發(fā)布時(shí)間：2023-04-11 17:18:53
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的現(xiàn)代民商法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文摘要:人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護(hù),但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。
一、人權(quán)概述
(一)人權(quán)的概念
人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時(shí)期,基于不同的階級(jí)和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識(shí)的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和?！雹儆械膶W(xué)者認(rèn)為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。
(二)保護(hù)人權(quán)的必要性分析
人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護(hù)的必要。人之所以擁有權(quán)利是因?yàn)樗且粋€(gè)人。因此,權(quán)利不僅僅是達(dá)成目的的一種手段,而是目的本身。
人權(quán)是建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的前提條件。當(dāng)今美國的人權(quán)學(xué)家亨金教授認(rèn)為:“人權(quán)成為我們時(shí)代的概念,部分原因是我們的時(shí)代是發(fā)展的時(shí)代,是工業(yè)化的時(shí)代,是城市化的時(shí)代?！雹谌绻麄€(gè)人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動(dòng)將會(huì)受到抑制,也就會(huì)對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成消極的影響。
人權(quán)是實(shí)現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。
(三)法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式
權(quán)利的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護(hù)更是如此。法律保護(hù)是保護(hù)人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護(hù)的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點(diǎn),以規(guī)則評判啟動(dòng)實(shí)際救濟(jì)為終點(diǎn)的活動(dòng),法律活動(dòng)的準(zhǔn)繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強(qiáng)制化和現(xiàn)實(shí)化的人權(quán),隨著人們認(rèn)識(shí)和改造世界能力的不斷加強(qiáng),這種人權(quán)范圍也在不斷擴(kuò)大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀
民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實(shí)就是在保障民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護(hù)。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺(tái)了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護(hù)比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這些原則性規(guī)定在實(shí)踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款,很少有保護(hù)民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護(hù)的色彩,適應(yīng)不了市場經(jīng)濟(jì)和人權(quán)保護(hù)的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證?！吨鳈?quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。
第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時(shí)間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯(cuò)誤的終審判決,隨時(shí)都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實(shí)體的錯(cuò)誤傾向仍然嚴(yán)重存在,不能正確處理實(shí)體公正和程序公正的問題。比如以獨(dú)任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實(shí)體公正。
第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計(jì)尚欠合理。比如,在審判程序中,認(rèn)定事實(shí)和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責(zé)”,實(shí)質(zhì)上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動(dòng)立法程序,對民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。
在更新民事法律時(shí),必須牢固樹立兩個(gè)民商法律的基本理念:一是權(quán)利本位,二是私法自治。權(quán)利本位,可以理解為以權(quán)利為中心,只有授予人民以權(quán)利,之后才能談及義務(wù),無權(quán)利則無義務(wù)。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利的依據(jù),每個(gè)人得依其真正自愿來處分有關(guān)私法上的事務(wù)。除非行使自治原則損害他人權(quán)利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當(dāng)個(gè)人權(quán)利極度濫用以致?lián)p害他人權(quán)利的情況下進(jìn)行干預(yù),而干預(yù)的目的正好是為了“平等”權(quán)利更好的實(shí)現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權(quán)在民的憲法原則和公民基本權(quán)利的保障。
更新民商法律,應(yīng)該大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍(lán)本。應(yīng)當(dāng)高瞻遠(yuǎn)矚,面對世界,展望未來,應(yīng)當(dāng)符合全球經(jīng)濟(jì)一體化、當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際人權(quán)保護(hù)規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。
注釋:
【論文摘要】民商法是市場經(jīng)濟(jì)中調(diào)整平等主體間交換關(guān)系的最為重要的法律，誠實(shí)信用原則作為民商法的主要原則，統(tǒng)率著民商法的所有條款。因此，誠實(shí)信用原則，應(yīng)成為法律界研究的重要課題。
一、民商法誠實(shí)信用原則的法律內(nèi)涵
我國自民法通則確立誠實(shí)信用原則以來，民法學(xué)界關(guān)于誠實(shí)信用原則的概念內(nèi)涵有如下四種觀點(diǎn)：（1）語義說。認(rèn)為誠實(shí)信用原則是對民事活動(dòng)的參加者不進(jìn)行任何欺詐、烙守信用的要求。（2）一般條款說。認(rèn)為誠實(shí)信用原則是外延不十分確定，但具有強(qiáng)制性效力的一般條款。（3）立法者意志說。主張誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志，就是立法者實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會(huì)穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡是這一原則實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)是達(dá)到這一結(jié)果的手段。（4）雙重功能說。主張誠實(shí)信用原則由于道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權(quán)，能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治，而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這四種觀點(diǎn)分別從不同角度和側(cè)面揭示誠實(shí)信用原則的概念內(nèi)涵，因此各有其理論價(jià)值，筆者認(rèn)為，“雙重功能說”的診釋，反映了該原則的本質(zhì)。
二、誠實(shí)守信破壞現(xiàn)狀分析
首先，社會(huì)信用在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域破壞嚴(yán)重。目前，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)欺詐，金融詐騙，騙取出口退稅等違法行為相當(dāng)普遍；另外，假冒偽劣商品充斥著市場，以次充好、以假充真、坑蒙拐騙等行為屢禁不止。阜陽奶粉事件、三鹿奶粉事件等社會(huì)信用缺失的行為嚴(yán)重影響了我國經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，損害了廣大消費(fèi)者的利益。
國家發(fā)展和改革委員會(huì)經(jīng)濟(jì)研究所信用研究中心主任陳新年指出：中國每年因?yàn)樘訌U債務(wù)造成的直接損失約1800億元，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元，產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元，由于“三角債”和現(xiàn)款交易增加的財(cái)務(wù)費(fèi)用約有2000億元。信用缺失使一部分企業(yè)在短期內(nèi)獲利，但是從長期來看它增加了交易成本，擾亂了市場秩序，對社會(huì)貽害無窮。
其次，在司法工作中也存在著誠信缺失的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的存在直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對法人主體資格確認(rèn)的混亂和執(zhí)行難等問題。另外，在訴訟中也存在誠信缺失的現(xiàn)象。比如，律師因貪圖個(gè)人利益而惡意訴訟，任意編造事實(shí)，出示和制造偽證，在上訴中提出與一審相反的證據(jù)，等等。
再次，一些企業(yè)通過設(shè)立人格獨(dú)立的子公司進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。子公司以自己的名義對外進(jìn)行交易，賺了錢被挪到母公司。但是，對于子公司沒有能力償還債務(wù)的情況，母公司拒絕承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任。以上的種種情況都嚴(yán)重地?fù)p害了社會(huì)相關(guān)個(gè)人和群體的利益，損害了社會(huì)正常的金融秩序和誠實(shí)信用。
三、建立中國誠實(shí)信用的社會(huì)環(huán)境的法律思考
1.立法與司法的國際化
頒行民法典，確立保障社會(huì)信用的民事基本法。民法典是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，它是一個(gè)國家法制成熟的標(biāo)志。目前，我國迫切地需要一套完善的市場經(jīng)濟(jì)法律體系來規(guī)范經(jīng)濟(jì)主體的運(yùn)行，而民法典對于保障社會(huì)信用有著強(qiáng)有力的支撐作用。如果沒有民法典的規(guī)范，法律體系在市場經(jīng)濟(jì)中就缺少了運(yùn)行的主干。雖然，我國早在1986年就頒布了民法通則，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展很多條款和規(guī)則已經(jīng)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相符了。只有在此基礎(chǔ)上重新制定一部民法典，才能約束各種經(jīng)濟(jì)行為，才能從制度上保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，建立良好的社會(huì)信用；在司法上逐步向判例過渡，在立法中明確判例的地位。參照國外立法對誠實(shí)信用原則的廣泛運(yùn)用，或以判例或以立法明確保障訴權(quán)正當(dāng)?shù)男惺?。另外，要依照誠實(shí)信用，完善制止濫用訴權(quán)制度。即一方當(dāng)事人行使某些權(quán)利要以對方當(dāng)事人不提出反對為前提條件，或者一方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)某些權(quán)利要以不侵害對方當(dāng)事人的程序權(quán)利乃至實(shí)體利益為前提條件。
2.加強(qiáng)市場主體——公司的信用建設(shè)
從法律角度講，信用的一個(gè)最基本問題，就是市場主體必須誠實(shí)無欺地履行自己的義務(wù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在目前信用短缺的時(shí)代，重構(gòu)社會(huì)信用體系之時(shí)，我們不得不對公司信用的保護(hù)予以極大的注意。改善公司的“人”的因素的治理將會(huì)有效地防范公司的失信行為，提高公司的信用。各項(xiàng)有關(guān)對公司治理完善的法律規(guī)制都應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范與效率相結(jié)合的原則。比如，確保董事會(huì)對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會(huì)對公司和股東負(fù)責(zé)”；“完善股東向董事、監(jiān)事質(zhì)詢的規(guī)則；建立董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則”；以及控制股東的誠心義務(wù)，強(qiáng)化董事的義務(wù)責(zé)任等。另外，堅(jiān)持采用法定資本制。同時(shí)兼采資產(chǎn)信用，“資本信用”與“資產(chǎn)信用”，共同成為公司信用的基礎(chǔ)。
3.建立和健全個(gè)人信用體系
個(gè)人信用體系建設(shè)對我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展具有重要意義。在制定信用法律時(shí)，第一原則是要尊重個(gè)體的權(quán)利，尤其是憲法賦予個(gè)人的權(quán)利，要界定清楚，在什么樣的條件下，通過什么樣的渠道收集、使用相關(guān)信息才是符合憲法。同時(shí)，個(gè)人信用資料的傳播應(yīng)當(dāng)有明確的范圍限制，而不是向社會(huì)公開或隨意提供給其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人。例如，美國法律規(guī)定，個(gè)人信用報(bào)告只能提供給：與信用交易有關(guān)的人；為雇傭目的；承保；奉法院的命令或有聯(lián)邦大陪審團(tuán)的傳票等。個(gè)人信用制度的目的在于給市場經(jīng)濟(jì)參與者提供選擇交易對方的客觀判斷依據(jù)，并且不守信用者寸步難行。
四、結(jié)束語
信用是人類文明的果實(shí)，是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展到市場經(jīng)濟(jì)階段必備的道德理念與法律意識(shí)。信用是維系商品交換的基本前提，交換雙方以信用為守約條件，構(gòu)成相互信任的經(jīng)濟(jì)和法律關(guān)系。信用更是一個(gè)社會(huì)賴以生存和發(fā)展的基石，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速、持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。但是我國針對信用方面的立法仍然滯后，民商法需要調(diào)整信用問題，將建立完善的信用體系納入法律的框架中來。
參考文獻(xiàn)
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論文關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則
面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強(qiáng)調(diào)了商法的獨(dú)立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實(shí)踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實(shí)，結(jié)合理論與實(shí)踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學(xué)說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言，由民法和商法共同實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨(dú)立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨(dú)立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實(shí)性
從現(xiàn)代商事實(shí)踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實(shí)性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體日趨廣泛，商人的獨(dú)立地位日漸動(dòng)搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動(dòng)的法律，于是商法典便失去獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。
