發(fā)布時(shí)間：2023-03-27 16:41:48
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的國際私法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協(xié)調(diào)
傳統(tǒng)國際私法普遍被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)，20世紀(jì)與21世紀(jì)之交，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，標(biāo)志著人類社會將從內(nèi)部的連綿不斷的戰(zhàn)爭、對抗與殘殺轉(zhuǎn)入到真正作為一個(gè)整體，通過各種協(xié)商、協(xié)調(diào)與合作的機(jī)制，謀求全人類共同、全面、持續(xù)的發(fā)展。傳統(tǒng)國際私法已不能完全適應(yīng)新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學(xué)者的批判與非難。當(dāng)今的國際私法在，保持傳統(tǒng)基本框架的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了重大改革，必然導(dǎo)致國際私法的地位與作用的變化與演進(jìn)。
21世紀(jì)國際私法在整個(gè)國際法律體系中的地位將不斷提升
國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是與國際經(jīng)濟(jì)文化交流日益發(fā)展，而各國法律規(guī)定又不盡相同的歷史事實(shí)相聯(lián)系的。早在十三世紀(jì)，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發(fā)生的爭議問題。于是，在對羅馬法進(jìn)行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學(xué)說-法則區(qū)別說。繼之而起的歐美大陸的資產(chǎn)階級革命等等眾多因素為國際私法的發(fā)展，創(chuàng)新，完善創(chuàng)造了條件。歷史事實(shí)表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。由此看來，國際私法的產(chǎn)生和存在是有其歷史價(jià)值的，是一個(gè)國家不可缺少的法律部門。
當(dāng)今，國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢與國際大市場的不斷發(fā)展，必然要求建立與之相適應(yīng)的國際法律環(huán)境。這種國際法律環(huán)境，一部分由國際公法所構(gòu)成-它保障國際政治新秩序的確立和運(yùn)作；一部分由國際經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成-它保障國際經(jīng)濟(jì)新秩序的確立和運(yùn)作；一部分毫無疑問，當(dāng)由國際私法所構(gòu)成-它保障國際民商新秩序的確立和運(yùn)作。國際私法的存在正是國際社會在新時(shí)期人類整體意識得到發(fā)展的必然產(chǎn)物。
而在當(dāng)代國際私法的演進(jìn)過程中，社會主義國家的國際私法的出現(xiàn)，打破了西方國家的國際私法一統(tǒng)天下的局面。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著發(fā)展中國家的崛起，許多發(fā)展中國家建立和健全了自己的國際私法；同時(shí)，經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系，科技的進(jìn)步，交通的發(fā)達(dá)以及政治的協(xié)調(diào)使得人類的聯(lián)系更密切，國際民商事交往更加頻繁。在這種情況下，各國國際私法日益趨同，國際私法的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌。而且，國際私法學(xué)說百家爭鳴，不斷推動(dòng)著國際私法立法和司法實(shí)踐的改革和創(chuàng)新。
隨著全球經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和科技技術(shù)的突飛猛進(jìn)，在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢中，國際私法的發(fā)展勢態(tài)越來越強(qiáng)，全球性規(guī)范沖突進(jìn)一步加劇，而實(shí)體統(tǒng)一法又遠(yuǎn)為達(dá)到可以在所有問題上協(xié)調(diào)各國于沖突的程度同時(shí)新的問題又將不斷出現(xiàn)，更何況還有一些國家尚未加入世界貿(mào)易組織。[1]而此時(shí)，國際私法作為國際民商事法律關(guān)系的調(diào)整器和劑，在國際社會生活中的作用和地位正在加強(qiáng)，并且日益受到人們的重視。
和平與發(fā)展仍是當(dāng)今世界的主題。盡管國際社會仍然充滿著尖銳的矛盾和對立，但是，國際社會各國之間的聯(lián)系和交往更加密切，相互依賴和需要大大加強(qiáng)，共同關(guān)心的問題越來越多，和平于發(fā)展一成為時(shí)代的最強(qiáng)音。國際社會內(nèi)部的矛盾和對立已不在是主要方面，而國際社會的統(tǒng)一性，整體性則起決定性作用。國際社會的這種發(fā)展趨勢表明，全球化趨勢是人類社會謀求共同發(fā)展何共同利益的一種必然結(jié)果。所以，在下一個(gè)世紀(jì)，各國經(jīng)濟(jì)的互補(bǔ)性和依賴性日益增強(qiáng)，國際民商事關(guān)系在國際關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位也正日益增強(qiáng)。由此看來，當(dāng)代國際私法適應(yīng)和平與發(fā)展的時(shí)代要求，在推動(dòng)和促進(jìn)國際民商事活動(dòng)中扮演著重要的角色，越來越受到重視，已成為國際法律體系中的一個(gè)重要分支。21世紀(jì)國際私法在整個(gè)國際法律體系的作用將有所演變
眾所周知，國際私法是隨著解決各國之間法律沖突的需要而發(fā)展起來的，其作用在于消除調(diào)整涉外民事關(guān)系的國際民商法律的沖突。按照傳統(tǒng)的國際私法選擇法律的方法總是選擇其中一個(gè)國家的法律來處理，它是法律適用法，即一國法院受理涉外民、商事案件涉及到數(shù)國法律的效力時(shí)，由其確定應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律。在當(dāng)今世界，國際私法的任務(wù)不僅在于保障內(nèi)國在涉外民商事關(guān)系中法律適用的權(quán)利，而且在促進(jìn)國家對外友好交往和開展平等互利的經(jīng)貿(mào)合作方面也發(fā)揮著不可替代的作用。
隨著高新科技的發(fā)展，人類社會的普遍聯(lián)系和相互依存關(guān)系不斷加強(qiáng)，便法律在保護(hù)國內(nèi)與國際社會秩序方面有了新的特點(diǎn)。也就是說國際私法的作用將從主要著眼于解決個(gè)案法律的選擇適用轉(zhuǎn)入到構(gòu)筑適合國際大市場運(yùn)作的民商法新秩序，從而在人類全球或整體意識不斷加強(qiáng)的要求下賦予自己的重大使命。突出表現(xiàn)在國際社會中法律之間的平位協(xié)調(diào)。所謂平位協(xié)調(diào)，乃指：各者對國際民商法律沖突的解決，立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國際社會民商法律的協(xié)調(diào)。
觀“法則區(qū)別說”以后的國際私法，始終未擺脫單純著眼于從相互抵觸的不同國家的國內(nèi)法中選擇其一且往往優(yōu)先選擇國內(nèi)法加以適用的傳統(tǒng)，毫無疑問，向優(yōu)位傾斜的法律選擇作為解決民商法律沖突的基本方法有著顯然的局限性。首先，向優(yōu)位傾斜的法律選擇不僅肯定了國際民商法抵觸的現(xiàn)實(shí)合理性，且以非善意（或稱對抗）的態(tài)度對待外國法，制約了者間民商法律的合作。其次，者堅(jiān)持優(yōu)位，極易導(dǎo)致沖突規(guī)范向國內(nèi)傾斜并造成沖突規(guī)范的沖突，使國際民商法律沖突復(fù)雜化。再次，立足優(yōu)位的法律選擇，往往把者的利益目標(biāo)置于最顯要的地位，并不惜動(dòng)用識別、反致或轉(zhuǎn)致、公共秩序保留等手段擴(kuò)大內(nèi)國法的適用，而使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到冷落（尤其是相關(guān)者及其屬民的利益目標(biāo)受到忽視），這勢必挫傷當(dāng)事人參與國際民商因素交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動(dòng)與優(yōu)化配置。[2]
時(shí)至21世紀(jì)，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越密不可分，國際民商事關(guān)系得到了空前蓬勃的發(fā)展，現(xiàn)代國際民商事關(guān)系已從早期的人的身份關(guān)系、物權(quán)關(guān)系和混合關(guān)系發(fā)展至物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻、家庭繼承、票據(jù)、信托、破產(chǎn)、保險(xiǎn)及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。而國際民商事關(guān)系的發(fā)展必然要求各國通過各種形式的協(xié)調(diào)以創(chuàng)造一個(gè)有利于新的國際民商事秩序的法律秩序。再說國際與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)因素的交流效益的實(shí)現(xiàn)以交流規(guī)則為中介，即依賴于各國民商法規(guī)則和調(diào)整民商法律沖突的國際私法。這樣，如果國際私法不發(fā)展，不完善其應(yīng)有的功能與作用而僅限于法律選擇以顯示其功用，那么它將無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。所以，當(dāng)國際社會民商事交流日益繁盛，科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)，相互依賴、相互制約大大加強(qiáng)時(shí)，者的國際社會觀念也發(fā)生了變化時(shí)，國際私法也就由立足優(yōu)位向追求平位協(xié)調(diào)發(fā)展。[3]
現(xiàn)代國際私法應(yīng)該以追求建構(gòu)國際民商新秩序?yàn)榻K極目標(biāo)，國際私法的功能應(yīng)實(shí)現(xiàn)由解決法律沖突到構(gòu)筑國際民商新秩序的徹底轉(zhuǎn)換，趨同化時(shí)國際私法所蘊(yùn)涵的一個(gè)本質(zhì)特征。而這種趨同化的不斷加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法將成為國際私法的主要規(guī)范并成為國際民商法律秩序的主要方面。統(tǒng)一實(shí)體法是由各者共同協(xié)商一致的結(jié)果，其采納和接受意味著各者在該領(lǐng)域民商法律差異性的減少或消除，也意味著各者在該領(lǐng)域優(yōu)位思想的放棄。因而，統(tǒng)一實(shí)體法的進(jìn)一步發(fā)展，必然推動(dòng)國際私法由優(yōu)位向強(qiáng)調(diào)平位協(xié)調(diào)的方向發(fā)展。[4]
國際私法統(tǒng)一化的理論及實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是海牙國際私法會議1951年確立了它作為常設(shè)國際組織的地位以及“私法統(tǒng)一協(xié)會”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織推動(dòng)了國際私法在解決民商法沖突中強(qiáng)調(diào)平位協(xié)調(diào)。
法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實(shí)如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時(shí)人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。
二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個(gè)重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動(dòng)；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時(shí)常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已得到適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻(xiàn)：
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榮玫《國際私法上的法律規(guī)避制度》發(fā)表于天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第1期
對一般人而言，國際私法是一個(gè)不怎么熟悉的概念，因此，不斷有人提出國際私法到底是什么法的疑問。實(shí)際上，即使是對學(xué)習(xí)法律的人來講，提到國際私法，多數(shù)人也會將其理解為抽象的理論法或者古典的學(xué)說法，認(rèn)為這是一門費(fèi)解的科目。
一個(gè)國家的法律本來只在該國范圍內(nèi)有效。然爾，在今天的國際化時(shí)代，國際社會所需要的法律不可能僅僅是像民、商法一樣的國內(nèi)法，還應(yīng)存在適用于國際社會的法律，這是一個(gè)奇怪的現(xiàn)象。在現(xiàn)實(shí)國際社會中，雖然為制訂國際性商習(xí)慣、國際條約的國際機(jī)構(gòu)所承認(rèn)的規(guī)則等在逐步增加，但還沒有形成世界范圍內(nèi)統(tǒng)一的私法。因此，在解決涉外案件時(shí)不可避免的需要國際私法的介入。
涉外訴訟案件的增加
今天，涉外訴訟案件遍及世界各地，復(fù)雜多樣的案件層出不窮，其規(guī)模也逐步大型化。
幾年前，從巴黎起飛的土耳其航空所屬飛機(jī)發(fā)生墜機(jī)爆炸事故，傷亡人數(shù)高達(dá)346人。此后，遇難者家屬以飛機(jī)制造商美國麥道？道格拉斯、貨倉門設(shè)計(jì)商（generaldynamics）和土耳其航空公司為被告在加利福尼亞東部地區(qū)聯(lián)邦地方法院提起損害賠償訴訟，要求人均賠償175萬美元。
