發(fā)布時(shí)間：2023-06-15 17:16:33
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律關(guān)系的概念和特征樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞] 母子公司法律關(guān)系 概念 特征 形成
一、母子公司法律關(guān)系的概念
母子公司法律關(guān)系是指母公司和子公司在法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在母子公司法律關(guān)系中，母子公司權(quán)利義務(wù)依據(jù)母公司持有的股權(quán)或控制支配協(xié)議來確定。母公司享有收益權(quán)并按照《公司法》規(guī)定的程序和權(quán)限對(duì)其子公司行使重大事項(xiàng)決策權(quán)。作為子公司，應(yīng)當(dāng)有義務(wù)執(zhí)行母公司作出的重大決策。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，相應(yīng)的母公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?yàn)闉E用決策權(quán)、決策不當(dāng)給子公司造成損失，子公司的債權(quán)人和少數(shù)股東具有要求母公司承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的權(quán)利。
二、母子公司法律關(guān)系的特征
1.母子公司之間具有控制從屬性
這是母子公司法律關(guān)系最基本的特征。即母公司是控制公司，子公司是受母公司控制的公司。雖然母公司和子公司都具有法人資格，對(duì)外能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但雙方之間具有的這種控制從屬性決定了子公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策、資金調(diào)度、人事安排等重大問題上要受制于母公司。
2.母子公司法律關(guān)系的內(nèi)容具有復(fù)雜性
母子公司法律關(guān)系是由法律調(diào)整的雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有復(fù)雜性。(1)母子公司之間的內(nèi)部法律關(guān)系。這種內(nèi)部法律關(guān)系表現(xiàn)為母子公司之間的控制和管理關(guān)系，如投資關(guān)系、財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營(yíng)管理關(guān)系等。(2)母子公司之間的外部法律關(guān)系。這種外部法律關(guān)系主要是母公司和子公司的債權(quán)人、少數(shù)股東的關(guān)系。因?yàn)樵谔厥馇闆r下，涉及到子公司債務(wù)由母公司承擔(dān)，以保護(hù)子公司債權(quán)人、少數(shù)股東的利益。
3.母子公司法律關(guān)系的調(diào)整具有多元性
在各國(guó)傳統(tǒng)公司法中，除極少數(shù)國(guó)家外（如德國(guó)），一般都是對(duì)單個(gè)公司進(jìn)行規(guī)范，或?qū)蝹€(gè)公司之間的關(guān)系（如公司轉(zhuǎn)投資、借貸、公司的合并與分立問題）進(jìn)行規(guī)范，對(duì)母子公司之間的法律關(guān)系雖有所涉及，卻鮮有做出專門規(guī)定。因此，對(duì)母子公司法律關(guān)系的調(diào)整往往由多個(gè)部門法來進(jìn)行。如母子公司這種企業(yè)組織形式由公司法來規(guī)定；母子公司形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)造成的壟斷問題往往由反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法加以規(guī)范；對(duì)母子公司征稅問題，往往由稅法加以規(guī)定。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，母子公司組成的企業(yè)集團(tuán)已經(jīng)成為一種很重要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，各國(guó)普遍重視對(duì)母子公司法律關(guān)系的立法，可以說，完善母子公司關(guān)系立法已成為現(xiàn)代公司立法一個(gè)顯著的發(fā)展趨勢(shì)。
4.母子公司法律關(guān)系的形成原因具有單一性、形成方式具有多樣性
母子公司都具有獨(dú)立的法人資格。作為法人，它們具有權(quán)利能力和行為能力，它們有權(quán)獨(dú)立地進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。它們成為母子公司的原因只有一個(gè)，就是利益把它們聯(lián)結(jié)在一起。而母子公司形成的方式根據(jù)各國(guó)的立法規(guī)定，卻是有很多種方式。公司可以通過轉(zhuǎn)投資方式設(shè)立全資子公司或控股子公司，也可以和其他的公司通過簽訂支配協(xié)議的方式形成母子公司法律關(guān)系。前者可以說是主要的形成方式，因?yàn)楹笳咭餐窃谛纬煽毓申P(guān)系的前提下才簽訂支配協(xié)議。
三、母子公司法律關(guān)系的形成
1.投資
投資是形成母子公司法律關(guān)系最主要的方式。投資包括:(1)投資成立全資子公司或與其他人聯(lián)合投資成立控股子公司，母公司在其中占有控股權(quán);(2)出資購(gòu)買另一公司的股份（公司收購(gòu)），使其變成自己的子公司。公司轉(zhuǎn)投資存在一些固有的弊端，因此，我國(guó)1993年的《公司法》對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作了較為嚴(yán)格的限制。①投資對(duì)象的限制，即只能向其他的有限責(zé)任公司和股份有限公司投資，而不能向其他的主體投資;②投資數(shù)額的限制，即累計(jì)投資數(shù)額不能超過公司凈資產(chǎn)的50%。對(duì)轉(zhuǎn)投資對(duì)象限制的目的是避免轉(zhuǎn)投資的公司成為其他公司企業(yè)無限責(zé)任的股東，從而加大轉(zhuǎn)投資的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。其實(shí)僅限制投資對(duì)象是法人即可，就可以避免承擔(dān)轉(zhuǎn)投資的無限責(zé)任。對(duì)累計(jì)投資數(shù)額的限制，由于公司資產(chǎn)經(jīng)常處于變動(dòng)狀態(tài)，公司的凈資產(chǎn)不容易加以確定，這一規(guī)定缺乏可操作性。因此從公司法一出臺(tái)，第12條就頗遭批評(píng)。2005年《公司法》第15、16條對(duì)此作出了重大修改：第15條擴(kuò)大了轉(zhuǎn)投資的范圍，公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。對(duì)于投資的數(shù)額沒有作出硬性限制，“依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議，公司章程對(duì)投資或單項(xiàng)投資的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”隨著公司轉(zhuǎn)投資限制的取消，公司之間的轉(zhuǎn)投資變得更加容易可行，母子公司之間的相互持股現(xiàn)象將會(huì)更加普遍。這次修改，雖然沒有明確規(guī)定涉及公司之間因轉(zhuǎn)投資形成的相互持股問題。但從《公司法》第16、21、125、217條的規(guī)定可以看出并沒有禁止公司相互持股，而是通過對(duì)有關(guān)主體限制承認(rèn)了公司相互持股制度?！豆痉ā返牟蛔阒幵谟跊]有明確規(guī)定允許公司之間持股，尤其是母子公司之間相互持股問題。另外對(duì)關(guān)聯(lián)交易的信息披露和判斷關(guān)聯(lián)交易公平性標(biāo)準(zhǔn)制度沒有規(guī)定，對(duì)關(guān)聯(lián)董事的回避表決制度僅僅限于上市公司范圍似乎過窄。
2.簽定控制支配合同
簽定控制支配合同是指兩個(gè)公司在平等、自愿的基礎(chǔ)上，簽訂合同約定某一公司享有指揮支配另一公司的權(quán)力。通過這種方式來形成控制和被控制的母子公司法律關(guān)系。通過合同形成的母子公司在德國(guó)法中有明確的規(guī)定，如從合同的種類到合同的訂立、變更和終止。但在其他國(guó)家對(duì)于因合同形成的關(guān)聯(lián)企業(yè)鮮有規(guī)定，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)它雖采納了德國(guó)法中的事實(shí)康采恩法的規(guī)定，而沒有采納合同型康采恩法的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：法律適用；法律選擇；合同領(lǐng)域；最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則(the Doctrine of the Most Significant Relationship)是一種法律適用的基本思想和指導(dǎo)原則，也是當(dāng)代最重要的法律選擇方法之一，它是指在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件中，全面衡量法律關(guān)系的有關(guān)連接因素，通過質(zhì)和量的分析，找出與該法律關(guān)系或有關(guān)當(dāng)事人最直接、最本質(zhì)和最真實(shí)聯(lián)系的法律加以適用。
一、最密切聯(lián)系原則的歷史發(fā)展
最密切聯(lián)系原則的起源最早可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，該學(xué)說認(rèn)為，任何法律關(guān)系按照其性質(zhì)，都與一定的“法域”相聯(lián)系。這個(gè)“法域”就是法律關(guān)系的“本座”。對(duì)于一個(gè)具體的法律關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)首先確定它性質(zhì)，然后按照法律關(guān)系的性質(zhì)尋得其“本座，這個(gè)“本座”所在地的法律就是該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法 。最密切聯(lián)系原則是在“法律關(guān)系本座說”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。但它不是對(duì)“法律關(guān)系本座說”的簡(jiǎn)單承襲，而是對(duì)它的揚(yáng)棄。1880年深受薩維尼學(xué)說影響的英國(guó)國(guó)際私法學(xué)者韋斯特萊克在其所著的《國(guó)際私法論》中就提出了“最真實(shí)聯(lián)系”的概念。 該原則作為法律選擇方法的一種，真正成熟為一種學(xué)說要?dú)w功于英國(guó)和美國(guó)的司法判例及學(xué)說。
英國(guó)法較早在合同準(zhǔn)據(jù)法上采取一種特有的概念――“合同的自體法”（theproperlawofcontract ）。關(guān)于這一概念，大法官西蒙斯勛爵1951年的一段論述頗具代表性，他認(rèn)為：“合同的自體法就是合同締結(jié)時(shí)所參照的或者是與交易有著最密切和最真實(shí)聯(lián)系的那個(gè)法律體系?！弊蠲芮新?lián)系原則學(xué)說形成后，對(duì)歐洲大陸的國(guó)際私法學(xué)說和立法產(chǎn)生了重要的影響。
二、最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的連接點(diǎn)的確立
薩維尼按照他的“法律關(guān)系本座說”理論，將涉外民事法律關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類，并指出“因契約發(fā)生的債，應(yīng)依當(dāng)事人的意思確定其“本座”，即依當(dāng)事人的意思決定其所適用的法律。如果當(dāng)事人沒有明示的意思表示，就應(yīng)當(dāng)以契約履行地為其“本座“，即應(yīng)適用契約履行地法律。 “契約所在地”是唯一的連接點(diǎn)。
英國(guó)學(xué)者韋斯萊特指出，合同自體法是支配合同內(nèi)有效性和效力的法律，是與合同有真實(shí)聯(lián)系的法律。戴塞和莫里斯的著作稱，合同自體法是當(dāng)事人明示選擇的法律，當(dāng)事人沒有明示選擇時(shí)，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的情況推斷當(dāng)事人會(huì)意圖適用什么法律，如果當(dāng)事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律支配。 “合同自體法”理論雖然提出了最密切、最真實(shí)聯(lián)系原則，但它未給出什么是與合同有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律――連接點(diǎn)應(yīng)如何確定的方法。這表明英國(guó)法將確定與合同有最密切聯(lián)系的法律的職權(quán)賦予了法官。也就是說，在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則時(shí)，法官有很大的自由裁量權(quán)。從英國(guó)判例法的法律傳統(tǒng)看，法官的這種自由裁量權(quán)原則上只受生效判例的約束。
美國(guó)第二次《沖突法重述》采用最重要關(guān)系原則加以解決。它規(guī)定：如果當(dāng)事人沒有有效地選擇所適用的法律，那么當(dāng)事人對(duì)合同中問題的權(quán)利與義務(wù)，由同此交易和當(dāng)事人具有最重要關(guān)系的州法律決定。在確定問題應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)考慮的聯(lián)系包括：合同訂立地；合同談判地；合同履行地；合同標(biāo)的無所在地以及當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、公司所在地和當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地。要按與特定問題的重要性來估價(jià)這些聯(lián)系。該重述還規(guī)定，除了關(guān)于土地權(quán)益的合同以外，如果合同的談判地和履行地是在同一個(gè)州，那么合同的適用法律為該州法律。可見，與英國(guó)法相比，美國(guó)法中最重要聯(lián)系原則在賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，又以列舉的方法限制了法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用。
美國(guó)最重要關(guān)系原則在合同（契約）的法律適用被歐洲大陸許多國(guó)家所采納。歐洲共同體和德國(guó)、瑞士等國(guó)叫做“最密切聯(lián)系原則”，奧地利則稱為“最強(qiáng)聯(lián)系原則”。由于最重要關(guān)系原則的特點(diǎn)是靈活有余，確定性不足。為彌補(bǔ)這個(gè)缺點(diǎn)（針對(duì)成文法），歐洲大陸國(guó)家采用根據(jù)當(dāng)事人承擔(dān)履行具有的義務(wù)，確定各種合同應(yīng)適用的法律。此被成為“特征履行”。
