發(fā)布時(shí)間：2023-06-04 09:45:34
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴法樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
【案件點(diǎn)評(píng)人】薄曉波
【案件類型】評(píng)價(jià)類
【案件名稱】中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)訴德州晶華集團(tuán)振華百限公司環(huán)境公益訴訟案
【主要污染類型】大氣污染
【主要污染行為】工業(yè)廢氣排放
【違法企業(yè)所屬行業(yè)】工業(yè)生產(chǎn)制造行業(yè)
關(guān)鍵詞 環(huán)境公益：民事訴訟：法律責(zé)任：賠償責(zé)任
【案件概要】德州晶華集團(tuán)振華百限公司（以下筒稱”德州晶華公司”)多次因排污被當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門處罰，并曾被環(huán)保部點(diǎn)名批評(píng)。周邊小區(qū)居民因不堪忍受其持續(xù)排放污染廢氣，向中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中環(huán)聯(lián)”）投訴。中環(huán)聯(lián)經(jīng)過(guò)實(shí)地走訪調(diào)查，確認(rèn)授訴內(nèi)容屬實(shí)，并于2015午3月19日向德州中院提起環(huán)境民事公益訴訟。五日后，德州中院公告央定受理該案。
【案件啟示】本粲是新《環(huán)保法》實(shí)施后第一起針對(duì)大氣污染的環(huán)境民事公益訴訟，環(huán)境民事公益訴訟不同于環(huán)境侵權(quán)訴訟，其歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、因果關(guān)系舉證等不應(yīng)直接套用環(huán)境侵權(quán)訴訟相關(guān)規(guī)定，面需要形成單獨(dú)的制度體系。還有一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題在于賠償金額的計(jì)算以及賠償金接受主體的確定，也需立法進(jìn)一步予以明確。
繼《民事訴訟法》、《環(huán)境保護(hù)法》相繼修訂并確定環(huán)境民事公益訴訟條款后，最高人民法院于2015年初了《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），對(duì)環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)問(wèn)題作出了具體規(guī)定。至此，我國(guó)環(huán)境民事公益訴訟制度立法工作看似已經(jīng)塵埃落定，但立法的滯后性決定了實(shí)踐中案例的審理過(guò)程往往會(huì)對(duì)法律的進(jìn)一步完善提出新的要求。。
案件基本情況
2015年3月19日，中環(huán)聯(lián)以德州晶華公司為被告，向德州市中級(jí)人民法院遞交了民事起訴狀，這是新《環(huán)保法》生效以來(lái)第一起針對(duì)大氣污染行為的環(huán)境民事公益訴訟案件，引發(fā)了廣泛關(guān)注。3月24日下午，德州中院公告決定受理該案。
被告德州晶華公司是玻璃生產(chǎn)企業(yè)，曾多次因排污被當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門處罰，并曾被環(huán)保部點(diǎn)名批評(píng)其玻璃窯中一條生產(chǎn)線無(wú)治理設(shè)施，煙氣直排，另一條生產(chǎn)線氮氧化物排放濃度超標(biāo)。2015年初，據(jù)當(dāng)?shù)孛襟w報(bào)道，該公司因鍋爐口氮氧化物超標(biāo)，并未最大限度降低生產(chǎn)負(fù)荷要求，沒(méi)有臨時(shí)減排措施，因企業(yè)搬遷問(wèn)題和沒(méi)有治污設(shè)施改造完成的時(shí)間表，已被行政處罰三次，生態(tài)補(bǔ)償考核扣分。周邊小區(qū)居民因不堪忍受其持續(xù)排放污染廢氣，向中環(huán)聯(lián)投訴。經(jīng)過(guò)實(shí)地走訪調(diào)查，中環(huán)聯(lián)確認(rèn)投訴內(nèi)容屬實(shí)。經(jīng)過(guò)一系列案前準(zhǔn)備工作，中環(huán)聯(lián)向德州中院提起環(huán)境民事公益訴訟，訴訟請(qǐng)求包括：要求被告立即停止超標(biāo)排放大氣污染物，增設(shè)大氣污染防治設(shè)施，在省級(jí)及以上媒體公開(kāi)賠禮道歉，由被告承擔(dān)訴訟、鑒定、律師費(fèi)等支出。此外，還要求被告賠償因超標(biāo)排放污染物造成的損失2040萬(wàn)元，以及因拒不改正超標(biāo)排放污染物行為造成的損失780萬(wàn)元，合計(jì)近3000萬(wàn)元。訴狀請(qǐng)求賠償款項(xiàng)支付至地方政府財(cái)政專戶，用于德州市大氣污染治理。
案件涉及的關(guān)鍵問(wèn)題
本案在中環(huán)聯(lián)提交起訴書(shū)五日后即得以立案，一改以往環(huán)境民事公益訴訟立案難的突出問(wèn)題，表明司法機(jī)關(guān)以實(shí)際行動(dòng)嚴(yán)格執(zhí)行新《環(huán)保法》，彰顯了《環(huán)保法》的執(zhí)行不是“棉花棒”，而是“殺手锏”。本案原告提出的訴訟請(qǐng)求，基本貼合了《解釋》第18條關(guān)于環(huán)境公益訴訟責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，但仍存在一些問(wèn)題需要厘清。要求被告“在省級(jí)及以上媒體公開(kāi)賠禮道歉”屬于“賠禮道歉”自不待言，而“立即停止超標(biāo)排放大氣污染物，增設(shè)大氣污染防治設(shè)施”是否屬于“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”？索賠近3000萬(wàn)元并要求支付至地方政府財(cái)政專戶是否適宜？值得探討。
環(huán)境民事公益訴訟中的責(zé)任構(gòu)成要件
超標(biāo)排放大氣污染物中的“標(biāo)”是指環(huán)境行政管理中的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)標(biāo)排放屬于合法行為，而超標(biāo)排放則屬違法。這里的合法與否僅從行政管理層面去度量，與該排放行為是否侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益并沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。
由于我國(guó)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)不盡合理，致使排污達(dá)標(biāo)卻造成他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的情形時(shí)有發(fā)生?！董h(huán)保法》中規(guī)定污染者承擔(dān)環(huán)境污染民事法律責(zé)任無(wú)需違法性要件。那么，本案原告僅要求被告“停止超標(biāo)排放大氣污染物”是否足以“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”？假設(shè)此項(xiàng)訴求得到法院支持，且被告也切實(shí)履行“停止超標(biāo)排放大氣污染物”，實(shí)現(xiàn)“達(dá)標(biāo)”排放，但達(dá)標(biāo)排污仍造成環(huán)境污染、社會(huì)公共利益受損害的話，“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”的目標(biāo)顯然無(wú)法達(dá)成。因此，環(huán)境民事公益訴訟中被告承擔(dān)民事責(zé)任是否應(yīng)以“違法性”為必要條件，有待進(jìn)一步討論。
環(huán)境民事公益訴訟中損害賠償責(zé)任的確定
本案作為第一起針對(duì)大氣污染行為的環(huán)境民事公益訴訟案件，備受關(guān)注。較之于水污染、固體廢物污染等其他類型污染，大氣污染的損害結(jié)果評(píng)估難度更大。某一個(gè)企業(yè)排放的廢氣對(duì)于整個(gè)空氣環(huán)境污染究竟作出了多大“貢獻(xiàn)”，極其難以給出定量的精確結(jié)論。因此，中環(huán)聯(lián)在本案中計(jì)算索賠金額時(shí)，回避了直接對(duì)污染損害結(jié)果進(jìn)行鑒定評(píng)估，而是依據(jù)《解釋>第23條規(guī)定計(jì)算出索賠金額。根據(jù)中環(huán)聯(lián)督查訴訟部部長(zhǎng)馬勇介紹，索賠金額中約有2040萬(wàn)元系根據(jù)被告未安裝治污設(shè)施的生產(chǎn)線數(shù)量，核算其由此省下的運(yùn)營(yíng)成本而得出的金額；另有780萬(wàn)元是比照按日計(jì)罰的行政處罰得出的，是對(duì)企業(yè)屢禁不改行為的懲罰性賠償。
雖然最高院在《解釋》第23條中對(duì)于生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用難以確定或者確定具體數(shù)額所需鑒定費(fèi)用明顯過(guò)高的案件作了變通計(jì)算，但中環(huán)聯(lián)在本案中計(jì)算索賠金額的合理性仍有待商榷。一方面，按日計(jì)罰是新《環(huán)保法》對(duì)違法排污者進(jìn)行的一種較為嚴(yán)厲的行政處罰方式，與民事公益訴訟中的賠償不應(yīng)混為一談，也沒(méi)有理由將其作為索賠金額的計(jì)算依據(jù)；另一方面，環(huán)境民事公益訴訟中原告系出于維護(hù)環(huán)境公共利益而提起訴訟，因此其索賠并非用于彌補(bǔ)自身遭受的損害，而是用來(lái)恢復(fù)遭受損害的環(huán)境公共利益。本案中，被告排放大氣污染物引起空氣污染，導(dǎo)致周邊居民身心健康遭受侵害。在此要恢復(fù)環(huán)境公共利益，就需要恢復(fù)潔凈的空氣。由于空氣具有流動(dòng)性的典型特征，被告所在地區(qū)的空氣污染并非單純由其排污行為造成，因此，被告究竟應(yīng)當(dāng)賠償多少用于大氣污染治理是個(gè)相當(dāng)棘手的問(wèn)題。
案例啟示
盡管案件剛剛進(jìn)入立案程序，法院尚未做出裁判結(jié)果。但環(huán)境公益訴訟能夠順利進(jìn)入司法程序，已經(jīng)是對(duì)原先“立案難”僵局的一大突破，標(biāo)示著我國(guó)環(huán)境民事公益訴訟將進(jìn)入常態(tài)化。但此種特殊類型訴訟中十分重要的法律責(zé)任制度仍有缺漏，亟需盡快予以明確。
環(huán)境民事公益訴訟的責(zé)任構(gòu)成要件與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則
眾所周知，我國(guó)立法和學(xué)界關(guān)于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的三項(xiàng)構(gòu)成要件（侵權(quán)行為、損害后果及因果關(guān)系）已達(dá)成共識(shí)。但侵權(quán)法領(lǐng)域中備受關(guān)注的責(zé)任構(gòu)成要件問(wèn)題在環(huán)境民事公益訴訟中卻鮮有人探討。侵害環(huán)境公益的行為不能簡(jiǎn)單等同于侵犯人身、財(cái)產(chǎn)等私權(quán)的行為，因而，此種行為承擔(dān)法律責(zé)任的要件也不宜直接套用環(huán)境侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，須單獨(dú)探討?！督忉尅返?8條的規(guī)定可供參考：“對(duì)污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會(huì)公共利益或者具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)的行為，原告可以請(qǐng)求被告承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
首先，應(yīng)當(dāng)具備環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為。《解釋》中環(huán)境民事公益訴訟針對(duì)的行為范圍較之于《民事訴訟法》第55條有所拓展，不僅限于污染環(huán)境行為，還包括破壞生態(tài)行為，與新《環(huán)保法》保持一致，對(duì)《民事訴訟法》有所突破。
其次，應(yīng)當(dāng)具備社會(huì)公共利益損害結(jié)果（或損壞之虞）?！督忉尅穼?duì)何謂“社會(huì)公共利益”并未予以闡釋，但根據(jù)《解釋》中出現(xiàn)的“生態(tài)環(huán)境損害”、“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”等概念可推導(dǎo)出“社會(huì)公共利益”主要是指生態(tài)環(huán)境本身所蘊(yùn)含的價(jià)值以及不特定多數(shù)公眾對(duì)環(huán)境享有的生態(tài)利益。排污或自然資源開(kāi)發(fā)利用行為都會(huì)對(duì)生態(tài)環(huán)境造成不利影響，此種影響達(dá)到何種程度可界定為社會(huì)公共利益受損害（或有損害之虞），需立法者進(jìn)一步予以明確。
再次，環(huán)境污染或生態(tài)破壞行為與社會(huì)公共利益遭受損害（或有損害之虞）之間應(yīng)存在因果關(guān)系。對(duì)因果關(guān)系的探討焦點(diǎn)在于其舉證責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《侵權(quán)責(zé)任法》均對(duì)環(huán)境污染侵權(quán)案件采用因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由污染者負(fù)舉證責(zé)任。但最高人民法院2014年的《關(guān)于全面加強(qiáng)環(huán)境資源審判工作為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見(jiàn)》第8條的規(guī)定首次提出環(huán)境案件中原告的初步證據(jù)舉證責(zé)任。對(duì)于環(huán)境民事公益訴訟來(lái)說(shuō)，此項(xiàng)規(guī)定可有效避免“濫訴”，有利于平衡原被告雙方的舉證義務(wù)。唯需注意的是，原告對(duì)因果關(guān)系的舉證責(zé)任僅須達(dá)到“初步證據(jù)”即可，亦即只要原告出示的證據(jù)能夠證明社會(huì)公共利益受損（或有損害之虞）可能系由被告行為引起即可，不必達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。本案中，中環(huán)聯(lián)對(duì)被告排污導(dǎo)致大氣污染進(jìn)行了取證，完成了初步證據(jù)舉證責(zé)任。
最后，過(guò)錯(cuò)是否應(yīng)作為環(huán)境民事公益訴訟中被告承擔(dān)民事責(zé)任的責(zé)任構(gòu)成要件？我國(guó)立法和學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為環(huán)境污染侵權(quán)采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則?！督忉尅费匾u了《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)環(huán)境侵權(quán)采用的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，《大氣污染防治法》第62條對(duì)造成大氣污染危害的單位排除危害責(zé)任也未規(guī)定“過(guò)錯(cuò)”要件。環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為造成環(huán)境不利影響并損及社會(huì)公共利益時(shí)，行為人一般都能從該行為中獲利，而其行為造成了外部不經(jīng)濟(jì)性后果，行為人主觀上可毹并無(wú)過(guò)錯(cuò)。且判斷行為人是否存在主觀過(guò)錯(cuò)須運(yùn)用客觀標(biāo)準(zhǔn)，而“違法性”常常被作為此種標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境民事公益訴訟采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)意即無(wú)論排污達(dá)標(biāo)與否，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則體系下，只要造成了社會(huì)公共和益損害（或有損害之虞），均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在本案中，因?yàn)椤斑_(dá)標(biāo)”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我國(guó)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)制定得不夠科學(xué)、合理），應(yīng)考慮以“（暫時(shí)）停止排污”替代“停止超標(biāo)排污”的訴訟請(qǐng)求。
擴(kuò)大環(huán)境民事公益訴訟賠償金額的計(jì)算范圍
環(huán)境公益訴訟本就是有別于傳統(tǒng)私益訴訟的訴訟類型，其涉及的實(shí)體權(quán)利不應(yīng)局限在傳統(tǒng)民法范圍內(nèi)。民法中的損害賠償以人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，而環(huán)境公益訴訟目的在于維護(hù)環(huán)境相關(guān)的社會(huì)公共利益，因此，當(dāng)此種公共利益受損害時(shí)，除了恢復(fù)原狀之外，公共利益遭受的損失也應(yīng)得到賠償。盡管原告不是直接的利益受侵害方，但其作為公共利益代言人，有理由要求被告對(duì)公共利益造成的損害進(jìn)行賠償。 《解釋》也明礁將“賠償損失”納入環(huán)境民事公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)之上，需要考慮賠給誰(shuí)以及賠多少。