該損害賠償請求訴訟中的原告人數(shù)高達(dá)337名，涉及24個(gè)國家的外國人和12個(gè)州的美國人（INreParisAirCrashofMarch3，1974）。對于這種情況，即使是在美國，各州的法律選擇原則也不統(tǒng)一，而且對于事故發(fā)生地通常是偶然位于某國上空的航空事故，居然也有的州采取不法行為地主義。此外，如果根據(jù)效仿聯(lián)邦法院應(yīng)適用的法律選擇原則的加利福尼亞州的法律選擇原則，則應(yīng)受Reich原則——在比較所有利益后，適用事故發(fā)生時(shí)的住所地法——所支配。
在根本不知道這么復(fù)雜的涉外案件應(yīng)適用何國法的情況下，原告無一例外地在美國法院提訟，無疑是考慮到美國法院有對航空事故判做出巨額賠償判決的先例、判決容易執(zhí)行等諸多因素。
國際化時(shí)代必要的法律
涉外案件應(yīng)向何國法院以及應(yīng)適用何國法律，在任何時(shí)候都是涉外訴訟中首先要考慮的重要問題。原因在于：各國裁判制度各異，訴訟程序等糾紛解決方法也不相同。不僅如此，受國民感情、生活習(xí)慣等影響，也可能出現(xiàn)偏見。更為重要的是，不得不考慮天各一方造成的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而判決的實(shí)效性和執(zhí)行也是一個(gè)重要問題。
今天，上述訴訟程序問題已經(jīng)成為國際私法的重要研究對象。
今日被稱為國際化的時(shí)代急流主要源于國際貿(mào)易，并已經(jīng)進(jìn)入了企業(yè)向進(jìn)軍海外，不斷擴(kuò)展海外生產(chǎn)據(jù)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了技術(shù)革新資本和經(jīng)營跨國化的階段。與此相應(yīng)適用，所有法律多少都開始了國際化，特別是在規(guī)范商業(yè)貿(mào)易的商法方面，開始有人主張國際商法或者國際契約法的獨(dú)立發(fā)展，特別是主張國際貿(mào)易法的獨(dú)立性。還有人主張要擺脫傳統(tǒng)的國際法觀念，提倡把包括國際私法在內(nèi)的規(guī)范所有國際性質(zhì)法律關(guān)系的法規(guī)視為一個(gè)整體進(jìn)行研究的新國際法。（Jessup，transnationallaw）這種主張以涉外生活關(guān)系為對象，因此與國際私法的對象出現(xiàn)交叉。
但是，在一個(gè)涉外案件中通常會涉及各國不同的司法制度和法庭地，所以從基于以適用一個(gè)法為前提的pandectain體系構(gòu)想的國際商法或國際貿(mào)易法的立場來看，要徹頭徹尾地解決涉外案件，就不得不涉及國際私法問題。正是在此意義上，可以說國際私法是在解決涉外案件中跨越所有法律領(lǐng)域而最終必需的法。
國際私法的新方法論
原來意義上的國際私法是決定涉外案件應(yīng)適用何國法律的法律選擇原則，直到今天，以克格爾教授為代表的德國傳統(tǒng)國際私法仍僅僅把法律選擇規(guī)定作為對研究對象。
但是，在解決日益復(fù)雜多樣的涉外案件時(shí)，僅僅依靠傳統(tǒng)的法律選擇原則已不能滿足需要。特別是在20世紀(jì)60年代以后的20余年間，由于以解決現(xiàn)實(shí)問題為宗旨的新方法論的出現(xiàn)，國際私法出現(xiàn)了戲劇性變化，進(jìn)入了提倡完全傳統(tǒng)國際私法并進(jìn)行國際私法革命的時(shí)代。機(jī)械地適用先前腐朽的、徒留軀殼的傳統(tǒng)法律原則，已經(jīng)根本無法解決在不斷移動(dòng)和變化的時(shí)代中不斷發(fā)展的不計(jì)其數(shù)的各種涉外案件。
關(guān)鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務(wù)
依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭訟問題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！倍枰趪H私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。”
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，先決問題雖相對于主要問題具有獨(dú)立性，但它們畢竟是兩個(gè)緊密相關(guān)的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問題?！币虼?，“只有依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！倍?，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個(gè)以上外國法院之間判決的一致?！?/p>
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，前述適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價(jià)，即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的。”同時(shí)，“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?，既然先決問題相對于主要問題具有獨(dú)立性，可以作為一個(gè)訴訟單獨(dú)提出，其理應(yīng)與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質(zhì)，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法”。
(三)個(gè)案分析說
該說認(rèn)為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準(zhǔn)據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認(rèn)或否認(rèn)某種法律地位?！薄岸ㄔ旱胤ㄕf追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時(shí)意味著導(dǎo)致國際判決的不和諧?！辈⑶?，“附帶問題不能用一個(gè)機(jī)械的辦法解決，每個(gè)案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實(shí)在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題?！?/p>
隨著國際私法理論現(xiàn)實(shí)注意傾向的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個(gè)別解決”，“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準(zhǔn)據(jù)法關(guān)系更為密切”?；颉坝煞ü俑鶕?jù)國際私法的基本原則予以解決”。
(四)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國實(shí)體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實(shí)體法解決之。并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性，實(shí)為方便之舉。
(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說
該說認(rèn)為，“先決問題有獨(dú)立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系?！币虼?，在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下，先決問題應(yīng)該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準(zhǔn)據(jù)法”。而且，“以管轄權(quán)為基礎(chǔ)，對先決問題的確定，進(jìn)而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應(yīng)國家的承認(rèn)與執(zhí)行?！?/p>
二、從國際私法的基本任務(wù)看先決問題的處理
諸多觀點(diǎn)的交鋒與爭鳴是先決問題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說在不同的國家和地區(qū)的司法實(shí)踐中得以應(yīng)用，但找到一個(gè)最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實(shí)而緊迫的問題。鑒于此，適時(shí)的反思上述諸種觀點(diǎn)以確立合理的處理方式，并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務(wù)于國際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無法在脫離國際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務(wù)
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。筆者認(rèn)為，法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務(wù)又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個(gè)方面。
1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個(gè)方面，國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時(shí)的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個(gè)方面。
在管轄權(quán)問題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán)，但現(xiàn)實(shí)是目前世界上還沒有一個(gè)在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個(gè)長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當(dāng)?shù)淖鹬?。這也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。
在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認(rèn)的是，由于各國社會倫理基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠(yuǎn)。在這種情況下，如仍運(yùn)用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準(zhǔn)據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)，違背適用國的國家利益或道德觀念時(shí)，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序?yàn)槔碛桑拗?、改變或完全排除外國法的適用，或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認(rèn)?！边@一制度的確立，在相當(dāng)程度上保證了內(nèi)國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。
2、以追求實(shí)質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準(zhǔn)據(jù)法以確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。
國際私法注重實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個(gè)方面略加闡述，即當(dāng)事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)?！逼渥钤缬?6世紀(jì)由法國國際私法學(xué)者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當(dāng)事人可以自由選擇一個(gè)習(xí)慣法作為契約的準(zhǔn)據(jù)法”。目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌?、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用?？梢哉f，擴(kuò)張并泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應(yīng)了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實(shí)質(zhì)正義之實(shí)現(xiàn)的價(jià)值追求。
萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個(gè)地方或國家與案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。”由于最密切聯(lián)系原則蘊(yùn)涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強(qiáng)調(diào)對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強(qiáng)調(diào)對實(shí)質(zhì)正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運(yùn)用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴(kuò)及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當(dāng)事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個(gè)方面分析了國際私法基本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個(gè)方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因?yàn)椋?/p>