歐洲共同體于1980年6月在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》就是以特征履行來補(bǔ)充最密切聯(lián)系原則的，從而使涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法較具確定性。該公約規(guī)定，合同應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律（第3條1款）。如果當(dāng)事人沒有選擇適用的法律，那么合同適用與其合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律（第4條1款）。對(duì)于什么是與合同具有最密切聯(lián)系的國(guó)家――連接點(diǎn)，該公約第4條就不同類型的合同作了明確的規(guī)定。
1978年奧地利國(guó)際私法法規(guī)、1986年德國(guó)民法實(shí)施法和1987年的瑞士國(guó)際私法法規(guī)關(guān)于當(dāng)事人沒有選擇適用法律的涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，都是以特征履行來補(bǔ)充最密切聯(lián)系原則，從而使涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法較具確定性。
三、最密切聯(lián)系原則在中國(guó)合同領(lǐng)域的具體運(yùn)用
我國(guó)早就采用了最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的方法。按照《民法通則》第145條的規(guī)定：“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系聯(lián)系的國(guó)家的法律?！?1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！毙隆逗贤ā返?26條與《民法通則》的上述規(guī)定相同。我國(guó)的立法只是原則性地吸收了最密切聯(lián)系原則的理論，但從操作的角度來說，上述規(guī)定顯然過于概括和抽象。
我國(guó)最高人民法院于1987年10月19日《關(guān)于若干問題的解答》，為我國(guó)法院運(yùn)用最密切聯(lián)系原則理論確定涉外合同的準(zhǔn)據(jù)制定了一系列規(guī)則?！蛾P(guān)于若干問題的解答》明確規(guī)定：“如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，對(duì)于列舉的13種涉外經(jīng)濟(jì)合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律。《關(guān)于若干問題的解答》明確指出：合同如果明顯地與另一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，則以另一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律作為合同爭(zhēng)議的依據(jù)，如果當(dāng)事人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)所，應(yīng)以與合同有最密切的聯(lián)系的那個(gè)營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)，當(dāng)事人沒有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或居所為準(zhǔn)。
最密切聯(lián)系原則作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的標(biāo)準(zhǔn)，在不同國(guó)家有不同的法律適用。以英美法為首的判例法國(guó)家，規(guī)定了法官的造法職權(quán)，法律賦予法官在特定具體案件中自由運(yùn)用該原則的極大裁量權(quán)，尤以英國(guó)為最典型，當(dāng)然這與該國(guó)家中的法官普遍素質(zhì)較高是有一定關(guān)系的。我國(guó)及一些采用成文法典的國(guó)家，則規(guī)定法官只能按照已制定好的法律判案，沒有造法的職權(quán)，這些也應(yīng)是國(guó)情和法官總體素質(zhì)所決定的。因此，在我國(guó)，涉外經(jīng)濟(jì)合同法失效后，相關(guān)的司法解釋應(yīng)盡快出臺(tái)，以改善最密切聯(lián)系原則在適用時(shí)選擇性、確定性不足的狀況，以期適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活快速發(fā)展的需要。
關(guān)鍵詞：直接 間接 大陸法系 英美法系
一、大陸法系關(guān)于直接與間接的理論與實(shí)踐
（一）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于直接和間接，一個(gè)經(jīng)典定義為：“直接者，人于權(quán)限內(nèi)，以本人的名義，為意思表示，或受意思表示，直接對(duì)于本人發(fā)生效力之也。間接者，以人自己之名義，為本人之計(jì)算，為意思表示，或受意思表示，而以其效果移轉(zhuǎn)與本人之也。”①但是，必須強(qiáng)調(diào)指出的是，大陸法系民法所稱，以直接為限，直接與間接只是學(xué)理上的劃分。
（二）大陸法系的間接
1.法律效果
大陸法系的間接嚴(yán)格區(qū)分兩層法律關(guān)系：受托人與受托人之間的法律關(guān)系和受托人與第三人之間的法律關(guān)系。受托人與第三人之間的法律關(guān)系的主體是受托人和第三人，不對(duì)委托人產(chǎn)生直接的法律效果；當(dāng)法律效果歸于受托人后，再根據(jù)委托人與受托人之間的法律關(guān)系，將他們意欲發(fā)生的法律效果最終轉(zhuǎn)移與委托人。
2.表現(xiàn)形式
行紀(jì)和承攬運(yùn)送是間接的主要表現(xiàn)形式。同時(shí)在民法中，當(dāng)受托人基于委托契約的約定，為完成受托事項(xiàng)，以自己的名義與第三人訂立契約，此時(shí)就產(chǎn)生間接。在這種情況下，受托人自己是第三人的當(dāng)事人。民法關(guān)于委托的規(guī)定，是間接的一種制度，對(duì)于特殊的間接沒有規(guī)定的事項(xiàng)，適用該一般規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者總結(jié)為：在一般的間接，間接與本人之間，完全依委任關(guān)系處理；在行紀(jì)，在一些方面法律作出了若干特殊規(guī)定，排除委任關(guān)系的適用。②
當(dāng)然，我們不能把委任直接等同于間接。委托可能也包含著權(quán)的授予，在不區(qū)分委托合同和權(quán)授予的法國(guó)法、荷蘭法上，這一點(diǎn)自不待言；即使是建立在拉邦德“區(qū)別論”基礎(chǔ)上的德國(guó)法也承認(rèn)授權(quán)“可以通過可推斷在行為做出”。③此時(shí)，對(duì)于是否成立間接，要具體加以分析。如果委托人是以委托人的名義對(duì)外出現(xiàn)的，那就產(chǎn)生的法律效果。這時(shí)，法律有關(guān)委托的推定就沒有多少適用的余地，委托人、受托人與相對(duì)人間的關(guān)系更多地受法律有關(guān)的制度調(diào)整。只有當(dāng)受托人是以自己的名義對(duì)外出現(xiàn)時(shí)，才會(huì)有間接。
3.小結(jié)
大陸法系中的間接具有以下特征：
第一，間接人以自己的名義為法律行為。這是間接與直接最重要的區(qū)別，受托人雖然接受委托，但不將其身份告知第三人。對(duì)第三人來說，他直接與受托人打交道，而與委托人沒有任何關(guān)系。間接的這個(gè)特征，使得第三人在與受托人訂立合同時(shí)，視受托人為合同當(dāng)事人，受托人也將自己置于合同當(dāng)事人的地位，而不是人。在這里，委托關(guān)系是委托人與受托人之間的一種內(nèi)部關(guān)系。
第二，行為的后果不是直接歸于、而是間接歸于委托人。
第三，委托人與第三人之間不存在合同關(guān)系。委托人不能直接對(duì)第三人主張權(quán)利，同樣，第三人也不能直接對(duì)委托人主張權(quán)利。
（三）大陸法系的制度
一般認(rèn)為，制度具有以下幾個(gè)特征：
第一，人所為之行為，應(yīng)該是適于之行為，專屬于身份上的行為，例如結(jié)婚、遺囑等行為，不得。
第二，人所為之行為，一般限于法律行為，也可以包括準(zhǔn)法律行為，但不能是事實(shí)行為。
第三，人行為是以本人名義為之。
第四，人須在權(quán)限內(nèi)行為。
（四）大陸法系直接與間接的關(guān)系
直接和間接只是大陸法系的一種學(xué)理上的劃分，大陸法系國(guó)家法律中的制度指的只是直接，并不包括間接。間接作為一個(gè)學(xué)說概念，其所指稱的法律關(guān)系主要由民法中的委托、居間、承攬運(yùn)送等部分調(diào)整
二、英美法系的相關(guān)制度
（一）類似的分類
根據(jù)被身份的公開狀況，英美法將劃分為三種類型：公開被人姓名的、隱名和不公開被人身份的。其中，顯名和隱名可以稱為被人身份公開的。所謂顯名，是指第三人在與人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道被人姓名的；所謂隱名，是指第三人在與人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道存在被人，但不知道被人姓名的；所謂被人身份不公開的，是指第三人在與人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)不知道存在被人的關(guān)系。在被人身份不公開的中，被人享有介入權(quán)，第三人享有選擇權(quán)。
（二）被人身份不公開的人與一般
被人身份不公開的與一般是具有顯著區(qū)別的，特別是在法律解釋和實(shí)際后果上。在被人身份不公開的中，第三人與本人之間的聯(lián)系是建立在兩個(gè)連續(xù)性的合同關(guān)系基礎(chǔ)上的。因而在一般情況下，請(qǐng)求權(quán)和財(cái)產(chǎn)是隨合同關(guān)系依次轉(zhuǎn)移的，第三人與本人之間不發(fā)生直接的法律關(guān)系，人自己要對(duì)簽訂的主合同負(fù)責(zé)。而在一般中，主合同的法律效果是直接給予本人的，人與第三人之間不具有合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
同時(shí)，二者是有密切聯(lián)系的。如果未公開身份的被人合法介入，或者當(dāng)?shù)谌艘院笾懒吮蝗说拇嬖诤退纳矸荻惺惯x擇權(quán)，針對(duì)該被人提出請(qǐng)求時(shí)，第三人與本人之間在該合同項(xiàng)下就產(chǎn)生了直接的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，人就沒有必要再向本人轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)或所有權(quán)，一般來說，這與一般在法律效果上是相同的。
三、間接與被人身份不公開的比較
1.間接不屬于大陸法中制度的范疇，而被人身份不公開的則是英美法制度的一部分。
2.間接中的委托人不能介入委托人與第三人訂立的合同，若委托人想向第三人直接提出請(qǐng)求，則須由受托人進(jìn)行合同變更與轉(zhuǎn)讓，使委托人成為合同的當(dāng)事人后，委托人方可向第三人直接主張權(quán)利。因而，只有經(jīng)過了權(quán)利在兩層法律關(guān)系中的移轉(zhuǎn)，才能使間接中的委托人同第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系。而在被人身份不公開的中，被人無需經(jīng)過人的權(quán)利移轉(zhuǎn)，即可通過介入權(quán)的行使，直接對(duì)第三人主張權(quán)利。
3.在被人身份不公開的中，作為對(duì)被人介入權(quán)的平衡，第三人知悉本人的存在和身份后，也可以基于選擇權(quán)直接對(duì)被人行使請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)。間接中的第三人是沒有這種權(quán)利的。
4.從理論根源上講，衡平法使得英國(guó)法學(xué)家們從思想上泰然地接受以自己的名義但又代表他人行動(dòng)的人直接創(chuàng)立了他人與第三人之間的契約；大陸法學(xué)家們的法哲學(xué)對(duì)于法律上的所有權(quán)、衡平法上的所有權(quán)與債沒有三維的思想，因而只能通過二項(xiàng)合同結(jié)構(gòu)的辦法來接近商業(yè)的概念。與此相對(duì)應(yīng)，英美法系強(qiáng)調(diào)的是誰對(duì)主合同承擔(dān)責(zé)任，因而可以稱為責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。英美的制度人，人與本人的行為并無差異，究竟是以誰的名義訂立合同不能成劃分的標(biāo)準(zhǔn)。
注釋：
① .中國(guó)民法總論［M］.臺(tái)灣商務(wù)印書館.
關(guān)鍵詞：刑事法律關(guān)系 范疇 特征
刑事法律關(guān)系無論是在大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，都未能得到與其它部門法律關(guān)系相當(dāng)?shù)膽?yīng)有的重視。前蘇聯(lián)刑法學(xué)界亦是將刑事法律關(guān)系視作刑事責(zé)任的本質(zhì)予以探討，即“通過刑事法律關(guān)系的棱鏡，清楚地顯示出一種探討刑事責(zé)任的意向”1，“追究刑事責(zé)任是刑事法律關(guān)系的基本內(nèi)容。”2我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系的專題研究也遠(yuǎn)落后于法學(xué)界對(duì)民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等部門法律關(guān)系的研究，尚未形成系統(tǒng)、嚴(yán)密的理論框架。
一、前蘇聯(lián)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系之界定
刑法學(xué)界學(xué)者們對(duì)于什么是刑事法律關(guān)系意見不一。在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事法律關(guān)系（前蘇聯(lián)學(xué)者多稱之為刑法關(guān)系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：
1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認(rèn)為“現(xiàn)行的刑事立法在規(guī)定禁止實(shí)施危害社會(huì)行為的同時(shí)，還對(duì)人的行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。如果法律的要求遭到破壞，就會(huì)產(chǎn)生犯罪人和國(guó)家之間在適用被破壞的刑事法律規(guī)范法定刑方面的特殊關(guān)系。這種關(guān)系叫做刑事法律關(guān)系?！?他們指出，在刑事法律關(guān)系的主體中，一方是國(guó)家，另一方是實(shí)施了犯罪的人，決定和產(chǎn)生刑事法律關(guān)系的法律事實(shí)是實(shí)施犯罪，也就是實(shí)施了刑法所規(guī)定的危害社會(huì)的行為。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、?！ぇ场ゑR尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關(guān)系是在國(guó)家和犯罪分子之間形成的，把刑法關(guān)系看作是“個(gè)人與國(guó)家之間的一種特殊關(guān)系；它是犯罪人和國(guó)家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系，而犯罪行為則是產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實(shí)”4；?！ぇ场ゑR尼科夫斯基把刑法關(guān)系看作是“受社會(huì)主義刑法規(guī)范調(diào)整的特殊的社會(huì)關(guān)系。這種關(guān)系是在蘇維埃國(guó)家和犯罪人之間產(chǎn)生的，根據(jù)法律對(duì)刑法關(guān)系參加者規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任和適用刑罰，以維護(hù)蘇維埃制度和社會(huì)主義法律秩序?！?