第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅(jiān)不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅(jiān)固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動(dòng)，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時(shí)代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨(dú)立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實(shí)上，從二十世紀(jì)初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個(gè)，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現(xiàn)代社會(huì)的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運(yùn)行機(jī)制意義上的民商分立，肯定了商法的獨(dú)立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學(xué)說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因?yàn)槊裆虆^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點(diǎn)中，我國的主流觀點(diǎn)是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進(jìn)民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們可以借鑒《臺(tái)灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實(shí)際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因?yàn)閭ǖ墓逃袃?nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進(jìn)民法典的商法編。另一種觀點(diǎn)主張以商法編的方式對民商法進(jìn)行統(tǒng)一立法。此種觀點(diǎn)雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)值得肯定，但實(shí)際上商法規(guī)范是獨(dú)立于民法規(guī)范而存在的，而獨(dú)立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨(dú)立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變動(dòng)較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實(shí)予以規(guī)范的有限力量和這一事實(shí)最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)歷史觀對經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的解釋。它表明個(gè)人主義法律時(shí)代，商法必然扮演著整個(gè)私法發(fā)展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動(dòng)的民法典中，顯然是不切合實(shí)際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實(shí)際問題，因而縱觀理論與實(shí)踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。
二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇
隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險(xiǎn)、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨(dú)特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個(gè)別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個(gè)商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個(gè)問題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時(shí)又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨(dú)適用。《商法通則》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識(shí)《商法通則》的地位，需要明確以下兩點(diǎn)內(nèi)容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個(gè)完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時(shí)《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實(shí)踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時(shí)商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實(shí)現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。
第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個(gè)商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個(gè)商事領(lǐng)域的事項(xiàng)不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個(gè)商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則。《商法通則》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運(yùn)用于各個(gè)商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進(jìn)上市立法的發(fā)展。
第三，它可以填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進(jìn)民商事立法理論與實(shí)踐的發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力
一、問題的提出
（一）案情簡介
2011年12月28日，鄭某因資金周轉(zhuǎn)需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產(chǎn)公司的一塊國有土地使用權(quán)作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細(xì)約定了借款的利率、還款日期及擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權(quán)抵押登記。待上述事項(xiàng)辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時(shí)還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產(chǎn)公司在抵押的國有土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關(guān)資料移送該局。龍游縣法院認(rèn)為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機(jī)關(guān)立案偵查為由，依照《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，駁回李某的。
（二）實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)
浙江省民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發(fā)地區(qū)，實(shí)踐中也出現(xiàn)了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應(yīng)當(dāng)移送的問題，實(shí)務(wù)中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導(dǎo)致了本案將會(huì)出現(xiàn)截然不同的處理結(jié)果。
1.借款合同效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據(jù)。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同的效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據(jù)，本案應(yīng)當(dāng)中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構(gòu)成犯罪行為的一個(gè)環(huán)節(jié)或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強(qiáng)制的規(guī)范，違反刑事法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不僅損害了當(dāng)事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當(dāng)事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關(guān)擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。否則，在法律上就有可能會(huì)出現(xiàn)針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價(jià)。
因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔(dān)保合同的有效性應(yīng)當(dāng)以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定或者依據(jù)《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，依法裁定中止審理或者駁回。
2.借款合同的效力應(yīng)當(dāng)以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為判斷依據(jù)。即使鄭某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不會(huì)影響其簽的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認(rèn)定是兩個(gè)截然不同的法律關(guān)系，對合同效力的認(rèn)定屬于民商事法律關(guān)系的范疇，應(yīng)當(dāng)遵循民商事法律規(guī)范。只有當(dāng)借款人同時(shí)向不特定的多數(shù)人借款，且其借款行為侵害國家依法保護(hù)的金融管理秩序時(shí)，借款人的行為才能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而單個(gè)的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，民間借貸行為并不違法。在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以單獨(dú)通過民商法的規(guī)定來得到保護(hù)時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性，為鼓勵(lì)商事交易，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應(yīng)當(dāng)影響其簽訂的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
二、非法吸收公眾存款罪的執(zhí)行現(xiàn)狀
非法吸收公眾存款罪規(guī)定在第三章破“壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額具體或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！?/p>
（一）現(xiàn)行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關(guān)的司法解除作出具體界定。
我國相關(guān)的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據(jù)《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規(guī)定，這三種情形分別是：一是個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；二是個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬元以上的。
根據(jù)上述規(guī)定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務(wù)人無法按期償還債務(wù)的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經(jīng)是當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案最高的一項(xiàng)罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規(guī)定的過于寬泛。
（二）非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛帶來的問題
非法吸收公眾存款罪成為少數(shù)債務(wù)人逃廢債務(wù)的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關(guān)借款合同效力認(rèn)定不一，司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應(yīng)的擔(dān)保合同也歸于無效。一方面對于債務(wù)人來說，債權(quán)人只能通過公安機(jī)關(guān)追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務(wù)負(fù)擔(dān)①；另一方面對于擔(dān)保人來說，擔(dān)保合同的無效也減少了自己的擔(dān)保責(zé)任。因此，無力償還巨額債務(wù)的債務(wù)人很可能利用該罪來逃廢債務(wù)，減輕責(zé)任。
非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責(zé)的可能，造成司法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法。容易給執(zhí)法腐敗提供滋生的空間，執(zhí)法者可以利用和控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)力尋租的目的。
三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應(yīng)堅(jiān)持以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯(cuò)和分野
個(gè)人或企業(yè)由于生產(chǎn)、生活的需要，可能會(huì)出現(xiàn)融資的需求，當(dāng)其無法或者不愿意向金融機(jī)構(gòu)借款來滿足自己的融資需求時(shí)，即產(chǎn)生了民間借貸。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一個(gè)完整的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)步驟：一是借款人向出借人發(fā)出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實(shí)際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關(guān)系問題都應(yīng)當(dāng)由民商法的法律規(guī)范來調(diào)整，同刑事法律關(guān)系一般不具有交錯(cuò)之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關(guān)系的客體是貨幣，基于貨幣在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的重要地位，國家將其列入監(jiān)管的對象，根國家禁止不具有金融資質(zhì)的單位和個(gè)人吸收存款②，因此，當(dāng)借款人接受借款行為達(dá)到非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯(cuò)之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關(guān)系履行出借義務(wù)后，當(dāng)借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件時(shí)，借款人的行為即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關(guān)注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成與否關(guān)注的主要是借款人的個(gè)人行為，關(guān)注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關(guān)注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達(dá)成借款的合意，雙方意思表示是否真實(shí)，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個(gè)人的借款行為罪與非罪的法律評價(jià)，民間借貸合同效力不是僅針對一個(gè)，而是對合同關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的法律評價(jià)。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當(dāng)?shù)美鲝埥杩钊朔颠€，但是借款人被追究刑事責(zé)任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應(yīng)的擔(dān)保合同無效，使得出借人原來規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)又大大增加。
（二）刑法的謙抑性
謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)社會(huì)關(guān)系的最后屏障，只有當(dāng)確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護(hù)法益時(shí)，刑法才能將其認(rèn)定為犯罪。從歷史發(fā)展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)為刑法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會(huì)越文明，刑法謙抑性的表現(xiàn)越明顯，刑法與其他部門法在體現(xiàn)內(nèi)相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。
根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法應(yīng)當(dāng)調(diào)整各種法律關(guān)系中最具有社會(huì)危害性的行為。只有當(dāng)一種行為罪大惡極時(shí)，才能動(dòng)用刑法來規(guī)制，當(dāng)一種行為并未達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達(dá)到規(guī)制時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保持盡量的克制，由其他部門法來調(diào)整。當(dāng)刑法和民法調(diào)整的范圍重合時(shí)，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協(xié)調(diào)，各顯其能，以達(dá)到防范犯罪之目的，只有當(dāng)民法不足以抗戰(zhàn)犯罪的情況下，才能動(dòng)用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑性原則協(xié)調(diào)兩種之間的關(guān)系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進(jìn)行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定定合同的效力，將更有利于保護(hù)出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權(quán)益；第三，刑法的謙抑性還要求，當(dāng)某種不法行為將要?jiǎng)佑眯谭▉硪?guī)制時(shí)，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。在當(dāng)今一方面國家對金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位保持高度保護(hù)，另一方面中小企業(yè)民營經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的矛盾下，民間融資是現(xiàn)實(shí)存在的需求，即使動(dòng)用刑法也無法抑制這種現(xiàn)實(shí)需求，因此，刑法懲罰后并不能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的?！艾F(xiàn)實(shí)中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規(guī)制民間借貸，實(shí)質(zhì)是刑事對民事的一種干預(yù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。