首先，管轄權(quán)是一國處理有關(guān)國際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國不具有對該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無權(quán)對該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)表達(dá)意見，即使勉強(qiáng)表達(dá)，也無法得到有關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。
其次，管轄權(quán)問題將直接影響國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準(zhǔn)據(jù)法，這將直接影響對具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排。
筆者認(rèn)為，在處理國際私法中的先決問題時(shí)，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對先決問題適用恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，并對主要問題作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。所以，筆者主張對先決問題的處理應(yīng)以適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范為原則。
當(dāng)然，單純的強(qiáng)調(diào)適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范還不足以應(yīng)對先決問題的復(fù)雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時(shí)，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實(shí)現(xiàn)有所助益。
三、處理先決問題的具體規(guī)則
前文分析得出，我們應(yīng)以有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權(quán)問題引入先決問題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實(shí)務(wù)操作，有必要輔之以對當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進(jìn)一步細(xì)化，形成切實(shí)可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的；另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當(dāng)然地認(rèn)定法院地國是對該先決問題有管轄權(quán)的國家，并認(rèn)定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準(zhǔn)據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問題的判決或裁決認(rèn)定有關(guān)事實(shí)。
第二種情況則是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認(rèn)和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認(rèn)定有關(guān)先決問題的事實(shí)。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認(rèn)或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認(rèn)定有關(guān)先決問題；若不享有，則可視該先決問題為未有相關(guān)判決或裁決。
再次，關(guān)于第二類先決問題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問題，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：
如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則可允許當(dāng)事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關(guān)先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當(dāng)事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當(dāng)事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時(shí)也對適用于先決問題的法律達(dá)成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。
在法院地國的法律不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，或當(dāng)事人未就選擇管轄法院達(dá)成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權(quán)的國家，如果僅有一個(gè)國家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問題。如果存在多個(gè)國家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應(yīng)適用法院地國的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法處理先決問題；若所有有管轄權(quán)的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個(gè)國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范；若不存在對先決問題具有管轄權(quán)的國家，或者在有管轄權(quán)的國家中有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家與法院地國間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個(gè)國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個(gè)與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。
最后，由于國際私法的特點(diǎn)，存在若適用有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉(zhuǎn)而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準(zhǔn)據(jù)法處理有關(guān)先決問題。
[參考文獻(xiàn)]
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論文關(guān)鍵詞:契約隨土地轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān)隨土地轉(zhuǎn)移衡平法上的契約隨土地轉(zhuǎn)移隨土地轉(zhuǎn)移契約的消滅
“約定隨土地轉(zhuǎn)移制度”是美國財(cái)產(chǎn)法中設(shè)定在他人土地上權(quán)利的一種重要制度。無論是其起源、發(fā)展過程還是規(guī)則本身都體現(xiàn)著很強(qiáng)烈的美國財(cái)產(chǎn)法特色，其制度設(shè)計(jì)和安排亦蘊(yùn)涵了較強(qiáng)的法技術(shù)水平和思想。本文試圖在對該制度進(jìn)行系統(tǒng)探究之后，期冀其中的法理精髓能對我國物權(quán)立法有所助益。
一、約定隨土地轉(zhuǎn)移制度的基本內(nèi)涵
約定隨土地轉(zhuǎn)移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權(quán)益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權(quán)利義務(wù)依附于土地而存在，并隨土地的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負(fù)擔(dān)，還是賦予的權(quán)利或收益，只要符合“約定隨土地轉(zhuǎn)移”的要求和規(guī)定，即使現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人并非作出該約定的當(dāng)事人，他也要受該約定的約束。從這一點(diǎn)來看，約定隨土地轉(zhuǎn)移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質(zhì)的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當(dāng)濃厚的地役權(quán)特色。而事實(shí)上，在英美財(cái)產(chǎn)法中該制度在起源與形成上確實(shí)與地役權(quán)有著不可分割的關(guān)系。
二、約定隨土地轉(zhuǎn)移制度與地役權(quán)的關(guān)系和異同
盡管地役權(quán)也可以隨土地轉(zhuǎn)移給產(chǎn)權(quán)后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時(shí)，即使該從屬建筑的產(chǎn)權(quán)被原從屬地役權(quán)的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)權(quán)后繼人仍需繼續(xù)承擔(dān)該地役權(quán)中的負(fù)擔(dān)義務(wù))，但是從某種程度上說，能創(chuàng)設(shè)地役權(quán)的行為類型畢竟是有限的，法院系統(tǒng)也抑制私主體之間創(chuàng)設(shè)新地役權(quán)，限制太過新穎或是完全私創(chuàng)的限制均不會被法院承認(rèn)為地役權(quán)。這樣一來法院就必須創(chuàng)設(shè)出新的制度來使這些新穎的、自創(chuàng)性的協(xié)議也可以在與特定財(cái)產(chǎn)相關(guān)的關(guān)系較遠(yuǎn)的產(chǎn)權(quán)人之間適用，這個(gè)制度就是約定隨土地轉(zhuǎn)移的制度?？梢?，約定隨土地轉(zhuǎn)移制度的形成與地役權(quán)有著不可分割的聯(lián)系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權(quán)通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉(zhuǎn)移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實(shí)本質(zhì)。地役權(quán)法重述①(RestatementofServitudes)中也認(rèn)為地役權(quán)可以通過合同或授予來創(chuàng)設(shè)。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權(quán)做出，也可以由隨土地轉(zhuǎn)移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉(zhuǎn)移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉(zhuǎn)移的約定中的權(quán)利和義務(wù)都是不可能基于實(shí)效而產(chǎn)生的，而地役權(quán)無疑可以。
三、負(fù)擔(dān)隨土地轉(zhuǎn)移的要求
約定隨土地轉(zhuǎn)移制度中很多規(guī)定皆是通過給對方的土地利用設(shè)定負(fù)擔(dān)來達(dá)到使自己獲益的目的，而約定的負(fù)擔(dān)要隨土地轉(zhuǎn)移看來似乎是一件對產(chǎn)權(quán)后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統(tǒng)契約法進(jìn)行的最大的挑戰(zhàn)。也因?yàn)槿绱耍胀ǚㄖ性O(shè)定了相當(dāng)嚴(yán)格而復(fù)雜的規(guī)則來約束負(fù)擔(dān)隨產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，具體的要求有：
1.約定本身必須有執(zhí)行力。由于隨契約轉(zhuǎn)移的約定畢竟是以契約方式而非產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(jià)(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關(guān)規(guī)定從而不具有執(zhí)行力，那么無論是其中的負(fù)擔(dān)還是獲益都是不可能來約束后繼產(chǎn)權(quán)人的。在約定隨土地轉(zhuǎn)移制度剛出現(xiàn)的時(shí)候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個(gè)規(guī)定已經(jīng)被廢除，但是在美國大多數(shù)州的司法實(shí)踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時(shí)出于對禁止反言和實(shí)際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉(zhuǎn)移。而約定如果是規(guī)定在地契中的，那么即使產(chǎn)權(quán)受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉(zhuǎn)移的意圖。只有當(dāng)原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉(zhuǎn)移時(shí)，法院才會支持該約定有隨土地移轉(zhuǎn)的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時(shí)還未存在的事物進(jìn)行某種約定時(shí)，約定人必須明示約定內(nèi)容對自己及其轉(zhuǎn)讓人都有效時(shí)，該約定才能被認(rèn)為是可以移轉(zhuǎn)的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉(zhuǎn)讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進(jìn)行維護(hù)，由于圍墻在A承諾時(shí)并不存在，在Spence''''sCase的規(guī)則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉(zhuǎn)讓人都有效時(shí)，該約定才能隨土地移轉(zhuǎn)。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護(hù)，那么約定中任何暗示該約定會約束其產(chǎn)權(quán)后繼人的語言都可使之成為隨土地轉(zhuǎn)移的約定。