2.А·Л·里夫林認(rèn)為刑法關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系。他強(qiáng)調(diào)刑事法律關(guān)系的一方不是國(guó)家，而是并且只能是國(guó)家機(jī)關(guān)；刑事法律關(guān)系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認(rèn)為刑法關(guān)系是與犯罪作斗爭(zhēng)的國(guó)家機(jī)關(guān)和犯罪人之間在刑法基礎(chǔ)上建立起來的關(guān)系。Н·Н·波良斯基認(rèn)為“國(guó)家和罪犯之間不存在法律關(guān)系”6，刑事法律關(guān)系的主體之一是蘇維埃懲罰機(jī)關(guān)。
3.?！ぇ础に姑谞栔Z夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指在法院對(duì)其作出并且發(fā)生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領(lǐng)導(dǎo)前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)、文化和教育的國(guó)家機(jī)關(guān)，或者負(fù)有勞動(dòng)改造、勞動(dòng)改造檢查等職責(zé)的專門機(jī)關(guān)，或者社會(huì)團(tuán)體和職工集體之間因法院發(fā)生法律效力的有效判決而產(chǎn)生的法律關(guān)系，在該情況下法院責(zé)成它們負(fù)責(zé)對(duì)被判刑人進(jìn)行改造教育。
4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指存在于實(shí)施了犯罪的自然人與代表國(guó)家直接參與刑法關(guān)系的主管機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有Н·А·斯特魯奇科夫、?！ぇ?kù)爾良茨等。Н·А·斯特魯奇科夫認(rèn)為“刑法關(guān)系是以司法機(jī)關(guān)（調(diào)查、偵查、監(jiān)察及法院等機(jī)關(guān)）為代表的國(guó)家和實(shí)施了危害社會(huì)行為的罪犯分子之間的關(guān)系?！??！ぇ?kù)爾良茨認(rèn)為刑法關(guān)系的主體之一是國(guó)家，但是國(guó)家是通過自己的機(jī)構(gòu)間接參加刑法關(guān)系的，而不是直接介入刑法關(guān)系中。
二、我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系之界定
在我國(guó)刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：
1.刑事法律關(guān)系是指刑事法律所調(diào)整的國(guó)家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會(huì)關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)的主體一方是以公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院為代表的國(guó)家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動(dòng)的公民。刑事法律關(guān)系由刑事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三部分組成，可以其性質(zhì)可以分為刑事實(shí)體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系。8
2.刑事法律關(guān)系是指在犯罪人與國(guó)家司法機(jī)關(guān)之間因?yàn)榉缸锸聦?shí)而產(chǎn)生的、由刑事法律規(guī)范所調(diào)整的一種特殊的社會(huì)關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。9
3.刑事法律關(guān)系是指由于犯罪而產(chǎn)生的、存在于國(guó)家與犯罪人之間的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它屬于部門法律關(guān)系，受制于、淵源于憲法法律關(guān)系。10
4.刑事法律關(guān)系是指由國(guó)家刑事法律規(guī)定加以調(diào)整的因?yàn)檫`法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任而形成的一種社會(huì)關(guān)系。11
5.刑事法律關(guān)系是指因以犯罪為核心的法定事實(shí)為依據(jù)而產(chǎn)生、變更、消滅，由刑事法律規(guī)范加以調(diào)整的國(guó)家與犯罪人之間的受制約的刑罰權(quán)與有限度的刑事責(zé)任的關(guān)系。12
三、刑事法律關(guān)系范疇之厘清
綜觀上述學(xué)者對(duì)刑事法律關(guān)系的定義，他們的共同認(rèn)識(shí)有以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系以現(xiàn)實(shí)的刑事法律規(guī)范為前提，并由其確認(rèn)和調(diào)整；第二，刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)是犯罪人所實(shí)施的符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為；第三，刑事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由國(guó)家強(qiáng)制力予以保障。上述學(xué)者對(duì)刑事法律關(guān)系的概念的論爭(zhēng)集中在以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系的主體范圍；第二，刑事法律關(guān)系的客體范圍；第三，刑事法律關(guān)系的內(nèi)容；第四刑事法律關(guān)系產(chǎn)生和消滅的時(shí)間點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，刑事法律關(guān)系作為一種客觀存在，是以社會(huì)關(guān)系為原型的法律關(guān)系在刑法領(lǐng)域的折射。法律關(guān)系是指法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系或者法律關(guān)系主體之間基于一定的法律事實(shí)而形成的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，沒有法律規(guī)范的確認(rèn)和調(diào)整，社會(huì)關(guān)系就不可能上升為法律關(guān)系，因而法律關(guān)系是社會(huì)內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。法律規(guī)范將社會(huì)關(guān)系類型化為抽象法律關(guān)系（規(guī)范意義的法律關(guān)系）的同時(shí)，通過法律事實(shí)直接支配具體法律關(guān)系（事實(shí)意義的法律關(guān)系）。刑事法律關(guān)系是由刑法規(guī)范調(diào)整的一種特殊法律關(guān)系，雖然它與其它部門法律關(guān)系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質(zhì)、內(nèi)容、產(chǎn)生、變更、消滅都取決于相對(duì)應(yīng)的部門法律規(guī)范和特定時(shí)空的社會(huì)物質(zhì)生活條件等方面與其它部門法律關(guān)系是相通的。刑事法律關(guān)系是行為人實(shí)施符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為后，存在于該犯罪人與國(guó)家之間，由刑事法律規(guī)范加以確認(rèn)和調(diào)整，以刑事實(shí)體法律關(guān)系為內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任為首要目標(biāo)的法律關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，國(guó)家即擁有懲罰罪犯的權(quán)利也承擔(dān)進(jìn)行刑事責(zé)任追究的義務(wù)；犯罪人既要承擔(dān)因犯罪而受懲罰的義務(wù)也是某些權(quán)力的主體。需要指出的是，雖然國(guó)家由于其自身特點(diǎn)的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關(guān)系，而是由具體的公檢法機(jī)關(guān)代表其間接介入該法律關(guān)系之中，但不能因此以這些具體國(guó)家機(jī)關(guān)來取代國(guó)家在該法律關(guān)系中的主體地位。
參考文獻(xiàn)：
[1]〔蘇〕Н·И·馬茨涅夫. 刑事責(zé)任的概念[J]. 法學(xué)，1980年，第4期.
[2] [4] [5] [6] [7]〔蘇〕Л·В·巴格里-沙赫馬托夫. 刑事責(zé)任與刑罰[M]. 韋政強(qiáng)，關(guān)文學(xué)王愛儒譯. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28頁(yè).
[3]〔蘇〕Н·А·別利亞耶夫，М·И·科瓦廖夫. 蘇維埃刑法總論[M]. 馬改秀，張廣賢譯. 曹子丹校. 北京：群眾出版社，1987年，第25頁(yè).
[8]謝望原. 論刑事法律關(guān)系[J]. 法學(xué)論壇，1992年第1期.
[9]陳明華. 論刑事法律關(guān)系的幾個(gè)問題[J]. 寧夏社會(huì)科學(xué)，1987年第4期.
[10]劉生榮. 論刑事法律關(guān)系[J]. 中外法學(xué)，1993年第2期.
在現(xiàn)代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關(guān)系分析的方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法。
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法，又稱為歸入法、是指通過尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將小前提歸入大前提，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法來分析案例，其構(gòu)造為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱為“找法”，即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)。該方法通過考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。其考察以當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)展開，因此首先探討請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)理論，再探討請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體運(yùn)用。采取請(qǐng)求權(quán)檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會(huì)遺漏請(qǐng)求權(quán)；也不會(huì)遺漏法律條文的適用；因?yàn)樵谟懻撜?qǐng)求權(quán)能否成立的時(shí)候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發(fā)現(xiàn)抗辯權(quán)是否存在。
二、請(qǐng)求權(quán)思維方式與其發(fā)展
請(qǐng)求權(quán)方法產(chǎn)生于19世紀(jì)中后期，因德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德請(qǐng)求權(quán)概念的“發(fā)明”而形成，并在《德國(guó)民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀(jì)上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當(dāng)是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。
薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學(xué)的開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)?！彼枷爰艾F(xiàn)實(shí)的變化直接使法學(xué)方法論發(fā)生了變化。變化之一是法源。按照當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學(xué)家創(chuàng)制的中性概念構(gòu)成的邏輯結(jié)果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學(xué)說匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據(jù)實(shí)踐的需要對(duì)羅馬法重新解釋和建構(gòu)，請(qǐng)求權(quán)概念及其體系就是其中之一。請(qǐng)求權(quán)方法也由此具備了完整形態(tài)。
研習(xí)民法的人，要想正確完成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理解，不僅需要豐富的民法學(xué)知識(shí)的積累，必不可少的還有另外兩個(gè)方面：一是完成法律思維能力的訓(xùn)練，即遵循法律邏輯，以合理的價(jià)值取向?yàn)閰⒄漳繕?biāo)，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對(duì)法律應(yīng)用能力的訓(xùn)練，即運(yùn)用掌握的法律知識(shí)，以獨(dú)特的法律思維方法，分析和解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中所發(fā)生的各種實(shí)際問題。請(qǐng)求權(quán)思維方式，即以請(qǐng)求權(quán)為核心，分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。
請(qǐng)求權(quán)思維方式的內(nèi)容模式可表述如下：
1、誰（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請(qǐng)人）？
2、可以向誰（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請(qǐng)人）？
3、提出何種請(qǐng)求（請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求權(quán)的種類、內(nèi)容、救濟(jì)方法等）？