《解釋》沒(méi)有回答“賠給誰(shuí)”的問(wèn)題。本案中原告請(qǐng)求將賠償款項(xiàng)支付至地方政府財(cái)政專戶。此前其他環(huán)境公益訴訟案件中，也有支付至環(huán)保公益基金的經(jīng)驗(yàn)。無(wú)論是支付到政府財(cái)政專戶還是公益基金，都存在后續(xù)信息公開(kāi)和監(jiān)督問(wèn)題。如何保證被告支付的賠償金真正用于案件所涉環(huán)境問(wèn)題的治理，值得進(jìn)一步深思。
至于“賠多少”的問(wèn)題， 《解釋》試圖予以解決。這里的賠償金額應(yīng)從廣義上理解，既包括賠償生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失（狹義的賠償損失），也包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用（包括制定、實(shí)施修復(fù)方案的費(fèi)用和監(jiān)測(cè)、監(jiān)管等費(fèi)用）。環(huán)境損害具有滯后性、潛在性、復(fù)合性等典型特征，對(duì)環(huán)境公共利益所受損失進(jìn)行鑒定評(píng)估難度極大，且需花費(fèi)巨額鑒定費(fèi)用和大量時(shí)間成本。有鑒于此，《解釋》第23條對(duì)生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用的確定作了變通性規(guī)定。中環(huán)聯(lián)正是以此為依據(jù)在本案中計(jì)算德州晶華公司節(jié)省下的治污設(shè)備運(yùn)行成本作為索賠金額中的重要部分（2040萬(wàn)元）；而其索賠金額中的另一部分（780萬(wàn)元）系依按日計(jì)罰的罰款額度計(jì)算所得，缺乏合理依據(jù)，得到法院認(rèn)可的幾率很小。即使2040萬(wàn)元索賠額能得到法院支持，對(duì)于治理大氣污染來(lái)說(shuō)也只是杯水車薪。而僅僅將排污企業(yè)不運(yùn)行治污設(shè)備節(jié)約下的成本作為索賠額度，意味著企業(yè)僅需將自己省下的成本補(bǔ)足，對(duì)其排污造成的環(huán)境公共利益損害并未真正付出代價(jià)，這會(huì)助長(zhǎng)排污企業(yè)不主動(dòng)運(yùn)行治污設(shè)備的僥幸心理。因此，有必要擴(kuò)大賠償金額計(jì)算范圍。
若能夠通過(guò)鑒定計(jì)算出生態(tài)修復(fù)費(fèi)用及生態(tài)環(huán)境受損至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失當(dāng)然最好，但如果鑒定難度太大或所費(fèi)甚巨，可以考慮采用專家證人形式，讓案件所涉領(lǐng)域的專家運(yùn)用專業(yè)知識(shí)合理估算損失額度，中環(huán)聯(lián)在以往的環(huán)境公益訴訟中也成功運(yùn)用過(guò)此種方法。
最后，當(dāng)被告存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)時(shí)，還可以考慮引入懲罰性損害賠償制度。目前我國(guó)立法中懲罰性賠償主要適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域。較之于補(bǔ)償性損害賠償，懲罰性賠償額外具有制裁和遏制功能，這與環(huán)境公益訴訟不僅要彌補(bǔ)已受侵害的環(huán)境公益、更要預(yù)防新環(huán)境問(wèn)題發(fā)生的初衷相吻合。如果企業(yè)可能在環(huán)境公益訴訟中面臨高額的懲罰性損害賠償，其必然會(huì)選擇謹(jǐn)慎行事。此外，賠償金的接受主體是環(huán)境公共利益機(jī)構(gòu)，其得到的賠償金越多，用于生態(tài)環(huán)境恢復(fù)和公共利益維護(hù)的經(jīng)費(fèi)越充裕，也就越有利于支付原告用于調(diào)查取證、專家咨詢、檢驗(yàn)、鑒定等項(xiàng)目的必要費(fèi)用。
值得一提的是，中環(huán)聯(lián)提起本次訴訟的次日，德州市市長(zhǎng)、副市長(zhǎng)約談了德城區(qū)政府和德州晶華公司的主要負(fù)責(zé)人，提出整改措施。由此可見(jiàn)，環(huán)境公益訴訟對(duì)地方政府及環(huán)保部門執(zhí)法能夠起到補(bǔ)充、監(jiān)督乃至是倒逼的作用。因此，即便最終沒(méi)有通過(guò)環(huán)境公益訴訟來(lái)落實(shí)污染企業(yè)的民事法律責(zé)任，也間接督促了行政部門通過(guò)執(zhí)法手段來(lái)維護(hù)環(huán)境公益。
主要
參考文獻(xiàn)：
[1]環(huán)保組織起訴山東污染企業(yè)索賠3千萬(wàn)[EB/OL]. news. sina. com. cn/c/2015-03-20/023931625344. shtml, 2015-3-25．
你院請(qǐng)示王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣一案，經(jīng)研究，我們同意湖北省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)的傾向性意見(jiàn)，即房屋買賣關(guān)系有效，但未履行完的協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行；被上訴人應(yīng)到縣人民政府補(bǔ)辦審批手續(xù)。
附：湖北省高級(jí)人民法院關(guān)于王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣一案的請(qǐng)示報(bào)告
鄂法（89）民行字第9號(hào)
最高人民法院：
關(guān)于我省咸寧地區(qū)王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣關(guān)系是否有效一案。請(qǐng)示如下：
王三槐之父王甫騰原在通城縣雋水鎮(zhèn)民主路88號(hào)處有磚木結(jié)構(gòu)住房一棟。通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司（原為通城縣商業(yè)科城關(guān)合作商店）雋水鎮(zhèn)北門橋頭飲食店地處后街，生意蕭條。該合作商店負(fù)責(zé)人黎炳龍為增加營(yíng)業(yè)額。于1968年9月向王甫騰提出暫時(shí)租用其門面房開(kāi)飲食店。王甫騰以人口多，其子王三槐要結(jié)婚用房等理由不愿出租。經(jīng)做工作。雙方口頭約定：王甫騰將其鋪面房一間，賬房一間，走廊一段計(jì)面積58.81平方米租給雋水商業(yè)綜合公司使用。月租金8元。租期至王三槐結(jié)婚時(shí)止。次年3月王三槐結(jié)婚前。王家要求退房，黎炳龍違背口頭約定，執(zhí)意不退。王三槐婚后，與父親、兄嫂、侄兒，祖孫三代八口擠在未出租的房屋內(nèi)居住。1970年，王三槐夫婦只好在外先后三次租房居住，王甫騰也搬至所在單位單人宿舍居住。在此期間，王家多次要求解除租賃關(guān)系。并采取提高租金、停收租金等辦法要求退房，合作商店飲食店以無(wú)處可搬為由堅(jiān)持不退房。1975年11月15日，王甫騰將房產(chǎn)分給了二個(gè)兒子，王三槐分得了出租的那部分房產(chǎn)，從同年12月份起營(yíng)業(yè)。1976年初，王三槐夫婦在外租不到房住。除口頭要求對(duì)方退房外，還于同年四、五月間三次書(shū)面要求停租退房，王三槐所在單位也出具了王三槐無(wú)房居住的證明。對(duì)方以“正街門面不能作住房，要由國(guó)家統(tǒng)一安排、繁榮市場(chǎng)”等理由不愿意退房，只同意將承租的房屋作價(jià)購(gòu)買。王家父子在迫不得已的情況下，與通城縣城關(guān)合作商店飲食店達(dá)成賣房協(xié)議。其內(nèi)容為：我飲食業(yè)于1968年租了王甫騰的房子?？山駮r(shí)情況有變化，王甫騰的兒子王三槐在外面租住的房子，租主已斷了租路。在這種情況下，飲食業(yè)既沒(méi)有房子換給三槐住，也更不能將門面退還原主，在這種進(jìn)退兩難的情況下，雙方同意達(dá)成如下協(xié)議：一、將房屋出售給飲食業(yè)，其價(jià)格樓房每平方30元。有樓腳無(wú)樓板房每平方20元；二、用賣房金額另做房子，木材由合作商店解決杉木指標(biāo)一立方米，其它材料由賣方（王甫騰）自理。買方（飲食業(yè)）一概不負(fù)責(zé)任?！霸搮f(xié)議由房管部門審查，將樓板房每平方30元降至25元，無(wú)樓板房每平方20元降至18元，按審定價(jià)格折算為1382.26元。原雙方協(xié)定為1，800元，在給付價(jià)款時(shí)，賣方要求按1，800元執(zhí)行，買方將1，800元與1382.26元之間的差額417.74元采取變通的辦法作為搬家費(fèi)補(bǔ)給了王三槐。1976年5月28日辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)。協(xié)議第二條買方至今未予履行。王三槐賣房后，自建平房二間，后又增建三間，建筑面積為96.23平方米。1988年6月15日，王三槐向通城縣人民法院起訴，要求認(rèn)定原房屋買賣關(guān)系無(wú)效。將其房屋返還，第一審法院于1989年6月22日裁定駁回起訴。王三槐不服裁定提出上訴。第二審法院在審理該案中請(qǐng)示我院。經(jīng)我院審判委員會(huì)討論有二種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，這起房屋買賣關(guān)系無(wú)效，法律不予保護(hù)。其理由：一是買賣關(guān)系實(shí)質(zhì)要件不具備，賣方不是真實(shí)意思的表示，是在迫不得已的情況下簽訂的房屋買賣協(xié)議；二是這起房屋買賣沒(méi)有經(jīng)過(guò)縣以上人民政府的批準(zhǔn)，根據(jù)最高法院1984年4月17日〔84〕法研字第5號(hào)批復(fù)精神，這起房屋買賣關(guān)系原則上無(wú)效；三是房屋買賣合同（協(xié)議）不具備書(shū)面合同的必要形式，均未載明買賣房屋的位置、面積、結(jié)構(gòu)、價(jià)款、合同訂立的日期等。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，這起房屋買賣關(guān)系應(yīng)有效，法律應(yīng)予保護(hù)。一是買賣雙方簽訂了協(xié)議，經(jīng)過(guò)房管部門準(zhǔn)許買賣，并過(guò)了戶；二是價(jià)款基本合理，是等價(jià)有償?shù)模蝗琴I方交付了房款，實(shí)際占有使用該房屋十余年，賣方住房困難問(wèn)題已經(jīng)解決。從本案的實(shí)際出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定這起房屋買賣關(guān)系有效。我院傾向后一種意見(jiàn)。
民事實(shí)體權(quán)與民事權(quán)的對(duì)應(yīng)與分離問(wèn)題，我國(guó)的法律規(guī)定還不夠具體、明確，在司法實(shí)踐中也缺乏應(yīng)有的規(guī)范?，F(xiàn)行民事訴訟法第108條第3項(xiàng)規(guī)定：必須“有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由”。其目的就在于放寬條件，解決“難”的問(wèn)題。正如前最高人民法院副院長(zhǎng)唐德華所言：“為什么要作這樣的改動(dòng)呢是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，有的審判人員分不清證據(jù)和勝訴證據(jù)的區(qū)別，因此要求原告在時(shí)，不但要提出證明自己有權(quán)的證據(jù)，而且要提出能證明勝訴的證據(jù)。對(duì)‘事實(shí)根據(jù)’，許多審判人員就作這種理解，從而加重了當(dāng)事人‘告狀難’。
至于能否勝訴，‘官司’是打贏，還是打輸，則是另一回事?！北M管我國(guó)民事訴訟立法，已就民事訴訟的條件作了改進(jìn)，但直到目前，司法實(shí)踐中有些法官?gòu)拿袷聦?shí)體權(quán)的有無(wú)來(lái)判斷民事權(quán)的依據(jù)，這是缺乏程序法意識(shí)的慣性導(dǎo)致的后果。因?yàn)槊袷略V訟法的立案條件是“有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由”，即只要有事實(shí)、理由即符合立案條件。至于說(shuō)事實(shí)理由是“充分”，還是“缺乏”，那完全是實(shí)體審理階段要解決的問(wèn)題。如果公民、法人的民事權(quán)得不到保障，就無(wú)法啟動(dòng)民事訴訟程序，當(dāng)事人的合法權(quán)益就難以得到國(guó)家法律的維護(hù)和保障。
民事權(quán)是指當(dāng)自然人、法人之間或他們相互之間的民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)，一方向法院，請(qǐng)求法院依法裁決的權(quán)利。民事權(quán)的義務(wù)主體是法院，當(dāng)公民行使民事權(quán)，依法律規(guī)定的形式和要件向法院后，法院就有受理民事義務(wù)。
正是這個(gè)意義上講，民事權(quán)是司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，屬于公法（憲法）上的權(quán)利。民事權(quán)與民事實(shí)體法是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。民事權(quán)與民事實(shí)體權(quán)的聯(lián)系表現(xiàn)為民事權(quán)的基礎(chǔ)是民事實(shí)體權(quán)，民事實(shí)體權(quán)應(yīng)包含民事權(quán)。但民事實(shí)體權(quán)與民事實(shí)體又是相對(duì)分離的。即享有民事權(quán)的人未必一定享有民事實(shí)體權(quán)。當(dāng)事人向法院時(shí)，是在自己的生活秩序中出現(xiàn)糾紛，對(duì)方對(duì)實(shí)體權(quán)利的判斷與自己相左，自己對(duì)實(shí)體法或?qū)嶓w權(quán)利的判斷持肯定態(tài)度時(shí)，才作出的選擇。原告時(shí)是這樣認(rèn)為的；被告與原告不能達(dá)成共識(shí)，實(shí)際上也是對(duì)自己的權(quán)利持肯定態(tài)度，才不惜耗費(fèi)各種資源去與原告對(duì)簿公堂。
因此，民事權(quán)是以民事實(shí)體權(quán)為基礎(chǔ)的，當(dāng)事人如認(rèn)為自己沒(méi)有這種實(shí)體權(quán)，他是不會(huì)去法院的（當(dāng)然，惡意訴訟、濫訴除外）。
另外，從民事實(shí)體權(quán)的本質(zhì)要求分析，實(shí)體權(quán)應(yīng)包含民事權(quán)，即民事權(quán)是民事實(shí)體權(quán)的表現(xiàn)形式，是完整意義上的民事實(shí)體權(quán)的屬性之一。試想，享有民事實(shí)體權(quán)的人，如果不享有民事權(quán)，那么他的實(shí)體權(quán)利，肯定得不到法律的保護(hù)。當(dāng)一種權(quán)利可以被任何人限制或剝奪而不必承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，這種權(quán)利就是虛假的，沒(méi)有意義的。
在日常生活中，這兩種權(quán)利有時(shí)也會(huì)分離的，即這兩種權(quán)利也有一定區(qū)別。他們的區(qū)別表現(xiàn)在：首先，享有民事權(quán)，未必真正享有實(shí)際上的民事實(shí)體權(quán)。如前所述，當(dāng)權(quán)利主體對(duì)其權(quán)利尺度的判斷與對(duì)方不一致時(shí)，才行使權(quán)，但在時(shí)，對(duì)權(quán)利尺度的判斷，只是權(quán)利主體自己主觀的判斷，是否符合客觀的實(shí)體權(quán)利要求，還有待于法官的裁判。因此
當(dāng)事人在（即行使民事權(quán)）時(shí)，他是在行使形式意義上的訴權(quán)，至于實(shí)體意義上的訴權(quán)（即民事實(shí)體權(quán)）的有無(wú)，則有待法官的判定。法律上認(rèn)可民事與民事實(shí)體權(quán)的適當(dāng)分離，目的在于給當(dāng)事人提供司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)和場(chǎng)所。如果只有真正享有實(shí)體權(quán)才有權(quán)，那等于法官在立案時(shí)就判定了案件的勝負(fù)，此后的程序及證據(jù)規(guī)則就沒(méi)有意義了。
其次，行使民事權(quán)的主體，未必是享有民事實(shí)體權(quán)的主體。民事實(shí)體權(quán)的存在是行使民事權(quán)的基礎(chǔ)和前提。有時(shí)民事實(shí)體權(quán)利的主體不存在了，但其民事實(shí)體權(quán)利仍然存在。
如我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，作者的著作權(quán)的保護(hù)期限為：作者有生之年再加死后五十年。當(dāng)作者死后，因?qū)ζ渲鳈?quán)的保護(hù)需要而時(shí)，行使權(quán)的主體一般是作者的繼承人，但該作者的部分民事實(shí)體權(quán)（如作者署名權(quán)等）則不能由其繼續(xù)人享有。使民事權(quán)的主體與民事實(shí)體權(quán)的主體分離，能夠有效地解決權(quán)利保護(hù)的主體真空，這維護(hù)私法秩序至關(guān)重要。最后，民事權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制，而民事實(shí)體權(quán)的行使則有時(shí)效限制。我們說(shuō)，凡有民事實(shí)體權(quán)則必有民事權(quán)，即只要民事實(shí)體權(quán)存在一天，民事權(quán)就會(huì)隨之存在。
【摘 要 題】特別推薦
一位在國(guó)際刑法、國(guó)際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問(wèn)世的教授曾說(shuō)：民法是 他研究國(guó)際法的基礎(chǔ)；不懂民法原理而研究的國(guó)際法，充其量只是國(guó)際“關(guān)系”，而不 是國(guó)際“法”。例如，國(guó)際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時(shí)代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。
