發(fā)布時間：2023-07-07 16:26:18
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律知識問題樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：法律意識；中職生；問題；對策
法律意識是社會意識的一種。法律意識同人們的世界觀、倫理道德觀等有密切聯(lián)系，具有強烈的階級性。不同階級的法律意識各不相同。在統(tǒng)治階級內部，由于各階層、各集團乃至個人所處的具體地位不同及其他原因，其法律意識也不完全相同，但在基本點上都服從于統(tǒng)治階級的利益。法律意識是培養(yǎng)人們守法自律的精神動力，對中職生而言，法律意識更是不可缺少的基本素養(yǎng)，是中職生理解、尊重、執(zhí)行和維護社會主義法律規(guī)范的重要保證，是構建和諧社會的一個重要方面。為此，我們在強調學生“成才”之前，有必要首先正視一下學生“成人”。如何確保學生成為對社會有用之才，成為德才兼?zhèn)涞纳鐣髁x事業(yè)的建設者？加強學生的法律意識培養(yǎng)是關鍵。
一、中職學生法律意識現(xiàn)狀
（一）當前中職學生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社會主體通過對法律現(xiàn)象的感受而形成的內心對法律的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺守法的升華。生活中一些特殊人群的奢侈腐敗，權錢交易，導致當代中國法律不僅沒有被普遍認同，反而成為了社會公眾嘲弄的對象，甚至走向對立，導致部分中職學生崇尚權力，迷戀金錢，認為有了權力和金錢就能為所欲為，從而顛倒是非，不惜以身試法，如用刀捅人、偷盜等，從而走上犯罪道路。
（二）當前中職學生的法律觀念淡薄。他們有的只對與自己切身利益有關的法律知識感興趣；有的動輒惡語相對，看不順眼就動手，漠視對方的權益，無事生非，造謠中傷；有的當自己的權益被他人侵犯時，又只是忍氣吞聲；并普遍認為自己很難遇到法律問題。在對中職學生法律意識的調查中，我們設計了涉及憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、訴訟法及知法、懂法、用法、守法等內容的調查問卷。調查結果顯示，法律意識強的占13.3%，法律意識較強的占28.6%。法律意識一般的占32.1%，法律意識弱的占26%。由此可以推斷，中職學生對法律的了解不多，對法律的掌握不深，對法律的運用少，法律意識淡薄。據(jù)網(wǎng)上調查資料顯示，在中職學生中，有違法傾向（強行索要、毆打他人）的約占27%，有厭學傾向的占40%，其他不良行為的約占13%，問題學生中女生約占15%，此外，還有部分學生與社會人員往來密切。
（三）當前中職學生的法律知識水平普遍不高。中職學校是以技術教育為主的學校，法律教育作為公共基礎課程來開設，中職學校普遍在第一學期開設每周兩課時的法律課，由于課時量小，法律教學只能蜻蜓點水，對學生的法律教育無法深入持久，法律教育對學生沒有實現(xiàn)潛移默化的作用，導致學生對法律缺乏信任感和依賴感。同時受應試教育局限，他們所知道的法律知識，也僅限于課堂上教師灌輸所得，他們認為“只要不違法犯罪，知不知法無所謂”，因而將學習法律看著是一種負擔，從不會主動積極地學習法律，關心法律事件。殊不知，中職生法律素質的高低，不僅關系到他們自身的命運和前途，而且關系到中華民族的振興，經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，關系到偉大中國夢的實現(xiàn)。
（四）當前中職學生重視自身利益，忽視自身責任。部分中職學生只關注自己的感受而很少考慮別人的感受；希望得到別人的尊重，卻很少去尊重別人；希望得到別人的關心幫助，卻不愿意去關心幫助別人。不少學生認為“人不為己，天誅地滅”，價值觀問題突出。人際交往中以自我為中心，自私自利心理普遍。不僅如此，這些學生還缺少禮儀熏陶，對同學、師長甚至父母，都不夠尊敬。在路上相遇，很少會主動向師長問好；在家里，對父母呼來喝去；在校園，買飯插隊，廢物隨處亂丟，課桌上亂寫亂畫，墻壁上亂踏腳印。
二、當代中職學生法律意識存在問題的原因
（一）學生自身心理因素的影響。這是中職學生法律意識薄弱的主要原因。中職學生處于青春期，情緒不穩(wěn)定，情緒的自我控制能力較弱，容易出現(xiàn)偏激的情緒和極端的行為，沖動而缺乏理智，對人對事的態(tài)度冷漠，近乎“冷酷無情”。加之在家庭生活中長期以自我為中心，養(yǎng)成的隨意支配，指使別人的習慣，面對學校的制度和國家法律不能適應，客觀上對法律和制度產(chǎn)生抵觸。
（二）社會消極文化的影響。在現(xiàn)實生活中，由于權力濫用而滋生的腐敗現(xiàn)象普遍存在，加之有法不依，執(zhí)法不嚴，法律效力低下等問題，使部分中職生面對社會的主流與支流、精華與糟粕、真善美與假惡丑等問題分辨不清，追捧“金錢萬能，享樂主義”。
（三）中職學校對中職學生法律教育的薄弱。受中職學校教學計劃的限制，學生不能系統(tǒng)學習法律法規(guī)，導致中職學生整體上法律知識水平不高，與社會接觸出現(xiàn)許多法律盲點。課堂教育形式單一，教師以講解、案例分析為主，學生被動接受知識，因而缺乏學習興趣，部分學生上課還打瞌睡、玩手機、吃東西。
三、培養(yǎng)中職學生法律意識的必要性
中職學生作為社會的一個特殊群體，他們的年齡大都在十四到十七歲，社會閱歷淺、經(jīng)歷少，對法律的認識和理解處于模糊階段。從知識經(jīng)歷上看，他們之前沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法制教育，對法律一知半解。從心里素質上看，他們的情感和思想還很脆弱，心理承受能力較差。從社會關系上看，他們是家中的寵兒，中考、高考的失敗者?；谏鲜龇治?，中職學生確實需要加強法律意識的培養(yǎng)，提高對法律的認識水平。