4、其法律依據(jù)是什么（即請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)）？
仔細(xì)斟酌，我們可以發(fā)現(xiàn)，請(qǐng)求權(quán)思維方式的基本特征是：一方面要依據(jù)案件事實(shí)去尋找法律依據(jù)，即請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)；另一方面又必須將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件事實(shí)。即是一個(gè)雙向互逆，互相說明的思維過程。即學(xué)者們所稱的“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來回穿梭的觀察”，或是“事實(shí)認(rèn)定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實(shí)”與“法律規(guī)范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實(shí)”到“抽象規(guī)范”，從“抽象規(guī)范”到“具體事實(shí)”的思維過程。他是分析和解決實(shí)際問題的起點(diǎn)，也是法律解釋、論證和適用的核心。
三、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法就是通過考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如下幾個(gè)步驟：
1、判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。判斷是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給付之訴。
2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)種類繁多，應(yīng)遵從請(qǐng)求權(quán)分析的邏輯順序：即合同上的請(qǐng)求權(quán)締約過失請(qǐng)求權(quán)無因管理請(qǐng)求權(quán)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。
3、請(qǐng)求權(quán)的初步鎖定。排除一些對(duì)案件不符合的請(qǐng)求權(quán)，確定一種對(duì)原告最有利的請(qǐng)求權(quán)。
4、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析。找出該請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定，將該規(guī)范要件進(jìn)行具體的分解。
5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實(shí)分解后歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去，以獲得一定結(jié)論的思維過程。
四、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的優(yōu)越性
[關(guān)鍵詞]主體價(jià)值宏觀和微觀靜態(tài)與動(dòng)態(tài)
一、經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和特征
（一）經(jīng)濟(jì)法主體的概念
我們研究經(jīng)濟(jì)法主體的首要目的是在歸納概括現(xiàn)實(shí)中各種經(jīng)濟(jì)法主體類型的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟(jì)法主體一個(gè)明確的定義，以確定受經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的主體范圍。
國(guó)內(nèi)部分學(xué)者在分析此問題時(shí)，習(xí)慣性地把經(jīng)濟(jì)法主體混同于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟(jì)法主體的特殊性質(zhì)。[注1]目前國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界很少有將經(jīng)濟(jì)法主體資格取得者與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系參加者有機(jī)結(jié)合起來的全面論述。因此，目前國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界給經(jīng)濟(jì)法主體下定義時(shí)也就相應(yīng)存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強(qiáng)調(diào)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的重要作用，將經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單定性為國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，并機(jī)械地規(guī)定經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的一方只能是國(guó)家，有意識(shí)地縮小了經(jīng)濟(jì)法主體的范圍，與實(shí)踐中政府部門在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，借國(guó)家之名干預(yù)經(jīng)濟(jì)過于泛濫的非正?，F(xiàn)象“不謀而合”；其二，是認(rèn)為參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體并不一定由經(jīng)濟(jì)法本身設(shè)立，而依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導(dǎo)出任何具有獨(dú)立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經(jīng)濟(jì)法主體，這實(shí)際上是泛化了經(jīng)濟(jì)法主體的概念。
這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)屬性和外部特征，為我們正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體設(shè)置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟(jì)法主體的實(shí)踐價(jià)值。
第一種傾向過分提升了“國(guó)家”在經(jīng)濟(jì)法主體中的地位，而沒有考慮到國(guó)家主體比較抽象，在實(shí)際運(yùn)作中存在多種角色，（如國(guó)家資產(chǎn)所有者、具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系參與者、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控者、維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認(rèn)識(shí)上對(duì)“國(guó)家主體”的定位偏差。實(shí)踐中，當(dāng)非國(guó)家主體一方的合法利益受到國(guó)家主體“合法權(quán)力”侵害時(shí)，其救濟(jì)方式往往被剝離為互不聯(lián)系的民事手段和行政手段，出現(xiàn)原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場(chǎng)面，甚至?xí)霈F(xiàn)因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國(guó)家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經(jīng)濟(jì)法順理成章地在實(shí)踐中被劃定為純粹的公法，公法的執(zhí)行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區(qū)分這些“國(guó)家”角色的不同性質(zhì)而擬定不同的法律對(duì)策，就會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中本已十分缺乏的、以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利為目的的經(jīng)濟(jì)公益訴訟等保障措施流產(chǎn)。僅在抽象層面上使用“國(guó)家主體”這一概念其實(shí)質(zhì)就是無視公私因素融合的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)而把經(jīng)濟(jì)法定義為“公法”，這種傾向無法解決實(shí)踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護(hù)問題和行業(yè)部門行政性壟斷的問題。
第二種傾向，由于引進(jìn)了太過寬泛的法律人格概念，會(huì)使我們無法理解個(gè)人在經(jīng)濟(jì)法主體中的正確位置。實(shí)際上，沒有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的規(guī)定，個(gè)人是不能隨便成為經(jīng)濟(jì)法主體的。具體地說，一方面，個(gè)人作為經(jīng)濟(jì)法主體必須要符合一定的角色和條件，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質(zhì)，不允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的重心是經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)大的組織而非個(gè)人，這從經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象產(chǎn)生之初以產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法的面目出現(xiàn)便能看出來。[注3]普通個(gè)人經(jīng)濟(jì)力量有限，能夠承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任也十分有限，所以法律重在通過民事規(guī)范對(duì)其經(jīng)濟(jì)利益加以維護(hù)，只要求他們承擔(dān)與其行為限度相適應(yīng)的法律責(zé)任。只有當(dāng)組織性要素存在于社會(huì)關(guān)系中，需要國(guó)家意志涉入，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益時(shí)，國(guó)家才有從經(jīng)濟(jì)法層面對(duì)某一類個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行規(guī)制的必要。譬如，法律對(duì)稅收關(guān)系中具有不同收入水平和收入類型的個(gè)人規(guī)定不同的稅率以實(shí)現(xiàn)國(guó)家有組織的資源再次分配職能；再如法律對(duì)公司內(nèi)部經(jīng)理、董事競(jìng)業(yè)禁止加以明確規(guī)定以加重公司的社會(huì)經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。
所以，我們有必要提出一個(gè)新的研究思路：即特定利益＋社會(huì)責(zé)任權(quán)利＋義務(wù)主體。據(jù)此，從抽象層面和具體層面、靜態(tài)角度和動(dòng)態(tài)角度，展開對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體分類的研究，這是由經(jīng)濟(jì)法主體的“經(jīng)濟(jì)利益性”、“縱橫統(tǒng)一性”、“責(zé)任優(yōu)先性”等本質(zhì)屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級(jí)性”、“角色的變動(dòng)性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個(gè)相對(duì)完備的經(jīng)濟(jì)法主體概念：經(jīng)濟(jì)法主體就是根據(jù)法律確定的社會(huì)責(zé)任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者。
（二）經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)和特征
相對(duì)于民法和行政法主體而言，經(jīng)濟(jì)法主體具有不同于它們的本質(zhì)屬性：首先，經(jīng)濟(jì)法主體具有經(jīng)濟(jì)利益性，即它應(yīng)當(dāng)是某種經(jīng)濟(jì)利益的明確代表，是該種經(jīng)濟(jì)利益的積極追求和維護(hù)者。不論國(guó)家主體也好，還是組織主體、個(gè)人主體也好，法律對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)控，更多地通過平衡協(xié)調(diào)的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益完成的。
其次，經(jīng)濟(jì)法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對(duì)某個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟(jì)關(guān)系性質(zhì)不同，可能與其他主體處于不同的相對(duì)地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對(duì)于一些特定的經(jīng)濟(jì)法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡(jiǎn)單割裂開來對(duì)待。
最后，經(jīng)濟(jì)法主體具有責(zé)任優(yōu)先性，即它應(yīng)當(dāng)以社會(huì)責(zé)任作為自己的定位標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，同時(shí)國(guó)家和社會(huì)也應(yīng)當(dāng)將社會(huì)責(zé)任作為評(píng)價(jià)其在法律關(guān)系中所處地位和所為法律行為的標(biāo)準(zhǔn)。這里的社會(huì)責(zé)任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調(diào)整方式為主的綜合責(zé)任體系，但又不僅限于行為責(zé)任。社會(huì)責(zé)任的提出，意味著任何經(jīng)濟(jì)法主體在行使權(quán)利（力）的時(shí)候，必須同時(shí)意識(shí)到如果濫用該權(quán)利（力）將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，社會(huì)責(zé)任感將內(nèi)化于每個(gè)主體的經(jīng)濟(jì)行為中。
因此，經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)表現(xiàn)在其外部特征上，同樣存在著大致對(duì)應(yīng)的三個(gè)方面：第一，范圍的廣泛性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)法主體數(shù)量龐大，類型豐富，這是主體經(jīng)濟(jì)利益性的外在化要求：通過對(duì)每種經(jīng)濟(jì)利益都有數(shù)種具體經(jīng)濟(jì)法主體加以代表、維護(hù)和追求，實(shí)現(xiàn)各種經(jīng)濟(jì)利益的和諧發(fā)展，才能最終達(dá)致經(jīng)濟(jì)法所要維護(hù)的社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。