我的研究生一入學(xué)，無(wú)論過(guò)去招收國(guó)際法方向的，還是后來(lái)招收知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向的，我 安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書(shū)。原因是它們幾乎無(wú)例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過(guò)這6本書(shū)，或其德文很好， 已讀過(guò)作為這6本書(shū)之源的德國(guó)民法理論原作，則不在此例了。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大部分來(lái)源于古代 或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國(guó)的《民法通則》中已有了定論。《德國(guó)民法典》中，雖然未直接提及知識(shí) 產(chǎn)權(quán)，但它被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”?！兑獯罄穹ǖ洹分?，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)” 項(xiàng)下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知 識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。
傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，主要通過(guò)民事訴論程序，在多數(shù)國(guó)家 均是如此。在2000年之后修訂了主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法的中國(guó)，也是如此。世貿(mào)組織的Tr ips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)(無(wú)論通過(guò)司法還是行政執(zhí)法)，均 主要適用民事訴訟法的原則。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程 序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。
不過(guò)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對(duì)權(quán)(對(duì)世權(quán))的 物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問(wèn)題較多，所以我認(rèn)為無(wú)論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立 法與執(zhí)法者，既已進(jìn)入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán) 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一 般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思維方式。如果走相反的路 子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 變地硬往知識(shí)產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時(shí)、省力，但可能出較大的謬誤 。
例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種有價(jià)權(quán)利的“無(wú)形”，許多人總說(shuō)這不是它的特點(diǎn)，因?yàn)槲餀?quán)中 ，物之“所有權(quán)”本身也是無(wú)形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商 品)時(shí)，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無(wú)商 品本身的賣主，無(wú)疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身( 如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對(duì)于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論 述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無(wú)體的有關(guān)信息(如 專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定 人占有的，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識(shí)或作品，則不可能被特定人占有 ——它們可能被無(wú)限地復(fù)制，因此可能被無(wú)限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢 房子，就出現(xiàn)了又一個(gè)新的物；照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這 些常識(shí)，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。
所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯(cuò)誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán) 。從而可以推論“取得時(shí)效”也適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)[1]。注意，史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之 類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯(cuò)。特定的股東權(quán)及其客體不可無(wú)限制地交給無(wú)數(shù)人，而特 定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無(wú)限制地交給無(wú)數(shù)人。中國(guó)大陸 當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時(shí)效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等[2]。不研究不了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊 性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過(guò)類似的很值得商榷的論述。
由于無(wú)體，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第 一要件的民法上的“取得時(shí)效”，就決不可能適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項(xiàng)專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一 樣使用了，專利所有人在“時(shí)效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許 可者交許可費(fèi)了?因?yàn)樗呀?jīng)通過(guò)“取得時(shí)效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時(shí)同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰(shuí)通過(guò)“時(shí)效”獲得了該專利 ?這就不僅是個(gè)使97家守法人為難的問(wèn)題，而且是個(gè)使當(dāng)代學(xué)者為難的問(wèn)題了。
又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有 價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無(wú)視歐盟1996年已在認(rèn)定時(shí)間表(包括廣播節(jié)目時(shí)間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國(guó)至今仍難通過(guò)類似專門指 令而根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國(guó)《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護(hù)、根本談不上保護(hù)無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的匯編。
除了對(duì)版權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價(jià)值就有版權(quán)”論者也不了解知 識(shí)產(chǎn)權(quán)的“法定時(shí)間性”。它使仍舊極有價(jià)值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒(méi)有了版權(quán)( 其中《兩地書(shū)》除外，因?yàn)榘硪晃凰篮蟛粷M50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國(guó)家民法典，均不涉知 識(shí)產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。
在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣 會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在 繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)?！≈?。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問(wèn)題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對(duì)知 識(shí)產(chǎn)權(quán)與對(duì)物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會(huì)完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時(shí)效的適用，也絕 不會(huì)完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來(lái)即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上 理順了民事審判制度，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國(guó)內(nèi)司法改革的實(shí)際需要， 而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判毫無(wú)疑問(wèn)主要屬于民事審判。但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)( 例如，一部分重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán) 利”)，多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等主要兩大法系 國(guó)家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至 合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會(huì)僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu) 的職能僅限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給 一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過(guò)強(qiáng)，而把 具備這種技術(shù)及專業(yè)知識(shí)的審判人員集中在特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機(jī)構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財(cái)力，二是避免出差錯(cuò)。由于相應(yīng) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機(jī)構(gòu)出差錯(cuò)是難免的。
不僅主要國(guó)家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識(shí) 產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問(wèn)題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時(shí)，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判 不可缺少的補(bǔ)充。由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一 并受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國(guó)際慣例。如果最高法院的 民事審判改革后，“民三庭”(即知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個(gè)民庭 一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么， 在整個(gè)改革向國(guó)際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國(guó)際慣例越來(lái)越遠(yuǎn)了。近幾年 ，北京高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)， 效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國(guó)際接軌了?！ 耙坏肚小笔降摹案母铩比绻瀼氐竭@些法院，實(shí)質(zhì)上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院；商標(biāo)法的修訂也準(zhǔn)備作同樣 的改革。將來(lái)當(dāng)事人到法院訴專利局、商標(biāo)局及相應(yīng)的復(fù)審委員會(huì)的案子，將均由法院 有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國(guó)家及國(guó)際條約所走的路，還是堅(jiān)持“一刀切”，規(guī)定 民三庭僅有職權(quán)審涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業(yè)秘密、版權(quán)、商標(biāo)及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、 差錯(cuò)率不斷上升?這是國(guó)內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。
我國(guó)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國(guó)外的普遍做法、國(guó)內(nèi)原有審判經(jīng)驗(yàn)中的得失， 認(rèn)真研究一下，是否民三庭(及各級(jí)法院相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國(guó)民事審判機(jī)構(gòu) 的一個(gè)極特殊的庭(亦即國(guó)外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個(gè)問(wèn)題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開(kāi)，總的是對(duì)的。但辯證法在一般承認(rèn)“非此即 彼”時(shí)，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的?！≡?979年有刑法而無(wú)商標(biāo)法時(shí)，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至 1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時(shí)期經(jīng)常談到“入世”以及 與WTO接軌的問(wèn)題，卻很少有人注意到：完全處于國(guó)際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國(guó)際 領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié) 議)中，對(duì)司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來(lái) 看，民商事國(guó)際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對(duì)題”或“名實(shí)不相符”?實(shí)際 這正是國(guó)際條約實(shí)事求是地解決問(wèn)題，而不“因名廢實(shí)”的例證。而認(rèn)為“民”三庭卻 受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實(shí)不符等等，正是較典型的 因名廢實(shí)!也與WTO難以接軌。
在維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題上，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未 引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難 證明侵權(quán)人過(guò)錯(cuò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來(lái) 。