回歸到上文所引出的案例，筆者認(rèn)為第二種處理意見較為合理，而且在實(shí)務(wù)中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認(rèn)同，如《最高人民法院公報(bào)案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。由此可見，我國現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經(jīng)不再符合當(dāng)今的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業(yè)的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護(hù)合法民間借貸，緩解現(xiàn)實(shí)中民營經(jīng)迫切的融資需求?！霸谏婕靶堂窠徊娴拿耖g借貸案中審理中，不能以刑事評價(jià)代替民事評價(jià)”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關(guān)擔(dān)保合同效力認(rèn)定時(shí)，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導(dǎo)致的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同無效，對民商事合同效力的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持以民商法的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。
注釋
①浙江省高院朱深遠(yuǎn)副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會(huì)上的講話指出：訴爭的民間借貸已經(jīng)被生效的刑事判決認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪事實(shí)范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。
②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?/p>
參考文獻(xiàn)
[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經(jīng)濟(jì)》2006年第3期，第35頁.
[2]陳興良.《刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含》.載《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年第3期，第102頁.
[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位畢業(yè)論文，第19頁.
關(guān)鍵詞：法人行為能力機(jī)關(guān)代表
在我國現(xiàn)今的民法理論中，在介紹法人基本理論時(shí)存在著一個(gè)共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨(dú)特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識(shí)性的觀點(diǎn)，即認(rèn)為法人的行為能力具有三個(gè)與自然人的不同特點(diǎn)：法人行為能力與權(quán)利能力在享有的時(shí)間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機(jī)關(guān)或代表人實(shí)現(xiàn)。[1]但是這種認(rèn)識(shí)隨之而來會(huì)產(chǎn)生很多相關(guān)的問題，如既然法人的權(quán)利能力與行為能力在享有時(shí)間和范圍上具有一致性，那么我們在法人這樣一種獨(dú)特的民事主體身上區(qū)分權(quán)利能力與行為能力還有無必要；如果前述區(qū)分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對于法人而言，究竟是對其行為能力的限制還是對其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯(lián)系在一起的法人機(jī)關(guān)與法人的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)該是怎樣的，為什么傳統(tǒng)民法會(huì)產(chǎn)生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對于法人的本質(zhì)認(rèn)識(shí)有無必然的聯(lián)系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當(dāng)然的應(yīng)該為我們所關(guān)注.筆者不揣簡陋，求教于大方。
一、法人的行為能力與法人本質(zhì)理論
在大陸法系各國民事立法和理論上對于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認(rèn)為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規(guī)定：“1，社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。2，董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位?！笨梢?，德國民法是將法人的機(jī)關(guān)看成是法人的人，而根據(jù)的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認(rèn)為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學(xué)者也持同樣立場。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力?！边@一立場為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規(guī)定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認(rèn)與否認(rèn)之間，在立法和司法實(shí)踐中都不存在一個(gè)明確的答案。[6]各國為什么會(huì)對法人的行為能力的存在與否產(chǎn)生如此之大的爭議，這主要是源于各國對于法人本質(zhì)認(rèn)識(shí)的分歧。
傳統(tǒng)民法在討論法人的行為能力時(shí)總是將其與法人的本質(zhì)理論聯(lián)系在一起，主張法人擬制說必然導(dǎo)致否認(rèn)法人具有行為能力，而主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)在必然承認(rèn)法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質(zhì)理論確實(shí)決定著人們對于法人是否具有行為能力問題的態(tài)度，因?yàn)檎\如上述學(xué)者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場，而主張實(shí)在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場。
但是如果我們從法人的本質(zhì)理論以及行為能力制度的價(jià)值基礎(chǔ)的角度去觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩者之間的聯(lián)系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統(tǒng)學(xué)說所言，主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)認(rèn)為法人是具有實(shí)在意志的，因而可以像一個(gè)意思健全的人那樣以自己的行為來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)；而主張擬制說的觀點(diǎn)則認(rèn)為法人是一個(gè)純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導(dǎo)致兩者認(rèn)識(shí)方面的差異主要原因在于對法人是否具有意志這一方面的分歧。事實(shí)上，法人是否具有意志完全是一個(gè)價(jià)值判斷，而不是一個(gè)事實(shí)問題[9].就事實(shí)方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學(xué)者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點(diǎn)有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因?yàn)樾袨槟芰Ω拍詈椭贫缺旧砭褪菫榱俗匀蝗硕鴾?zhǔn)備的，它是為了“保護(hù)意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認(rèn)為關(guān)于法人行為能力的爭議根源于傳統(tǒng)民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對于傳統(tǒng)民法的這一思維方式，有學(xué)者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應(yīng)該是社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是機(jī)械的類比技術(shù)?！盵12]我國臺(tái)灣學(xué)者也指出：“對法人而言，其所謂‘人''''則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格?！盵13]鑒于行為能力的特殊的價(jià)值訴求，其強(qiáng)調(diào)自然人的意志能力和意識(shí)能力很容易得到理解，因?yàn)橹挥幸庾R(shí)不健全的人才需要特別的保護(hù)。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個(gè)意志就非常值得懷疑了，因?yàn)橐庵镜挠袩o對于法人的行為能力沒有必要的存在的價(jià)值。對于法人是否需要有行為能力本身是一個(gè)立法的價(jià)值選擇問題，而不是事實(shí)判斷問題。也就是如有學(xué)者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價(jià)值基礎(chǔ)的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價(jià)值，只是人們實(shí)現(xiàn)特定目的和價(jià)值的手段，兩者在存在基礎(chǔ)上上有著截然不同的依據(jù)和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認(rèn)定符合權(quán)利義務(wù)集散處之設(shè)計(jì)，賦予權(quán)利能力，大可不必影射自然人?！盵15]
二、法人是否需要行為能力制度
法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認(rèn)法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學(xué)者認(rèn)為，“只有具有行為能力的人，才能發(fā)出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機(jī)會(huì)均等地參與法律交往和經(jīng)濟(jì)交往。既然如此，為何法人不應(yīng)具備行為能力這一對參與法律交往而言具有本質(zhì)意義的性質(zhì)，不免無法理解?！盵16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經(jīng)不起推敲。首先，這一觀點(diǎn)的立論就是錯(cuò)誤的，因?yàn)槲覀円呀?jīng)指出行為能力制度真正的價(jià)值是保護(hù)認(rèn)識(shí)能力有缺陷的自然人，所以認(rèn)為只有具有行為能力才能發(fā)出有效意思表示從根本上講是對行為能力制度功能的誤解；其次，從實(shí)踐來看，即使像德國民法中沒有承認(rèn)法人具有行為能力的國家在立法和實(shí)踐中也沒有出現(xiàn)重大的問題。而自以為優(yōu)越的主張法人具有行為能力的學(xué)者自己也承認(rèn)，在采取法人自己有行為能力時(shí)，無法解釋為什么法人自己進(jìn)行行為的同時(shí)機(jī)構(gòu)卻為其進(jìn)行行為的矛盾現(xiàn)象。[17]相反，德國民法在不承認(rèn)法人的行為能力的情況下，采取機(jī)關(guān)的做法卻避免這一矛盾，同時(shí)很好的解決了法人交往和內(nèi)部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領(lǐng)域的法律概念，在法人領(lǐng)域至今還看不到其真正價(jià)值所在，相反還會(huì)增加諸多理論上的困惑，如法人的權(quán)利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權(quán)利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價(jià)值，不僅承認(rèn)法人具有行為能力是多余的，就連在法人領(lǐng)域內(nèi)談?wù)撔袨槟芰Φ膯栴}也是沒有任何必要的。[19]現(xiàn)代大陸法系的民法理論也確實(shí)是沿著這一趨勢發(fā)展的，如最新的德、日學(xué)者在論述法人問題時(shí)都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認(rèn)法人的行為能力，其技術(shù)性基礎(chǔ)不在于實(shí)體意思基礎(chǔ)，而在于有無必要將個(gè)人的行為能力連接構(gòu)造為法人的行為能力?！盵21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學(xué)者犯了機(jī)械類比的錯(cuò)誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨(dú)特的價(jià)值基礎(chǔ)，沒有認(rèn)識(shí)到法人與自然人的根本區(qū)別在于前者僅僅是一種工具性價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)其背后自然人民事主體的價(jià)值訴求的工具。
在認(rèn)識(shí)到法人的這種獨(dú)特性后，相應(yīng)地在法人領(lǐng)域一個(gè)與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實(shí)現(xiàn)如自然人那樣進(jìn)行民事活動(dòng)那樣的立法構(gòu)造，那么很明顯在法人領(lǐng)域就是法人機(jī)關(guān)的問題。
三、法人機(jī)關(guān)的地位――機(jī)構(gòu)說與代表說或說的爭論[22]
傳統(tǒng)法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動(dòng)，這才是法人制度的真諦。由此法人的機(jī)關(guān)就為法人制度的必要組成部分，因?yàn)榉ㄈ酥挥薪柚拍苷嬲齾⑴c到民事活動(dòng)中來，才能最終實(shí)現(xiàn)法人制度的設(shè)計(jì)者所追求的價(jià)值。傳統(tǒng)民法經(jīng)常將法人的機(jī)關(guān)與自然人的器官作為類比，其中法人實(shí)在說在這一方面走得更遠(yuǎn)，將法人完全類比成自然人并且為之設(shè)計(jì)了意志。但是不管法人實(shí)在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統(tǒng)一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實(shí)在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動(dòng)中還是需要有具體的人來進(jìn)行，并且只能是有血有肉的自然人。此時(shí)一個(gè)自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的身份。由此一個(gè)重大的困難就會(huì)經(jīng)常性的出現(xiàn)于傳統(tǒng)法人理論之中，即如何區(qū)分什么時(shí)候是法人的行為，什么時(shí)候是作為機(jī)關(guān)的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下一個(gè)自然人的器官是不會(huì)背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因?yàn)榘凑諗M制說的觀點(diǎn)法人是法律擬制的一個(gè)無形的民事主體，它仿佛猶如一個(gè)只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個(gè)兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進(jìn)行活動(dòng)。但是這一替身本身可能會(huì)具有自己的追求和意志，也同樣出現(xiàn)了區(qū)分替身自身的行為與代替法人行為的困難。
一些學(xué)者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個(gè)人在法律上加以分立是可能，將個(gè)人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構(gòu)造的特征。大陸法系民法的實(shí)證處理，使個(gè)人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時(shí)，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這一行為之所以不同于個(gè)人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現(xiàn)代民法各國民法也不會(huì)再為法人機(jī)關(guān)問題而困擾了。在現(xiàn)代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學(xué)者所說的，“以這些個(gè)人行為是否基于法律或章程賦予的職權(quán)而為的事實(shí)加以說明的?！盵24]除此之外，現(xiàn)代民法還要考慮到對第三人的保護(hù)和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實(shí)僅僅是具體法律實(shí)施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因?yàn)榉杀厝蛔非笠?guī)范性調(diào)整，一切具體的技術(shù)性問題都是可以留給實(shí)務(wù)界的。法人機(jī)關(guān)的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據(jù)，能夠?yàn)槿藗冊谔幚磉@一問題提供指導(dǎo)，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統(tǒng)法人理論在對待這一問題出現(xiàn)了兩種對立的理論，即機(jī)關(guān)說和代表說。
機(jī)關(guān)說以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人不僅僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個(gè)具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”（realeGeamtperson），這一“社會(huì)體”（socialerKoerper）并非由其機(jī)構(gòu)代表，而是通過其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎(chǔ)[26]，認(rèn)為法人是人為創(chuàng)造的組織，雖然是一種具有財(cái)產(chǎn)能力的權(quán)利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據(jù)阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機(jī)構(gòu)看成是法人的“器官”[28]，機(jī)關(guān)不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認(rèn)為法人只是具有一種工具性價(jià)值，“對法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯(cuò)誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力?！盵29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動(dòng)，必然要從外部引入一個(gè)具體的人為其進(jìn)行民事活動(dòng)，同時(shí)把它的法律后果強(qiáng)制性的歸屬于法人。目前機(jī)構(gòu)說成為大陸法系國家的學(xué)界通說。德國學(xué)者代表性的列舉出了說的不足之處，認(rèn)為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個(gè)沒有行為能力的人如何能夠由一個(gè)不具有權(quán)利能力的機(jī)構(gòu)來代表？機(jī)構(gòu)的權(quán)又來自何處？其次，代表說耗費(fèi)了過多的概念，要采取兩次擬制的方法，即第一次擬制一個(gè)法律上的“人”，第二次將機(jī)構(gòu)的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者如何論證自身的合理性，在機(jī)構(gòu)說中總是存在著一個(gè)無法愈合的漏洞，這也為主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者所承認(rèn)，即法人畢竟還是要通過自然人來進(jìn)行活動(dòng)的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]