3.產(chǎn)權(quán)承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉(zhuǎn)移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉(zhuǎn)移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負(fù)擔(dān)地，將承受預(yù)料之外的負(fù)擔(dān)，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應(yīng)依契約的規(guī)定承受土地上之負(fù)擔(dān)。但依美國的登記法，契約當(dāng)事人訂立土地上之契約必須經(jīng)登記，始發(fā)生對抗第三人的效力。未經(jīng)登記，善意的二次購買人支付了價(jià)金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權(quán)而不受契約的拘束承受任何土地上之負(fù)擔(dān)。因此，登記是土地上之約定的權(quán)利義務(wù)于土地有償轉(zhuǎn)讓場合隨土地而轉(zhuǎn)移的重要條件。
4.約定必須和土地利用有關(guān)。只有當(dāng)約定“涉及并關(guān)系到”(touchesandconcerns)到受約土地時(shí)，法院才會認(rèn)為該約定對產(chǎn)權(quán)后繼人有執(zhí)行力。目前比較通行的認(rèn)定約定“涉及并關(guān)系到”土地的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是看該約定內(nèi)容的執(zhí)行會否使約定人或受約人與土地有關(guān)的關(guān)系增進(jìn)或減損(比如使所有權(quán)增值或貶值)，但也有法院認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能使判斷更麻煩。而一個(gè)約定通常包含施加負(fù)擔(dān)和賦予權(quán)益兩部分，美國現(xiàn)行法律實(shí)踐中，對于負(fù)擔(dān)隨土地的轉(zhuǎn)移，有一種比較自由的觀點(diǎn)認(rèn)為只要約定的負(fù)擔(dān)“涉及并關(guān)系到”土地即可，即使該負(fù)擔(dān)行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統(tǒng)的觀念則認(rèn)為，只有當(dāng)負(fù)擔(dān)行為和受益行為皆“涉及并關(guān)系到”土地時(shí)，約定的負(fù)擔(dān)才能發(fā)生移轉(zhuǎn)的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構(gòu)成競爭，大多數(shù)的美國法院會認(rèn)為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數(shù)目，而與他對自己的土地利用無關(guān)，而A的負(fù)擔(dān)因?yàn)橄拗屏俗约簩ν恋氐睦?，因而是“涉及并關(guān)系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點(diǎn)下，該負(fù)擔(dān)是可以由A轉(zhuǎn)移給自己的產(chǎn)權(quán)后繼人的；而在后一種較傳統(tǒng)的觀點(diǎn)下，法院則后A承諾的負(fù)擔(dān)行為不能約束其產(chǎn)權(quán)后繼人。
5.對約定的原始締約雙方人的關(guān)系要求。(horizontalprivity橫向產(chǎn)權(quán)關(guān)系要求)對于負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關(guān)系。而稍寬松的觀點(diǎn)則認(rèn)為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權(quán)和從屬地役權(quán)。也有的法院采取一種更自由的觀點(diǎn)，對約定的原始締約雙方人的關(guān)系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時(shí)，他們往往認(rèn)為其約定的負(fù)擔(dān)可以移轉(zhuǎn)而不顧?quán)従又g并無對同一塊土地的共同利益的事實(shí)。但總的來說，在普通法里，大多數(shù)的美國法院是傾向于在負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時(shí)候?qū)s定的原始締約雙方人的關(guān)系做出要求的。
6.對產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)人之間的關(guān)系要求。(verticalprivity縱向產(chǎn)權(quán)關(guān)系要求)普通法中，只有當(dāng)產(chǎn)權(quán)后繼人承繼了原始締約方的全部產(chǎn)權(quán)時(shí)，原始約定中的負(fù)擔(dān)才能轉(zhuǎn)移到該產(chǎn)權(quán)后繼人身上。從這個(gè)意義上說，約定隨土地轉(zhuǎn)移實(shí)際上是約定隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。舉例來說，A把自己的可自由保有產(chǎn)權(quán)讓與了B，并且在地契中包含了一個(gè)意圖隨土地轉(zhuǎn)移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據(jù)普通法，C就不受這個(gè)約定的束縛，因?yàn)樗玫降牟⒉皇荁的完全產(chǎn)權(quán)。
四、受益隨土地轉(zhuǎn)移的要求
由于受益的移轉(zhuǎn)并不會對土地的流轉(zhuǎn)和利用造成什么障礙，因此與負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的嚴(yán)格要求相比，受益的轉(zhuǎn)移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：
1.約定本身須有執(zhí)行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執(zhí)行力，那是其中的負(fù)擔(dān)還是受益都不可能轉(zhuǎn)移給產(chǎn)權(quán)后繼人。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉(zhuǎn)移的意圖。隨土地轉(zhuǎn)移的約定畢竟是依當(dāng)事人意思達(dá)成，所以原始契約中的轉(zhuǎn)移意圖是至關(guān)重要的，無論是負(fù)擔(dān)還是受益，都必須有當(dāng)事人欲使其轉(zhuǎn)移的意圖存在。
3.約定必須和土地利用有關(guān)。與大多數(shù)的法院都要求只有約定中的負(fù)擔(dān)行為和受益行為都與土地利用有關(guān)時(shí)才允許負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)不同，對于受益的移轉(zhuǎn)，即使負(fù)擔(dān)行為并不與土地利用有關(guān)，只要受益是有關(guān)土地利益的，就認(rèn)定其可以移轉(zhuǎn)。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負(fù)擔(dān)行為與其自己的土地利用無關(guān)，B的受益也是可以移轉(zhuǎn)的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負(fù)有為B土地上的樹木澆水的義務(wù)，而不管該土地的產(chǎn)權(quán)人是B還是又移轉(zhuǎn)給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負(fù)擔(dān)一般不會轉(zhuǎn)移給E。
五、衡平法上有關(guān)約定隨土地轉(zhuǎn)移的規(guī)定
通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉(zhuǎn)是有很嚴(yán)格的規(guī)定的，很多時(shí)候，原始締約方想讓其約定可以隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的意圖會由于缺乏普通法上規(guī)定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產(chǎn)權(quán)關(guān)系的要求(privity)就經(jīng)常否認(rèn)鄰居之間可以作出可隨土地移轉(zhuǎn)的約定，但是這些規(guī)則在司法界仍然存活，有一個(gè)很重要的原因就是在判定此類問題時(shí)還有另一個(gè)可選擇的法律機(jī)制：衡平法體系。
早在1848年的時(shí)候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產(chǎn)權(quán)受讓人在其地契移轉(zhuǎn)書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關(guān)系②，該約定并不具有移轉(zhuǎn)的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認(rèn)為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當(dāng)?shù)美?，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時(shí)破壞原有的合同利益關(guān)系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規(guī)則在約定隨土地轉(zhuǎn)移制度上的補(bǔ)充矯正作用也就此開始。
本論文轉(zhuǎn)載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉(zhuǎn)移的規(guī)則主要有：1.橫向產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產(chǎn)權(quán)橫向關(guān)系的要求不再成為負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業(yè)設(shè)施，A后將其土地轉(zhuǎn)讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負(fù)擔(dān)不能約束C，但在衡平法規(guī)則中，如果相反的決定會產(chǎn)生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面。對負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)中后繼人必須承受完全產(chǎn)權(quán)的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業(yè)設(shè)施，A后將土地租給C，B在衡平法規(guī)定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產(chǎn)權(quán)。3.與土地利用的關(guān)系方面。美國法院在衡平法觀點(diǎn)中一般對負(fù)擔(dān)和受益移轉(zhuǎn)中的受益與土地利用的關(guān)系均不做要求，但是在負(fù)擔(dān)本身與其土地利用無關(guān)時(shí)，該負(fù)擔(dān)還是不能移轉(zhuǎn)。4.需要產(chǎn)權(quán)受讓方知道約定的存在。產(chǎn)權(quán)受讓人對附隨土地的約定存在的認(rèn)知是公平的重要體現(xiàn)，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉(zhuǎn)的重要條件。
六、隨土地移轉(zhuǎn)的約定權(quán)利的消滅
隨土地移轉(zhuǎn)的約定的權(quán)利因契約而產(chǎn)生，也可能因契約內(nèi)部或契約以外的以及各種強(qiáng)行法的規(guī)定在原始締約方之間或原始締約方與權(quán)利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強(qiáng)行法規(guī)的規(guī)定。下面分別加以詳述。
源于普通法的終止原因主要有：(1)約定到期(restrictedduration)。如果約定的權(quán)利被明確限制在一個(gè)特定期限內(nèi)，比如說二十年或者直到約定被大多數(shù)的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利人所終止、修改或更新，那么約定的到期或條件成就日即為權(quán)利的終止日。而一些相關(guān)的法規(guī)也會對這種權(quán)利的存續(xù)期限做出規(guī)定。(2)解除約定(release)。約定中的利益享有者可以通過取消自己在約定中所享有的利益或者干脆撤消整個(gè)約定的方式來終止約定義務(wù)，但是這種約定的解除只能約束該放棄權(quán)利人，其他因約定義務(wù)而受益的人并不受該解除的效力的影響。舉例來說，A地產(chǎn)公司與其一個(gè)產(chǎn)權(quán)讓與人B約定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司將其另一塊土地轉(zhuǎn)讓給C，在地契中注明C只能利用該地作住宅用途，不久A公司又明確表示解除地契中對C的限制性約定，這種解除最終只能除去C對A公司的義務(wù)，而仍對B負(fù)有一個(gè)隨著A公司的土地移轉(zhuǎn)而來的不作為義務(wù)。(3)土地合并(merger)。當(dāng)受益地和負(fù)擔(dān)地的產(chǎn)權(quán)合并而歸于一個(gè)所有者時(shí)，基于兩塊土地的利用而簽訂的契約便由于已無意義而當(dāng)然終止。(4)放棄(abandonment)。一個(gè)大塊土地的所有人在開始的轉(zhuǎn)讓地契中對讓與土地的利用做出了限制性的規(guī)定，而在其后的地契中卻不再有先前的限制性約定，這種行為有可能被法院認(rèn)為是對起先的土地利用計(jì)劃的放棄，從而也當(dāng)然使原先地契中的限制性利用約定作廢。即使該約定一開始是被廣泛地應(yīng)用在所有地契上，且這種作廢亦不被已做出約定的土地受讓人所接受，該約定終止的效力仍不受影響。