四、提高中職學生法律意識的對策
首先，培養(yǎng)中職學生法律意識的認同感和法律信仰。法律信仰是中職學生樹立法律意識和法律觀念的基礎，學生如果缺乏對法律的信仰，法律規(guī)范就不能轉化為內在的動力，不能轉化到自發(fā)的行動中去。法律雖然是一些條文和規(guī)則，但法律條文和規(guī)則背后深深隱藏著道德關切，寄托著深切的信仰。當學生在對法律產(chǎn)生認同并建立了法律信仰之后，遵守法律條文和規(guī)則就會成為學生的自覺行為。在對中職學生進行法律知識的教育過程中，應當注重要求學生運用現(xiàn)念來評判和思考法律條文體現(xiàn)的價值觀、現(xiàn)代社會正義觀、民主與平等、對青少年的保護、對廣大人民群眾利益的保護。只有這樣，才能使學生對法律的感情和發(fā)自內心的對正義的信仰達到一種心靈的契合，中職學生才能從自身的利益出發(fā)遵守法律、尊重法律。最終完成對法律意識的理念升華。
其次，提高中職學生的社會責任感，促進法治教育的自覺性。只有中職學生對社會產(chǎn)生高度的責任感，他們才會自覺自愿地接受社會的約束。加強中職學生愛國主義思想教育，引導中職學生正確認識自我，認識社會，樹立正確的人生觀、價值觀以及正確的人生追求目標，是促進中職學生法治教育自覺性的重要保障。
再次，借助校園文化努力營造良好的校園法治環(huán)境。校園文化是以學生為主題，以校園為主要空間，以育人為主要對象，以精神文化、環(huán)境文化、行為文化和制度文化建設等為主要內容，以校園精神文明為主要特征的一種群體文化。它包括校園建筑設計、校園景觀、綠化美化這種物化形態(tài)的內容，也包括學校的傳統(tǒng)、校風、學風、人際關系、集體輿論、心理氛圍以及學校的各種規(guī)章制度和學校成員在共同生活交往中形成的非明文規(guī)范的行為準則。健康的校園文化，可以陶冶學生的情操、啟迪學生心智；健康的校園文化，是宣傳法律知識的重要陣地；健康的校園文化對于提高師生員工的凝聚力，培養(yǎng)良好的校風，培養(yǎng)“四有”新人都具有重要的意義。編輯校園文化故事集，組建學生社團，開展豐富多彩的社團活動，3.5學雷鋒活動，3.15消費者權益日宣傳活動，5.25心理健康教育月活動，12.9愛國主義教育活動，法制安全教育月活動，廉政文化進校園活動，校園大合唱，校園歌手，朗誦演講，繪畫比賽，體育比賽，“藝術節(jié)”，“技能節(jié)”，“體育節(jié)”等活動，舞動青春，放飛夢想，在師生合力中湊出動人的樂章，錘煉、熏陶學生的綜合素養(yǎng)，使學校形成十分濃厚的校園文化育人環(huán)境。潤物細無聲，潛移默化學生的道德觀、價值觀和自律行為。
在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當事人的權利義務帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據(jù)法意義上的票據(jù)進行比較，并結合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質及法律適用問題，以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發(fā)行一種新的保證兌現(xiàn)的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現(xiàn)金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期，隨著國際旅游事業(yè)的迅速發(fā)展，旅行支票被確定為一項銀行業(yè)務，1891年，美國運通公司（american express company）首先發(fā)行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發(fā)行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優(yōu)點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優(yōu)點及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數(shù)量較大的金額；3、除購買契約書有明確規(guī)定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續(xù)費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續(xù)費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉(xiāng)村小鎮(zhèn)的小商店等地，旅行支票也不被視同現(xiàn)金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯(lián)署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復簽”，如果該復簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現(xiàn)該旅行支票。
（五）旅行支票的特質