其實(shí)機(jī)構(gòu)說對于說列舉出的諸多批判的論點(diǎn)中，存在著一個(gè)重大的誤區(qū)，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動(dòng)的套用于法人。也就是說事實(shí)上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因?yàn)樵跀M制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，來解決法人的行為動(dòng)力來源問題，而不是完全套用，更不是如機(jī)構(gòu)說所指責(zé)的那樣將意定中的授權(quán)、法定中的監(jiān)護(hù)原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規(guī)定更加有助于說明這一點(diǎn)?！兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定了董事會(huì)的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會(huì)具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動(dòng)現(xiàn)實(shí)的推動(dòng)力量問題，通過引入外部的人來實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術(shù)就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內(nèi)心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會(huì)的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第664條至670條關(guān)于委任的規(guī)定?！薄皽?zhǔn)用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達(dá)到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當(dāng)成相同的事物，只是準(zhǔn)用有“不相當(dāng)時(shí)不用”的彈性。有學(xué)者將《德國民法典》的第31條的規(guī)定（“社團(tuán)對于董事會(huì)、董事會(huì)的一員或依章程任命的其他人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到賠償時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！保┛闯墒堑聡穹ú扇?shí)在說的根據(jù)。[32]其實(shí)《德國民法典》的立法者遠(yuǎn)沒有這位學(xué)者所想象的那么復(fù)雜，在目標(biāo)上也并不明確追求自己到底堅(jiān)持哪種學(xué)說[33]，而是追求實(shí)用的立場，即為了第三人的利益。此時(shí)立法者也是采取強(qiáng)制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質(zhì)上而言，此時(shí)也是擬制。可見德國民法通過以上這些規(guī)定不僅可以有效的調(diào)整法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，同時(shí)也兼顧了對第三人的保護(hù)。所以，將德國民法中機(jī)關(guān)的地位不管稱為“一體”（機(jī)構(gòu)說）還是稱為“說”都是非常不準(zhǔn)確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機(jī)械類比的思維模式，以法人的技術(shù)性為基礎(chǔ)，采用了純粹技術(shù)性的處理手段。這一技術(shù)手段就是擬制，即只要在立法者認(rèn)為有必要和有充分的價(jià)值基礎(chǔ)的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學(xué)者這樣評價(jià)德國民法中的法人機(jī)關(guān)法律規(guī)范：“法律依形式邏輯而設(shè)計(jì)，更契合人們對于法律信任及形式美學(xué)的追求。但是德國民法對于法人機(jī)關(guān)問題，卻以雙軌理論，提供了一種復(fù)雜的規(guī)范邏輯范式?！盵34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實(shí)用主義的“擬制性”的技術(shù)方法。所以，一個(gè)國家如果想要在此問題的處理上具有實(shí)用性，不偏離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)說和說都是無法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的，而必須對兩者進(jìn)行改造以使其向這個(gè)方向靠近，而改造后的兩種學(xué)說也已經(jīng)不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機(jī)構(gòu)說之間也就不存在看似不可調(diào)和的矛盾了?！币苍S我們可以稱之為“擬制說”。[36]
在筆者看來，采用原來所謂的“說”經(jīng)常會(huì)使人混淆法人在真正授權(quán)委托時(shí)產(chǎn)生的活動(dòng)與法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)，如法人授權(quán)其工作人員訂立合同，此時(shí)工作人員就是人，而不是其機(jī)關(guān)。這一工作人員在訂立合同中產(chǎn)生的一些問題就只能適用合同法或民法中制度的規(guī)范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事法律規(guī)范中的一些規(guī)定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條文普遍被學(xué)者視為我國法人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，[37]所以從邏輯上講應(yīng)該類似于《德國民法典》第31條關(guān)于法人對其機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。但是從法條的實(shí)際含義來看，由于我國《民法通則》中對于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對基于普通授權(quán)委托產(chǎn)生的一般人在過程中承擔(dān)責(zé)任成為一個(gè)疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識(shí)到法人的代表機(jī)關(guān)與一般人是具有本質(zhì)的不同，前者是法人的一個(gè)組成部分，法人對其承擔(dān)責(zé)任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對自己承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)民法制度的規(guī)定，屬于制度的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的這一缺陷經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致法人過多的承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榘凑找话阍?，人進(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)損害第三人利益時(shí)，被人除非在明知而不反對的情況下通常是不承擔(dān)責(zé)任的。[39]
注釋：
[1]魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第81－82頁。
[2]我國民法學(xué)界對于法人的目的事業(yè)限制的問題，除了上述兩種觀點(diǎn)以外，還存在著代表權(quán)限制說和內(nèi)部責(zé)任限制說的觀點(diǎn)。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。
[3]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。
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[5]我國《民法通則》第36條明確規(guī)定了法人是具有權(quán)利能力和行為能力的組織。
[6]參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第371頁。
[7]參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。
[8]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[9]關(guān)于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。
[10]即使是法人實(shí)在說中也只是有機(jī)體說的學(xué)者是堅(jiān)持法人是具有意志的，主張組織體說的學(xué)者從來就沒有主張法人是因?yàn)榫哂幸庵径蔀槊袷轮黧w的，事實(shí)上也就是因?yàn)楹笠慌蓪W(xué)者對于有機(jī)體說的學(xué)者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機(jī)體的學(xué)說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理研究》，中國人民大學(xué)2005年博士論文。
[11]王伯琦：《民法總則》，臺(tái)灣中正書局印，第56頁。轉(zhuǎn)引彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[12]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[13]王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。
[14]尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。
[15]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第82頁。
[16]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。
[17]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[18]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。
[19]彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[20]（德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書公司1995年版。兩位學(xué)者僅僅在其著作中討談了法人的權(quán)利能力，而對法人的行為能力只字未提。
[21]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[22]主張和代表兩者概念的區(qū)分主要是我國大陸和臺(tái)灣兩地的學(xué)者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學(xué)者受到了臺(tái)灣學(xué)者的影響。一般認(rèn)為存在于兩個(gè)民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關(guān)系。（參見劉德寬著：《法人之本質(zhì)與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁）而事實(shí)上在德國民法中和代表其實(shí)都是一個(gè)詞“vertreten”，德國學(xué)者也從沒有將兩者區(qū)分開來，如果說硬是要區(qū)分的話，那可以說完全是為了解決法人機(jī)關(guān)的問題而人為構(gòu)造的，更加通俗的講代表和兩者的區(qū)分完全是我國學(xué)者為了解決法人機(jī)關(guān)理論上的難題特意而作的努力。在傳統(tǒng)民法中也確實(shí)找不到區(qū)分兩者的理論根據(jù)，具有鮮明的人為擬制成分。現(xiàn)階段有學(xué)者可能是意識(shí)到區(qū)分兩者是無意義的，所以就從原來主張區(qū)分和代表的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變到不加區(qū)分加以使用。（參見江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期；龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區(qū)分使用的。
[23]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。
[24]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。
[25]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[26]但我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為即使是采取的學(xué)者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第137頁腳注。
[27]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[28]在德語中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的機(jī)關(guān)。
[29]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。
[30]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。
[31]參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀(jì)念文集》，轉(zhuǎn)引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。
[32]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學(xué)者認(rèn)為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點(diǎn)，而在31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點(diǎn)，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。
[33]《德國民法典立法記錄》中已經(jīng)明確表示對于“代表說”和“機(jī)構(gòu)說”應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界定奪，立法者不去對兩者作出評價(jià)。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。
[34]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。
[35]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。
[36]其實(shí)對于說是不存在改造的問題，而只是將人們對其存在的誤解消除，恢復(fù)原來的真實(shí)面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險(xiǎn)，所以索性更改名稱。
20世紀(jì)70年代末，黨的確定了實(shí)行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟(jì)法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制從法律上加以研究成了當(dāng)時(shí)法學(xué)工作者的一項(xiàng)重要課題。在對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律機(jī)制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雛形。
也許是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想觀念影響時(shí)間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟(jì)使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟(jì)渴望已久的原因，法學(xué)工作者認(rèn)為只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟(jì)法的概念。在當(dāng)時(shí)，人們以談經(jīng)濟(jì)為時(shí)髦，對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行研究；另一方面從外國積極引進(jìn)各種經(jīng)濟(jì)法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個(gè)階段，有一大批的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟(jì)法理論問題》和《經(jīng)濟(jì)法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟(jì)法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》、《日本經(jīng)濟(jì)法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟(jì)法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟(jì)法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟(jì)法論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對法院的司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟(jì)案件的出現(xiàn)，使得各級(jí)法院相繼成立了經(jīng)濟(jì)庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時(shí)看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外經(jīng)濟(jì)糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。
隨著經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟(jì)法研究的許多方面實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟(jì)法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)。人們通過對市場經(jīng)濟(jì)國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟(jì)上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究后，提出了各種不同的觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟(jì)法概念已經(jīng)很少有人堅(jiān)持。這些觀點(diǎn)被稱作為“新經(jīng)濟(jì)法理論”或者“新經(jīng)濟(jì)法諸論”。