國際私法上的物權(quán)不同于國內(nèi)民法上的物權(quán)，因?yàn)閲H私法上的物權(quán)含有涉外因素。但這并不等于說兩者之間毫無聯(lián)系，事實(shí)上，國內(nèi)民法上的物權(quán)制度是國際私法上物權(quán)制度的基礎(chǔ)，國際私法上的物權(quán)制度是國內(nèi)民法上物權(quán)制度的延伸和。含有涉外因素的物權(quán)關(guān)系即涉外物權(quán)關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象。在涉外物權(quán)關(guān)系中，由于各國關(guān)于物權(quán)的法律規(guī)定互不相同，往往會發(fā)生法律適用上的沖突，需要解決法律選擇問題。涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用在國際私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展
物之所在地法，拉丁語表述為Lex loci rei sitae，lex rei sitae或lex situs，即物權(quán)關(guān)系客體物所在地的法律。，在涉外物權(quán)關(guān)系中，物之所在地法是最普遍適用的法律。因此，物之所在地法也成為國際私法上經(jīng)常用來解決有關(guān)涉外物權(quán)關(guān)系的法律沖突的一項(xiàng)沖突原則。
物之所在地法原則的產(chǎn)生可追溯至13、14世紀(jì)的意大利。當(dāng)時(shí)，意大利“法則區(qū)別說”的集大成者巴托魯斯（Bartolus），針對意大利北部城市之間物權(quán)的法律沖突問題，提出了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法。但他認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)依當(dāng)事人屬人法。
隨著資本主義關(guān)系的日益發(fā)展和鞏固，國際民事交往更加頻繁和復(fù)雜，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法這一作法得到資本主義國家的國際私法學(xué)者的廣泛支持和肯定。許多學(xué)者主張，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用問題，不管有關(guān)案件在哪個(gè)國家的法院審理，都應(yīng)依物之所在地國家的法律來解決。在立法上，1804年《法國民法典》第3條第2款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律?！?811年《奧地利民法典》和1865年《意大利民法典》同樣確定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法的規(guī)則。英國和美國在審判實(shí)踐中也采納了這一作法。
前蘇聯(lián)和其他東歐國家在立法上也是肯定物權(quán)依物之所在地法這一規(guī)則的。例如，1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條規(guī)定：“對物的所有權(quán)，根據(jù)該物所在國的法律來確定?！?/p>
發(fā)展家的規(guī)定亦復(fù)如此。例如，1948年《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法?！?/p>
我國1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第144條明確規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律?！?988年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條更加具體、明確地指出：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！?/p>
上述可見，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法已成為國際私法上的一項(xiàng)得到普遍承認(rèn)和爭執(zhí)最少的規(guī)則。
至于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用，目前，國際上一般主張同樣適用物之所在地法，但取得這樣的共識卻經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展過程。我們知道，物之所在地法這一沖突原則是產(chǎn)生于13、14世紀(jì)的意大利的“法則區(qū)別說”的代表人物巴托魯斯首先提出來的，但他主張這一沖突原則只適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則依屬人法決定。隨后，在意大利“法則區(qū)別說”的影響下，歐洲各國發(fā)展和流行這樣的規(guī)則，即“動(dòng)產(chǎn)隨人”（mobilia personam sequuntur）或“動(dòng)產(chǎn)附著于骨”（mobilia ossibus inhaerent）或“動(dòng)產(chǎn)無場所”（personalty has no locality），這也就是說，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用所有人或者占有人的住所地法來解決。近代的一些法典曾采用了這一規(guī)則，如1794年《普魯士法典》、1811年《奧地利民法典》、1864年《波羅的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美國，學(xué)者兼大法官斯托里（Story）曾說：“動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不論該財(cái)產(chǎn)在什么地方，都是有效的?！保邰伲葸@名話被視為“一般規(guī)則”。當(dāng)時(shí)，之所以廣泛適用動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依住所地法的規(guī)則，是因?yàn)槟菚r(shí)涉外民事關(guān)系相對來說還比較簡單，動(dòng)產(chǎn)的種類還不是很多，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值與不動(dòng)產(chǎn)相比也較小，不具有不動(dòng)產(chǎn)那樣的重要性，而且它們一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世紀(jì)隨著資本主義經(jīng)濟(jì)和國際商品流轉(zhuǎn)的進(jìn)一步發(fā)展，涉外民事關(guān)系越來越復(fù)雜，流動(dòng)資本增加，動(dòng)產(chǎn)數(shù)目增大，資本的國際活動(dòng)范圍日趨擴(kuò)展，動(dòng)產(chǎn)所有者住所地與動(dòng)產(chǎn)所在地經(jīng)常不一致，一個(gè)動(dòng)產(chǎn)所有者的動(dòng)產(chǎn)可能遍及數(shù)國，并涉及數(shù)國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而動(dòng)產(chǎn)所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)問題。這樣，“動(dòng)產(chǎn)隨人”這一古老規(guī)則已不能適應(yīng)調(diào)整動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的實(shí)際需要，于是，遭到許多學(xué)者的反對和批判。德國法學(xué)家薩維尼就是其中之一，他倡導(dǎo)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移適用物之所在地法，推翻了舊的“法則區(qū)別說”所主張的規(guī)則，認(rèn)為傳統(tǒng)的規(guī)則至多只能適用于動(dòng)產(chǎn)的繼承和夫妻財(cái)產(chǎn)制。［②］
從19世紀(jì)末葉開始，許多國家逐漸在立法和司法實(shí)踐中拋棄了“動(dòng)產(chǎn)隨人”原則，轉(zhuǎn)而主張不分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，物權(quán)關(guān)系一律適用物之所在地法。例如，日本1898年頒布的《法例》第10條規(guī)定：“關(guān)于動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)及其他應(yīng)登記之權(quán)利，依其標(biāo)的物所在地法?！?939年《泰國國際私法》第16條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)，依物之所在地法?！?982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以及其他物權(quán)適用物之所在地法律?！笨梢钥隙ǖ卣f，自本世紀(jì)以來，物之所在地法也成為解決有關(guān)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律沖突的基本沖突原則。
三、物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的根據(jù)
毫無疑問，物之所在地法原則已成為解決物權(quán)關(guān)系法律適用的普遍沖突原則，但其理論根據(jù)何在呢？學(xué)者們提出過種種學(xué)說對這個(gè)問題加以回答和論證。主要有：
（一）主權(quán)說。這是法國學(xué)者梅蘭（Merlin）提出來的。他認(rèn)為，任何國家都有自己的主權(quán)，而主權(quán)是不可分割的；物權(quán)關(guān)系依物之所在地法是主權(quán)在物權(quán)關(guān)系法律適用方面的體現(xiàn)，因?yàn)槿魏螄叶疾辉敢馔鈬ㄟm用于本國境內(nèi)的物；如果在物權(quán)關(guān)系上適用外國法，那么，主權(quán)將喪失其不可分割的性質(zhì)。
（二）法律關(guān)系本座說。德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）于1849年在他的著作《羅馬法體系》一書第八卷中提出了國際私法上著名的“法律關(guān)系本座說”。他從他的法律關(guān)系本座說出發(fā)，認(rèn)為物權(quán)關(guān)系之所以依物之所在地法，是因?yàn)槲餀?quán)關(guān)系的“本座”在標(biāo)的物所在地，任何人要取得、占有、使用或處分某物，就必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地區(qū)所實(shí)施的法律。因此，有人又稱這種主張為“自愿受制說”。
（三）利益需要說。德國學(xué)者巴爾（Von Bar）和法國學(xué)者皮耶（Pillet）持這種主張。他們認(rèn)為，法律是為了集體利益而制定的，物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法是“集體利益”和“全人類利益”的需要。如果包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)的物權(quán)不受物之所在地法的支配，則物權(quán)的取得和占有都將陷入不確定的狀態(tài)，全人類的利益將因此受到損害。
總的說來，上述學(xué)說都未能充分揭示物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的客觀根據(jù)，但其中不乏含有合理的成分。我們認(rèn)為，物權(quán)關(guān)系依物之所在地法，是物權(quán)關(guān)系本身的性質(zhì)決定的，而歸根到底取決于物質(zhì)生活條件。首先，從表面上看，物權(quán)關(guān)系是人對物的關(guān)系，但其實(shí)，物權(quán)關(guān)系同其他民事關(guān)系一樣，是人與人之間的社會關(guān)系，各國統(tǒng)治者從維護(hù)本國利益出發(fā)，總是希望以自己的法律來調(diào)整與支配同位于本國境內(nèi)的物有關(guān)的物權(quán)關(guān)系。其次，物權(quán)關(guān)系也是一種人對物的直接利用的權(quán)利關(guān)系，權(quán)利人為了最圓滿實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，謀取經(jīng)濟(jì)上的利益，只有適用標(biāo)的物所在地的法律最為適當(dāng)。再次，物權(quán)關(guān)系的標(biāo)的只是物，故標(biāo)的物在物權(quán)關(guān)系中居于十分重要的地位。而物權(quán)就是人對標(biāo)的物的權(quán)利，標(biāo)的物只有置于其所在地的法律控制下，物權(quán)才能得到最為有效的保障。再其次，物權(quán)具有排他性，權(quán)利人對物有無需借助他人行為的直接支配權(quán)，如果物權(quán)受到侵犯，或權(quán)利人行使物權(quán)本身產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)和物上請求權(quán)，或其他人對標(biāo)的物提出請求，也只有在適用標(biāo)的物所在地法律的情況下才能實(shí)現(xiàn)。最后，對處于某一國家的物去適用其他國家的法律，在技術(shù)上有許多困難，會使物權(quán)關(guān)系變得更為復(fù)雜，影響國際物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定。正是基于上述情況，在物權(quán)關(guān)系的法律適用上，物之所在地法原則在各國的立法和司法實(shí)踐中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的確定
既然物之所在地法是物權(quán)關(guān)系最普遍適用的法律，那么，物之所在地的確定在物權(quán)關(guān)系法律適用中的意義就自不待言了?？梢哉f，要用物之所在地法來調(diào)整物權(quán)關(guān)系，首先需要解決一個(gè)如何確定物之所在地的問題。
物作為物權(quán)的客體，是存在于人身之外、為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物體。物之所在地的確定，相對來說，不動(dòng)產(chǎn)容易，而動(dòng)產(chǎn)難；有體物容易，而無體物難。就有體物而言，物之所在地應(yīng)為有體物在物理上的處所。