這時(shí)，一部分人試圖完全撇開(kāi)民法的基本原理，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹(shù)一幟。例如，他 們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“ 復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是 專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無(wú)例外地屬于專有權(quán)”，等等[3]。好在以往十 多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的影響并 不大。
另一部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無(wú)過(guò)錯(cuò)者無(wú)民事責(zé)任”的 《民法通則》106條的適用問(wèn)題——麻煩就來(lái)了(注：見(jiàn)《著作權(quán)》雜志1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān) 在多年的查處侵權(quán)商品的活動(dòng)中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商 行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品，絕不會(huì)先去了解商品所有人的主觀狀態(tài) (有無(wú)過(guò)錯(cuò))、也不會(huì)先去了解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所 有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵 權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能 被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“ 實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為：“侵權(quán)”。
這時(shí)有民法學(xué)家出來(lái)作了解釋：《民法通則》106條所講的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動(dòng))則是依“ 物上請(qǐng)求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過(guò)錯(cuò)為要件的。可惜這種解釋不僅沒(méi)把問(wèn) 題解決，反而讓人越聽(tīng)越糊涂了。
首先，幾乎國(guó)內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的提前 ，而不是說(shuō)它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動(dòng)強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動(dòng)，那么執(zhí)法 機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這 一問(wèn)題的民法學(xué)家的論述中，把對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請(qǐng)求權(quán)” ，它們指向的只能是對(duì)“物權(quán)”的侵害，如果說(shuō)這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那 無(wú)異于玩文字游戲了。許多人反對(duì)以德國(guó)版權(quán)法97條與101條相比較來(lái)說(shuō)明制止侵權(quán)無(wú) 須考慮主觀過(guò)錯(cuò)，原因是其中無(wú)過(guò)錯(cuò)而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠 償?shù)?，才是債?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無(wú)論在德文本還是英文本中，都使用的是同一 個(gè)“侵權(quán)”概念，決無(wú)與之不同的另一個(gè)“侵害”概念。
第三，切勿忘記了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時(shí)一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵 犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請(qǐng)求”不足以補(bǔ)上原有中國(guó)侵權(quán)法理論的 缺，還欠一個(gè)“人身請(qǐng)求權(quán)”。而幾乎所有出來(lái)作解釋的民法學(xué)者，均未涉及這一問(wèn)題 。
實(shí)際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知 識(shí)產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認(rèn)為它僅僅 在理論上存在。中國(guó)《合同法》1998年9月登報(bào)的征求意見(jiàn)稿上曾有一條關(guān)于“侵害債 權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳 。債權(quán)是相對(duì)權(quán)或“對(duì)人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對(duì)這些“任何一方”提出訴求，那么這時(shí)， 這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對(duì)人權(quán)”了!講 到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”的特殊情況，下面再多說(shuō)幾句。
把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來(lái)，可以說(shuō)是規(guī)范 三種財(cái)產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動(dòng)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。說(shuō)商品是 一種財(cái)產(chǎn)這個(gè)比較好理解，說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)多數(shù)人也不會(huì)有歧異。但是說(shuō)服務(wù)是 一種財(cái)產(chǎn)，很多人覺(jué)得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過(guò)某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種 財(cái)產(chǎn)也可以。不過(guò)那已經(jīng)不是法國(guó)民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對(duì)的對(duì)世權(quán)，和我們中國(guó)有的民法學(xué)家講的“泛財(cái)產(chǎn)”不一樣 。“泛財(cái)產(chǎn)”論認(rèn)為除了人身權(quán)以外的通通是財(cái)產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。
合同權(quán)一般只是對(duì)人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財(cái)產(chǎn)權(quán) 。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他 人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財(cái)產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信 局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢 電話沒(méi)打，電信局給你算了五千塊錢的電話費(fèi)。這與從你家拿走了一臺(tái)電視機(jī)有什么區(qū) 別?你可能以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服務(wù)引起的而法官認(rèn)為可以不主張對(duì)人權(quán)卻主張對(duì)世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國(guó)的Lumley V.Wagner一案。大百科全書(shū)出版社出版的《財(cái)產(chǎn)法》一書(shū)的翻譯書(shū)中引 的這一案例實(shí)際上是英國(guó)勞森寫(xiě)的《財(cái)產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來(lái)了。但翻 譯得不太準(zhǔn)確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個(gè)人的一部分屬于 我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)是我的了?，F(xiàn)在 你把這個(gè)東西拿走了，與搶走我的財(cái)產(chǎn)一樣。在這個(gè)時(shí)候法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對(duì) 世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時(shí)候，認(rèn)為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書(shū)的原意就 不一樣了。勞森在財(cái)產(chǎn)法這一章，舉這個(gè)案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
所以說(shuō)，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財(cái)產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待。當(dāng)然服務(wù) 有時(shí)候是無(wú)體的，有時(shí)候是有體的。人們常常講“服務(wù)無(wú)形”。實(shí)際上應(yīng)是無(wú)體有形。 比如說(shuō)表演這種服務(wù)，如果說(shuō)無(wú)形你怎么去看呢?因此說(shuō)有形的無(wú)體更加確切些。它們 與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說(shuō)他固化在有 形物上了。例如把表演錄下像來(lái)，經(jīng)營(yíng)音像制品，這個(gè)在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不 屬于商品貿(mào)易。因?yàn)榘逊?wù)固化下來(lái)以后，賣固化產(chǎn)品，實(shí)際上賣的還是服務(wù)，并不是 賣的盤，那個(gè)盤并不值錢。
事實(shí)上，中國(guó)法院已經(jīng)多次遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問(wèn)題。例如 ，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任?時(shí)至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn) 為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的 “紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來(lái)可以無(wú)窮盡地被復(fù)制的“ 作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對(duì)待，因此結(jié)論顯然對(duì)作者不 公平，也就不足怪了。德國(guó)慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認(rèn)為：丟失作者手稿 的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利 。作者除請(qǐng)求違約賠償之外，還有權(quán)請(qǐng)求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見(jiàn)馬歇爾法 官2000年11月14日在“中(國(guó))歐(盟)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞 懂了作品真正這種無(wú)體受保護(hù)客體與有體受保護(hù)客體的區(qū)別。
無(wú)論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我?guó)《民法通則》106條明明寫(xiě)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)不負(fù)“民事責(zé)任” ，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國(guó)民法823條、德國(guó)民法1382條等是根本不同的。
此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講 過(guò)，中國(guó)《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債 權(quán)請(qǐng)求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在理論上列出物權(quán)請(qǐng)求中的賠償 與債權(quán)請(qǐng)求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實(shí)例來(lái)說(shuō)明，可能又是一 個(gè)令人為難的要求。
進(jìn)一步說(shuō)，在理論上，為說(shuō)明損害賠償一般以過(guò)錯(cuò)及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅(jiān)持的，只能稱“侵害”)則無(wú)需以過(guò)錯(cuò)為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請(qǐng)求 ”與“物上請(qǐng)求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅(jiān)持這種 “非此即彼”的劃分，則第一，有時(shí)(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請(qǐng) 求”項(xiàng)下明明又出了一個(gè)使用完全相同術(shù)語(yǔ)的“損害賠償”?；\統(tǒng)地?cái)嘌浴拔餀?quán)請(qǐng)求” 不以主觀過(guò)錯(cuò)為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請(qǐng)求”中的“損害賠償”又明明是要以 主觀過(guò)錯(cuò)為要件的。例如，德國(guó)民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的— —它們之間并無(wú)形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。
例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個(gè)原則也在不同場(chǎng)合被當(dāng)作“帝王 條款”對(duì)待過(guò))時(shí)，在下禁令已無(wú)實(shí)際意義時(shí)，國(guó)外法院均曾以增計(jì)賠償額以取代禁令 ——亦即認(rèn)可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來(lái)違反常理的事，卻并不罕見(jiàn)。最近的一個(gè)這類 判例，是英國(guó)最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國(guó)政府訴布萊克一案所 作的判決(案例見(jiàn)parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
說(shuō)到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關(guān)的題外話，亦即所謂“泛財(cái)產(chǎn)論”。
在論及債權(quán)與物權(quán)的關(guān)系時(shí)，我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。
例如：在講民法一般原理時(shí)，告訴人們：“財(cái)產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)” 等。在講物權(quán)原理時(shí)，又告訴人們：“財(cái)產(chǎn)權(quán)”包括規(guī)范財(cái)產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財(cái)產(chǎn) 流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個(gè)難題。說(shuō)“物”是財(cái)產(chǎn)問(wèn)題不大；說(shuō)財(cái) 產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財(cái)產(chǎn)，就有些費(fèi)解了。過(guò)程本身怎么變成了財(cái)產(chǎn)，至少?gòu)摹≌Z(yǔ)法語(yǔ)序及邏輯上應(yīng)找個(gè)出路。而且，既然債也是財(cái)產(chǎn)，那么規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是 否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?