一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規(guī)定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現(xiàn)金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經(jīng)旅行支票發(fā)行機構確認，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關系分析
國際旅行支票的基本法律關系人只有兩個，即旅行支票的發(fā)行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發(fā)行人直接發(fā)生聯(lián)系，而是通過發(fā)行人的經(jīng)銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當事人主要有三，即旅行支票之發(fā)行人、旅行支票之經(jīng)銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關于該三方當事人之法律關系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發(fā)行人的法律關系
旅行支票購買人與發(fā)行人雙方是一種合同關系。 其權利義務關系亦是建立在合同基礎上的。結合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發(fā)行人的權利義務可以概括如下：
1、購買人的權利義務
購買人的主要權利：在世界各地約定的銀行（包括發(fā)行人及其機構）可以隨時將旅行支票兌付為現(xiàn)金。
購買人的主要義務：
（1）初簽和復簽的義務
購買人收到旅行支票后，應立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復簽欄必須于兌現(xiàn)時當著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務
根據(jù)購買契約的規(guī)定，購買人必須以合理的注意義務保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發(fā)行人及當?shù)鼐剑ㄈ缃?jīng)要求），并提供完整、正確的細節(jié)。保存購買契約的收據(jù)，并填妥合乎發(fā)行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉賣
購買人負有如下義務，即不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。
（4）協(xié)助調查義務
購買人須向發(fā)行人提供所有相關信息并協(xié)助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調查。
（5）同意被監(jiān)聽或被電話錄音的義務
為確保服務品質，購買人對發(fā)行人之電話有可能會被監(jiān)聽或被錄音，購買人同意該項監(jiān)聽及錄音。
2、發(fā)行人的權利義務
（1）收取票面金額的款項和手續(xù)費
發(fā)行人有權向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續(xù)費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認權和調查權
發(fā)行人保留對被竊或遺失旅行支票之調查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權利，并不對任何因調查所產(chǎn)生之延誤負任何責任。
（1）保證購買人的兌現(xiàn)和資金的安全
發(fā)行人應當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現(xiàn)旅行支票，并保證購買人在嚴格遵循約定規(guī)則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據(jù)購買契約之規(guī)定，在任何情況下，發(fā)行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發(fā)行人及其機構可以拒絕為購買人辦理止付手續(xù)，由此產(chǎn)生的損失由購買人自行承擔。
（4）理賠義務
發(fā)行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負責為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發(fā)行人理賠義務的例外規(guī)定
如有下列情況之一者，發(fā)行人對購買人承擔的理賠義務即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現(xiàn)金之同一謹慎態(tài)度保管旅行支票之義務致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發(fā)行人有關旅行支票遺失或被竊情況之義務；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人司據(jù)實報告有關旅行支票遺失或被竊之情形，并于發(fā)行人或美國運通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人報告有關被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發(fā)行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發(fā)行人與旅行支票經(jīng)銷商或兌付人的法律關系
