴力事件也時(shí)有發(fā)生。盡管行政訴訟制度的實(shí)施已有20年之久，但民眾在與政府之間發(fā)生糾紛時(shí)往往首先采取的都是內(nèi)部施壓、上訪等非常規(guī)性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據(jù)主流。私力救濟(jì)的盛行特別是潮的涌現(xiàn)反襯出公力救濟(jì)尤其是行政訴訟的無能。我國(guó)行政復(fù)議、行政訴訟受案數(shù)長(zhǎng)期處于低迷狀態(tài)即是明證。也許救濟(jì)與法治之間亦敵亦友的悖論關(guān)系可能會(huì)成為其作為具有補(bǔ)充性的“特殊行政救濟(jì)”的理論基礎(chǔ)，但正式行政救濟(jì)社會(huì)認(rèn)同度的下降卻值得格外警醒。
筆者認(rèn)為，鑒于我國(guó)當(dāng)前行政糾紛解決機(jī)制的現(xiàn)實(shí)狀況．應(yīng)當(dāng)著力恢復(fù)司法在行政糾紛化解中應(yīng)有的核心地位．從根本上扭轉(zhuǎn)行政糾紛解決無序的局面，進(jìn)而把權(quán)利受到侵害的公民從家庭的血緣關(guān)系、從居民委員會(huì)或村民委員會(huì)的地緣關(guān)系、從單位的計(jì)劃管制關(guān)系、從國(guó)家機(jī)關(guān)的非權(quán)力化關(guān)系(調(diào)解關(guān)系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建至少有三項(xiàng)急迫任務(wù)：一是系統(tǒng)改造現(xiàn)行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現(xiàn)狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機(jī)制的合理成分建立起公正、透明，專業(yè)，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時(shí)化解提供新的渠道；三是進(jìn)一步修正現(xiàn)行行政復(fù)議特別是行政訴訟制度，擴(kuò)大行政司法救濟(jì)的受案范圍，使司法常規(guī)手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機(jī)制。
(二)在行政司法救濟(jì)中貫徹糾紛解決觀