不動(dòng)產(chǎn)是不能移動(dòng)或移動(dòng)就會損失其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物，其處所是固定的，其所在地的確定十分容易。而動(dòng)產(chǎn)是可以移動(dòng)的物，其處所常常帶有短暫性和偶然性，不易確定，對于那些處于運(yùn)動(dòng)狀態(tài)的動(dòng)產(chǎn)來說尤其如此，故過去有“動(dòng)產(chǎn)無場所”之說。動(dòng)產(chǎn)的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。但如前所述，當(dāng)今在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的法律適用方面，物之所在地法原則已取代了傳統(tǒng)的屬人法原則。動(dòng)產(chǎn)所在地的確定對物之所在地法原則適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系十分重要。在實(shí)踐中，對動(dòng)產(chǎn)所在地的確定，一般采取如下兩種辦法加以解決：一是在沖突規(guī)范中對動(dòng)產(chǎn)的所在地加以時(shí)間上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)適用導(dǎo)致取得或喪失占有、所有或其他物權(quán)的原因發(fā)生時(shí)該動(dòng)產(chǎn)所在地法?！庇秩?982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第3款規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)場所的變化和尚未取得的物權(quán)，適用財(cái)產(chǎn)最后的所在地法律?！痹偃?，1984年《秘魯民法典》第2091條規(guī)定：“在訴訟時(shí)效期間變更所在地的財(cái)產(chǎn)，其訴訟時(shí)效，由財(cái)產(chǎn)所在地法規(guī)定的時(shí)效屆滿時(shí)該財(cái)產(chǎn)所在地法確定?！绷硪皇窃跊_突規(guī)范中對一些特殊的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的法律適用作例外的規(guī)定，即不以物之所在地這一連結(jié)點(diǎn)為法律適用的根據(jù)，而以其他的連結(jié)點(diǎn)代替，也就是不采用物之所在地法原則，而用其他的沖突原則取而代之。如上述《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第2款規(guī)定：“運(yùn)輸中財(cái)產(chǎn)的物權(quán)適用財(cái)產(chǎn)送達(dá)地法律?！?/p>
總而言之，物之所在地的確定就是對物之所在地的識別，也可以說是對有關(guān)物權(quán)的沖突規(guī)范中的物之所在地這一連結(jié)點(diǎn)的解釋。原則上，物之所在地的確定應(yīng)依法院地法來判定。對于物之所在地加以時(shí)間上的限定，在物之所在地的確定中有著重要的意義，這在立法和司法實(shí)踐中都應(yīng)給予重視。至于有些國家的有關(guān)物權(quán)的沖突規(guī)范對其中的物之所在地沒加時(shí)間上的限定，如何確定物之所在地就只有留待法官在司法實(shí)踐中去解決了。
五、物之所在地法的適用范圍
物之所在地法的適用范圍包括下列幾個(gè)方面：
首先，物之所在地法適用于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分。在通常意義上講，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別在于物是否能從一個(gè)地方移動(dòng)到另一個(gè)地方，能移動(dòng)之物為動(dòng)產(chǎn)，不能移動(dòng)之物為不動(dòng)產(chǎn)。不過，在現(xiàn)實(shí)中，盡管各國對物之屬于動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)一般都有明文規(guī)定，但往往并不只作上述這種簡單的劃分，且不盡相同。例如，1811年《奧地利民法典》規(guī)定池塘里的魚和森林中的野獸為不動(dòng)產(chǎn)。德國民法將臨時(shí)房屋如展覽用房屋視為動(dòng)產(chǎn)。英國法視土地權(quán)利證書為不動(dòng)產(chǎn)。在我國，1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》第186條規(guī)定：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。”這意味著其他物均為動(dòng)產(chǎn)。由于各國在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分上不完全一致，在國際民事交往中，當(dāng)要決定某物為動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，國際上一般都主張依物之所在地法來進(jìn)行識別。如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第2款規(guī)定：“物的法律識別……，依物之所在地國家的法律?！?/p>
其次，物權(quán)客體的范圍由物之所在地法決定?；\統(tǒng)講，作為物權(quán)客體的物在范圍上是十分廣泛的，凡是存在于人身之外、能為人力所支配和控制并能夠滿足人們的某種需要的物，都能夠成為物權(quán)的客體。但各國在這方面的規(guī)定并不是完全相同的。譬如，對于作為物權(quán)客體的物是否限于有體物，各國法律就有不同的規(guī)定。普通法系國家法律和法國民法明確規(guī)定物為有體物和無體物。這樣，物權(quán)的客體既包括有體物，也包括無體物。而在德國民法和日本民法中，法典明確規(guī)定物為有體物，從而排除了無體物的概念，但在物權(quán)中明確規(guī)定權(quán)利可以作為物權(quán)的客體。此外，在哪些物可以分別作為人、法人或國家物權(quán)的客體方面，各國的規(guī)定也不盡相同。但無論如何，物權(quán)客體的范圍只能由物之所在地法決定。
再次，物權(quán)的種類和由物之所在地法決定。根據(jù)物權(quán)法定主義原則，物權(quán)的種類是由法律具體規(guī)定的。但是，在不同的時(shí)期和不同的國家法律中，物權(quán)的種類是不一樣的。例如，1804年《法國民法典》規(guī)定了所有權(quán)、役權(quán)和擔(dān)保物權(quán)三大類。1900年《德國民法典》則規(guī)定物權(quán)包括所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)、土地負(fù)擔(dān)、抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金債務(wù)、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)等10類。舊民法將物權(quán)種類規(guī)定為所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)以及占有等9類。對于物權(quán)的種類和內(nèi)容，各國一般都主張依物之所在地法確定。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第100條第2款規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)容與行使，適用動(dòng)產(chǎn)所在地國家的法律。”1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第2款和1984年《秘魯民法典》第2088條也有類似規(guī)定。
第四，物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件，一般由物之所在地法決定。物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅是基于一定的法律行為或法律事實(shí)而發(fā)生的，各國法律對其方式及條件都有自己的規(guī)定。這些問題在實(shí)踐中一般根據(jù)物之所在地法決定。例如，1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條之3第2款規(guī)定：“物的所有權(quán)的產(chǎn)生和消滅，依據(jù)該物在其所有權(quán)據(jù)以產(chǎn)生和消滅的行為或事實(shí)情況發(fā)生時(shí)的所在地國的法律確定?！庇秩?，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第1款規(guī)定：“對有形物物權(quán)的取得與喪失，包括占有在內(nèi)，依此種取得或喪失所依據(jù)的事實(shí)完成時(shí)物之所在地國家的法律?！?/p>
對于物權(quán)變動(dòng)的方式及條件，也有主張區(qū)別因法律行為而變動(dòng)和因事實(shí)行為而變動(dòng)而分別確定準(zhǔn)據(jù)法的。在因法律行為而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)法律行為的成立和效力，一般應(yīng)依物之所在地法。如1946年《希臘民法典》第12條規(guī)定：“物權(quán)的法律行為的方式適用物之所在地法?！钡珜Ξ?dāng)事人行使物權(quán)的行為能力，大陸法系各國一般主張適用當(dāng)事人屬人法，《德國民法施行法》出于對本國貿(mào)易的保護(hù)主義，也主張兼采行為地法。英美普通法系國家則主張，物權(quán)的法律行為方式，例如登記或進(jìn)行處分的法律行為方式（如土地抵押設(shè)定方式、房屋讓渡方式、財(cái)產(chǎn)租賃方式等），概依行為地法。但也有主張依行為屬于物權(quán)行為還是債權(quán)行為而分別確定準(zhǔn)據(jù)法的。在因法律行為以外的事實(shí)（例如果實(shí)分割）或事實(shí)行為（例如無主物的占有、遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等）而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，一般都主張只適用物之所在地法。物遭滅失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、由于各國均認(rèn)為應(yīng)屬所有權(quán)人，因而依何種法律確定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間是非常重要的。對此，一般主張依物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法（即物之所在地法）而不是依債的準(zhǔn)據(jù)法來判定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間。但1958年訂于海牙的《國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》第2條主張適用買賣合同準(zhǔn)據(jù)法。
最后，物權(quán)的保護(hù)由物之所在地法決定。當(dāng)物權(quán)人在其物權(quán)受到侵害時(shí)，他可以依法尋求對其物權(quán)的保護(hù)。在民法上，物權(quán)的保護(hù)方法主要有物權(quán)人請求停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀、返還原物、消除危險(xiǎn)、確認(rèn)其所有權(quán)或其他物權(quán)存在、損害賠償?shù)?。物?quán)人是否有上述請求權(quán)以及如何行使均應(yīng)依物之所在地法決定。
我國《民法通則》只規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律”（第144條）。但1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條卻指出，“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！痹摗兑庖姟愤€規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)的租賃關(guān)系應(yīng)適用出租人營業(yè)所所在地法。
六、物之所在地法適用的例外
雖然物之所在地法原則在物權(quán)關(guān)系的法律適用上運(yùn)用得非常廣泛，但由于某些物的特殊性或處于某種特殊狀態(tài)之中，使某些物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法成為不可能或不合理，因而在各國實(shí)踐中，這一原則并不是解決一切物權(quán)關(guān)系的唯一的沖突原則。歸結(jié)起來，物之所在地法適用的例外主要有如下幾個(gè)方面。
（一）運(yùn)送中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用
運(yùn)送中的物品處于經(jīng)常變換所在地的狀態(tài)之中，難以確定到底以哪一所在地法來調(diào)整有關(guān)物權(quán)關(guān)系。即使能夠確定，把偶然與物品發(fā)生聯(lián)系的國家的法律作為支配該物品命運(yùn)的準(zhǔn)據(jù)法，也未必合理。而且，運(yùn)送中的物品有時(shí)處于公?；蚬?，這些地方不受任何國家的法律管轄，并不存在有關(guān)的法律制度。因此，運(yùn)送中物品的物權(quán)關(guān)系不便適用物之所在地法。在實(shí)踐中，運(yùn)送中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用問題主要有如下解決辦法：（1）適用送達(dá)地法。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第101條規(guī)定：“運(yùn)輸途中的貨物，其物權(quán)的取得與喪失適用貨物送達(dá)地國家的法律”。土耳其和南斯拉夫的國際私法也作了類似規(guī)定。（2）適用發(fā)送地法。如1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第6條規(guī)定：“依照契約運(yùn)送的貨物，其權(quán)利之得失，依該標(biāo)的物發(fā)運(yùn)地法?！保?）適用所有人本國法。如1939年《泰國國際私法》第16條第2款規(guī)定：“把動(dòng)產(chǎn)運(yùn)出國外時(shí)，依起運(yùn)時(shí)其所有人本國法”。在上，還有學(xué)者主張適用交易時(shí)物品實(shí)際所在地法或轉(zhuǎn)讓契約的準(zhǔn)據(jù)法。