一般而言，如發(fā)行人以外的經(jīng)銷者欲經(jīng)銷發(fā)行人發(fā)行的旅行支票，其須與發(fā)行人簽訂經(jīng)銷合同。合同中規(guī)定經(jīng)銷商與發(fā)行人的關系及事項，并明確雙方的權利與義務。
1、發(fā)行人的權利義務
（1）根據(jù)經(jīng)銷商正常業(yè)務需要，提供旅行支票作為庫存，但以規(guī)定的最高限額為限；
（2）發(fā)行人或者其授權代表有權在任何合理的時間內，檢查經(jīng)銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當；
（3）發(fā)行人或其授權代表有權在經(jīng)銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內，檢查經(jīng)銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產(chǎn)生的疑慮；
（4）發(fā)行人有權對因經(jīng)銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經(jīng)銷商的權利義務
（1）收到發(fā)行人寄來的旅行支票時，應立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應立即向發(fā)行人報告；
（2）經(jīng)銷商應妥善保管旅行支票，應將旅行支票視同現(xiàn)鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權人員不得經(jīng)手；
（3）經(jīng)銷商應允許發(fā)行人或其授權代表在任何合理時間內檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應發(fā)行人或其授權代表的要求，出示已經(jīng)核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發(fā)行人之財產(chǎn)，經(jīng)銷商無權出借或者轉讓；
（5）經(jīng)銷商應因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經(jīng)銷商遺失出售旅行支票所得款項，應對發(fā)行人負賠償責任；
（6）經(jīng)銷商在庫存不足時，可向發(fā)行人所取旅行支票。發(fā)行人須將旅行支票連同收據(jù)交經(jīng)銷商，經(jīng)銷商的授權代表必須在核對旅行支票的數(shù)量和種類無誤之后，簽收收據(jù)并將副本寄回發(fā)行人。
（7）經(jīng)銷商有權依照約定比率收取手續(xù)費。
3、發(fā)行人和經(jīng)銷商關系的終止
發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的經(jīng)銷合同一經(jīng)簽訂，即可生效。在沒有發(fā)生法定或約定事由前，其關系可一直持續(xù)有效。參照有關旅行支票經(jīng)銷合同的約定及我國《民法通則》有關部分的規(guī)定 ，在發(fā)生下列事由時，發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的關系終止：
（1）經(jīng)銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關系；
（2）經(jīng)銷合同約定銷售限額的，自經(jīng)銷商銷售達到該限額時（如不繼續(xù)追加額度）終止關系；
（3）發(fā)行人或經(jīng)銷商書面通知對方終止關系；
（4）發(fā)行人或經(jīng)銷商的一方破產(chǎn)之后，雙方的關系自動終止。
（三）旅行支票發(fā)行人與兌付銀行的法律關系
發(fā)行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發(fā)行人之間也是一種關系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據(jù)旅行支票購買契約約定的內容進行的，亦即兌付銀行應依發(fā)行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發(fā)行人在旅行支票購買契約中約定的內容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯(lián)系差（如貼現(xiàn)，所謂票據(jù)買賣），而是手續(xù)費（相當于的傭金）；
第三，銀行與發(fā)行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協(xié)議，但這些銀行之間均有總括的互為的關系，銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務的行為。
兌付銀行兌付人作為發(fā)行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規(guī)則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發(fā)行人之間成立關系的一種約定：兌付人根據(jù)雙方約定的程序規(guī)則進行兌付是其作為人的一種合同義務。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發(fā)行人與購買人之間約定的兌付程序規(guī)則；在兌付規(guī)則沒有規(guī)定情況下，應適用有關的國際管理、行業(yè)慣例。