而且，第一句中所說(shuō)的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民 法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財(cái)產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際 上，把債權(quán)(obligation)不加分析地一概入“財(cái)產(chǎn)”范疇，因而導(dǎo)致的邏輯上的難以自 拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
關(guān)鍵詞 民事訴訟 法官釋明權(quán) 監(jiān)督機(jī)制
作者簡(jiǎn)介：李旭丹，樂(lè)清市人民法院民二庭審判員。
釋明權(quán)是指民事訴訟中，法官基于法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當(dāng)事人的主張或陳述的意見(jiàn)不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分而誤認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時(shí)，由法官行使的對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問(wèn)、提示或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問(wèn)題、補(bǔ)充完整、排除與法律意義上的爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的事實(shí)或證據(jù)的職權(quán)。由于理論上及實(shí)踐中對(duì)法官釋明權(quán)制度研究不透，立法不全，應(yīng)用不熟，形成法官釋明權(quán)制度使用上的瓶頸，特別對(duì)法官而言，更顯無(wú)所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權(quán)行使中存在的問(wèn)題，并提出相應(yīng)建議，以促使法官規(guī)范行使釋明。
一、問(wèn)題的引出
分析法官釋明權(quán)行使中存在的問(wèn)題，最需要的是對(duì)司法實(shí)踐中涉及釋明權(quán)行使的案件進(jìn)行實(shí)證分析。下面依據(jù)兩起典型的實(shí)例作為分析樣本來(lái)嘗試述明現(xiàn)行法官釋明權(quán)在司法實(shí)踐中遭遇的困境。
案例二：鄒某向倪某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬26萬(wàn)元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關(guān)系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對(duì)借款事實(shí)予以否認(rèn)，認(rèn)為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進(jìn)行釋明，要求鄒某補(bǔ)充提供借款合意的相關(guān)證據(jù)，或者根據(jù)現(xiàn)查明的事實(shí)變更訴訟請(qǐng)求和理由。經(jīng)釋明后，鄒某變更了訴訟請(qǐng)求和理由，要求倪某返回23萬(wàn)元不當(dāng)?shù)美铐?xiàng)，并賠償利息損失。經(jīng)審理，法院判決倪某返回鄒某不當(dāng)?shù)美铐?xiàng)23萬(wàn)元并駁回其他訴訟請(qǐng)求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認(rèn)為鄒某稱訴爭(zhēng)款項(xiàng)系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請(qǐng)求又稱訴爭(zhēng)款項(xiàng)系倪某的不當(dāng)?shù)美?，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請(qǐng)求。
二、涉及的釋明權(quán)相關(guān)問(wèn)題思考
以上兩個(gè)案例系司法實(shí)踐中的真實(shí)案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀(jì)某購(gòu)車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒(méi)有問(wèn)題，但從后續(xù)鄭某又起訴要求紀(jì)某返還電動(dòng)汽車來(lái)看，雙方存在累訴現(xiàn)象。如果法院在雙方第一次訴訟時(shí)，向鄭某就電動(dòng)汽車是否要求返還問(wèn)題進(jìn)行釋明，即告知買賣合同如認(rèn)定無(wú)效，鄭某有權(quán)要求紀(jì)某返還電動(dòng)汽車，并征詢雙方對(duì)汽車返還的意見(jiàn)，便可通過(guò)一次訴訟解決雙方的糾紛，不會(huì)再有后續(xù)的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當(dāng)事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統(tǒng)一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當(dāng)事人釋明后予以改判，增加了返還標(biāo)的物的判決內(nèi)容。
關(guān)于案例二，《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第十五條規(guī)定：債權(quán)人僅提供款項(xiàng)交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)。對(duì)能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請(qǐng)求和理由后，按其他法律關(guān)系審理。該類案件中，法官行使釋明權(quán)的前提是查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當(dāng)?shù)美P(guān)系引起債務(wù)情況下，向當(dāng)事人進(jìn)行釋明導(dǎo)致二審改判。兩個(gè)案例均因法官釋明權(quán)把握不當(dāng)造成當(dāng)事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。
司法實(shí)踐中，法官行使釋明權(quán)多依據(jù)其自身的理解來(lái)進(jìn)行，存在的問(wèn)題主要表現(xiàn)在：
一是怠于行使釋明權(quán)。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權(quán)無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，而行使釋明權(quán)則可能存在錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，使得部分法官怠于行使釋明權(quán)。個(gè)別法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，沒(méi)有進(jìn)行充分說(shuō)明和必要的詢問(wèn)，就直接簡(jiǎn)單地作出認(rèn)定或否定。甚至對(duì)當(dāng)事人的陳述、主張、舉證出現(xiàn)不當(dāng)或?qū)υV訟活動(dòng)的法律規(guī)定不了解時(shí)，也沒(méi)有向當(dāng)事人解釋說(shuō)明和提示指導(dǎo)。案例一就屬于法官該行使釋明權(quán)卻未行使的情況，造成了當(dāng)事人的累訴。
二是錯(cuò)誤行使釋明權(quán)。因法官對(duì)法律規(guī)定、案件性質(zhì)的把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致釋明不當(dāng)，該釋明的沒(méi)有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現(xiàn)錯(cuò)誤判斷，給當(dāng)事人指示了錯(cuò)誤的方向，干擾了當(dāng)事人意識(shí)自治和處分權(quán)的行使。如案例二即屬于因一審法官錯(cuò)誤釋明導(dǎo)致二審改判的案件。
三是過(guò)度行使釋明權(quán)。個(gè)別法官由于民事訴訟過(guò)程中受職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，行使釋明權(quán)時(shí)職權(quán)探知主義痕跡明顯，依據(jù)個(gè)人理解進(jìn)行釋明，造成釋明權(quán)的擴(kuò)大適用。如將釋明權(quán)行使變成指導(dǎo)一方當(dāng)事人提供訴訟資料，告知當(dāng)事人支持其主張所需的證據(jù)清單等。
綜上，法官在司法實(shí)踐行使釋明權(quán)存在上述諸多問(wèn)題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質(zhì)難匹配；（三）法官監(jiān)督機(jī)制缺失。
三、我國(guó)民事訴訟釋明權(quán)規(guī)范行使的思考
解決釋明權(quán)制度在實(shí)踐中的問(wèn)題，促使法官規(guī)范行使釋明權(quán)具有重要意義。法官正確行使釋明權(quán)：
本次民訴法的修法從多個(gè)方面完善了民事訴訟的規(guī)則和程序，其中明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行程序的法律監(jiān)督。如何盡快適應(yīng)修訂后的《民事訴訟法》，準(zhǔn)確把握檢察機(jī)關(guān)民事執(zhí)行監(jiān)督工作新的切入點(diǎn)，加強(qiáng)對(duì)民事訴訟的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)與新法的有效對(duì)接，是當(dāng)前所面臨的新問(wèn)題和新挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行程序；執(zhí)行監(jiān)督；檢察監(jiān)督
一、新《民事訴訟法》對(duì)檢察機(jī)關(guān)民事執(zhí)行法律監(jiān)督的規(guī)定
修訂前的民訴法只是規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督，并未明確規(guī)定檢察院對(duì)執(zhí)行程序的監(jiān)督。而實(shí)踐中，普遍存在“執(zhí)行難”、“執(zhí)行亂”的現(xiàn)象，傷害了司法權(quán)威。檢察機(jī)關(guān)近年來(lái)收到大量有關(guān)執(zhí)行的申訴，但由于沒(méi)有明確法律支持，辦案效果并不明顯。新修訂的民訴法明確規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”，將民事執(zhí)行活動(dòng)納入了法律監(jiān)督，有助于整頓執(zhí)行秩序，遏制執(zhí)行亂，緩解執(zhí)行難。
二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的必要性
（一）對(duì)民事執(zhí)行進(jìn)行檢察監(jiān)督是權(quán)力制約的必然要求
“監(jiān)督的實(shí)質(zhì)是對(duì)權(quán)力的制約、督導(dǎo)，防止權(quán)力的濫用和腐敗?！保?①絕對(duì)的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對(duì)腐敗，由于權(quán)力本身具有的擴(kuò)張性和侵略性，使得任何權(quán)力都需要相應(yīng)的監(jiān)督才能盡可能的保證權(quán)力的正當(dāng)行使，作為強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利的國(guó)家權(quán)力，民事執(zhí)行權(quán)也必然需要強(qiáng)大而有效的監(jiān)督制約機(jī)制，否則就難以確保依法執(zhí)行。＼+②民事執(zhí)行權(quán)的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)制義務(wù)人履行民事義務(wù)而實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的民事權(quán)利，具備國(guó)家公權(quán)力所具有的管理性、權(quán)威性和強(qiáng)制性的特征。＼+③因此加強(qiáng)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行權(quán)的權(quán)力制約就成為優(yōu)先選擇，實(shí)現(xiàn)了檢察監(jiān)督權(quán)對(duì)民事執(zhí)行權(quán)的制約，即公權(quán)力對(duì)公權(quán)力的制約，民事執(zhí)行權(quán)的的合法保障才有可能實(shí)現(xiàn)，執(zhí)行亂的現(xiàn)象才有可能改變。公權(quán)力機(jī)關(guān)中檢察機(jī)關(guān)的制約監(jiān)督具有明顯的優(yōu)越性。首先，檢察監(jiān)督是專業(yè)化的、有嚴(yán)格程序保障的法律監(jiān)督；其次，檢察監(jiān)督具有中立性，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)與法院在憲法體制上是平等的司法機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行能夠進(jìn)行客觀的外部監(jiān)督；最后，檢察監(jiān)督可以做到具體、經(jīng)常、及時(shí)和透明的監(jiān)督。
（二）對(duì)民事執(zhí)行進(jìn)行檢察監(jiān)督是權(quán)利救濟(jì)的必然需要
執(zhí)行程序設(shè)計(jì)復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于各種不確定因素的制約和影響，難免會(huì)出現(xiàn)違法或者不當(dāng)?shù)膱?zhí)行行為，從而對(duì)當(dāng)事人或者其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，立法上需要在當(dāng)事人或者其他利害關(guān)系人的程序或者實(shí)體權(quán)利受到違法或不當(dāng)執(zhí)行行為的侵害時(shí)，為其提供可資利用的救濟(jì)途徑，執(zhí)行救濟(jì)制度的目的即在于此。建立完善的民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度，不但其自身將成為執(zhí)行救濟(jì)制度的重要內(nèi)容，而且將為其他救濟(jì)制度的落實(shí)提供保障?？梢?jiàn)，構(gòu)建民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的程序和制度又是完全必要的。由于法院的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制不足，對(duì)當(dāng)事人、案外人的救濟(jì)制度存在缺陷，致使目前執(zhí)行中存在的問(wèn)題屢禁不止，在現(xiàn)有制度、措施無(wú)法有效遏制的情況下，客觀上需要從外部進(jìn)行有效的監(jiān)督。＼+④檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，具有保障當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)民事執(zhí)行工作的依法、公正、有序、有效地進(jìn)行的作用。就總體而言，檢察機(jī)關(guān)的民事執(zhí)行監(jiān)督權(quán)與法院的內(nèi)部監(jiān)督所欲達(dá)到的目的并不存在沖突。鑒于目前民事執(zhí)行程序?qū)Ξ?dāng)事人及案外人的救助不力，檢察監(jiān)督還是重要的程序救濟(jì)渠道，檢察監(jiān)督權(quán)對(duì)于執(zhí)行當(dāng)事人或案外人權(quán)利的補(bǔ)強(qiáng)，目的在于維持正常的執(zhí)行架構(gòu)，確保執(zhí)行當(dāng)事人地位的平衡，有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，確保執(zhí)行程序的公正性及其順利進(jìn)行?？梢?jiàn)，對(duì)民事執(zhí)行進(jìn)行檢察監(jiān)督，不僅是權(quán)力制約的必然要求，也是權(quán)利救濟(jì)的迫切需要。從社會(huì)效果上看，還具有吸收當(dāng)事人及案外人的不滿的功能，對(duì)促成案結(jié)事了具有積極意義。
三、開(kāi)展民事執(zhí)行監(jiān)督遇到的問(wèn)題、困難