第二，地位的層級(jí)性。這里的層級(jí)性和層次性并不是完全等同的概念，層級(jí)更強(qiáng)調(diào)縱向位階與橫向位階的統(tǒng)一。我們?cè)诶斫饨?jīng)濟(jì)法主體層級(jí)性的時(shí)候，要清醒地認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法主體地位“不平等”并非行使國(guó)家權(quán)力的需要使然，而是源自根據(jù)主體各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的大小而由法律合理分配的需要，借用經(jīng)濟(jì)法“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則”的話說，就是要“以責(zé)定權(quán)，以責(zé)定利”。[注4]如果只看到經(jīng)濟(jì)法主體之間存在著管理和被管理的關(guān)系，而忽視了不同經(jīng)濟(jì)法主體之間的協(xié)作和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，便會(huì)有本末倒置的危險(xiǎn)，動(dòng)搖經(jīng)濟(jì)法主體制度存在的基石。
第三，角色的變動(dòng)性。就具體的某個(gè)經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其在不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內(nèi)涵發(fā)生著各種交錯(cuò)和轉(zhuǎn)換，比如一個(gè)主體既可能是經(jīng)營(yíng)者（相對(duì)于生產(chǎn)者而言），或者銷售者（相對(duì)于消費(fèi)者而言），又可能是競(jìng)爭(zhēng)者（相對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)者而言），或者被調(diào)控者、被規(guī)制者（相對(duì)于政府而言），甚至是經(jīng)過授權(quán)的行業(yè)管理者（相對(duì)于本行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者），等等。這除了是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系的流動(dòng)性和復(fù)雜性所造成外，主體在不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系中所肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任不同才是主體具有角色變動(dòng)性的根本原因。
經(jīng)濟(jì)法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由和發(fā)展的保障；經(jīng)濟(jì)法主體地位不對(duì)等，具有層級(jí)性，又是保障經(jīng)濟(jì)秩序和穩(wěn)定的需要；經(jīng)濟(jì)法主體角色的變動(dòng)性，則充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活對(duì)各種經(jīng)濟(jì)主體之間和諧互動(dòng)的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營(yíng)造平衡和諧的經(jīng)濟(jì)環(huán)境的原因。
二、正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體的價(jià)值和意義
對(duì)于新興的現(xiàn)代部門法——經(jīng)濟(jì)法來說，其社會(huì)本位的價(jià)值理念的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然有賴于經(jīng)濟(jì)法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價(jià)值，又有重大的實(shí)踐價(jià)值。一方面，經(jīng)濟(jì)法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（調(diào)整哪些社會(huì)關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理論原則（如何指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的制定和實(shí)施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法主體又是銜接經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟(jì)法的制定過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的層級(jí)理論是建立和完善科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟(jì)法律部門層級(jí)的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的動(dòng)態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟(jì)法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中功能受限等問題，[注5]以規(guī)范和引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的新興法律學(xué)科，是在大膽借鑒國(guó)內(nèi)外法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了別國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國(guó)家控股的前提下，適當(dāng)減持部分國(guó)有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)者針對(duì)新問題擺脫舊有思維的束縛，加強(qiáng)法律理論的創(chuàng)新研究。
然而不論從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷史還是價(jià)值功能來看，由于國(guó)內(nèi)不少經(jīng)濟(jì)法學(xué)者成長(zhǎng)和長(zhǎng)成于標(biāo)準(zhǔn)化、模式化應(yīng)試教育下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導(dǎo)致對(duì)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認(rèn)識(shí)不足，[注6]表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學(xué)的研究方法。一些學(xué)者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟(jì)法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟(jì)法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟(jì)法主體理論水土不服。
比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進(jìn)行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔(dān)以過錯(cuò)責(zé)任為主的民事責(zé)任。但是對(duì)經(jīng)濟(jì)法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責(zé)任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產(chǎn)生無法對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體準(zhǔn)確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)像民法一樣規(guī)定法人制度[注7]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)建立一種不同于民法和行政法的責(zé)任制度等枝節(jié)性的問題。
我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟(jì)法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會(huì)責(zé)任為準(zhǔn)則進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為、如何具體合理分擔(dān)社會(huì)責(zé)任等問題。經(jīng)濟(jì)法人制度的問題不應(yīng)當(dāng)也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)、行為和責(zé)任的障礙，否則還不如換一個(gè)角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”就更有實(shí)踐價(jià)值。[注8]同時(shí)，與經(jīng)濟(jì)法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度體系是一種包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、社會(huì)責(zé)任等等的綜合責(zé)任體系，過于強(qiáng)調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對(duì)應(yīng)性，反而會(huì)失去經(jīng)濟(jì)法的特色。
再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對(duì)人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟(jì)法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體等?；蛘吒?jiǎn)略地劃分為管理主體和實(shí)施主體，并認(rèn)為管理主體自然包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國(guó)家主體。類似的困惑同樣存在。因?yàn)榫腿魏畏梢?guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實(shí)施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實(shí)踐意義何在！這只會(huì)把我們研究經(jīng)濟(jì)法的視角限定于相對(duì)狹窄的國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對(duì)法律實(shí)踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對(duì)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)需要的一種積極響應(yīng)。
應(yīng)當(dāng)注意到，該種分類的實(shí)質(zhì)是確立了“國(guó)家主體”在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，都必須有“國(guó)家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟(jì)法意義上的法律關(guān)系。而這實(shí)際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對(duì)恒定的特點(diǎn)如出一轍。[注9]關(guān)于“國(guó)家主體”提法是否科學(xué)的問題，本文隨后會(huì)有專門論述，這里需要置疑一點(diǎn)：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠(yuǎn)處于管理者的地位，而這種連行政法學(xué)者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻視而不見，將“國(guó)家主體”以管理者的姿態(tài)進(jìn)行到底了呢？雖然很多學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這種基本分類方法的不足，并對(duì)其加以充實(shí)改進(jìn)，例如用更詳細(xì)的經(jīng)營(yíng)主體、消費(fèi)主體取代籠統(tǒng)的實(shí)施主體，用更具體的政府機(jī)構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國(guó)家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對(duì)于具體經(jīng)濟(jì)法部門的主體類型涵蓋性和針對(duì)性不強(qiáng)的先天弱點(diǎn)，也并未因此得到改善。
事實(shí)上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點(diǎn)并不相同。民商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中個(gè)體權(quán)利的維護(hù)者，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會(huì)公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)要在主體之間合理分配社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟(jì)秩序，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導(dǎo)的分配，而是一種需要?jiǎng)佑檬袌?chǎng)的自發(fā)力量和政府的自覺力量，以市場(chǎng)機(jī)制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進(jìn)行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟(jì)理性的分配，政府經(jīng)濟(jì)行為不能違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個(gè)遠(yuǎn)比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對(duì)抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會(huì)關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和靈魂所在。此外，由于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜并且變動(dòng)頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級(jí)性，[注10]更需要我們從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會(huì)陷入與別的部門法學(xué)者大打無謂的口水仗、人為擴(kuò)大或縮小對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟(jì)體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟(jì)法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟(jì)行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟(jì)法”和“社會(huì)法”之爭(zhēng)。[注11]所以，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們不能簡(jiǎn)單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動(dòng)靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟(jì)法主體的分類層次。