三、旅行支票的法律性質及其法律適用
————結合楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業(yè)銀行辦理旅行支票兌付業(yè)務，a商業(yè)銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當面進行了復簽。a商業(yè)銀行經(jīng)與初簽核對無誤后，當場兌付九千美元。因審查該國際旅行支票及證件需要一定時間，a商業(yè)銀行對另外六萬美元辦理了托收手續(xù)。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復簽一致的一萬美元旅行支票在a商業(yè)銀行辦理了第二筆托收業(yè)務，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現(xiàn)鈔取走。
后楊某以“a商業(yè)銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業(yè)銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業(yè)銀行敗訴，要求a商業(yè)銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為，本案屬于票據(jù)糾紛，a商業(yè)銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經(jīng)濟損失，其行為存有過錯，應負賠償責任。
（二）關于旅行支票的性質及其法律適用的分析
筆者認為，在楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應由《票據(jù)法》調整。原因如下：
1、有關大陸法系國家（地區(qū)）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據(jù)法調整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區(qū)的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區(qū)）票據(jù)法所規(guī)范的票據(jù)，如德國《支票法》、法國《票據(jù)法》以及我國臺灣地區(qū)的“票據(jù)法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規(guī)定看，國際旅行支票也不屬于票據(jù)的范疇。如《1934年匯票和本票統(tǒng)一法公約》、《1934年支票統(tǒng)一法公約》、《1982年聯(lián)合國國際支票公約草案》以及《1986年聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據(jù)法調整范圍之外。我國臺灣地區(qū)已有相關法院判決（臺上字2041號判決），認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區(qū)“票據(jù)法”上所定委由特定銀行付款之票據(jù)，故不適用臺灣地區(qū)“票據(jù)法”及其“施行細則”之有關規(guī)定。
（二）國際旅行支票不應受我國《票據(jù)法》調整
票據(jù)有廣義票據(jù)和狹義票據(jù)之分。廣義票據(jù)包括各種有價證券和商業(yè)憑證，如股票、股息單、國庫券、發(fā)票、提單、倉單等。狹義上的票據(jù)，僅指票據(jù)法所規(guī)定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發(fā)的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉讓的有價證券。
旅行支票本質上是發(fā)票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現(xiàn)金的工具。它與我國《票據(jù)法》所稱之“票據(jù)”性質不同，具體表現(xiàn)在：
1、旅行支票與票據(jù)（匯票、本票
及支票）的區(qū)別
（1）旅行支票不具有票據(jù)的文義性
票據(jù)的文義性在于票據(jù)上的一切權利義務，必須依照票據(jù)上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據(jù)。任何人也不得以票據(jù)文義之外的事情改變票據(jù)權利義務。背書人更改票據(jù)法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據(jù)責任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發(fā)行人之間權利義務關系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經(jīng)銷契約等）設定，旅行支票上記載的內容并不作為當事人權利義務的依據(jù)。因此，旅行支票不具有票據(jù)的文義性。
（2）兌付程序不同