但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟(jì)法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟(jì)法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動(dòng)，使越來越多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時(shí)，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實(shí)踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法還存在不同看法，對經(jīng)濟(jì)法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達(dá)成一種共識(shí)，即經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟(jì)法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟(jì)庭的存在都表示了懷疑。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟(jì)庭，變經(jīng)濟(jì)庭為民庭。這種觀點(diǎn)是一種狹隘的部門利益觀點(diǎn)。人們意識(shí)到經(jīng)濟(jì)庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認(rèn)識(shí)的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進(jìn)步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟(jì)法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟(jì)糾紛、促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而且在經(jīng)濟(jì)庭審理的大量經(jīng)濟(jì)案件中，很多案件即使按照某些激進(jìn)民法學(xué)家的觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競爭的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會(huì)說，不正當(dāng)競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實(shí)際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會(huì)公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認(rèn)為的話，其實(shí)所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因?yàn)樗麄儦w根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機(jī)構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？
其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個(gè)部門，集中起來由某個(gè)單獨(dú)的法庭來處理比較方便。我們也不否認(rèn)法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實(shí)際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動(dòng)的進(jìn)行。經(jīng)過近二十年的審判實(shí)踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認(rèn)識(shí)。如果突然間取消經(jīng)濟(jì)法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是很不利的。
再次，取消經(jīng)濟(jì)法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟(jì)法庭取消以后，本來應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍或者將來肯定會(huì)出現(xiàn)并且應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機(jī)關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因?yàn)槟菍⒃诜ɡ砩嫌终f不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認(rèn)為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺(tái)以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個(gè)法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當(dāng)競爭的案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)由哪個(gè)法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟(jì)法研究的老路上去了？
因此，本人認(rèn)為，撤消經(jīng)濟(jì)法庭的提法應(yīng)當(dāng)慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法庭，但是對其受案范圍作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時(shí)也不至于讓人們一時(shí)無法接受。對于經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟(jì)法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)在世界法學(xué)舞臺(tái)上的地位問題是我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要研究的一個(gè)重要課題。筆者認(rèn)為這個(gè)問題的提出非常必要，而且也非常及時(shí)。這確實(shí)是一個(gè)值得每一個(gè)法學(xué)工作者深思的問題。
在我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟(jì)法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實(shí)際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當(dāng)初從外國引進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論時(shí)，外國的經(jīng)濟(jì)法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟(jì)法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟(jì)法的地位已經(jīng)得到認(rèn)可。但是我國的經(jīng)濟(jì)法理論和外國的經(jīng)濟(jì)法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟(jì)法著作中所說的經(jīng)濟(jì)法了。美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟(jì)法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和手段來對法律問題進(jìn)行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)年會(huì)的一份會(huì)議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟(jì)法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和我國的經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的概念。
或者反過來，如果認(rèn)為外國沒有我國所說的經(jīng)濟(jì)法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟(jì)法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時(shí)向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因?yàn)樗麄儧]有，我國的經(jīng)濟(jì)法是具有中國特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)。美國沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟(jì)法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對美國學(xué)生辦的中國法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟(jì)法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者沒有努力爭取也許也是一個(gè)非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學(xué)理論時(shí)，一般都比較注意從發(fā)達(dá)的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因?yàn)樗麄兊慕?jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟(jì)法時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以這些國家尤其是美國為主要目標(biāo)。我們要想經(jīng)濟(jì)法在世界法學(xué)舞臺(tái)占有一席之地，不主動(dòng)向它們介紹我國的經(jīng)濟(jì)法理論，他們是不會(huì)主動(dòng)向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何向國外介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論呢？筆者以為，以下幾個(gè)方面值得我們考慮。
一、出國講學(xué)。近些年來，我國每年都有不少法學(xué)家到國外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當(dāng)學(xué)生，了解國外的法學(xué)研究動(dòng)態(tài)，介紹外國的法學(xué)研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟(jì)法理論。我盼望我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟(jì)法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)向國外滲透。出國講學(xué)，介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論，尤其是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。
二、單獨(dú)或者和國家立法、行政機(jī)構(gòu)舉辦經(jīng)濟(jì)法國際研討會(huì)。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的留學(xué)生。他們對中國的經(jīng)濟(jì)法理論即使沒有深入獨(dú)到的研究，也有相當(dāng)多的了解。他們回國之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實(shí)務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國經(jīng)濟(jì)法理論以及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究方法對他們本國的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時(shí)在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法國際研討會(huì)上和國內(nèi)學(xué)者進(jìn)行交流，相互切磋，以促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟(jì)法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當(dāng)數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟(jì)法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動(dòng)走出去，他們可能不會(huì)請進(jìn)來。因此，如果我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家能夠申請科研立項(xiàng)、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟(jì)法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會(huì)更加完整、準(zhǔn)確、清楚。
內(nèi)容提要: 競爭權(quán)從未在實(shí)然層面獲得任何立法肯定，并且由于其無法關(guān)照潛在競爭者及其利益，競爭秩序作為整體利益無法分割為專屬客體，加之競爭權(quán)沒有明確權(quán)利內(nèi)容，顯示出競爭權(quán)在應(yīng)然層面的邏輯困境。更為重要的是，這種設(shè)權(quán)思路與作為其基礎(chǔ)的競爭法的不自洽，容易導(dǎo)致競爭法簡化為競爭者之法，不僅忽視消費(fèi)者利益，而且引致競爭法學(xué)的歷史倒退，對于競爭法理論與實(shí)踐存在重大誤導(dǎo)和危害。競爭法利益承載的向度應(yīng)選擇法益模式。法益路徑不減損對競爭利益的救濟(jì)，法益保護(hù)模式與競爭法私人執(zhí)行也并行不悖。特別是法益的消極保護(hù)性和弱穩(wěn)定性，契合競爭利益的整體性和變動(dòng)性特點(diǎn)，能夠使競爭法保有彈性和開放性。
自上個(gè)世紀(jì)90年代初期以來，國內(nèi)法學(xué)界不斷有人使用“競爭權(quán)”這一概念。從學(xué)術(shù)創(chuàng)新的角度看，這無疑值得肯定，而且，在這個(gè)“權(quán)利的時(shí)代”，[1]“競爭權(quán)”概念的提出無疑迎合了大眾情感的需求。但是，其合理性與可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探問。本文試圖打破“競爭權(quán)”的幻象，論證“競爭權(quán)”這個(gè)概念的偽擬性，并探索競爭法益保護(hù)的正確方向。
一、學(xué)術(shù)的含混與實(shí)踐的缺位
“競爭權(quán)”要想成為一個(gè)實(shí)然概念，一方面要依賴學(xué)術(shù)界的嚴(yán)謹(jǐn)論證，另一方面，還需具有實(shí)踐的支撐。然而在這兩個(gè)方面，目前的狀況都相距甚遠(yuǎn)。
（一）“競爭權(quán)”是一個(gè)含混不明的學(xué)術(shù)用詞
在國內(nèi)，最早于上個(gè)世紀(jì)九十年代初期，已經(jīng)有學(xué)者開始使用“競爭權(quán)”一詞。[2]隨著1993年《反不正當(dāng)競爭法》頒布，在上個(gè)世紀(jì)九十年代，學(xué)者們對這個(gè)詞的使用日漸增多。[3]進(jìn)入新的世紀(jì)后，隨著國內(nèi)法學(xué)界對競爭法理論研究的拓展和加深，“競爭權(quán)”這個(gè)概念的使用更為頻密，不僅儼然成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)詞匯，[4]而且擴(kuò)展到了其他學(xué)科。[5]
但是，當(dāng)我們用法學(xué)研究所必須堅(jiān)持的理性精神來審視這個(gè)概念的時(shí)候，它在學(xué)術(shù)上的含混性，或者說不確定性，輕而易舉地袒露了出來。
首先，各位使用者在用詞的選擇上就沒有達(dá)到應(yīng)有的統(tǒng)一。從前文引注中的文獻(xiàn)名稱我們可以看出，有的學(xué)者使用“競爭權(quán)”，有的使用“公平競爭權(quán)”，有的使用“自由競爭權(quán)”，還有的使用“市場競爭權(quán)”。另外，還有學(xué)者使用“正當(dāng)競爭權(quán)”。[6]用詞選擇上的不統(tǒng)一，在一定程度上反映了學(xué)者們在這個(gè)用詞上的隨意。
其次，相關(guān)用詞的定義仍不確切。有學(xué)者指出，“競爭是商品經(jīng)濟(jì)條件下以盈利為目的的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體的一項(xiàng)權(quán)利，即競爭權(quán)”，[7]有學(xué)者認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為包含兩類，一類是損害了其他經(jīng)營者的某項(xiàng)絕對權(quán)利的行為，另一類是侵害經(jīng)營者的公平競爭權(quán)或正當(dāng)競爭權(quán)的行為，此項(xiàng)權(quán)利，具有絕對權(quán)的效力，任何經(jīng)營者在從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，都享有公平競爭的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有尊重和不侵害其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)的義務(wù)。[8]有學(xué)者則將“公平競爭權(quán)”界定為“經(jīng)營者在市場競爭過程中，依據(jù)競爭法所享有的要求其他經(jīng)營者及相關(guān)主體進(jìn)行公平競爭，以保障和實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者合法利益的權(quán)利”，“公平競爭權(quán)的內(nèi)容體現(xiàn)為經(jīng)營者在市場公平競爭中的競爭利益，競爭利益指參與市場的經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)體制中可以經(jīng)由提供商品或服務(wù)及有利之交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機(jī)會(huì)，以獲得發(fā)展自己之業(yè)務(wù)的利益。”[9]
再次，對“競爭權(quán)”內(nèi)容的框定紛繁錯(cuò)雜。提出“競爭權(quán)”或類似概念的學(xué)者試圖揭示出它們所包含的內(nèi)容，但此種意見也極不統(tǒng)一。有人提出兩構(gòu)成說、[10]有人主張三構(gòu)成說、[11]還有人支持五構(gòu)成說，[12]等等，不一而足。
最后，“競爭權(quán)”的主體、客體及性質(zhì)為何，也難以厘清。有的學(xué)者認(rèn)為競爭權(quán)的主體是具有市場主體地位、參與市場競爭的經(jīng)營者，有的學(xué)者則將主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到行會(huì)、企業(yè)聯(lián)合體等集體。[13]對“競爭權(quán)”客體為何的理解更為混亂。有的學(xué)者認(rèn)為“正當(dāng)競爭權(quán)的權(quán)利客體是正當(dāng)經(jīng)營利益；”[14]有的認(rèn)為“自由競爭權(quán)的客體是在自由競爭條件下競爭者可以預(yù)期實(shí)現(xiàn)的商業(yè)利益；”[15]有的則認(rèn)為“公平競爭權(quán)的客體是“增量利益，”[16]還有的主張其客體是“經(jīng)營者就‘公平競爭資格、不受不正當(dāng)競爭行為排擠和損害的地位、通過公平競爭獲取利潤的能力’所享有的利益?！盵17]對于競爭權(quán)的性質(zhì)為何，從人權(quán)、[18]憲法權(quán)利到法律權(quán)利，從財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人格權(quán)[19]到知識(shí)產(chǎn)權(quán)，[20]從絕對權(quán)、類似絕對權(quán)[21]到相對權(quán)，[22]學(xué)者們的列舉幾乎涵蓋了權(quán)利性質(zhì)的所有可能性，更有學(xué)者直接將其界定為綜合權(quán)利，[23]有的則干脆放棄對競爭權(quán)性質(zhì)的分析，以“新型權(quán)利”定性之。[24]