因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注12]找到明確經(jīng)濟(jì)法的定位、驗(yàn)證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的新突破口，最終建立和拓展實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中功能和價(jià)值的有效途徑，把經(jīng)濟(jì)法真正從“應(yīng)然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”的主客觀統(tǒng)一之法。
三、經(jīng)濟(jì)法主體的分類
長(zhǎng)期以來,學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)不夠,使現(xiàn)有的對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的類型化并不是建立在對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的固有本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。因此已有的對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體所進(jìn)行的類型化,無法使人們認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法主體和其他法律關(guān)系主體的區(qū)別。
20世紀(jì)九十年代以來,學(xué)者們開始對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行概括和抽象。經(jīng)濟(jì)法主體的歸類體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì),開始有了經(jīng)濟(jì)法的色彩和內(nèi)涵。有人指出,經(jīng)濟(jì)法的主體可分為宏觀調(diào)控法的主體和市場(chǎng)規(guī)制法的主體。前者分為代表國(guó)家進(jìn)行宏觀調(diào)控的主體和承受國(guó)家的宏觀調(diào)控的主體即調(diào)控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理或規(guī)制的主體和在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中接受國(guó)家的市場(chǎng)規(guī)制的主體即規(guī)制(管理)主體和受制主體(市場(chǎng)主體)。謝次昌教授把經(jīng)濟(jì)法主體分為管理主體和實(shí)施主體,并且認(rèn)為這兩種主體的劃分是相對(duì)的。李昌麒教授則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體應(yīng)分為經(jīng)濟(jì)決策主體、經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)實(shí)施主體。漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經(jīng)濟(jì)法主體分為國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理主體和被管理主體。史際春等認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體大致可以分為經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體。較之此前的研究,最重要的特征就是在對(duì)主體進(jìn)行分類時(shí),不再簡(jiǎn)單的對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行特征上的抽象,基本上是在與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象相一致的前提下,按照“決策——實(shí)施”、“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的模式展開對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的研究。但是,這些觀點(diǎn)的不足之處是很明顯的。就“決策——實(shí)施”模式來看,由于在行政法的實(shí)施過程里,也有就某一特殊事項(xiàng)作出決策并實(shí)行,因而在行政法律關(guān)系中也有決策主體和實(shí)施主體,而且,就實(shí)施一詞的意義來看,實(shí)施通常是主體積極的、主動(dòng)的行為,而在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中,對(duì)于大多數(shù)的非國(guó)家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務(wù),因而這一模式不能涵蓋經(jīng)濟(jì)法上的全部主體。而“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實(shí)施的行政行為的代名詞,而被習(xí)慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經(jīng)濟(jì)法和行政法的難以界定的一個(gè)重要因素就是,人們難以準(zhǔn)確界定“管理”一詞的內(nèi)涵和外延,從而把國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)和干預(yù)等都視為國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理,進(jìn)而也就認(rèn)為,既然國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經(jīng)濟(jì)法在事實(shí)上就是行政法,充其量也就是經(jīng)濟(jì)行政法。所以把經(jīng)濟(jì)法主體放在“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體,無法為經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性找到主體獨(dú)特性的依據(jù)。而“管理——(參與)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”模式的缺陷在于其內(nèi)涵和外延的過于狹窄。
我們認(rèn)為,由于經(jīng)濟(jì)法的特征在于協(xié)商性和他所體現(xiàn)的利益的整體性,對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的歸類就要體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法主體之間的協(xié)商和相互關(guān)聯(lián)性、經(jīng)濟(jì)法主體之間的關(guān)系不是簡(jiǎn)單的一對(duì)一的、單向的、管理和服從的關(guān)系,而是一種聯(lián)動(dòng)的和互動(dòng)的關(guān)系,經(jīng)濟(jì)法律行為是一種利益關(guān)系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強(qiáng)的活動(dòng),我們要從經(jīng)濟(jì)法主體所參與的經(jīng)濟(jì)法律行為和法律關(guān)系本身來考察經(jīng)濟(jì)法主體本身。由于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系在體現(xiàn)利益的整體性的基礎(chǔ)上,還存在國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)所在領(lǐng)域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關(guān)系,這兩種法律關(guān)系分別是國(guó)家在對(duì)市場(chǎng)的管理中與市場(chǎng)主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系和國(guó)家在宏觀調(diào)控中和參與在宏觀調(diào)控的其他主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系,前者我們稱之為微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系,后者我們稱之為宏觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系,并不是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系所涉及的利益的對(duì)象的多少,而是指宏觀調(diào)控和微觀規(guī)制領(lǐng)域的法律關(guān)系,我們把經(jīng)濟(jì)法主體分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體,也是從這種意義上來說的。因此經(jīng)濟(jì)法主體也分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體兩類。
微觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在市場(chǎng)管理活動(dòng)中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體,就微觀經(jīng)濟(jì)法主體而言,由于在市場(chǎng)管理中往往涉及市場(chǎng)中的各個(gè)平等主體之間的關(guān)系和國(guó)家對(duì)市場(chǎng)的管理,這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟(jì)法主體和民事法律關(guān)系主體、具有管理和被管理關(guān)系的微觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體。
首先,在市場(chǎng)的運(yùn)行中參與市場(chǎng)活動(dòng)的主體并不必然就是經(jīng)濟(jì)法主體或者民事法律關(guān)系的主體。對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關(guān)系主體的做法都是片面的。我們認(rèn)為,區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和民事法主體的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是,參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經(jīng)濟(jì)法主體有別于民法主體的根本標(biāo)志,經(jīng)濟(jì)法主體中的市場(chǎng)參與者,他們的法律地位是平等的,經(jīng)濟(jì)法和民事法律關(guān)系的唯一區(qū)別就是利益范圍的大小。民法的產(chǎn)生是在不自覺的狀態(tài)下產(chǎn)生的,人們之間的民事交往活動(dòng)是人類生存的必然,人們之間在生產(chǎn)、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習(xí)慣,并具有約束力,以致有了國(guó)家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價(jià)值取向在于對(duì)個(gè)人權(quán)利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國(guó)家所扮演的角色就是個(gè)人利益沖突的裁判者,國(guó)家并不是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)置之不理,只不過國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與在于事后的裁斷而已,國(guó)家以事后對(duì)沖突進(jìn)行法律上的判斷、制裁來促使個(gè)人利益在民法體系下自由成長(zhǎng),并最終增加社會(huì)總財(cái)富的積累;而經(jīng)濟(jì)法是在生產(chǎn)的高度社會(huì)化、人與人之間的關(guān)系具有高度關(guān)聯(lián)性從而使純粹的市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制面對(duì)極端的個(gè)人利益追求所帶來的一系列社會(huì)問題卻日益顯得無能的背景下產(chǎn)生的?！敖?jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生卻是一種自覺的過程,國(guó)家的意志在該部門法中得到了集中的體現(xiàn)。國(guó)家憑借其權(quán)威力、強(qiáng)制力,調(diào)節(jié)、干涉自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),避免其產(chǎn)生的弊端”。經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)所進(jìn)行的規(guī)制,國(guó)家不再是消極被動(dòng)的等待市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運(yùn)用國(guó)家力量加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)的管理,國(guó)家已經(jīng)不只是市場(chǎng)秩序的恢復(fù)者,而是市場(chǎng)秩序的建設(shè)者,而且他的基本職能主要是后者。經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于民法的另一個(gè)標(biāo)志就是國(guó)家的主要職能在于防范市場(chǎng)的混亂而不是僅僅局限于對(duì)混亂的修正,在微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中始終存在國(guó)家主體,而且國(guó)家主體加入經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的時(shí)間是提前介入,而民事法律關(guān)系中,并不存在真正意義上的國(guó)家主體,國(guó)家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關(guān)系中來,充其量也就是在民事關(guān)系被扭曲后作為裁判人加入到對(duì)恢復(fù)關(guān)系的關(guān)系中來,但這時(shí)的國(guó)家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國(guó)家,而且,這時(shí)的法律關(guān)系也是訴訟等法律關(guān)系了。