根據(jù)我國《票據(jù)法》第57條及第94條的規(guī)定，付款人及其付款人付款時，應當審查票據(jù)背書是否連續(xù)。按照票據(jù)法的規(guī)定，持票人應以票據(jù)上背書的連續(xù)證明其票據(jù)權利，票據(jù)上背書的連續(xù)，具有權利證明的效力。只要背書具有連續(xù)性，就可推定持票人為票據(jù)權利人，持票人不需證明其取得票據(jù)權利的原因，即可行使票據(jù)權利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當面復簽，并審查復簽與初簽是否一致。初簽和復簽是旅行支票特有的一種程序。根據(jù)運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復簽核對，以驗證購票人的身份；復簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規(guī)定，如購票人復簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復簽而不是在兌付時當面復簽，其應當承擔由此產(chǎn)生的風險。
（3）旅行支票與票據(jù)喪失后的補救措施不同
我國《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)喪失后，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付。失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據(jù)因滅失、遺失、被盜等原因而使票據(jù)權利人脫離對票據(jù)的占有時，我國《票據(jù)法》規(guī)定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現(xiàn)金攜帶工具的性質，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付。”同時還用黑體字凸顯上述內容，可見其特別之處。倘發(fā)生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發(fā)票。
（5）票據(jù)上記載的金額是依據(jù)出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發(fā)行旅行支票的銀行或機構，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，作為票據(jù)之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據(jù)行為，而根據(jù)旅行支票的購買契約規(guī)定，旅行支票發(fā)行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規(guī)定，購票人負有如下義務：“不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織?！?/p>
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應由《票據(jù)法》調整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規(guī)定的要求：
關鍵詞：攝影作品；著作權；歸責原則；共同侵權
中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）04-0204-02
1 歸責原則
近年來，對于知識產(chǎn)權侵權的歸責原則，理論界有采取無過錯原則的傾向，以區(qū)別于一般民事侵權。其法律依據(jù)是TRIPS第45條第2款的規(guī)定：“在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員國仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。在廣告侵犯攝影作品著作權案件中，采取何種歸責原則，對于認定被控侵權人是否構成侵權，及其承擔責任的方式均有意義。
對于侵犯知識產(chǎn)權的侵權人，無論其主觀上是否存在過錯，均須承擔停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式的民事責任，這一點已無太大的疑議。但是對于是否以過錯作為承擔損害賠償責任的前提，仍存爭議。TRIPS第45條第2款也只是規(guī)定“在適當場合”無過錯的侵權人才承擔賠償責任。對此，在我國的學理上和司法實踐中，一般仍主張采取《民法通則》規(guī)定的過錯原則。
2 各廣告主體責任分析
2.1 廣告主的責任
在廣告主自行設計、制作廣告，直接交由媒體，或者提供廣告創(chuàng)意或主要設計元素(如圖片、“菲林片”等)，再交由廣告商進行制作后的情況下，該廣告主就是廣告制作者(或其中之一)，應當認定其實施了未經(jīng)授權使用他人作品的違法行為。同時，應當適用過錯推定原則，推定廣告主具有過錯，判令其承擔包括賠償責任在內的侵權責任。在廣告主本身就是廣告制作者的情況下，對于侵權行為和過錯的判定較為容易，但在實踐中，這種情況并不多見。
比較常見的情況是，廣告主把廣告的設計、制作、等活動以簽訂合同的方式，交由專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務的廣告商經(jīng)營，并向后者支付報酬。
如果侵權作品的創(chuàng)意和主要設計元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，那么侵權廣告的制作者就不是廣告主，而是廣告商。因此，應當認定該廣告主沒有實施未經(jīng)授權使用他人作品的行為。