執(zhí)行程序是民事訴訟中非常重要環(huán)節(jié)，執(zhí)行的公正與否直接影響到司法的公正。在司法實(shí)踐中，一方面法院的個(gè)別執(zhí)行人員在執(zhí)行過(guò)程中徇私枉法，將一些有條件執(zhí)行的案件裁定中止執(zhí)行或長(zhǎng)期拖延不執(zhí)行，人為造成“執(zhí)行難”，使生效判決成為一紙空文；或者在執(zhí)行過(guò)程中，執(zhí)行方法簡(jiǎn)單、粗暴、錯(cuò)列執(zhí)行對(duì)象等直接損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，給社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)一定影響。另一方面，當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行環(huán)節(jié)中遇到的執(zhí)行不公問(wèn)題卻申訴無(wú)門，喪失了通過(guò)申訴保護(hù)其合法權(quán)益的途徑，使公民享有的申訴權(quán)形同虛設(shè)，導(dǎo)致公民的合法權(quán)利得不到充分的保障。
此次修改后的《民事訴訟法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)行活動(dòng)可以實(shí)施檢察監(jiān)督。明確規(guī)定監(jiān)督的范圍從過(guò)去民事訴訟法所規(guī)定的對(duì)民事審判活動(dòng)擴(kuò)大到整個(gè)民事訴訟領(lǐng)域，包括民事執(zhí)行階段。這種監(jiān)督領(lǐng)域擴(kuò)展不僅是檢察監(jiān)督理論的落實(shí)，也是司法現(xiàn)實(shí)的需要。
四、如何有效開(kāi)展民事執(zhí)行監(jiān)督
1、認(rèn)真學(xué)習(xí)，提高辦案能力。新民事訴訟法公布后，全體民行干警要認(rèn)真學(xué)習(xí)，深刻領(lǐng)會(huì)新法精神，同時(shí)利用檢察內(nèi)網(wǎng)、報(bào)刊等媒體，積極尋找和借鑒全國(guó)各地做好民事執(zhí)行監(jiān)督工作的經(jīng)驗(yàn)及做法，剖析當(dāng)前開(kāi)展民事執(zhí)行監(jiān)督工作存在的問(wèn)題及原因，理清思路，明確今后開(kāi)展民事執(zhí)行監(jiān)督工作的發(fā)展方向、工作方式。
2、主動(dòng)出擊，積極拓展案源渠道。首先，可以經(jīng)常深入社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、企業(yè)開(kāi)展送法下鄉(xiāng)活動(dòng)，宣傳民事執(zhí)行監(jiān)督工作職能及民事執(zhí)行監(jiān)督工作的意義，解答群眾對(duì)民事執(zhí)行案件的法律咨詢，營(yíng)造輿論氛圍，擴(kuò)大社會(huì)認(rèn)知度，從群眾反映和申訴中收集案源。其次，建立民行檢察部門與鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室及單位其他部門的案件線索雙向移送銜接工作機(jī)制，進(jìn)一步拓展案件線索來(lái)源渠道。最后，是注重強(qiáng)化自行發(fā)現(xiàn)線索的意識(shí)和能力，注意從辦理的各類申訴案件中發(fā)現(xiàn)案件線索。
3、加強(qiáng)協(xié)調(diào)，積極營(yíng)造民事執(zhí)行監(jiān)督工作的良好環(huán)境。對(duì)于民事執(zhí)行監(jiān)督案件，一是要積極的與法院及時(shí)溝通，消除彼此心中存在的監(jiān)督與被監(jiān)督是簡(jiǎn)單對(duì)立關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，監(jiān)督與被監(jiān)督的目的是為了共同維護(hù)司法公正，維護(hù)法律權(quán)威，促進(jìn)民事執(zhí)行工作的順利進(jìn)行。通過(guò)多溝通、多協(xié)調(diào)，既充分發(fā)揮了民行檢察工作職能，也使法院能主動(dòng)接受法律監(jiān)督，促使案件依法有效地執(zhí)行，確保了民事執(zhí)行監(jiān)督的有效性。二是對(duì)涉及國(guó)家、集體、社會(huì)公共利益或其他具有重大社會(huì)影響案件、涉及集體上訪的執(zhí)行案件，我們以現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督方式協(xié)助法院做好執(zhí)行工作，同時(shí)對(duì)法院的執(zhí)行工作依法進(jìn)行事前、事中、事后跟蹤監(jiān)督，做到不越權(quán)、不越位，增強(qiáng)監(jiān)督效果。
檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟執(zhí)行活動(dòng)的檢察監(jiān)督是破解執(zhí)行難、執(zhí)行亂的有效途徑，是保障民生、構(gòu)建和諧社會(huì)的客觀需要，也是充分履行檢察職能、維護(hù)社會(huì)公平正義的內(nèi)在要求，檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)民事訴訟、執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督，還需要我們?cè)趯?shí)踐中不斷加強(qiáng)探索和創(chuàng)新，不斷總結(jié)執(zhí)行監(jiān)督的有益經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范監(jiān)督程序，完善監(jiān)督機(jī)制，推動(dòng)民事訴訟、執(zhí)行檢察監(jiān)督工作的立法進(jìn)程，謀求檢察監(jiān)督工作新的突破和發(fā)展。
注釋：
①劉金國(guó)、舒國(guó)澄法理學(xué)教科書(shū)[M]北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：224。
②童心民事執(zhí)行改革研究[M]北京，人民法院出版社，2010。
③姚磊加強(qiáng)民事行政執(zhí)行檢察監(jiān)督的必要性和規(guī)范性[J]商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2010（12）。
④王莉，貝金欣構(gòu)建民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督制度[J]人民檢察，2007（13）：46一49。
參考文獻(xiàn)：
[1]黎蜀寧：《論檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)的法律監(jiān)督》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。
[2]龍宗智著：《檢察制度教程》，法律出版社2004年版。
[3]王德玲：《民事執(zhí)行監(jiān)督制度研究》，中國(guó)法制出版社2006年版。
第十章 第一審普通訴訟程序
第一節(jié) 起訴和受理
第203條 〔訴的利益〕
因民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規(guī)定外，下列情形下具有訴的利益：
（一）確認(rèn)之訴，確認(rèn)判決能夠消除原告因法律關(guān)系不明確造成的不安定狀態(tài)的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；
（二）給付之訴，債務(wù)已到期，但債權(quán)人已就該債權(quán)取得具有執(zhí)行力的法律文書(shū)的除外；債務(wù)雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會(huì)履行債務(wù)，或者根據(jù)義務(wù)的性質(zhì)不立即履行會(huì)使原告蒙受重大損失的；
（三）形成之訴，法律、法規(guī)有規(guī)定的。
第204條 〔部分請(qǐng)求〕
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張?jiān)V訟標(biāo)的的全部。當(dāng)事人主張部分請(qǐng)求，只有在有正當(dāng)理由時(shí)才許可。
前款規(guī)定的正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)釋明。
第205條 〔起訴狀〕
當(dāng)事人提起訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提交起訴狀。起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：
（一）使當(dāng)事人確定的基本情況：當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人的年齡、民族、職業(yè)、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印件，被告為自然人的，如有可能應(yīng)當(dāng)記載其身份證號(hào)碼；當(dāng)事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；
（二）訴訟請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；
（三）表明是否同意適用簡(jiǎn)易程序，以及是否同意由獨(dú)任法官來(lái)審理。
當(dāng)事人的起訴狀不符合前款規(guī)定的，法院有權(quán)指定期限命其補(bǔ)正，逾期不補(bǔ)正的，裁定駁回起訴。
第206條 〔提交起訴狀的效力〕
法院不得拒絕當(dāng)事人的起訴狀，法院在收到當(dāng)事人的起訴狀時(shí)應(yīng)當(dāng)做出受理案件的裁定或者依據(jù)第211條的規(guī)定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當(dāng)事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。
當(dāng)事人對(duì)受理案件的裁定不得上訴。
當(dāng)事人將起訴狀提交法院之時(shí)方式程序期間開(kāi)始起算、訴訟時(shí)效中斷的效力。訴訟時(shí)效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請(qǐng)求被駁回而受到影響。
第207條 〔禁止重復(fù)起訴〕
除法律另有規(guī)定外，訴訟開(kāi)始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開(kāi)始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。
第208條 〔禁止重復(fù)起訴〕
訴訟開(kāi)始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開(kāi)始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。
第209條 〔訴訟標(biāo)的〕
給付之訴的訴訟標(biāo)的為當(dāng)事人所主張的實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。
確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的為原告要求確認(rèn)的存在或者不存在的法律關(guān)系。
形成之訴的訴訟標(biāo)的是原告對(duì)被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權(quán)。
第210條 〔訴的合并〕
原告對(duì)于被告有數(shù)項(xiàng)請(qǐng)求，各請(qǐng)求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規(guī)定，可以合并提起。
第211條 〔訴訟系屬〕
案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬。訴訟系屬后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。
第212條 〔駁回起訴〕
原告起訴具有下列情形之一者，法院應(yīng)以裁定駁回起訴：
（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；
（二） 原告或被告無(wú)訴訟權(quán)利能力；
（三） 原告或被告無(wú)訴訟行為能力，而未由法定人合法的；
（四） 由訴訟權(quán)有欠缺的訴訟人代為起訴的；
（五） 當(dāng)事人間就爭(zhēng)議的事項(xiàng)存在有效的仲裁協(xié)議；
（六） 起訴不符合本法規(guī)定的。
原告的起訴明顯沒(méi)有法律依據(jù)的，法院可以不經(jīng)過(guò)言詞辯論，直接判決駁回訴訟請(qǐng)求。
第213條 〔新情況、新理由〕
贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等案件， 裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由導(dǎo)致原判決顯失公平的，一方當(dāng)事人可以再行起訴要求增加或減少費(fèi)用。
判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒(méi)有新情況、新理由且裁判發(fā)生效力后逾六個(gè)月的，也可再行起訴。
判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。
第214條 〔仲裁協(xié)議〕
當(dāng)事人一方向法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。
被告對(duì)法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)就仲裁協(xié)議的效力做出裁定，對(duì)該裁定可以提出上訴。
第215條 〔訴的變更〕
提起訴訟后，在被告或者法院認(rèn)為不致過(guò)度拖延訴訟時(shí)可以變更訴訟請(qǐng)求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 補(bǔ)充、更正事實(shí)或法律上的陳述；
（二） 擴(kuò)展或者限制訴訟請(qǐng)求；
（三） 請(qǐng)求的基礎(chǔ)事實(shí)相同的；
（四） 因情勢(shì)變更需要變更訴訟請(qǐng)求的；
（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當(dāng)事人的。
被告對(duì)于訴的變更不提出異議而進(jìn)行本案辯論的，視為同意變更。
第216條 〔訴訟標(biāo)的的轉(zhuǎn)移〕
訴訟開(kāi)始后，當(dāng)事人一方仍有權(quán)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)議的標(biāo)的物或者轉(zhuǎn)移其所主張的權(quán)利與第三人。
前款轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移對(duì)訴訟不發(fā)生影響。但第三人經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以承繼訴訟。當(dāng)事人不同意的，第三人可以申請(qǐng)法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對(duì)該裁定，可以提起上訴。
法院知悉訴訟標(biāo)的轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式將訴訟通知第三人。
第217條 〔反訴〕
被告可以針對(duì)本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一） 反訴的訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的相牽連；
（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級(jí)別管轄和管轄協(xié)議；
（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；
（四） 反訴不會(huì)使訴訟過(guò)度拖延或者并非當(dāng)事人為故意拖延訴訟而提起。
提起反訴適用起訴的有關(guān)規(guī)定。
第218條 [反訴不合法]
反訴不符合前條規(guī)定的，法院可以根據(jù)情況作出如下處理：
（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的，裁定駁回反訴；
（二）基層法院對(duì)反訴沒(méi)有管轄權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)將本訴與反訴移送中級(jí)法院；
（三）反訴違反專屬管轄與協(xié)議管轄的，法院應(yīng)當(dāng)將反訴移送有管轄權(quán)的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。
第219條 〔撤訴〕
原告可以在未經(jīng)準(zhǔn)備程序或者在言詞辯論前不經(jīng)被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。
撤訴后，視為未起訴。但訴訟時(shí)效自撤訴生效時(shí)重新起算。
如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當(dāng)事人不得就同一案件提起訴訟。
第二節(jié) 準(zhǔn)備程序
第220條 〔準(zhǔn)備程序的指揮〕
合議庭應(yīng)當(dāng)指定合議庭成員一人主持準(zhǔn)備程序。實(shí)行獨(dú)任審判時(shí)由獨(dú)任法官主持。
主持準(zhǔn)備程序的法官可以將事務(wù)性的準(zhǔn)備工作委托給書(shū)記員或者助理法官。