以上種種觀點(diǎn)，均試圖給出“競爭權(quán)”或類似概念的內(nèi)涵，但遺憾的是，以單個(gè)觀點(diǎn)審視之，這種目標(biāo)并沒有實(shí)現(xiàn)，對于“競爭權(quán)”的定義、主體、客體、內(nèi)容及性質(zhì)大多語焉不詳，不僅如此，當(dāng)我們把各種觀點(diǎn)放在一起觀察的時(shí)候，它們的實(shí)質(zhì)內(nèi)容很少有疊合的地方。爭議中展示出混亂、混亂中隱含著問題?？梢哉f，直到今天，即使在學(xué)術(shù)層面上，“競爭權(quán)”仍然是一個(gè)“性質(zhì)模糊、范圍游離不定而無確切內(nèi)容”的概念。[25]
（二）“競爭權(quán)”：實(shí)踐的缺位
考諸境內(nèi)外的立法，“競爭權(quán)”至今尚未獲得實(shí)然層面的肯定。國外的反壟斷立法和反不正當(dāng)競爭法，都沒有在法律條文中使用“競爭權(quán)”或類似的概念，我國臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”也不存在這一概念。在國內(nèi)，不僅《反不正當(dāng)競爭法》沒有使用“競爭權(quán)”或類似的概念，而且與《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等都沒有對“競爭權(quán)”加以直接定義或間接表述。[26]歷經(jīng)20年的孕育，集萃實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與學(xué)人智慧的我國《反壟斷法》也沒有競爭權(quán)的身影。總之，迄今尚沒有哪一個(gè)國家或地區(qū)通過立法活動(dòng)宣稱競爭權(quán)的存在。
引起爭議的是，我國法院系統(tǒng)的個(gè)別文件或司法文書確曾使用過“公平競爭權(quán)”等用詞。其中，最經(jīng)常被肯定“競爭權(quán)”的學(xué)者引用的是最高人民法院2000年出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第十三條。該條規(guī)定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；……”。受此司法解釋文件的影響，某些法院在審理相關(guān)的行政訴訟案件時(shí)，在司法文書中也使用過“公平競爭權(quán)”這個(gè)用詞。例如，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會(huì)議紀(jì)要案”中，一審法院和二審法院就曾這樣做過。[27]
考慮到上述司法解釋文件和案例的高度關(guān)聯(lián)性，我們基本上可以將它們結(jié)合在一起討論，并且把重點(diǎn)放在最高人民法院的這個(gè)司法解釋文件上。在我國，基于成文法的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)操作規(guī)則，法院不具有立法的職能，因此，在立法文件沒有采立“競爭權(quán)”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競爭權(quán)”的用詞，不能不說是一件十分貿(mào)然的行動(dòng)，至少稱不上嚴(yán)謹(jǐn)。何況，“《行政訴訟法》原本作為保障實(shí)體法上規(guī)定的實(shí)體權(quán)利的程序法，是不需要也沒有必要規(guī)定實(shí)體權(quán)利的，規(guī)定實(shí)體權(quán)利的任務(wù)應(yīng)當(dāng)落實(shí)在實(shí)體法中”，[28]在《行政訴訟法》中規(guī)定“競爭權(quán)”都被視為越位的法理邏輯中，在一份司法解釋文件中如此做，剔除其中的勇氣和創(chuàng)新精神，實(shí)在難以成為支持“競爭權(quán)”概念成立的正面例證。
二、虛幻的應(yīng)然性
有學(xué)者認(rèn)為，立法沒有設(shè)立競爭權(quán)“僅僅表明政治國家缺乏洞察、預(yù)見和創(chuàng)見”，[29]其意是指，在立法上設(shè)立“競爭權(quán)”具有應(yīng)然性。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)設(shè)立公平競爭權(quán)的價(jià)值，認(rèn)為，如果將行為人侵害的其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”具體化為“公平競爭權(quán)”，其他經(jīng)營者主張民事權(quán)利或向法院起訴就具備了合理的依據(jù)，而如果不承認(rèn)公平競爭權(quán)，“第二類不正當(dāng)競爭行為”的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。[30]此種觀點(diǎn)實(shí)際上是從正面提出了立法設(shè)立“競爭權(quán)”的應(yīng)然性。果真如此嗎？競爭法真地應(yīng)當(dāng)或必須設(shè)立“競爭權(quán)”嗎？我們認(rèn)為，對于這個(gè)問題，應(yīng)該給出“不”的答案。
（一）設(shè)立“競爭權(quán)”與競爭法的法權(quán)性格不符
法權(quán)，是法定權(quán)利和權(quán)力的統(tǒng)稱。某種法律與法權(quán)的關(guān)系，體現(xiàn)為法律的法權(quán)性格。從類型化角度分析，法律與法權(quán)存在三種不同的組合方式，即：（1）設(shè)權(quán)，即以設(shè)立權(quán)利或權(quán)力為其主要任務(wù)，可以更具體地細(xì)分為設(shè)立權(quán)利和設(shè)立權(quán)力兩種類型；（2）護(hù)權(quán)，即以保護(hù)權(quán)利或權(quán)力為其主要任務(wù)，可以細(xì)分為保護(hù)權(quán)利和保護(hù)權(quán)力兩種類型；（3）限權(quán)，即以限制權(quán)利或權(quán)力為其主要任務(wù)，也可以細(xì)分為限制權(quán)利和限制權(quán)力兩種類型。
不同的法律具有不同的法權(quán)性格，也即不同的法律對待法權(quán)的方式是不同的。民商法的法權(quán)性格是設(shè)權(quán)和護(hù)權(quán)，更具體地講，民商法的主要任務(wù)是設(shè)立權(quán)利和保護(hù)權(quán)利，民事權(quán)利和商事權(quán)利主要通過民商法來設(shè)立和保護(hù)；行政法的法權(quán)性格是設(shè)權(quán)和限權(quán)，具體而言，是設(shè)立行政權(quán)力，在此基礎(chǔ)上，也要限制行政權(quán)力。
競爭法的法權(quán)性格既不同于民商法也不同于行政法。競爭法的法權(quán)性格較為復(fù)雜，它的主調(diào)是限制權(quán)利而不是設(shè)立權(quán)利，競爭法限制的是經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利；競爭法也保護(hù)權(quán)利，或者說，它通過限制權(quán)利來保護(hù)權(quán)利，例如商標(biāo)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等。當(dāng)然，競爭法通過限制經(jīng)營者的權(quán)利加以保護(hù)的對象并非僅限于權(quán)利，也包括某些未能體現(xiàn)為權(quán)利的利益。為了實(shí)現(xiàn)競爭法的目標(biāo)，需要賦予國家機(jī)關(guān)某些權(quán)力，因此，競爭法也具有設(shè)權(quán)的任務(wù)，只不過它設(shè)立的不是私權(quán)利，而是公權(quán)力，即國家機(jī)關(guān)禁止不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的權(quán)力。為使這種權(quán)力有效運(yùn)行，競爭法既要對其加以保護(hù)，也要對其加以限制。限制公權(quán)力，是為確定它們的邊界，防止權(quán)力的濫用；保護(hù)此種公權(quán)力，則是為了排除障礙，確保它們的順利運(yùn)行。因此，針對公權(quán)力，競爭法同時(shí)體現(xiàn)出了限權(quán)和護(hù)權(quán)的性格。
總之，設(shè)立權(quán)利不是競爭法的任務(wù)，而且競爭法通過限制權(quán)利所保護(hù)的對象也不僅僅是權(quán)利，可見，設(shè)立“競爭權(quán)”的訴求有違競爭法的法權(quán)性格。那些主張?jiān)诟偁幏ㄖ幸搿案偁帣?quán)”概念的學(xué)者，實(shí)際上是將民商法的法權(quán)性格套用在了競爭法身上。
（二）設(shè)立“競爭權(quán)”有違法律進(jìn)化的歷史路軌
從本質(zhì)上說，近代民商法是以個(gè)人為本位的，具有強(qiáng)烈的個(gè)體主義特征，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的設(shè)立和保護(hù)，都是服務(wù)于此種特征。作為經(jīng)濟(jì)法的一部分，競爭法的出現(xiàn)，乃是基于對傳統(tǒng)的民商法理念的轉(zhuǎn)型和超越，包括從絕對的所有權(quán)觀念向相對所有權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變，絕對的契約自由觀念向相對的契約自由觀念的轉(zhuǎn)變，以及國家職能觀念的轉(zhuǎn)變。[31]因此，從精神特質(zhì)來看，競爭法已經(jīng)跳脫開民商法的私法標(biāo)簽，剔除了民商法秩序中的個(gè)體主義痼疾，以服務(wù)公共利益為依歸，呈現(xiàn)出以公域或公益為主軸的社會(huì)品性。[32]不同于傳統(tǒng)的民商法等著重權(quán)利義務(wù)規(guī)范的“普遍主義型法律”，競爭法屬于以實(shí)現(xiàn)公共政策為中心，強(qiáng)調(diào)資源分配規(guī)范的“管理型法律”?！捌渲饕⒎康牟⒎菫槠胶猱?dāng)事人間的個(gè)別正義，所追求者乃是一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)等總體之正義?！盵33]
顯然，個(gè)體化的權(quán)利設(shè)定在競爭法的框架內(nèi)是沒有位置的，要想通過設(shè)定“競爭權(quán)”來實(shí)現(xiàn)競爭法的目標(biāo)，根本就是南轅北轍。引入“競爭權(quán)”概念無疑將使得競爭法導(dǎo)入私法的漩渦，致使手段與目標(biāo)相互矛盾，導(dǎo)致本質(zhì)與形式的對立。這樣非但無益于競爭法的成長和政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，反而對社會(huì)經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)藏著巨大的負(fù)功能。
（三）“競爭權(quán)”的設(shè)定將導(dǎo)致競爭法目標(biāo)配置的失衡
正如歐共體法院在一案的判決中指出，競爭法的目的都是“出于公共利益，各個(gè)企業(yè)的利益和消費(fèi)者的利益，而保護(hù)競爭不受歪曲?！盵34]美國芝加哥學(xué)派甚至宣稱“增進(jìn)消費(fèi)者福利是反托拉斯法獨(dú)一無二的目的。” 雖然競爭法起源于對競爭者的保護(hù)，[35]并且在壟斷和不正當(dāng)競爭中，競爭者利益受損也表現(xiàn)得更為直觀，但在市場經(jīng)濟(jì)的今天，理論和實(shí)踐都已表明，競爭法的關(guān)注視野和利益保護(hù)范圍已大大擴(kuò)展。它所追求的是包括競爭者、消費(fèi)者和公共利益在內(nèi)的多元目標(biāo)。并且，這種多元目標(biāo)不可能單獨(dú)實(shí)現(xiàn)其中的某一項(xiàng)，如前所述，它們實(shí)際上是以一種整體利益的形態(tài)存在。以消費(fèi)者利益為例，消費(fèi)者的利益與市場競爭有著極為密切的關(guān)系，王曉曄教授甚至宣稱：“競爭法中的任何規(guī)定都是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?！盵36]
在競爭法中設(shè)立“競爭權(quán)”，實(shí)際上是凸顯了對經(jīng)營者權(quán)利的保護(hù)，以保護(hù)經(jīng)營者的競爭利益來主導(dǎo)競爭法的運(yùn)行，其實(shí)質(zhì)是對消費(fèi)者及其利益訴求的拋棄，同時(shí)也剝奪了消費(fèi)者對競爭法私人執(zhí)行的基礎(chǔ)。它無疑將競爭法帶入了競爭者之法，或至少是競爭者利益主導(dǎo)之法的歧途上?；蛘撸S即引發(fā)“是否為消費(fèi)者設(shè)權(quán)”、“競爭權(quán)與消費(fèi)權(quán)之間的關(guān)系與地位”、“競爭法之名與實(shí)”等一系列偽問題，最終陷入一切公共利益私權(quán)化的泥潭。
三、設(shè)立“競爭權(quán)”：不可能完成的任務(wù)
退一步講，即使我們承認(rèn)設(shè)立“競爭權(quán)”具有應(yīng)然性，但是，其可能性仍然需要論證。對于一種具體的法律權(quán)利，我們需要明確其主體、客體和內(nèi)容。捫心自問，我們做得到嗎？
（一）“競爭權(quán)”的主體難以確定
“論證主體性是權(quán)利存在的原因和前提?！盵37]然而，對于“競爭權(quán)”而言，明確其主體，這是最大的難題。從字面理解出發(fā)，我們當(dāng)然可以說，“競爭權(quán)”的主體是參與市場競爭的經(jīng)營者。但是，當(dāng)我們將目光放在一個(gè)具體的市場，直接或間接參與的經(jīng)營者數(shù)量之多，范圍之廣，使得我們根本就無法確定哪些經(jīng)營者應(yīng)該享有“競爭權(quán)”，哪些主體不能享有“競爭權(quán)”。如果說所有直接或間接的經(jīng)營者，橫向或縱向的經(jīng)營者都享有競爭權(quán)，那么一個(gè)具體的不正當(dāng)競爭行為或限制競爭行為將會(huì)帶來海量的被侵權(quán)人，我們能夠?qū)@些被侵權(quán)人都給予救濟(jì)嗎？
除此之外，我們還必須考慮潛在的經(jīng)營者。保護(hù)競爭有效而有序的展開是競爭法的直接目標(biāo)。但富有生機(jī)活力的競爭機(jī)制，不僅僅是經(jīng)營者之間的你追我趕。時(shí)刻伺機(jī)進(jìn)入市場的潛在競爭者也是競爭關(guān)系和競爭機(jī)制得以正常維系的重要因素。競爭實(shí)際上是“兩個(gè)或者兩個(gè)以上主體相互間對相同或者相關(guān)客體的爭奪或者潛在的爭奪”。[38]實(shí)際進(jìn)行的競爭與競爭發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性都是提升市場效率的重要力量。[39]經(jīng)營者進(jìn)行市場判斷，開展經(jīng)營活動(dòng)都必須要考慮行業(yè)門檻及潛在競爭者進(jìn)入的可能性。因此，形成市場競爭狀態(tài)的主體事實(shí)上包括同一相關(guān)市場的現(xiàn)實(shí)經(jīng)營者和潛在經(jīng)營者。[40]憲法賦予并保障任何人參與經(jīng)濟(jì)生活的自由，潛在競爭者利益有天然的正當(dāng)性。從潛在競爭者對競爭機(jī)制的功能來講，保護(hù)其自由進(jìn)入市場的機(jī)會(huì)，不受市場力量的不正當(dāng)限制和排擠也是競爭法無可推卸的重要任務(wù)。以反壟斷法為例，作為保護(hù)自由競爭排除限制競爭之法，其重要價(jià)值固然包括對顯在經(jīng)營者自由競爭利益的保障，但同時(shí)亦保障潛在競爭者能夠自由地根據(jù)自己的判斷和自身的實(shí)力隨時(shí)參與到競爭關(guān)系中來。
然而，競爭權(quán)無法將潛在競爭者納入“競爭權(quán)”的主體范圍。潛在競爭者并不具有經(jīng)營者身份，也就自然不具有經(jīng)營者的權(quán)利能力，更談不上“競爭權(quán)”的享有。對競爭利益設(shè)權(quán)將直接導(dǎo)致潛在競爭者的利益排斥在競爭法的保護(hù)范圍之外。顯然，這既與立法實(shí)踐不符，也有違競爭法的目標(biāo)和宗旨。
（二）“競爭權(quán)”客體難以確定
“競爭權(quán)”的客體為何？由于“競爭”這個(gè)詞本身具有高度的含糊性，競爭方式具有無比多樣性，因此，傳統(tǒng)觀點(diǎn)中所主張的權(quán)利客體，包括物、行為或者物與行為的結(jié)合等，均不能適用于“競爭權(quán)”。唯因如此，主張?jiān)O(shè)立“競爭權(quán)”的學(xué)者幾乎都將“競爭權(quán)”的客體視為某種利益。此種主張?jiān)谶壿嬜郧⑸暇哂邢忍斓娜毕荨?/p>
首先，根據(jù)權(quán)利的一般原理，利益不宜定位為權(quán)利的客體。權(quán)利的客體是對權(quán)利設(shè)定在何種基礎(chǔ)上的說明，是權(quán)利的外部定在，具有一定的外觀。而利益是反映主客體之間的一種關(guān)系，[41]具有主體性和客觀性等性質(zhì)。權(quán)利作為法律所保護(hù)的利益，無論是“利益說”、“法力說”都將利益視為權(quán)利的本質(zhì)屬性。[42]權(quán)利利益正是在權(quán)利主體對權(quán)利客體的支配的過程中實(shí)現(xiàn)。主張權(quán)利的客體是某種利益，無疑將權(quán)利本質(zhì)和權(quán)利客體混為一談，與權(quán)利要素的主客二分相違背，邏輯上的矛盾顯而易見。
第二，競爭利益不具有專屬性和排他性。從經(jīng)營者層面上看，競爭反映的是一種利益沖突。但競爭中的利益沖突并不是簡單的此消彼漲的利益矛盾。放在更大的經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景觀察，競爭實(shí)質(zhì)上是以沖突實(shí)現(xiàn)合作的有效方式。恰恰是競爭者之間利益關(guān)系上的張力，使得經(jīng)濟(jì)資源得以高效配置，市場參與者均能從競爭機(jī)制中獲益或受益，整個(gè)社會(huì)福利得以增加。競爭法也正是在認(rèn)可這種個(gè)體利益沖突的合理性和價(jià)值的基礎(chǔ)上，為競爭者的逐利活動(dòng)設(shè)定規(guī)則和框架，以保持這種沖突狀態(tài)的持續(xù)及有效張力的存在，從而實(shí)現(xiàn)整體利益的推進(jìn)和增加。競爭法所保護(hù)的這種利益沖突框架以及由此所帶來的社會(huì)的繁榮，是競爭法實(shí)質(zhì)的利益追求。這種利益是包括經(jīng)營者和消費(fèi)者在內(nèi)的全社會(huì)的互動(dòng)合作的結(jié)果并為全社會(huì)所共享?；诮?jīng)濟(jì)利益復(fù)雜多元的聯(lián)系，尤其是市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的多元主體和多種類利益間深刻的關(guān)聯(lián)和互動(dòng)，這種利益無法分解為經(jīng)營者個(gè)體享有，單個(gè)經(jīng)營者也無法排斥其他主體對該利益的享有。即，競爭法所保護(hù)的利益是以整體的狀態(tài)存在著，也只能以整體的狀態(tài)存在。由此可見，設(shè)權(quán)保護(hù)將競爭利益生硬切割，將競爭法導(dǎo)入“為對經(jīng)營者的顧客、銷售額、利潤的直接保護(hù)”，將使市場經(jīng)濟(jì)淪為“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”?！皥?jiān)決貫徹這一權(quán)利，那么任何競爭都會(huì)因此而被窒息?！盵43]
正因?yàn)楦偁幚娴姆菍傩?，“競爭?quán)”不可能如一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利一樣轉(zhuǎn)讓或拋棄。經(jīng)營者即使在其他競爭者限制競爭或采用不公平競爭方式損害其權(quán)益時(shí)選擇忍氣吞聲，放棄其競爭權(quán)，但并不意味著行為人因此獲得了行為的正當(dāng)性或責(zé)任的豁免。因?yàn)?，競爭法所禁止的行為本身，都具有破壞競爭秩序、損害社會(huì)公共利益的共性。私人對“競爭權(quán)”的處分既無從實(shí)現(xiàn)也無意義。
（三）“競爭權(quán)”的內(nèi)容難以確定
法定權(quán)利必須要在法律當(dāng)中明確得以確認(rèn)，這是法治的基本要求之一。將利益上升為法定權(quán)利，不僅僅需要權(quán)利外觀，而且更需要可預(yù)見的權(quán)利內(nèi)容。通過成文法明定權(quán)利的內(nèi)涵、外延、適用、法律后果、救濟(jì)方式等，使得權(quán)利得以公示，并預(yù)設(shè)權(quán)利得以展開的行權(quán)全程。如果要設(shè)立“競爭權(quán)”，也必須明確其內(nèi)容。然而，要確定“競爭權(quán)”的內(nèi)容，基本上是無法做到的。