宏觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在宏觀調(diào)控中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體。就宏觀經(jīng)濟(jì)法主體而言,則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體就可以了。在經(jīng)濟(jì)法地位的獨(dú)立性的長(zhǎng)期的爭(zhēng)論里,宏觀調(diào)控這一國(guó)家行為的性質(zhì)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。不贊成經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的學(xué)者把國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控視同為行政行為,從而把參與宏觀調(diào)控法律關(guān)系的各類主體等同為行政法律關(guān)系主體。這種觀點(diǎn),顯然混淆了經(jīng)濟(jì)法和行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。我們看來,宏觀經(jīng)濟(jì)法主體所參加的社會(huì)關(guān)系,是不同于行政法律關(guān)系的,國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的宏觀調(diào)控和國(guó)家的行政管理有顯著區(qū)別,“經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系,不同于行政管理關(guān)系。國(guó)家行政管理有時(shí)也涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并具有一定的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容。這一部分行政管理,也可以稱為國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理。但作為國(guó)家行政管理的這一部分經(jīng)濟(jì)管理,同經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系,在管理的目的與任務(wù)、管理內(nèi)容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,但是,行政管理的基本價(jià)值取向完全有異宏觀調(diào)控的價(jià)值取向。前者是國(guó)家為了維護(hù)社會(huì)、治安或政治秩序,保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn),而后者則是國(guó)家為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)行,促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關(guān)系的主體,通常是一對(duì)一的關(guān)系,不僅國(guó)家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關(guān)系主體的另一方行政相對(duì)人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權(quán)利請(qǐng)求,而不能由其他人就同一的權(quán)利義務(wù)提出主張;而宏觀調(diào)控法律關(guān)系的主體,盡管國(guó)家也是作為主體的一方無可爭(zhēng)議的參加到經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中來,但是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的另外一方主體,卻因?yàn)楹暧^調(diào)控涉及的利益的廣泛性,從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調(diào)控顯著區(qū)別于行政管理的地方?？梢哉f,宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法關(guān)系主體的根本區(qū)別不在于是否有國(guó)家始終作為法律關(guān)系主體的一方,而是在于主體在法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。
在市場(chǎng)運(yùn)行中，從抽象層面看，經(jīng)濟(jì)法主體有靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩種角度的分類。
所謂靜態(tài)主體分類，其目的是要揭示預(yù)設(shè)主體的社會(huì)關(guān)系，即主體相互利益關(guān)系和總體構(gòu)成；而動(dòng)態(tài)主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)職能。
一方面，抽象經(jīng)濟(jì)法主體的靜態(tài)基本分類是：國(guó)家主體（政府主體）、社會(huì)中間層主體、市場(chǎng)主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經(jīng)濟(jì)法對(duì)這三大類主體從總體上采取“區(qū)別對(duì)待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經(jīng)濟(jì)法主體的三大社會(huì)本源。
所有經(jīng)濟(jì)法主體的行為，最終都應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，但由于地位和角色的差異，它們各自實(shí)現(xiàn)公共利益的途徑是不同的。比如對(duì)國(guó)家主體來說，更多地是由政府憑借國(guó)家權(quán)力來實(shí)現(xiàn)資源分配，包括各種經(jīng)濟(jì)利益的分配，因?yàn)檎畽?quán)力具有擴(kuò)張性，所以應(yīng)當(dāng)明確政府經(jīng)濟(jì)行為的邊界，不應(yīng)讓其超越一定的范圍；對(duì)市場(chǎng)主體則以維護(hù)權(quán)利、促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為主，并對(duì)各個(gè)市場(chǎng)主體之間的權(quán)利加以平衡協(xié)調(diào)，通過市場(chǎng)主體對(duì)自己利益的追求間接實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益；對(duì)社會(huì)中間層主體則以鼓勵(lì)扶持外加適當(dāng)限制為主，一方面令其代表國(guó)家行使部分國(guó)家主體的職能，另一方面則從法制層面加強(qiáng)其維護(hù)社會(huì)公共利益的信念和力量。
其次，市場(chǎng)主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中存在著經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間的不平等對(duì)抗，以及因?yàn)閴艛嗪筒徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)引發(fā)的經(jīng)營(yíng)者之間的不平等競(jìng)爭(zhēng)，這些都屬于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業(yè)形態(tài)中，由于涉及經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)等問題，需要國(guó)家意志根據(jù)實(shí)際情況介入以加重其義務(wù)和責(zé)任。因此市場(chǎng)主體并不能等同于市場(chǎng)規(guī)制法主體，與后者是一種交叉關(guān)系，其中包含有不需要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的私法意義的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系主體，也不能涵蓋市場(chǎng)規(guī)制法中存在的市場(chǎng)監(jiān)督管理主體等。
最后，社會(huì)中間層主體是我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后新近涌現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)法主體群落，它們與政府主體和市場(chǎng)主體之間有著密切的聯(lián)系，在特定條件下可以發(fā)生角色轉(zhuǎn)換，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益十分重要的一環(huán)。但我國(guó)社會(huì)中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復(fù)雜，并非都能把它們理解為單純的社會(huì)公共利益的代表者，因而目前社會(huì)中間層的提法尚有其局限性，應(yīng)當(dāng)在具體經(jīng)濟(jì)法律制度中加以詳細(xì)區(qū)分。
另一方面，為彌補(bǔ)這種靜態(tài)分類的不足，還有必要從動(dòng)態(tài)的角度入手，將經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)一步分類為：生產(chǎn)主體、交換主體、分配主體和消費(fèi)主體。
社會(huì)再生產(chǎn)的過程就是一個(gè)不斷創(chuàng)造增量利益的過程，需要法律制度予以規(guī)范，需要以經(jīng)濟(jì)正義作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)正義表現(xiàn)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)、交換環(huán)節(jié)、分配環(huán)節(jié)和消費(fèi)環(huán)節(jié)，就是生產(chǎn)正義、交換正義、分配正義和消費(fèi)正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的四類傳遞社會(huì)資源的利益“流動(dòng)”主體具有了深刻的意義。當(dāng)然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態(tài)分類不存在誰包含誰、誰主導(dǎo)誰的問題，構(gòu)成我們認(rèn)識(shí)主體的相互補(bǔ)充的兩個(gè)不同角度。
動(dòng)靜結(jié)合的經(jīng)濟(jì)法主體基本分類標(biāo)準(zhǔn)可以讓我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法意義的法律關(guān)系的產(chǎn)生，主要是圍繞著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域社會(huì)公共利益的形成、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行的，如果離開這個(gè)主題，那么所謂市場(chǎng)主體（比如經(jīng)營(yíng)者）、經(jīng)濟(jì)行政主體（比如地方政府）和社會(huì)中間層主體（比如市場(chǎng)中介）或者生產(chǎn)主體（如生產(chǎn)者）、交換主體（如經(jīng)營(yíng)者）、分配主體（如政府機(jī)構(gòu)）和消費(fèi)主體（如消費(fèi)者）進(jìn)行的各種“經(jīng)濟(jì)”行為什么時(shí)候應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，什么時(shí)候應(yīng)該屬于民商法和行政法調(diào)整就會(huì)顯得難以區(qū)分。經(jīng)濟(jì)利益是永遠(yuǎn)不變的，但利益主體卻因其社會(huì)角色發(fā)生著不停的變化，唯此才能推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。
總之,通過對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的進(jìn)一步研究，我們可以更清楚的認(rèn)識(shí)不同部門法之間的區(qū)別和聯(lián)系更深入的了解經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的實(shí)際運(yùn)行機(jī)制。
注釋：
[1]一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體兩個(gè)概念加以區(qū)分是有道理的，但其因此淡化經(jīng)濟(jì)法主體概念而強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的提法則值得商榷。經(jīng)濟(jì)法主體是比經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體外延更加寬廣內(nèi)涵也更加豐富的概念，本文對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)隨后將有論述。
[2]參見前引潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟(jì)法（第二版）》P65－66。
[3]參見漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》高等教育出版社2003年P(guān)7－9。
[4]參見潘靜成劉文華主編《中國(guó)經(jīng)濟(jì)法教程（第三版）》中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年P(guān)65。
[5]這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法》，我國(guó)經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中存在缺位現(xiàn)象，表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法四個(gè)環(huán)節(jié)。無庸諱言，這些問題是跟人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)和分類認(rèn)識(shí)不清息息相關(guān)的，其中尤其以人們對(duì)政府主體的角色定位不明確對(duì)實(shí)踐干擾最大。
[6]參見拙文《論我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法》，經(jīng)濟(jì)法不是自古就有的神話，而是現(xiàn)代社會(huì)之法，我們不應(yīng)當(dāng)過于關(guān)注其產(chǎn)生源頭而忽視了其隨現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展“與時(shí)俱進(jìn)”的重要特征；經(jīng)濟(jì)法所彰顯的價(jià)值體系也非套用傳統(tǒng)法律理論能夠闡明的，這種價(jià)值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時(shí)代特征的系統(tǒng)。