經(jīng)當(dāng)事人雙方同意，準(zhǔn)備程序也可有法官助理或書(shū)記員主持。
第221條 〔起訴狀的送達(dá)與提交答辯狀〕
除有特殊情況外，法院應(yīng)將起訴狀立即送達(dá)被告。
被告應(yīng)在收到起訴狀后15日內(nèi)提出答辯狀，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見(jiàn)。
答辯狀應(yīng)當(dāng)記載：
（一） 答辯的事實(shí)及理由。
（二） 證明爭(zhēng)議事實(shí)的證據(jù)。
（三） 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭(zhēng)議，應(yīng)陳述爭(zhēng)議及其理由。
被告不在上述期限內(nèi)提出書(shū)面答辯的，原告可以申請(qǐng)法院直接依據(jù)原告的起訴做出裁判。
第222條 〔舉證通知〕
法院應(yīng)當(dāng)在原告起訴時(shí)和向被告送達(dá)應(yīng)訴通知書(shū)的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書(shū)。舉證通知書(shū)應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、及時(shí)主張事實(shí)與提出證據(jù)以及逾期主張事實(shí)、提供證據(jù)的法律后果。
第223條 〔提交證據(jù)〕
當(dāng)事人向法院提交證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)逐一分類編號(hào)，對(duì)證據(jù)材料的來(lái)源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說(shuō)明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。
法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁(yè)數(shù)以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。
當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出。除法律另有規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證及作偽證的法律后果。
第224條 〔法院依照職權(quán)調(diào)查取證〕
在下列情況下法院可以依照職權(quán)調(diào)查取證：
（一）涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；
（二）涉及確定管轄、依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序事項(xiàng)。
（三）必要情況下，法院可以命令提交文書(shū)、進(jìn)行勘驗(yàn)鑒定等。
第225條 〔當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查取證〕
符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)：
（一）申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門保存并須法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；
（二） 涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；
（三） 當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
當(dāng)事人及其訴訟人申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提交書(shū)面申請(qǐng)。申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)做出裁定，對(duì)該裁定不得上訴。
第226條 〔當(dāng)事人及其訴訟人要求提交文書(shū)〕
除本法和證據(jù)法另有規(guī)定外，當(dāng)事人及其律師可以在準(zhǔn)備程序終結(jié)前要求持有能夠證明案件事實(shí)的書(shū)證的人提出文書(shū)。文書(shū)持有人拒絕的，當(dāng)事人及其律師可以申請(qǐng)法院調(diào)查令，文書(shū)持有人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)當(dāng)事人及其律師申請(qǐng)調(diào)查令而支出的費(fèi)用。
法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)做出裁定，對(duì)該裁定不得上訴。
第227條 〔申請(qǐng)鑒定〕
當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定一般應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出，但當(dāng)事人依法申請(qǐng)重新鑒定的除外。對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)法院應(yīng)當(dāng)做出裁定，對(duì)該裁定不得上訴。申請(qǐng)鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定。
第228條 〔證據(jù)保全〕
在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請(qǐng)保全證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)做出是否同意證據(jù)保全的裁定，情況緊急的，應(yīng)當(dāng)立即做出裁定。當(dāng)事人對(duì)于法院不準(zhǔn)許證據(jù)保全可以提出上訴。
法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟人到場(chǎng)。
第229條 〔書(shū)面準(zhǔn)備〕
在開(kāi)始審理前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交準(zhǔn)備書(shū)狀。被告以其答辯狀作為準(zhǔn)備書(shū)狀。原告應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀10日內(nèi)提出準(zhǔn)備書(shū)狀，法院應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)備書(shū)狀在3日內(nèi)送達(dá)被告。準(zhǔn)備書(shū)狀應(yīng)當(dāng)記載：
（一） 請(qǐng)求或者答辯所依據(jù)的事實(shí)及理由。
（二） 證明爭(zhēng)議事實(shí)的證據(jù)。
（三） 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議及其理由。
在對(duì)當(dāng)事人是否收到準(zhǔn)備書(shū)狀有爭(zhēng)議時(shí)，由提出書(shū)狀的一方當(dāng)事人釋明。
第230條 〔再準(zhǔn)備〕
經(jīng)過(guò)書(shū)面準(zhǔn)備不充分的，法院經(jīng)申請(qǐng)或依職權(quán)決定進(jìn)行再準(zhǔn)備，但一般不超過(guò)三次。
第231條 〔逾期提出請(qǐng)求或證據(jù)〕
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在書(shū)狀中提出請(qǐng)求、抗辯和支持請(qǐng)求和抗辯的證據(jù)。當(dāng)事人不提出，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)或者職權(quán)命令當(dāng)事人以書(shū)狀說(shuō)明理由。
當(dāng)事人逾期主張事實(shí)或者提出證據(jù)屬于故意或者有重大過(guò)失的，不得再在以后的程序中主張事實(shí)或提出證據(jù)。
當(dāng)事人對(duì)不屬于故意或重大過(guò)失的理由應(yīng)當(dāng)釋明。
第232條 〔不提出準(zhǔn)備書(shū)狀〕
當(dāng)事人不提出準(zhǔn)備書(shū)狀，適用前條規(guī)定。
第233條 〔交換證據(jù)與書(shū)狀〕
經(jīng)過(guò)書(shū)面準(zhǔn)備后，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院可以組織當(dāng)事人在開(kāi)庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書(shū)狀。法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在書(shū)面準(zhǔn)備后、開(kāi)庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書(shū)狀。
第234條 〔交換的期日〕
交換證據(jù)與書(shū)狀的期日可以由當(dāng)事人協(xié)商約定后經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定。
當(dāng)事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當(dāng)事人向法院提交書(shū)狀和證據(jù)的期日。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在交換之日提交證據(jù)與準(zhǔn)備書(shū)狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據(jù)和書(shū)狀的權(quán)利。當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。
第235條 〔期限的例外〕
下列情況下不受前條規(guī)定的期限的限制：
（一）根據(jù)對(duì)方提交的證據(jù)以及書(shū)狀需要提交新的證據(jù)或者提出新的請(qǐng)求和抗辯的；
（二）對(duì)于當(dāng)事人逾期提出的請(qǐng)求、抗辯以及證據(jù)材料，對(duì)方當(dāng)事人同意的。
（三） 訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的。
第236條 〔舉證期間的順延〕
當(dāng)事人在本法規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請(qǐng)延期舉證。經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長(zhǎng)提交證據(jù)的期限。當(dāng)事人在延長(zhǎng)的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由法院決定。
第237條 〔交換的程序〕
證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過(guò)程中，審判人員對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對(duì)有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過(guò)證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問(wèn)題。
第238條 〔準(zhǔn)備性辯論〕
法院認(rèn)為書(shū)面準(zhǔn)備不充分，或者當(dāng)事人雙方同意，可以進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論。準(zhǔn)備性辯論的期日由當(dāng)事人協(xié)商確定或者由法院指定。準(zhǔn)備性辯論圍繞以下問(wèn)題進(jìn)行辯論：
（一） 當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)；
（二） 當(dāng)事人存在爭(zhēng)議的事實(shí)、證據(jù)。
準(zhǔn)備性辯論終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)制作整理爭(zhēng)點(diǎn)的書(shū)狀。適用第234條、235條的規(guī)定。
第239條 〔禁止提出新的請(qǐng)求、抗辯與證據(jù)〕
當(dāng)事人在準(zhǔn)備性辯論中不得再提出新的請(qǐng)求、抗辯和證據(jù)，但有第236條規(guī)定的情形的除外。
第240條 〔一方不到場(chǎng)辯論〕
一方在法院或者當(dāng)事人雙方協(xié)議的期日不到場(chǎng)進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據(jù)已進(jìn)行的準(zhǔn)備程序制作準(zhǔn)備終結(jié)的書(shū)狀。
第241條 〔闡明義務(wù)〕
在準(zhǔn)備性辯論程序中，法官應(yīng)命令當(dāng)事人就爭(zhēng)議事實(shí)及法律進(jìn)行充分必要的陳述并提出證據(jù)，向當(dāng)事人說(shuō)明逾期主張事實(shí)、提出證據(jù)的法律后果。
法官可就事實(shí)與法律問(wèn)題與當(dāng)事人討論并提出問(wèn)題，在當(dāng)事人陳述、提出證據(jù)不充分時(shí)，法官應(yīng)促使當(dāng)事人補(bǔ)充。當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人闡明。
根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)陳述，不能判定法律關(guān)系的性質(zhì)，法官應(yīng)當(dāng)要求原告明確或者補(bǔ)充。
被告如主張有消滅或妨礙原告請(qǐng)求的事由，但對(duì)其屬于抗辯或提起反訴有疑義時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)命被告明確。
在準(zhǔn)備程序終結(jié)時(shí)，法官根據(jù)準(zhǔn)備情況應(yīng)向當(dāng)事人闡明繼續(xù)訴訟的利弊。
本條適用于辯論程序。
第242條 〔變更訴訟請(qǐng)求〕
當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)重新確定管轄并重開(kāi)準(zhǔn)備程序。
當(dāng)事人因變更訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人因此多支出的訴訟費(fèi)用，但因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力，與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致而變更訴訟請(qǐng)求的除外。
第243條 〔準(zhǔn)備程序筆錄〕
準(zhǔn)備程序筆錄應(yīng)記載下列事項(xiàng)：
（一） 雙方當(dāng)事人各自的請(qǐng)求、抗辯以及事實(shí)、證據(jù)；
（二） 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求、抗辯、事實(shí)及證據(jù)的觀點(diǎn)；
（三） 雙方當(dāng)事人沒(méi)有爭(zhēng)議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)；
（四） 雙方當(dāng)事人存在爭(zhēng)議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)。
第244條 〔法官的準(zhǔn)備〕
法院應(yīng)當(dāng)將審理法官及法官助理的有關(guān)情況在被告提交答辯狀期間通知當(dāng)事人。審理案件的法官也應(yīng)當(dāng)作好開(kāi)庭審理的準(zhǔn)備：
（一） 認(rèn)真審核訴訟材料；
（二） 根據(jù)本法及證據(jù)法的規(guī)定依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；
（三） 依職權(quán)委托勘驗(yàn)、鑒定；
（四） 追加必要共同訴訟的當(dāng)事人；
（五） 其他需要準(zhǔn)備的事項(xiàng)。
第245條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)書(shū)狀〕
法院認(rèn)為準(zhǔn)備充分的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的書(shū)狀，就雙方的爭(zhēng)點(diǎn)以及其他有利于訴訟終結(jié)的事項(xiàng)制作書(shū)狀，送達(dá)當(dāng)事人。對(duì)書(shū)狀有異議的，可以要求法院更正。
當(dāng)事人雙方也可以協(xié)議制作整理爭(zhēng)點(diǎn)與協(xié)議的書(shū)狀，并提交法院。
第246條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)的效力〕
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受該書(shū)狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實(shí)、提出新的證據(jù)：