在立法上設(shè)立“競爭權(quán)”實(shí)質(zhì)上是將經(jīng)營者在市場中享受有效競爭的利益權(quán)利化，而這種利益是廣泛的、分散的，而不是確定的，內(nèi)縮的，因此，難以通過列舉的方式窮盡其詳。競爭立法是以義務(wù)規(guī)范而非權(quán)利規(guī)范為其主要內(nèi)容。該法各實(shí)體規(guī)范條款系以“不得”、“不準(zhǔn)”、“禁止”等方式，要求經(jīng)營者不為特定行為。如果說競爭法通過義務(wù)規(guī)范禁止某些不當(dāng)行為從而給某些市場參與者提供了自由競爭和公平競爭的機(jī)會(huì)，這也是附帶的結(jié)果。對于競爭者而言，這種間接帶來的自由與公平與其說是經(jīng)營者的權(quán)利，毋寧說是其開展經(jīng)營活動(dòng)的環(huán)境條件。良好的競爭環(huán)境只是一種合乎預(yù)設(shè)目的的狀態(tài)，其好處能夠被所有市場參與主體分享，而不能為個(gè)別主體所專美。因此，難以個(gè)別化、具體化。
主張?jiān)O(shè)立“競爭權(quán)”的學(xué)者們將自由競爭、公平競爭和請求救濟(jì)等納入“競爭權(quán)”的內(nèi)容范圍，其實(shí)，它們都難以被確定為“競爭權(quán)”的內(nèi)容。
本質(zhì)上，自由、公平并非新的權(quán)利內(nèi)容。所謂競爭活動(dòng)，從單個(gè)主體的角度觀察就是經(jīng)營者的采購原材料、雇傭勞動(dòng)者、組織生產(chǎn)與銷售產(chǎn)品等一系列經(jīng)營活動(dòng)。各種民商事權(quán)利的設(shè)定從法律層面保障了經(jīng)營者上述活動(dòng)的自由。而當(dāng)把兩個(gè)以上水平經(jīng)營者結(jié)合起來觀察，則上述經(jīng)營活動(dòng)又可以看作是經(jīng)濟(jì)競爭。因此，經(jīng)濟(jì)競爭無需立法在現(xiàn)有民商法秩序的基礎(chǔ)上重新為市場主體的經(jīng)營活動(dòng)重復(fù)設(shè)定新的權(quán)利，賦予新的自由。而且，即使我們認(rèn)可將“自由競爭”、“公平競爭”等列入“競爭權(quán)”的內(nèi)容，它們?nèi)匀皇遣淮_定的。因?yàn)椋鼈冏罱K都有賴于對“正當(dāng)”或“公平”等倫理性概念的明確界定。而何為自由、何為公平實(shí)在讓人困擾。主張競爭權(quán)的學(xué)者也承認(rèn)競爭權(quán)“就其內(nèi)容而言，是不確定的?！盵44]如果說競爭是一個(gè)發(fā)現(xiàn)的過程，[45]競爭法也必然是一個(gè)不斷為新的競爭手段進(jìn)行正當(dāng)性評價(jià)的過程，是一個(gè)不斷“發(fā)現(xiàn)”自由、公平新內(nèi)涵和新邊界的過程。不確定性是競爭法尤其是反壟斷法的重要特點(diǎn)，[46]對于不確定的競爭法生硬地扣上權(quán)利的帽子非但不能因而獲取對自由、公平內(nèi)涵的確定性認(rèn)識(shí)，反而招致厘清“競爭權(quán)”權(quán)利內(nèi)容和邊界無窮無盡的任務(wù)。
四、權(quán)利，還是法益——競爭法利益承載的向度選擇
包括競爭法在內(nèi)的所有法律，都以對特定利益的保護(hù)為目標(biāo)。我們不贊成“競爭權(quán)”的概念，不是否定競爭法所承載的利益的正當(dāng)性或受到法律保護(hù)的必要性，而是對競爭法的利益保護(hù)方式、法律調(diào)整層次的質(zhì)疑和深思。畢竟，雖然權(quán)利是“對法律生活多樣性的最后抽象”，[47]但法律并不是僅僅依靠權(quán)利這一思維手段。一種利益是否上升到法律保護(hù)和是否采用設(shè)權(quán)方式保護(hù)是兩個(gè)層面的問題。對于前者的肯定回答是后者的必要而非充分條件。
利益的法律保護(hù)有權(quán)利和法益兩種可選路徑。當(dāng)立法者對于一般利益加以識(shí)別，一些利益被上升為權(quán)利，一些利益仍以法外利益的狀態(tài)存在，還有一些利益雖被認(rèn)定為需要法律保護(hù)但采取法益保護(hù)模式。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價(jià)值判斷，具有可保護(hù)性的利益。[48]權(quán)利與法益都是法律保護(hù)的特定利益。相較而言，權(quán)利之利益較法益之利益的范圍更加清晰，內(nèi)涵外延更加明確。對于競爭法而言，包括德國、臺(tái)灣地區(qū)的許多學(xué)者都主張其利益保護(hù)的法益路徑。各國競爭法，如前所述沒有設(shè)立“競爭權(quán)”，實(shí)際上都系采行法益模式。[49]實(shí)踐證明，這種“彈性”保護(hù)模式不僅是有效的，而且符合競爭利益和競爭法的特質(zhì)。
（一）法益路徑不減損對競爭利益的救濟(jì)
催生“競爭權(quán)”主張的一個(gè)很重要因素在于對權(quán)利與救濟(jì)關(guān)系的認(rèn)識(shí)，即從有“權(quán)利必然有救濟(jì)”推導(dǎo)出“有救濟(jì)必然有權(quán)利。”[50]但所謂“侵權(quán)行為必定是侵犯他人合法權(quán)利的行為”[51]是對侵權(quán)法的誤讀。大陸法系侵權(quán)行為法中包括權(quán)利侵犯型、法律違反型和善良風(fēng)俗違反型三種侵權(quán)行為類型。存在法律救濟(jì)并不必然意味著是對某種權(quán)利的保護(hù)。
權(quán)利保護(hù)和法益保護(hù)都包括法律救濟(jì)。不同只是在于，權(quán)利保護(hù)是預(yù)先選定要保護(hù)的利益，然后賦予其權(quán)利的地位，在這種利益不能得到實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，權(quán)利會(huì)轉(zhuǎn)化為救濟(jì)權(quán)；而法益則不預(yù)先明定要保護(hù)的利益，但當(dāng)這種利益不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，將直接產(chǎn)生救濟(jì)權(quán)。因此不論哪種途徑，法內(nèi)利益都有救濟(jì)管道。采取法益保護(hù)途徑并不會(huì)導(dǎo)致競爭利益的法律救濟(jì)成為空穴來風(fēng)。在競爭法的規(guī)范體系中，相關(guān)當(dāng)事人并未取得排他性的獨(dú)占權(quán)，當(dāng)事人之所以受到競爭法的保護(hù)，乃是因?yàn)楦偁幏ǜ鲗?shí)體規(guī)范以“禁止規(guī)定”的方式，要求經(jīng)營者不得為特定行為。并且在此規(guī)范下，當(dāng)事人因此所取得者，當(dāng)然非屬權(quán)利，而是一定的經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)上之利益，這正是許多國家或地區(qū)的競爭法將侵害客體，不限于權(quán)利，而擴(kuò)及于權(quán)利、利益在內(nèi)之“權(quán)益”的緣故。[52]
（二）法益保護(hù)模式與競爭法私人執(zhí)行并行
引出“競爭權(quán)”主張的另一個(gè)重要?jiǎng)右蛟谟谟行д{(diào)動(dòng)競爭法私人執(zhí)行的考量。如有學(xué)者主張，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，原告必須與案件有直接利害關(guān)系。在反不正當(dāng)競爭法中，經(jīng)營者提起民事訴訟要求法院保護(hù)其合法權(quán)益，必須以自己的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為侵害為條件。將行為人侵害的其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”具體化為“公平競爭權(quán)”，其他經(jīng)營者主張民事權(quán)利或向法院提起民事訴訟才具備了合理的依據(jù)。如果不承認(rèn)公平競爭權(quán)，限定交易、虛假廣告、商業(yè)賄賂等行為的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。[53]
然而，一方面，如前所述，請求救濟(jì)并不必然以權(quán)利的存在為前提?！昂戏?quán)益”能夠涵蓋權(quán)利和法益，其范圍更加廣泛和有彈性。另一方面，對于私人執(zhí)行路徑的設(shè)定與強(qiáng)化完全可以直接明文加以規(guī)定，跳脫權(quán)利模式或法益模式的思考。即使以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的德國立法，在2005年修訂的《限制競爭防止法》第33條第一項(xiàng)中，就將侵害防止請求權(quán)人擴(kuò)展為“違法行為所涉及之關(guān)系人，”[54]從而直接擴(kuò)大了私人執(zhí)行的主體范圍。因此，法益保護(hù)模式于提升競爭法的私人執(zhí)行空間并不悖行。
（三）法益特性契合競爭法特質(zhì)
采用法益模式最重要的原因在于法益的消極保護(hù)性和弱穩(wěn)定性契合競爭利益的整體性和變動(dòng)性特點(diǎn)，使競爭法具有彈性和開放性。
首先，法益的消極保護(hù)性契合競爭利益的整體性。整體性是競爭利益的重要特點(diǎn)，這一特點(diǎn)使得個(gè)體對權(quán)利的積極主張既不可能也無意義。但相對于權(quán)利，法益在救濟(jì)上具有消極保護(hù)性。這是指法益不采法典或者成文法的表現(xiàn)形式，它的存在往往是通過對于其侵害的救濟(jì)得以體現(xiàn)。在沒有受到侵害之前，它的表現(xiàn)并不明顯，主體也不能積極的予以主張。權(quán)利與法益的“重要區(qū)別在于主張權(quán)存在與否，權(quán)利被侵主體本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所規(guī)定不可侵犯之利益，與其謂之個(gè)人權(quán)利，毋寧謂一般的法益；此處個(gè)人即無從直接提出主張。”“法益，則個(gè)人僅有消極的補(bǔ)償作用，積極的以意思主張權(quán)利則無之?！盵55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但個(gè)體無權(quán)請求他人遵守交通秩序，僅得在個(gè)人利益受到損害時(shí)請求救濟(jì)。法益的消極保護(hù)性契合競爭利益的整體性特點(diǎn)，有助于個(gè)體權(quán)益的救濟(jì)和競爭法的私人執(zhí)行。
第二，法益的弱穩(wěn)定性契合競爭利益的變動(dòng)性。權(quán)利具有天生的穩(wěn)定性。當(dāng)一項(xiàng)利益采用權(quán)利保護(hù)后，將通過立法的確認(rèn)和表述保持強(qiáng)穩(wěn)定性，獲得公眾的普遍知曉和信賴。而競爭作為市場經(jīng)濟(jì)中的角逐，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多元性、復(fù)雜性以及發(fā)展性都決定了競爭方式的變動(dòng)性。此外，競爭法的政策性也決定了其在不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段有不同的政策目標(biāo)。這些都使得競爭利益保護(hù)具有變動(dòng)性和不確定性。對競爭設(shè)權(quán)，意味著“一開始就要求必須做到‘萬無一失’的資源配置方式，顯然不適合復(fù)雜多變的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。”[56]“權(quán)利恒定性意味著它能給人們安全感和穩(wěn)定的預(yù)期?！薄耙舱腔跈?quán)利的恒定性，人們才會(huì)樹立對法律的信仰?！盵57]權(quán)利的多端變動(dòng)必然削弱法律權(quán)威。相對于權(quán)利，法益不需要在立法中事先明定和細(xì)定，對其的理解和適用因此更具空間和彈性，其保護(hù)的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈現(xiàn)出的弱穩(wěn)定性恰恰契合競爭利益的變動(dòng)特點(diǎn)，使競爭法保有一定的開放性，能夠有效吸收經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的新問題和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策的新目標(biāo)。
五、結(jié)語
競爭法所欲保護(hù)之首要利益是自由公平的競爭秩序，其篤信競爭秩序的有效有序運(yùn)行是市場經(jīng)濟(jì)所有參與者能夠持續(xù)地追求利益，社會(huì)得以繁榮發(fā)展的保障。而競爭法所規(guī)范的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象總處于不斷變動(dòng)中，社會(huì)的問題意識(shí)和價(jià)值觀也會(huì)與時(shí)俱變，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范要求必然隨之轉(zhuǎn)變。不確定性或許是競爭法最為確定的特點(diǎn)。試圖用“競爭權(quán)”梳理如此“活潑”的競爭法只能事倍功半、治絲欲棼。相反，競爭法尤其要在目標(biāo)明定前提下保有最大的操作彈性，法益保護(hù)則是多重考量下的上選。背向“競爭權(quán)”，法益觀所引領(lǐng)的問題意識(shí)和研究方法才是競爭法研究者集思聚力之方向所在。
注釋:
[1]參見［美］路易斯·亨金：《權(quán)利的時(shí)代》，信春鷹等譯，知識(shí)出版社1997年版，第35頁。
[2]參見王艷林：《競爭法導(dǎo)論》，中國地質(zhì)大學(xué)出版社1992年版，第1－2頁。
[3]主要的文獻(xiàn)包括文海興、王艷林：《市場秩序的守護(hù)神——公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版；王全興：《競爭法通論》，中國檢察出版社1997年版；等等。
[4]有關(guān)的著作、教材至少包括邱本著：《自由競爭與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；邵建東著：《競爭法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年版；王顯勇著：《公平競爭權(quán)論》，人民法院出版社2007年版；等等。而論文則多達(dá)上百篇。
[5]不僅一些法學(xué)研究者將競爭權(quán)拓展到刑法的研究中，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者也對此展開了思考。參見方竹蘭：《論民眾經(jīng)濟(jì)權(quán)利的回歸———探究中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的實(shí)質(zhì)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。
[6]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[7]前注[3]，文海興、王艷林書，第6頁。
[8]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[9]參見前注[5]，王顯勇書，第102－103頁。
[10]王全興先生主張，競爭權(quán)的內(nèi)容包括正當(dāng)競爭權(quán)和反非正當(dāng)競爭權(quán)。前者細(xì)分為競爭范圍選擇權(quán)、合同自由權(quán)、交易促成權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)支配權(quán)；后者涵括抵制權(quán)、請求停止權(quán)、請求賠償權(quán)、請求保護(hù)權(quán)。參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。邱本先生認(rèn)為，自由競爭權(quán)包含“各市場經(jīng)營主體的自由競爭權(quán)”，以及“賦予和保障市場管理主體的自由競爭權(quán)”。前者是私法上的權(quán)利，后者是“經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)力，即反限制競爭權(quán)”。參見前注[4]，邱本書，第364頁。朱一飛認(rèn)為，公平競爭權(quán)的內(nèi)容包括“經(jīng)營者以積極行動(dòng)的方式獲取公平競爭的地位并通過公平競爭獲取利潤的權(quán)利”和“經(jīng)營者公平競爭的資格和地位不受侵害和排擠的權(quán)利”。參見朱一飛：《論經(jīng)營者的公平競爭權(quán)》，載《政法論叢》2005年第1期。
[11]徐正春認(rèn)為，競爭權(quán)包括自由競爭權(quán)、公平競爭權(quán)、競爭救濟(jì)權(quán)。參見徐正春：《論競爭權(quán)》，湖南大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。
[12]胡宇清主張，市場競爭權(quán)包括自由參加權(quán)、自由競爭權(quán)、機(jī)會(huì)平等權(quán)、請求國家保障權(quán)、失敗救濟(jì)權(quán)。參見胡宇清：《市場競爭權(quán)研究》，湘潭大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。
[13]參見王艷林：《競爭權(quán)研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。
[14]胡小紅：《論正當(dāng)競爭權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2000年第1期。
[15]胡小紅：《論反壟斷法所創(chuàng)設(shè)的自由競爭權(quán)》，載《學(xué)術(shù)界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陳乃新：《論我國〈反不正當(dāng)競爭法〉立法本位的轉(zhuǎn)換——以賦予公平競爭權(quán)為研究進(jìn)路》，載《南州學(xué)刊》2005年第5期。
[17]參見前注[10]，朱一飛文。
[18]參見李小峰：《困境與拯救——競爭權(quán)制度論綱》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2期。
[19]參見唐兆凡、曹前有：《公平競爭權(quán)與科斯定律的潛在前提——論公平競爭權(quán)的應(yīng)然性及其本質(zhì)屬性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第2期。
[20]參見前注[15]，胡小紅文。
[21]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[22]參見前注[13]，王艷林文。
[23]參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。
[24]參見前注[15]，胡小紅文。
[25]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2005年版，第139頁。
[26]需要指出的是，2002年《廣東省省級(jí)政府采購供應(yīng)商資格登記管理暫行辦法》第10條規(guī)定：“供應(yīng)商參與政府采購活動(dòng)，在公開、公平、公正和誠實(shí)、信用的原則下，享有參與權(quán)、競爭權(quán)、交易權(quán)、投訴權(quán)和訴訟權(quán)。”這份省級(jí)政府部門（廣東省財(cái)政廳）制定的文件中出現(xiàn)了“競爭權(quán)”的字眼，很容易被看作是規(guī)范性文件中采用“競爭權(quán)”概念的例證。但是，人們應(yīng)當(dāng)注意：第一，這份文件不屬于立法文件；第二，這份文件使用“競爭權(quán)”的字眼既沒有上位法的依據(jù)，也缺乏應(yīng)有的邏輯支撐，其隨意性顯而易見。
[27]參見《吉德仁等訴鹽城市人民政府會(huì)議紀(jì)要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/slc．a(chǎn)sp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日瀏覽。
[28]前注[4]，王顯勇書，第42頁。
[29]前注[13]，王艷林文。
[30]參見前注[4]，邵建東書，第45－49頁。
[31]參見李國海：《論現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)》，載《法商研究》1997年第6期。
[32]參見［德］沃爾夫崗·黑費(fèi)梅爾：《通過司法和學(xué)說使＜反不正當(dāng)競爭法＞的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第3卷），中國方正出版社2000年版。
[33]黃銘杰：《公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋——以第32條第2項(xiàng)規(guī)定為中心》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2001年12月號(hào)。
[34]Case 46/87 Hoechst AG v．Commission（1989），ECR 2859 at p．2926．轉(zhuǎn)引自王曉曄：《競爭法的基礎(chǔ)理論問題》，載李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法論壇（第二卷）》，群眾出版社2004年版，第261頁。