[7]參見劉溶滄李茂生主編《轉(zhuǎn)軌中的中國(guó)財(cái)經(jīng)問題》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年P(guān)103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權(quán)，離開了發(fā)起和組織法人并為法人財(cái)產(chǎn)真正承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的那些最終所有者，法人既無從產(chǎn)生，也無法真正生存?！?/p>
[8]這里的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”概念已經(jīng)與普通的法律責(zé)任有了明顯區(qū)別，參見潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟(jì)法（第二版）》中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年P(guān)118－121。
[9]參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社高等教育出版社1999年P(guān)86。
[10]我們不能簡(jiǎn)單地把這種包含縱橫因素的經(jīng)濟(jì)關(guān)系理解為縱向的行政管理關(guān)系和橫向的民事競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的疊加，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變，成為了不屬于由原來行政法和民商法調(diào)整的新的社會(huì)關(guān)系，參見安旻《論構(gòu)建我國(guó)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的若干基本點(diǎn)》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第2期。
商法學(xué)界的傳統(tǒng)分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨(dú)立的。
（一）商行為主體的商人性
商主體主要針對(duì)的是商事法規(guī)定的從事商事活動(dòng)的主體，民事法律關(guān)系的主體是那些享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體具有私人性，民事法律關(guān)系的主體從事的是平等的主體之間的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系只適用于社會(huì)的普通成員的關(guān)系，從這點(diǎn)上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營(yíng)利為目的而實(shí)施的行為。
商行為的本質(zhì)是營(yíng)利性，商人從事商行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化。
（二）商行為與民事法律行為的理念不同
法律的概念是沒有任何的目的的，也不可能什么依據(jù)都沒有就玩那個(gè)一起弄。法律更不是為了一些事情而產(chǎn)生的，所以當(dāng)?shù)弥拍钜话愣际峭ㄟ^整治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)為背景而進(jìn)行的，一般來講，法律的概念只有在規(guī)范有價(jià)值的情況下才是真正的價(jià)值，因?yàn)樵摲筛拍畹墓こ叹褪且栏缴鐣?huì)行為的存在而存在的，因此在法律概念形成的過程中，對(duì)處理對(duì)象進(jìn)行取舍之外，一些有價(jià)值的負(fù)荷也要考慮進(jìn)去。對(duì)于沒有特征的法律概念的使用時(shí)規(guī)范跟價(jià)值，在社會(huì)生活中法律都是將會(huì)體現(xiàn)出公平正義的現(xiàn)實(shí)。商家一般對(duì)于法律都是有著不一樣的看法。民事法一般都是對(duì)公民和法人設(shè)立的、這樣民事權(quán)利和民事義務(wù)就是合法的行為了。這樣我們就可以看出，民事法律的行為就是為了讓那些用私法的人可以讓當(dāng)事人有私權(quán)，遵照當(dāng)事人的意思使得達(dá)到法律上私法的效果。
（三）商行為與法律行為的生效要件不同
民事行為的生效要件是指按照法律規(guī)定民事法律行為成立，那些必不可少的構(gòu)成要素也應(yīng)該包括在里面。主要的生效要件包括:當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。這里的當(dāng)事人是指進(jìn)行特定的民事行為的民事主體。當(dāng)事人是任何民事行為中都不能缺少的，如果沒有當(dāng)事人就沒有民事行為表現(xiàn)的意思。民事的行為就是說明當(dāng)事人想要某種效果，就要用一定的方式來表達(dá)出來，如果沒有表達(dá)出來那么就不能構(gòu)成民事的行為。也就是說對(duì)于商法的目的就是想讓交易進(jìn)行的更加的方便與安全。也主要是讓民法在做改變啟動(dòng)后也能生效。民法的改變主要是體現(xiàn)再能力和意思表示上，還有就是行為能力上，商法重視的往往都是商業(yè)主體，商行一般不簡(jiǎn)單的就跟商人的利益產(chǎn)生關(guān)系，這樣也影響了第三人和國(guó)家的利益，這都是在大陸和英美法國(guó)家在商法中設(shè)立的強(qiáng)行的規(guī)則，這樣就能對(duì)商人有著一些的必要的限制，要對(duì)商家有著嚴(yán)格的商主的行為。
二、從商法的法律地位看商法具有獨(dú)立性
商法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人以及其活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。商法的獨(dú)立性決定了商法的發(fā)揮作用與其生命力，它是一個(gè)基礎(chǔ)，商法的法律地位在我國(guó)社會(huì)主義法律體系屬于一個(gè)獨(dú)立的部門，商法、經(jīng)濟(jì)法和其他法律部門之間是有區(qū)別的。
（一）商法與民法的區(qū)別
1．商法與民法的理論基礎(chǔ)是以個(gè)體為基礎(chǔ)的，是為了保護(hù)個(gè)體的經(jīng)營(yíng)利益，民法的理論基礎(chǔ)就是為了維護(hù)社會(huì)的公共利益。
2．商法與民法的調(diào)整對(duì)象不同。民法調(diào)整的是獨(dú)立主體，而商法主要就是調(diào)整商人之間的關(guān)系，具體來說就是商法調(diào)整對(duì)象限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
3．商法主要是為了有效的進(jìn)行商事活動(dòng)，商法主要的目的堅(jiān)持簡(jiǎn)便、公平、信用和安全的原則，民法不是以立法為主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原則。
4．商法與民法在性質(zhì)上是不同的，一般認(rèn)為商法屬于私法，但是卻受私法調(diào)整的同時(shí)還受到公法和行政機(jī)關(guān)的影響，民法純粹是屬于私法，雖然受到私法的調(diào)整但是還是比較小的。
5．商法與民法的產(chǎn)生效果不同，商法是為了保護(hù)商人的利益，從而鼓勵(lì)交易刺激從商，而民法則是在更多的場(chǎng)合中貫徹嚴(yán)重違法行為無效的原則。
（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別
1．商法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因不同。商法是為了使上市行為更加的快捷和高效，經(jīng)濟(jì)法是通過經(jīng)濟(jì)活動(dòng)使個(gè)體逐漸的轉(zhuǎn)向社會(huì)化和公序化。
1“民事法律行為”概念之分析
1.1我國(guó)之立法規(guī)定
《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！庇纱硕x可知,合法性是我國(guó)民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國(guó)之首創(chuàng),其他各國(guó)均無民事法律行為這一概念,大多數(shù)國(guó)家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。
1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定
傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當(dāng)事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國(guó)《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國(guó)《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。
2民事法律行為“合法性”之否定
2.1從“概念”形成之歷史源流來看
法學(xué)的概念是依社會(huì)經(jīng)濟(jì)的存在而存在,因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時(shí)的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國(guó)民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況之上的。在十八世紀(jì)左右,商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá),市場(chǎng)交易并不十分頻繁普遍,國(guó)家對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r作出新的判定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展之時(shí),鼓勵(lì)交易是市繁榮經(jīng)濟(jì)的要旨之一,如果仍然強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要求,對(duì)私人間的每個(gè)法律行為從成立之時(shí)就過分苛責(zé),必將影響市場(chǎng)主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2.2“合法性”之界定有違私法自治原則
法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強(qiáng)烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對(duì)于作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時(shí),民事法律的主要功能并不應(yīng)當(dāng)對(duì)人的意志層面來進(jìn)行規(guī)制從而對(duì)民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評(píng)價(jià),這種確認(rèn)評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國(guó)《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強(qiáng)大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對(duì)法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學(xué)家,日常的民事活動(dòng)只得基于其自身的意愿和價(jià)值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來進(jìn)行,至于是否能夠得到法律的認(rèn)可則應(yīng)當(dāng)從效力層面來規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂
民法通則對(duì)民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。
2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾
對(duì)于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨(dú)有標(biāo)志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)別開來。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當(dāng)?shù)美仁聦?shí)行為均能引起民事法律關(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實(shí)行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動(dòng)是基于當(dāng)事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計(jì),民事行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的上位概念?！睹穹ㄍ▌t》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標(biāo)題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當(dāng)是有關(guān)民事法律行為的種類效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實(shí)上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無效、變更或撤銷等內(nèi)容。從此種表達(dá)方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。
2.3.2民事特別法與一般法之矛盾
法律行為實(shí)質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學(xué)的法律行為概念應(yīng)當(dāng)與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國(guó)合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對(duì)無效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時(shí)完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國(guó)立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。
3對(duì)“民事法律行為”的正確定位
通過以上幾個(gè)方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為重新正確定性。
3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素
民事法律行為,作為實(shí)現(xiàn)意思自治的載體,意思表示乃其核心構(gòu)成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產(chǎn)生的法律效果,也是依意思表示的內(nèi)容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質(zhì)要素。意思表示作為民事法律行為的本質(zhì)要素,充分體現(xiàn)了私法自治原則。