即使廣告主沒有實施未經(jīng)授權使用他人作品的行為，仍有可能以不作為的方式侵權。即，如果廣告主對侵權廣告有審查義務而未履行，仍可認為其實施了侵權行為。這樣一來，廣告主是否對涉及宣傳自身形象的廣告作品負有審查的義務，就成了判定其是否以不作為形式實施了侵權行為的關鍵。根據(jù)侵權行為法理論，行為人“作為”的義務有三種來源，一是法律規(guī)定；二是合同約定；三是基于防范危險的原則而發(fā)生的“社會活動安全注意義務”等。在此類案件中，原、被告之間一般不存在后兩種關系。那么，判斷廣告主是否違反了“作為”的義務，只需考察法律是否對“審查義務”有無明確的規(guī)定。
根據(jù)民法原理，違法行為不適用。我國臺灣地區(qū)學者認為，“侵權行為為違法行為，不發(fā)生意思表示發(fā)生效力之問題，無適用規(guī)定之余地。故人所為侵權行為之法律上效果，非得依之法則解為對于本人發(fā)生效力”。基此，即使廣告主與廣告制作者之間成立關系，對于人廣告制作者所為的侵權行為，作為本人的廣告主沒有過錯，也無需承擔責任。
根據(jù)侵權行為法原理，“定作人對于承攬人之侵權行為，原則不負責任”，但應“就承攬人因執(zhí)行定作人有過失之承攬事項，因承攬人之過失所加于他人之損害，負特殊侵權行為之責任”。只有定作人對定作、指示、或者選任有過失的，對承攬人在完成工作過程中給第三人造成的損失，才應當承擔相應的賠償責任。如果廣告主選任的廣告商具有合法的資質，廣告創(chuàng)意和主要創(chuàng)作元素也非廣告主所提供，則應當認定廣告主在定作、指示、或選任方面沒有過失。
綜上，廣告主在既未實施侵犯他人著作權的違法行為，又無主觀過錯的情況下，不應承擔任何形式(包括“停止侵害”)的侵權責任。
必須說明的是，經(jīng)過本次訴訟，廣告主即應“明知”涉案廣告是侵權作品，如果再次使用，則系具有明顯過錯，并實施侵權行為。因此，“有侵害之虞者，得請求防止其侵害”，在本次訴訟的判決書中可以判令廣告主自判決生效之曰起，禁止使用涉案攝影作品和侵權廣告作品。
2.2 廣告經(jīng)營者的責任
《廣告法》第2條規(guī)定：“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人”。在此類案件中，專業(yè)的廣告商一般充當四種角色：一是當廣告主自行制作廣告時，負責與媒體(廣告者)聯(lián)系，為廣告主廣告；二是為廣告主設計、制作廣告；三是為從事前述第二類業(yè)務的廣告商提供服務；四是從事廣告的設計、制作和業(yè)務，為廣告主實行“一條龍服務”。在實踐中，廣告經(jīng)營者僅為廣告主提供服務的情況最少，為其他廣告商(廣告設計、制作者)提供服務的次之，實行“一條龍服務”的最多。
由于提供“一條龍服務”和為廣告主設計、制作廣告的廣告經(jīng)營者，既是侵權廣告的設計、制作者，又是侵權作品的著作權人，作為廣告行業(yè)的“業(yè)內人士”，其主觀過錯也是顯而易見的，因此司法實踐中判決這種廣告經(jīng)營者承擔包括賠償責任在內的侵權責任，幾乎不存在爭議。
那么僅為廣告主或者其他廣告商提供服務的廣告，經(jīng)營者是否應對侵權廣告承擔責任呢?回答是肯定的。首先，如果廣告經(jīng)營者“明知”廣告主或者其他廣告商提供的廣告作品侵犯了他人著作權，仍然為其提供服務，則應依《民法通則》第67條關于“人知道被的事項違法仍然進行活動的，……由被人和人負連帶責任”的規(guī)定承擔責任；其次，因為廣告經(jīng)營者作為廣告行業(yè)的“業(yè)內人士”，是專門經(jīng)營廣告業(yè)務的企業(yè)，具有“因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務”，屬于前述“社會活動安全注意義務”，所以即使不構成“明知”，廣告經(jīng)營者也可能因對廣告作品負有審查的“作為”義務，而須承擔相應的侵權責任。
2.3 廣告者的責任
《廣告法》第2條規(guī)定，廣告者“是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織”。對于廣告者否應對侵權廣告承擔責任的問題，分歧是明顯的?！妒澜绨鏅喙s》第6條規(guī)定：“本公約所用'出版'一詞，系指以有形形式復制，并向公眾發(fā)行的能夠閱讀或可看到的作品復制品”；《著作權法》第57條規(guī)定：“本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發(fā)行”。由以上規(guī)定不難看出，在報紙之類的媒體上刊登廣告作品，屬于出版行為，其行為人公告者即為廣告作品的出版者。
《廣告法》第27條關于廣告者對廣告作品審查義務的規(guī)定，實際上是從保護消費者的角度出發(fā)，為廣告經(jīng)營者和廣告者設定了審查廣告內容是否虛假的義務，并不牽涉侵害他人著作權問題。
然而，無論行為人不履行哪部法律中規(guī)定的“作為”義務，都構成違法，應當承擔相應的責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定了出版者的合理注意義務。該司法解釋的規(guī)定，廣告者對于廣告作品是否侵犯他人著作權，未盡合理注意義務的，應當承擔賠償責任；如果廣告者主張自身沒有過錯，則應承擔舉證責任；即使廣告者沒有過錯，也應承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。因此，上述第二種意見根據(jù)《廣告法》第27條否定廣告者的合理注意義務，并據(jù)此判決其不承擔賠償責任，是不正確的。但這種意見的合理之處在于注意到了廣告的及時性。在報紙上廣告，與發(fā)表文學藝術、學術作品等有所不同，它具有很強的時效性。因此對于出版者合理注意義務的要求不能太高，只要對廣告經(jīng)營者進行過詢問、提醒即可。