[35]如德國反不正當(dāng)競爭法在其頒布之初只著眼于“同類競爭者的利益”。參見何勤華、任超：《德國競爭法的百年演變》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。
[36]王曉曄：《有效競爭——我國競爭法的目標(biāo)模式》，載《法學(xué)家》1998年第2期。
[37]彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第15頁。
[38Dennis，Kenneth G．，Competition in the History of Economic Thought，New York：Arno Press，1977．
[39]Baumol，William J，Contestable Markets：An Uprising in Theory of Industry Structure，American Economic Review，vol．79，no．1（March 1983），p．72；Richard J．Gilbert，The Role of Potential Competition in Industrial Organization”，Journal of Eco-nomic Perspective，vol．3，no．3（Summer 1989），pp．107－127．
[40]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第255頁。
[41]參見孫國華：《法理學(xué)》，法律出版社1999年版，第60頁。
[42]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第300－306頁。
[43]［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第63－64頁。
[44]萬政偉：《論競爭權(quán)的界定及其確立對反壟斷法的意義》，載《貴州社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。
[45]參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第9頁。
[46]參見沈敏榮：《法律的不確性：反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第73頁。
[47]轉(zhuǎn)引自前注[43]，［德］梅迪庫斯書，第62頁。
[48]參見張馳、韓強(qiáng)：《民事權(quán)利類型及其保護(hù)》，載《法學(xué)》2001年第12期。
[49]有代表性的觀點(diǎn)參見廖義男：《公平交易法之釋論與實(shí)務(wù)（第一冊）》，三民書局1994年版，第1－14頁；曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62－65頁。
[50]前注[15]，胡小紅文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]參見前注[33]，黃銘杰文。
[53]參見前注[4]，邵建東文。
[54]吳秀明、梁哲瑋：《德國限制競爭防止法——最新修正內(nèi)容及全文翻譯Ⅰ》，載《臺(tái)北》大學(xué)法學(xué)論叢》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第4頁。
[56]葉明：《經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)化研究》，法律出版社2005年版，第215頁。
【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療責(zé)任;保險(xiǎn)制度;必要性;對策
一、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度概述
1、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的產(chǎn)生
醫(yī)學(xué)只是一門科學(xué)，其只能無限接近醫(yī)學(xué)真理，卻不能窮盡真理。[1]人類對疾病有限認(rèn)知性決定了醫(yī)療行為兼具探索性和實(shí)驗(yàn)性，醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)貫穿診斷、治療和康復(fù)的全過程。同時(shí)，患者個(gè)體的差異性、醫(yī)務(wù)人員能力的有限性和診療規(guī)范的不完備性，進(jìn)一步增加了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率。而醫(yī)療損害一旦發(fā)生，患者的預(yù)期診療目的落空，醫(yī)療機(jī)構(gòu)即面臨高額的經(jīng)濟(jì)賠償，這不僅影響其經(jīng)濟(jì)效益，而且由于財(cái)力的有限性，無法保證患者的損害獲得完整性彌補(bǔ)?；诖?，旨在分擔(dān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事賠償責(zé)任的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，應(yīng)運(yùn)而生。
2、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的基本內(nèi)容
醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員為被保險(xiǎn)人，以被保險(xiǎn)人因在職業(yè)過程中由于過錯(cuò)致患者人身損害、死亡或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)依照法律的規(guī)定和保險(xiǎn)合同的約定對患者承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)項(xiàng)目。[2]
（1）醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的特征。其一，保險(xiǎn)標(biāo)的是一種財(cái)產(chǎn)利益。對于責(zé)任保險(xiǎn)而言，通說認(rèn)為其保險(xiǎn)標(biāo)的是被保險(xiǎn)人對第三人依法應(yīng)付的損害賠償責(zé)任。[3]由此可推知，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療損害責(zé)任。但這一責(zé)任的實(shí)質(zhì)是一種財(cái)產(chǎn)利益，因?yàn)獒t(yī)療損害發(fā)生時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的全部財(cái)產(chǎn)為其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，而醫(yī)療損害責(zé)任的承擔(dān)最終體現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)的損失。故而將醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的界定為財(cái)產(chǎn)利益更為恰當(dāng)。
其二，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的限額給付。醫(yī)療損害責(zé)任的有無及大小除取決于是否造成他人財(cái)產(chǎn)或人身損害及損害的程度外，還取決于相應(yīng)法律制度的規(guī)定。[4]因此保險(xiǎn)人在訂約時(shí)無法準(zhǔn)確預(yù)估保險(xiǎn)事故造成的損害之大小，故醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)只規(guī)定保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額，而責(zé)任限額之外的醫(yī)療損害責(zé)任仍由醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行承擔(dān)。
（2）醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任范圍。學(xué)理上認(rèn)為，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任范圍包括：被保險(xiǎn)人的工作人員在診療活動(dòng)中因職業(yè)過失造成患者人身損害而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任;保險(xiǎn)事故發(fā)生后，應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的仲裁、訴訟及經(jīng)由保險(xiǎn)人同意的其他費(fèi)用;因被保險(xiǎn)人所提供的藥物、醫(yī)療器械或者食品有瑕疵而造成病人或者診治人員傷害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。[5]但我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)只涉及前兩部分內(nèi)容，其原因有待深究。
（3）醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的保障功能。醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的功能體現(xiàn)為對被保險(xiǎn)人醫(yī)療損害責(zé)任的分擔(dān)和對患者合法權(quán)益的維護(hù)。具體而言，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度將醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的損害賠償責(zé)任在責(zé)任限額內(nèi)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，從而減輕了其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，保證醫(yī)療活動(dòng)的正常進(jìn)行。同時(shí)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)賠償金的給付有效維護(hù)了患者的合法權(quán)益，因此該險(xiǎn)種實(shí)現(xiàn)了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者利益的共贏。
二、我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)狀
我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)起步較晚，直至上世紀(jì)80年代末，才在深圳、云南等地開展。但我們調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的推廣基本處于停滯狀態(tài)。這是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司以及政府部門等多方面因素造成的。
在醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的推廣過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)缺乏醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)，對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不清，因此投保意愿不強(qiáng)。由此帶來的低投保率直接影響了保險(xiǎn)公司的營利，故而該險(xiǎn)種被迫停止銷售;而政府方面，雖然意識(shí)到醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)在分擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任方面的功能，但考慮到該險(xiǎn)種屬于自愿險(xiǎn)，故只能建議醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保，并不能強(qiáng)制推行。多種因素的媾和導(dǎo)致了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)基本停滯的現(xiàn)狀。
而近年來，醫(yī)患糾紛頻發(fā)，面對巨額的醫(yī)療損害賠償，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)。有限的財(cái)力狀況導(dǎo)致了無力賠償情形的時(shí)常發(fā)生，既有害于其醫(yī)療活動(dòng)的正常開展，又無益于對患者受損害的彌補(bǔ)，醫(yī)患矛盾持續(xù)緊張。有鑒于此，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的推行又被提上日程。《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)工作的意見》與《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險(xiǎn)服務(wù)行業(yè)的若干意見》出臺(tái)后，各級(jí)政府部門開始積極探索新形勢下醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的推廣。據(jù)了解，云南省正積極討論制定《云南省醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)統(tǒng)保方案》，加快醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的推行進(jìn)程。而保險(xiǎn)公司亦通過相關(guān)條款的修改不斷提高這一險(xiǎn)種的科學(xué)性與合理性。同時(shí)，隨著醫(yī)療損害賠付額的激增，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的需求愈加強(qiáng)烈，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)在我國的發(fā)展迎來了新的契機(jī)。
三、完善我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的對策建議
針對前述談到的問題并結(jié)合相關(guān)調(diào)研，我們建議我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度應(yīng)從以下幾方面加以完善。
1、加大醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的宣傳力度
醫(yī)療機(jī)構(gòu)的認(rèn)可與接受，是醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)充分發(fā)揮其分擔(dān)功能的前提。因此，針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不清等問題，政府部門應(yīng)通過開展講座，組織定期學(xué)習(xí)等方式加大對該險(xiǎn)種的宣傳力度，為醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的推行減少阻力。
2、將醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)納入法定強(qiáng)制保險(xiǎn)范圍
在自愿險(xiǎn)模式下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)基于多種因素考慮往往不投保。而保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為了在低投保率下實(shí)現(xiàn)營利不得不提高保費(fèi)，反過來又進(jìn)一步抑制了投保需求。如此惡性循環(huán)，于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)和患者權(quán)益的保障無益。有鑒于此，建議應(yīng)將醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)納入法定強(qiáng)制保險(xiǎn)的范圍，既解決了低投保率的問題，又充分發(fā)揮了該險(xiǎn)種在醫(yī)療損害社會(huì)化分擔(dān)機(jī)制中的作用，有助于減少醫(yī)患糾紛，緩解醫(yī)患矛盾。
3、完善醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)條款
目前我國醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)缺乏統(tǒng)一性規(guī)范，故其條款設(shè)計(jì)欠缺科學(xué)性與合理性。對此問題，許多省市在醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)推行方案中已有所關(guān)注，并對包括責(zé)任限額、保險(xiǎn)費(fèi)率等在內(nèi)的保險(xiǎn)條款內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但我們認(rèn)為，這些內(nèi)容較為寬泛，相關(guān)的細(xì)節(jié)仍有待考究。特別是對于免賠約定與保險(xiǎn)費(fèi)率的厘定仍需要結(jié)合當(dāng)下該險(xiǎn)種的運(yùn)行狀況，并經(jīng)各方協(xié)商后確定，以最大程度地平衡各方當(dāng)事人的利益。
4、完善醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的理賠制度
醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)理賠是保險(xiǎn)公司履行其保險(xiǎn)責(zé)任的具體體現(xiàn)，直接關(guān)乎到被保險(xiǎn)人損害能否得到彌補(bǔ)，因此科學(xué)的理賠制度顯得尤為重要。應(yīng)從兩個(gè)方面對該制度加以完善。
（1）以市為單位建立統(tǒng)一的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)理賠中心。特別是在人員設(shè)置上，除保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)工作人員外，還應(yīng)吸納醫(yī)療專家與衛(wèi)生行政管理部門的人員共同負(fù)責(zé)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)理賠工作。一來有助于保障理賠工作的科學(xué)性與合理性，二來可對保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)形成有力監(jiān)督，維護(hù)利益相關(guān)方的合法權(quán)益。
（2）打破醫(yī)療鑒定的二元體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)。醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)理賠制度中的重要環(huán)節(jié)，[6]其科學(xué)與否關(guān)系著保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的切身利益，因此醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性顯得尤為重要。而我國目前醫(yī)療鑒定包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定兩種形式。兩種鑒定各有利弊，但由于醫(yī)院、衛(wèi)生行政部門與醫(yī)學(xué)會(huì)的特殊關(guān)系，鑒定人員又都是同行，就容易出現(xiàn)“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的情形。[7]有鑒于此，我國應(yīng)該盡快打破醫(yī)療鑒定的二元體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)，為醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的理賠提供合理、科學(xué)的依據(jù)。
【注 釋】
[1] 呂群蓉.論醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的理論基礎(chǔ)[J].東南學(xué)術(shù)，2012（3）175.
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[7] 奚曉明，王利明.侵權(quán)責(zé)任法新制度理解與適用[M].人民法院出版社，2010.316.
【作者簡介】
段 格，云南大學(xué)法學(xué)院，民商法碩士研究生.
唐秋婷，云南大學(xué)法學(xué)院，民商法碩士研究生.