不過，運(yùn)送中的物品并不是絕對不適用物之所在地法的，在有些情況下，如運(yùn)送中物品的所有人的債權(quán)人申請扣押了運(yùn)送中的物品，結(jié)果運(yùn)送暫時(shí)停止，或運(yùn)送中的物品因其他原因長期滯留于某地，該物品的買賣和抵押應(yīng)適用該物品的現(xiàn)實(shí)所在地法。
（二）船舶、飛行器等運(yùn)輸工具之物權(quán)關(guān)系的法律適用
由于船舶、飛行器等運(yùn)輸工具處于運(yùn)動(dòng)之中，難以確定其所在地，加上它們有時(shí)處于公?；蚬?，而這些地方無有關(guān)法律存在，因此，有關(guān)船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法是不恰當(dāng)?shù)?。國際上，一般主張，有關(guān)船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系適用登記注冊地法或者其旗國法或標(biāo)志國法，如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第33條第1款規(guī)定，水上或空中運(yùn)輸工具的物權(quán)依注冊國的法律，但鐵路車輛依在營業(yè)中使用該車輛的鐵路有其主營業(yè)所的國家的法律。此外，1982年《南斯拉夫沖突法》第18條第3款則籠統(tǒng)規(guī)定，有關(guān)運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系，如南斯拉夫法律沒有其他的規(guī)定，應(yīng)依該工具國籍國法。應(yīng)注意的是，上述一般主張并不排除權(quán)利人行使法定留置權(quán)或法定扣押權(quán)時(shí)依物之所在地法，或者有關(guān)債權(quán)人把在外國領(lǐng)水內(nèi)的船舶依其實(shí)際所在地法予以處置的權(quán)利。
（三）外國法人終止或解散時(shí)有關(guān)物權(quán)關(guān)系的法律適用
外國法人在自行終止或被其所屬國解散時(shí)，其財(cái)產(chǎn)的清理和清理后的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。不過，外國法人在內(nèi)國境內(nèi)因違反內(nèi)國的法律而被內(nèi)國取締時(shí)，該外國法人的財(cái)產(chǎn)的處理就不一定適用其屬人法了。
（四）遺產(chǎn)繼承的法律適用
遺產(chǎn)繼承的法律適用分別為兩類：一類為單一制，即不將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承適用同一法律。在實(shí)行單一制的國家中，有的根本不考慮遺產(chǎn)繼承適用物之所在地法，而主張適用被繼承人的屬人法。如《布斯塔曼特法典》144條規(guī)定：“法定繼承和遺囑繼承，包括繼承順序、繼承權(quán)利的數(shù)量和處分的內(nèi)在效力，不論遺產(chǎn)的性質(zhì)及其所在地，均受權(quán)利所由產(chǎn)生的人的屬人法支配”。另一類為區(qū)別制，即將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的法律。一般來說，實(shí)行區(qū)別制的國家主張，動(dòng)產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法，不動(dòng)產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53條明確規(guī)定：“繼承關(guān)系，（1）不動(dòng)產(chǎn)，依不動(dòng)產(chǎn)所在地法；（2）動(dòng)產(chǎn)，依死者最后住所地法?！鄙鲜隹梢?，在遺產(chǎn)繼承方面，物之所在地法并不是處處適用的。
七、結(jié)語
國際私法上的物權(quán)問題是國際私法中的一個(gè)十分重要的問題，本文只對這個(gè)問題作了一些粗淺的討論。，我國學(xué)界對這個(gè)問題的尚不深入，對不少分支問題幾乎沒有涉及。例如，對與無形動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、流通票據(jù)、信托等有關(guān)的國際私法問題研究得很不夠。因此，筆者希望學(xué)界加強(qiáng)對這個(gè)問題的研究，期待更多高質(zhì)量的研究成果問世。
關(guān)鍵詞：WTO，超市，戰(zhàn)略
現(xiàn)階段，中國零售新型業(yè)態(tài)逐步導(dǎo)入并迅速發(fā)展，其中最引人注目的是超級市場的突飛猛進(jìn)，它表現(xiàn)出極強(qiáng)的競爭力，銷售額增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過社會商品零售總額的增長，已成為零售業(yè)中發(fā)展最快的業(yè)態(tài)。它是一種具有多功能服務(wù)的現(xiàn)代零售商店，實(shí)行開架售貨，顧客自助服務(wù)，營業(yè)范圍包括各種食品和日常生活用品，廣泛采用定量包裝、明碼標(biāo)價(jià)、分類擺放方式，商品價(jià)格相對低廉。
隨著我國加入WTO，國外零售業(yè)巨頭紛紛進(jìn)入，超市業(yè)競爭愈演愈烈，我國超市如何進(jìn)一步發(fā)展，成為業(yè)界內(nèi)外普遍關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)。
加入WTO對中國超市發(fā)展的影響
加入WTO協(xié)議意味著我國將平等地對待外商，尊重?zé)o歧視原則、國民待遇原則等WTO精神，這必將使得國外零售業(yè)巨頭逐步加快在我國擴(kuò)張的步伐，為國內(nèi)超市發(fā)展帶來極大的沖擊。事實(shí)上，由于部分地方政府追求地方利益，也由于中資企業(yè)實(shí)力不夠，無法收購、控股，個(gè)別地方和個(gè)別外資零售企業(yè)在中國加入世貿(mào)前就對加入WTO承諾的限制有所突破，跨國商業(yè)集團(tuán)早已在一些大城市建立了合資或獨(dú)資連鎖企業(yè)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前世界50家最大的零售企業(yè)，已經(jīng)有70％在中國“搶灘登陸”，染指中國市場，知名的如美國的沃爾瑪、德國的麥德龍、法國的家樂福、日本的伊藤洋華堂等，已經(jīng)逐步在我國形成了一定的網(wǎng)絡(luò)規(guī)模，而且擬定了進(jìn)一步拓展中國市場的計(jì)劃。
加入WTO，國外零售業(yè)巨頭紛紛進(jìn)入，無疑會對我國超市業(yè)發(fā)展帶來巨大而深刻的影響。與國外零售巨頭相比，國內(nèi)超市企業(yè)在資金、規(guī)模、人才、經(jīng)營管理、技術(shù)設(shè)施等方面存在很大差距。國外零售商資本實(shí)力雄厚、規(guī)模龐大，擁有強(qiáng)大資本運(yùn)作能力，形成了一套領(lǐng)先的、富有特點(diǎn)的經(jīng)營管理模式，實(shí)行商品購銷、信息傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)化管理，而且在內(nèi)部管理、商品結(jié)構(gòu)確定、服務(wù)、環(huán)境等方面形成了普遍的社會認(rèn)知，具有品牌優(yōu)勢。盡管存在較大差距，但從商品零售市場現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢分析，我國超市企業(yè)在開發(fā)本土市場競爭中仍有一些優(yōu)勢。國內(nèi)超市企業(yè)近水樓臺先得月，已經(jīng)占據(jù)了很多優(yōu)勢門店位置，形成了較好的商圈，具有區(qū)域銷售優(yōu)勢，最重要的是比國外零售企業(yè)更了解本土文化，更熟悉本地風(fēng)俗習(xí)慣，更能因地制宜，發(fā)揮特色。
我國超市業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的思考
1、強(qiáng)大實(shí)力超市企業(yè)的戰(zhàn)略——大規(guī)模連鎖。強(qiáng)大實(shí)力超市企業(yè)是指在超市業(yè)經(jīng)營多年，資金雄厚，管理規(guī)范，管理經(jīng)驗(yàn)豐富，設(shè)施先進(jìn)并有一定人才儲備的業(yè)界大公司或集團(tuán)。如聯(lián)華、華聯(lián)、農(nóng)工商、華潤集團(tuán)等。這些集團(tuán)公司現(xiàn)階段需要采取大規(guī)模連鎖的擴(kuò)張戰(zhàn)略。原因有三：
（1）規(guī)模效應(yīng)，降低成本。超市一般經(jīng)營日用品、生鮮食品和其他一些低價(jià)商品。在保證一定質(zhì)量的基礎(chǔ)上，低廉的商品價(jià)格就成為吸引消費(fèi)者的法寶。在沃爾瑪?shù)谋姸喾ùa中，天天平價(jià)無疑最能令消費(fèi)者心動(dòng)。通過各種手段降低成本、提高效率是保證價(jià)格低廉的根本，在超市業(yè)中顯得尤為重要。規(guī)模連鎖可以實(shí)現(xiàn)大規(guī)模采購，增強(qiáng)對供應(yīng)商的議價(jià)能力，降低進(jìn)價(jià)成本；可以充分發(fā)揮管理經(jīng)驗(yàn)、營銷渠道以及公關(guān)廣告等作用；有利于提高超市組織化程度和經(jīng)營管理水平。另外，還有利于塑造品牌。一般而言，超市開到7—8個(gè)才開始有利潤，可見規(guī)模的重要性。規(guī)模連鎖是所有發(fā)展超市的集團(tuán)公司的必然選擇。
（2）巨大的零售需求為大規(guī)模連鎖提供了基礎(chǔ)。我國地域廣大，人員眾多，而且政治經(jīng)濟(jì)形勢良好，開放程度不斷擴(kuò)大，人民消費(fèi)水平不斷提高，消費(fèi)需求日趨增大，為超市業(yè)提供了極大的發(fā)展空間。這也是眾多世界零售巨頭紛紛搶灘中國、展開擴(kuò)張攻勢的重要原因。
（3）競爭的需要。國外零售巨頭已入駐中國，各自展開中國戰(zhàn)略，如沃爾瑪在東南、東北等地已布下棋子，家樂福在西北等地早已做好據(jù)點(diǎn)?？梢灶A(yù)見，未來幾年，國內(nèi)零售業(yè)將是風(fēng)云激蕩，出現(xiàn)大面積整合現(xiàn)象。我國實(shí)力較大的超市業(yè)集團(tuán)公司必須把握先機(jī)，搶占戰(zhàn)略要點(diǎn)，實(shí)施大規(guī)模連鎖，整合實(shí)力，打造業(yè)界航母，擴(kuò)大市場份額，提升品牌美譽(yù)度，并在這一過程中不斷提高管理水平，增強(qiáng)競合能力。
實(shí)行大規(guī)模連鎖，需要綜合運(yùn)用不同手段，大致有三種方式：
（1）自建。主要是通過自有資金、借貸資金或股市募集資金建立新超市。企業(yè)依靠自身積累增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，逐步擴(kuò)大經(jīng)營范圍。
（2）兼并。通過全資購買或控股等方式對其他超市進(jìn)行兼并、重組。這種方式可以迅速取得富有經(jīng)驗(yàn)的管理隊(duì)伍，充分利用現(xiàn)有銷售渠道，快速發(fā)展。聯(lián)華陸續(xù)收購、重組了上海百家便利、永昌超市、為民超市等十幾家中小型公司，將100多個(gè)超市網(wǎng)點(diǎn)納入旗下。
（3）聯(lián)合。一方面，可以通過特許加盟擴(kuò)大規(guī)模；另一方面可以與其他超市企業(yè)或相關(guān)業(yè)態(tài)企業(yè)聯(lián)合，也可以與國外零售商聯(lián)合。聯(lián)華和杭州金龍萬家福、蘇州百匯等外地超市公司實(shí)施資產(chǎn)重組，借助合資方優(yōu)勢，在江浙迅速開出一批新網(wǎng)點(diǎn)；通過特許加盟方式，先后有數(shù)百個(gè)零散的超市網(wǎng)點(diǎn)改弦更張，掛起了聯(lián)華的招牌。1996年，聯(lián)華與家樂福合作，用其成熟的經(jīng)驗(yàn)迅速提升自己的經(jīng)營管理水平。
2、中等實(shí)力超市企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略——區(qū)域集中戰(zhàn)略。中等實(shí)力超市企業(yè)是指有一定資金，具有一定管理經(jīng)驗(yàn)，擁有一定管理人才的超市業(yè)界公司。它們在一定區(qū)域中有較高知名度，占有一定市場份額，但在全國范圍內(nèi)知名度小，市場份額少，不具備大規(guī)模擴(kuò)張的條件。它們可以采取區(qū)域集中戰(zhàn)略，就是集中自己的資源在一定區(qū)域內(nèi)做實(shí)做強(qiáng)，為進(jìn)一步擴(kuò)張打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。實(shí)行這一戰(zhàn)略，原因有二：
（1）實(shí)力不足以實(shí)現(xiàn)大規(guī)模擴(kuò)張。當(dāng)前超市業(yè)巨頭紛紛“跑馬圈地”，積極擴(kuò)張，它們實(shí)力強(qiáng)大，中等實(shí)力超市公司若盲目擴(kuò)張，必然處處受挫。
（2）有利于發(fā)揮本地優(yōu)勢。這類公司在本地有豐富的經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，熟悉當(dāng)?shù)氐奈幕L(fēng)俗和消費(fèi)者心理，與政府及相關(guān)行業(yè)建立了一定的聯(lián)系，摸索出了一套與本地相適應(yīng)的管理方法，并且已經(jīng)具備一定的知名度，有著地域上的集中優(yōu)勢。
區(qū)域集中戰(zhàn)略便于集中使用力量和資源，更好地服務(wù)于特定區(qū)域，更好地調(diào)查研究有關(guān)的技術(shù)、市場顧客以及競爭對手等各方面的情況，同時(shí)由于目標(biāo)集中，經(jīng)濟(jì)成果易于評價(jià)，管理過程容易控制。中等實(shí)力超市企業(yè)采取這種戰(zhàn)略，進(jìn)一步鞏固在本地的優(yōu)勢地位，必須搞好超市的戰(zhàn)略布局，形成聚集效應(yīng)，提高在本地的美譽(yù)度，塑立起本地名牌。這樣，可以在區(qū)域內(nèi)構(gòu)筑競爭優(yōu)勢地位，有效地防御其他零售商的進(jìn)入，并能立足于當(dāng)?shù)厥袌鰜硖岣卟少彽囊?guī)模和物流的有效性，然后向相關(guān)區(qū)域擴(kuò)張。
3、弱小實(shí)力超市企業(yè)戰(zhàn)略——防御進(jìn)取。弱小實(shí)力超市企業(yè)是指資金比較少，規(guī)模比較小，在競爭中處于不利地位的超市企業(yè)。它們需要采取防御進(jìn)取戰(zhàn)略。具體而言，有三種方式可以采用：
（1）聯(lián)合。一方面，可以與當(dāng)?shù)貙?shí)力相當(dāng)者聯(lián)合，增強(qiáng)集體實(shí)力，以便與實(shí)力較大者開展競爭，并在競爭中逐漸壯大。另一方面，可以與實(shí)力較強(qiáng)者聯(lián)合，學(xué)習(xí)其先進(jìn)方法和管理經(jīng)驗(yàn)，逐步發(fā)展。實(shí)力弱小者為了避免被吞并，可以采取蛛網(wǎng)戰(zhàn)略，與多個(gè)小企業(yè)聯(lián)合起來與大企業(yè)合作經(jīng)營，這些不同的聯(lián)系可以形成抗衡的力量。