（一） 法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；
（二） 雙方當(dāng)事人同意變更書(shū)狀的；
（三） 當(dāng)事人并無(wú)故意或重大過(guò)失；
（四） 依據(jù)其他情形顯失公平的。
第三節(jié) 口頭辯論
第247條 〔公開(kāi)審理〕
法院審理民事案件，除涉及國(guó)家秘密或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。雙方當(dāng)事人一致協(xié)議不公開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)審理。
離婚案件、涉及商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)審理。
前款申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)于準(zhǔn)備程序階段提出。
第248條 〔新聞媒體不得干預(yù)審判〕
在訴訟開(kāi)始后新聞媒體不得針對(duì)法院或法官的批評(píng)，不得未加證實(shí)的有關(guān)案情的消息。
為了保障案件的公正審理，法院可以要求當(dāng)事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關(guān)案件的信息。
違反前兩款規(guī)定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處?！舶竿馊颂峤环梢庖?jiàn)書(shū)〕
第249條 〔法律意見(jiàn)書(shū)的接納〕
應(yīng)一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人的邀請(qǐng)或者法院的邀請(qǐng)，案件的處理結(jié)果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見(jiàn)書(shū)，法院應(yīng)當(dāng)接受。法院在做出裁判時(shí)可以斟酌其意見(jiàn)。
第250條 〔法庭秩序〕
任何人在法庭應(yīng)當(dāng)保持肅靜，不得有下列行為：
（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；
（二） 未經(jīng)法院許可錄音、錄像；
（三） 吸煙或者吃食物；
（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。
第251條 〔開(kāi)庭的通知〕
法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)于開(kāi)庭十日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開(kāi)審理的，應(yīng)當(dāng)在法院公告欄內(nèi)公告當(dāng)事人姓名、案由和開(kāi)庭的時(shí)間、地點(diǎn)。
第252條 〔訴訟指揮權(quán)〕
論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監(jiān)督
一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化
（一）立法修改的特點(diǎn)
1.修改具有針對(duì)性
近年來(lái)，司法機(jī)關(guān)處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運(yùn)行過(guò)程中出現(xiàn)了一系列的問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：（1）對(duì)附帶民事訴訟的當(dāng)事人主體范圍理解不同，尤其對(duì)間接被害人的范圍存有不同意見(jiàn)；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財(cái)產(chǎn)狀況和執(zhí)行，難度都很大，被害人的權(quán)益無(wú)法得到充分保障；（3）對(duì)刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭(zhēng)議。此次修改即著重回應(yīng)了上述問(wèn)題，具有針對(duì)性。
2.修改體現(xiàn)了“尊重和保障人權(quán)”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務(wù)中增加了“尊重和保護(hù)人權(quán)”的內(nèi)容，體現(xiàn)了尊重人權(quán)與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對(duì)刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權(quán)益為導(dǎo)向的。在犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障日趨完善時(shí)，被害人的權(quán)益在刑事訴訟中如何保護(hù)的問(wèn)題也不容忽視。在對(duì)具體條文進(jìn)行修改時(shí)，立法機(jī)關(guān)從保護(hù)被害人合法權(quán)益的角度出發(fā)，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時(shí)、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護(hù)人權(quán)”精神的具體體現(xiàn)。
（二）條文變化
1.完善了有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體
根據(jù)修改后的《刑訴法》第99條規(guī)定，被害人死亡或者喪事行為能力時(shí)，為充分保護(hù)其合法權(quán)益能夠得到法律保護(hù)，保證其訴訟能夠順利實(shí)現(xiàn)，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執(zhí)行，防止空判并息訴止?fàn)?，進(jìn)一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應(yīng)賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟保全的權(quán)利，明確在刑事立案后當(dāng)事人就可以申請(qǐng)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，公、檢、法三機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)可以相應(yīng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施?！稕Q定》吸收了上述意見(jiàn)，修改后的《刑訴法》第100條規(guī)定，人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
3.靈活規(guī)定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第96條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書(shū)，調(diào)解書(shū)經(jīng)當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規(guī)定，人民法院對(duì)于附帶民事訴訟，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。
二、對(duì)附帶民事訴訟案件的法律監(jiān)督
（一）對(duì)附帶民事訴訟加強(qiáng)法律監(jiān)督的必要性
1.法律監(jiān)督權(quán)全面行使的需要
“哪里有審判權(quán)（含執(zhí)行權(quán)）的運(yùn)行，哪里就應(yīng)有檢察院的監(jiān)督，檢察監(jiān)督的觸角應(yīng)當(dāng)分布于刑事、民事、行政訴訟的全過(guò)程。”豍在刑事訴訟過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從依法、全面行使法律監(jiān)督權(quán)的原則，不能只注重對(duì)案件數(shù)量較大的刑事審判的監(jiān)督，而忽視了民刑交叉環(huán)節(jié)的附帶民事訴訟的監(jiān)督。尤其，附帶民事訴訟法律監(jiān)督工作弱化的實(shí)踐現(xiàn)狀，更需要檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起法律監(jiān)督的職責(zé)，全面加強(qiáng)對(duì)附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執(zhí)行。
2.對(duì)審判權(quán)進(jìn)行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時(shí)出現(xiàn)提醒著我們，審判權(quán)的行使也需要有效的制約，審判人員并不會(huì)必然的公平地使用手中的權(quán)利，權(quán)利只有在有監(jiān)督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實(shí)踐中，對(duì)附帶民事訴訟的審理和裁判的監(jiān)督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權(quán)創(chuàng)造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權(quán)的重要內(nèi)容，司法實(shí)踐需要對(duì)該項(xiàng)審判權(quán)加強(qiáng)監(jiān)督制約。
3.提升檢察機(jī)關(guān)公信力的需要
司法實(shí)踐中，雖然法律賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院裁決提出抗訴的權(quán)力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規(guī)則的規(guī)定，經(jīng)過(guò)走訪多位資深公訴承辦人，實(shí)踐中并無(wú)此類具體案例。如果當(dāng)事人對(duì)于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當(dāng)事人對(duì)于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無(wú)其他救濟(jì)渠道。如果檢察機(jī)關(guān)對(duì)于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對(duì)司法產(chǎn)生不信任感，甚至采用私力救濟(jì)途徑報(bào)復(fù)社會(huì)，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機(jī)關(guān)公信力，應(yīng)及時(shí)強(qiáng)化對(duì)附帶民事訴訟案件裁判的監(jiān)督力度，及時(shí)回應(yīng)案件當(dāng)事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監(jiān)督機(jī)制探討
1.監(jiān)督部門
（1）公訴部門。根據(jù)法律規(guī)定，公訴部門負(fù)責(zé)對(duì)訴訟審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責(zé)任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機(jī)關(guān)公訴人不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分的審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)對(duì)附帶民事部分的審理活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴部門的實(shí)時(shí)監(jiān)督更加高效和便捷。但公訴部門對(duì)附帶民事訴訟的監(jiān)督僅限于庭審方面的活動(dòng)，即較多涉及程序運(yùn)行方面的內(nèi)容。豎對(duì)于法院作出的民事責(zé)任裁判實(shí)體方面的監(jiān)督，由于現(xiàn)行法律的缺失，檢察機(jī)關(guān)公訴部門不能僅對(duì)附帶民事訴訟部門抗訴，其監(jiān)督存在盲點(diǎn)。而且，從專業(yè)的角度上講，由于檢察機(jī)關(guān)公訴部門日常處理刑事案件，對(duì)于民事責(zé)任的認(rèn)定并不具備較強(qiáng)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，因此對(duì)民事責(zé)任的處理是否得當(dāng)難以準(zhǔn)確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動(dòng)申訴再審程序予以監(jiān)督。
（2）控告申訴部門。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第4條的規(guī)定，控告申訴部門應(yīng)當(dāng)受理原案當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的關(guān)于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對(duì)民事責(zé)任的判罰不服的，也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因?yàn)閮H對(duì)民事責(zé)任部分不服而不予受理，或者說(shuō)服當(dāng)事人及其法定人、近親屬對(duì)刑事責(zé)任一并提出申訴。接受申訴后，應(yīng)對(duì)申訴情況進(jìn)行全案復(fù)查，制作《刑事申訴復(fù)查通知書(shū)》，并在十日內(nèi)通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實(shí)踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對(duì)民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財(cái)產(chǎn)、物質(zhì)方面的損失賠償問(wèn)題，將參照很多民事法律法規(guī)。民行檢察部門能夠熟練地運(yùn)用相關(guān)民事法律法規(guī)，對(duì)現(xiàn)行民事法律政策也能夠及時(shí)掌握，對(duì)附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進(jìn)行監(jiān)督。因此，筆者認(rèn)為民行檢察部門應(yīng)當(dāng)介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過(guò)程。介入方式有兩種：一種是在國(guó)家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應(yīng)當(dāng)派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對(duì)檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起附帶民事訴訟的訴求進(jìn)行說(shuō)明；另一種是在控申部門接受當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的對(duì)附帶民事訴訟案件申訴請(qǐng)求后，會(huì)同控申部門承辦人復(fù)查案件，解決控申部門對(duì)民事法律知識(shí)相對(duì)匱乏，對(duì)民事部分監(jiān)督乏力的現(xiàn)狀。
2.監(jiān)督方式
（1）（口頭）糾正違法。對(duì)于附帶民事訴訟審判活動(dòng)中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見(jiàn)，并及時(shí)向本部門負(fù)責(zé)人匯報(bào)；必要時(shí)，可以由檢察機(jī)關(guān)的主管領(lǐng)導(dǎo)或部門負(fù)責(zé)人提出。對(duì)于違法行為比較嚴(yán)重，或多次發(fā)生一般違法行為，經(jīng)口頭提出糾正意見(jiàn)仍不改正的，可向人民法院發(fā)出《糾正違法通知書(shū)》，并上報(bào)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)。
（2）檢察建議。對(duì)于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認(rèn)為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對(duì)于判決、裁定確有錯(cuò)誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監(jiān)督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據(jù)問(wèn)題的性質(zhì)和情節(jié)不同應(yīng)有所不同，檢察機(jī)關(guān)可以用口頭方式向法院提出，也可以用書(shū)面的方式向人民法院提出。