（2）走特色化道路。長遠(yuǎn)來看，隨著競爭的加劇，超市必須有自己的特色。實(shí)力弱小的超市企業(yè)沒有規(guī)模效應(yīng)，在成本方面不具備優(yōu)勢，更需要走特色道路。在特色上下功夫，建立起顧客對特色產(chǎn)品或服務(wù)的依賴，逐漸培養(yǎng)忠誠度，可以為企業(yè)樹立起鮮明的形象，降低競爭程度。這種方式還可以降低顧客對價(jià)格的敏感度，獲取較高利潤。在深圳，萬佳超市在與沃爾瑪?shù)膶局新暶o起，靠的就是特色經(jīng)營。
（3）走農(nóng)村路線。這是一種長遠(yuǎn)之路，當(dāng)年沃爾瑪堅(jiān)定不移地走出了一條金光大道。目前，超市競爭焦點(diǎn)在大中城市，國外零售業(yè)巨頭紛紛在大中城市攻城掠地，搶占黃金據(jù)點(diǎn)，不會到不重要的農(nóng)村圈地，而國內(nèi)超市業(yè)要與外商競爭，必須抓住時(shí)機(jī)，搶先一步。如上海華聯(lián)與浙江供銷社的聯(lián)合，極大地?cái)U(kuò)張了零售網(wǎng)點(diǎn)，增加了銷售額。這說明農(nóng)村市場是很有可為的。發(fā)展農(nóng)村市場，需要全面把握當(dāng)前農(nóng)村需求特征，合理設(shè)計(jì)調(diào)整商品結(jié)構(gòu)，促進(jìn)商圈功能優(yōu)化。一方面要適應(yīng)農(nóng)村需求多層次性的特征，根據(jù)不同地區(qū)、不同層次的消費(fèi)重點(diǎn)，設(shè)計(jì)并調(diào)整商品結(jié)構(gòu)，有針對性地滿足不同層次農(nóng)村居民的消費(fèi)需求，開發(fā)生產(chǎn)資料和生活資料兩種市場，注意滿足農(nóng)戶對農(nóng)用商品如種子、化肥及農(nóng)具的季節(jié)性需求。同時(shí)把商品結(jié)構(gòu)的調(diào)整要和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化結(jié)合起來，促進(jìn)生產(chǎn)與消費(fèi)的良性循環(huán)。另一方面要因勢利導(dǎo)，不斷調(diào)整優(yōu)化商圈功能結(jié)構(gòu)，密切關(guān)注農(nóng)村居民的消費(fèi)變動(dòng)趨勢，結(jié)合自身特點(diǎn)，從選定商圈的目標(biāo)商場出發(fā)，從商品、服務(wù)、企業(yè)形象等方面入手，進(jìn)行錯(cuò)位競爭，培育新的消費(fèi)熱點(diǎn)。
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論文關(guān)鍵詞:國際私法 國內(nèi)法 國際法
國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門,其性質(zhì)從19世紀(jì)中葉以來就一直是個(gè)長期爭論的問題,各派學(xué)者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內(nèi)法,法學(xué)家們主要觀點(diǎn)有三類:世界主義學(xué)派的“國際法說”,認(rèn)為國際私法是國際法;民族主義學(xué)派的“國內(nèi)法說”,認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法;二元論的“特殊法律部門說”,認(rèn)為國際私法具有國際國內(nèi)雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀點(diǎn)及分析
國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì),無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會,理論界都持著不同的觀點(diǎn),具有影響力的可概括為以下三類學(xué)派:
(一)國際法學(xué)派
持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認(rèn)為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調(diào)整的社會關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍,并且這種社會關(guān)系跟國際公法所調(diào)整的社會關(guān)系在本質(zhì)上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調(diào)整國家之間的關(guān)系。同時(shí),國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認(rèn)為,該學(xué)派的觀點(diǎn)不管在國際私法調(diào)整的社會關(guān)系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時(shí),他們所說的國際法,主要是指調(diào)整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系,兩者的調(diào)整對象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點(diǎn)將國際私法與國際法的調(diào)整對象混同了。
(二)國內(nèi)法學(xué)派
國內(nèi)法學(xué)派認(rèn)為,國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)的法律部門,而不是國際法的一個(gè)部門,他們主張每個(gè)國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個(gè)分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)以該國國內(nèi)自身利益與意志為出發(fā)點(diǎn),制定的調(diào)整非主權(quán)者之間民法關(guān)系的國內(nèi)法,不具有普遍約束力。如“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內(nèi)法予以規(guī)定的,其具體內(nèi)容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知,一方面,該學(xué)派的學(xué)者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別,將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面,他們認(rèn)為國際私法雖然是“調(diào)整超越一國國界的私人之間關(guān)系”,但又只能是“間接地調(diào)整”,因?yàn)閲H私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實(shí)體法規(guī)范來調(diào)整民法關(guān)系。所以,在他們看來,沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統(tǒng)一的或者公認(rèn)的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學(xué)派
該學(xué)派主張國際私法同時(shí)具有國際性和國內(nèi)性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內(nèi)利益又涉及他國的利益。譬如,有關(guān)國家的立法機(jī)關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則,從而使國際私法兼具國內(nèi)性和國際性。
筆者是傾向于二元論學(xué)派的觀點(diǎn)的,認(rèn)為該觀點(diǎn)更可取。筆者認(rèn)為,國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性,國內(nèi)法學(xué)派僅在于通過對傳統(tǒng)的國際私法,即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學(xué)派,尤其是現(xiàn)代國際法學(xué)派亦是僅針對現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實(shí)體法進(jìn)行研究,以強(qiáng)調(diào)國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀點(diǎn)均是不被接受的。
二、準(zhǔn)確認(rèn)識國際私法性質(zhì)
在考察一個(gè)法律部門具有什么性質(zhì),屬于哪一法律體系時(shí),不應(yīng)該從不是國際法就是國內(nèi)法或者不是國內(nèi)法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點(diǎn)出發(fā),也不應(yīng)該只停留于抽象的理論研究,更不應(yīng)完全拘泥于各自調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)的不同,而應(yīng)該從生動(dòng)的現(xiàn)實(shí)社會生活和實(shí)踐出發(fā)來進(jìn)行科學(xué)的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強(qiáng),國際關(guān)系層出不窮,已經(jīng)在國際法與國內(nèi)法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門,而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個(gè)獨(dú)立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的獨(dú)特法律部門。 [NextPage]
第一,從國際私法的調(diào)整對象和法律適用來看。一方面,國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系,顧名思義,國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)也涉及國外,同時(shí),調(diào)整對象主要包括自然人、法人,國家有時(shí)也參加到民商事關(guān)系中來,只是這時(shí)國家不是以政治上的權(quán)力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔(dān)民事責(zé)任。所以,國際私法調(diào)整的社會關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面,就調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言,根據(jù)沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益關(guān)系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關(guān)系,否則就只限于本國內(nèi)的民商事法律關(guān)系,只需要適用本國的民商法調(diào)整即可,無需適用國際私法予以調(diào)整,因此,國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際性。
第二,從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個(gè)國家根據(jù)自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例,但是隨著世界各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和相互依賴性的增強(qiáng),國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴(kuò)大,以及國際私法的理論與實(shí)踐不斷發(fā)展,其調(diào)整對象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實(shí)體法、沖突法和程序法規(guī)范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內(nèi)性為主、國際性為輔的趨勢日益加強(qiáng)。
第三,從國際私法調(diào)整的社會關(guān)系的目的來看。國際法調(diào)整國家之間的關(guān)系,以求國際社會的和平、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法,保護(hù)涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護(hù)社會穩(wěn)定和諧發(fā)展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側(cè)重于調(diào)整國家間的政治利益,國際私法更注重調(diào)整當(dāng)事人之間的民事合法權(quán)益,但是一個(gè)國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯(lián)學(xué)者克雷洛夫認(rèn)為,“在國際交往中,在每一個(gè)具體的公司,每一個(gè)人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭議,甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛,最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個(gè)人或法人之間,而沒有上升到國家主權(quán)的高度的情況下,是不會變成國家之間的沖突的,但是,當(dāng)國與國之間的民商事沖突違背了國家主權(quán)而引起了國際沖突時(shí),通過國際私法進(jìn)行調(diào)整,則國際私法兼具的國內(nèi)法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述,可以得出結(jié)論,國際私法歸根到底是一個(gè)以國內(nèi)法為主導(dǎo)并兼有國際性的獨(dú)特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段,確定國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì),在世界上具有現(xiàn)實(shí)而又深遠(yuǎn)的意義。