現(xiàn)在有的報社在接受廣告業(yè)務時，首先告知廣告經(jīng)營者廣告內容必須合法，不得侵犯他人的合法權利，然后雙方簽訂協(xié)議，約定由后者對廣告內容不發(fā)生侵權提供擔保。廣告者如果有證據(jù)證明已經(jīng)能夠做到了這些，應當認為其履行了司法解釋規(guī)定的合理注意義務，據(jù)此應能免除賠償責任。
另外，司法解釋規(guī)定，出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據(jù)證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。但是報紙廣告侵犯著作權案件有其特殊性，即侵權行為不具有連續(xù)性，侵權廣告隨報紙按日期分次刊登，一般不再版。即使是接連刊登，也是若干個侵權行為的集合，并非一個侵權行為的延續(xù)。換言之，如果在訴訟時侵權行為已經(jīng)停止了，就不宜判決出版者承擔“停止侵害”責任。
3 諸侵權人是否構成共同侵權
《民法通則》第130條規(guī)定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，但對于何種情形才構成共同侵權，并無明確的規(guī)定。由于法律規(guī)范具體內容的缺陷以及我國共同侵權理論的缺失，加之知識產(chǎn)權案件的特殊性，司法實踐在法律適用上存在差異。在侵權行為法上，對判定共同侵權的標準存在“主觀說”與“客觀說”的爭議。“主觀說”認為諸侵權人間須有意思聯(lián)絡及行為分擔；“客觀說”認為只要諸侵權人的行為客觀上發(fā)生同一結果，即應成立共同侵權行為，其主觀上有無意思聯(lián)絡，在所不問。
3.1 根據(jù)共同過錯判定共同侵權
對共同侵權行為中“共同”的含義，我國的學理和司法實踐普遍采納或者承認“主觀說”中的“共同過錯說”。王利明教授認為，“共同侵權行為中的共同過錯既包括共同故意也包括共同過失”。據(jù)此，應當承擔賠償責任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者如果具有主觀上的共同過失，則構成共同侵權。
在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，認定諸侵權人具有共同過失是比較困難的。由于如何界定“共同過失”的概念，只有學術觀點，并無法律依據(jù)，使得認定具有過失容易，認定共同過失困難。在傳統(tǒng)民法理論和德、日等國的立法上，共同過錯僅意味著意思聯(lián)絡，但在目前我國內地主流學術觀點和司法實踐普遍傾向于共同過錯包括共同過失的情況下，應當根據(jù)這些學術觀點界定何為共同過失。王利明教授認為：“所謂共同過失，應當是指各個行為人對結果的發(fā)生都已經(jīng)預見或者應當預見。……他們都認識到某種損害后果會發(fā)生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”?；?，只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。
無論是自行設計廣告作品的廣告主，還是專業(yè)經(jīng)營廣告業(yè)務的廣告商，作為廣告作品的制作者，必須且有條件自行制作廣告所需攝影、繪畫等作品，或者向權利人支付報酬而使用其作品，若未經(jīng)許可使用他人享有著作權的攝影作品，則在主觀上應當是故意的。未經(jīng)權利人許可向廣告經(jīng)營者提供他人享有著作權的圖片資料的廣告主，要么是剽竊，要么是放任，均屬故意；廣告經(jīng)營者只有在廣告創(chuàng)意或者圖片資料由廣告主提供，或者僅為他人提供服務時，才因不履行專業(yè)審查義務而屬過失侵權：除非有證據(jù)證明屬于故意，負有合理注意義務的廣告者未盡“作為”義務，一般屬于過失。
王利明教授指出：“原則上，共同過錯通常是指數(shù)個行為人的行為或者為共同故意，或者如果諸侵權人中有的是故意，有的是過失，那么也不宜認定他們具有共同過錯”。因此，在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者有的故意、有的過失實施了侵權行為的情況下，不應認定其因具有共同過錯而構成共同侵權。
3.2 不具有共同過錯是否構成共同侵權
最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在承認共同過錯致人損害構成共同侵權的同時，用“客觀說”，并創(chuàng)造了“直接結合”與“間接結合”這一對概念。該解釋第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當按照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任?！浞謩e實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任”。簡言之，諸侵權人的行為造成同一損害后果，屬直接結合則構成共同侵權，屬間接結合則不構成共同侵權。
筆者認為，在審理廣告侵害攝影作品著作權案件的實踐中，不宜以“直接結合”與“間接結合”的標準判定共同侵權。主要原因有二：第一，知識產(chǎn)權案件的特殊性決定了對于“直接結合”與“間接結合”的區(qū)分與界定更加困難。比如我們所討論的這類案件，侵害行為肯定不具有“時空同一性”，是否就可以斷言侵害行為肯定不屬于“直接結合”了呢?這在實踐中不好把握；第二，“直接結合”與“間接結合”理論與“共同過失”理論相矛盾，不能同時并用。對于辦案法官來講，“共同過失”的概念就不易把握，很可能出現(xiàn)理解不一致的情況。就筆者對“共同過失”概念的理解，只要諸侵權人均具有過失，且其行為造成了對權利人的同一損害后果，就應認定他們具有共同過失。這樣一來，就不存在“雖無共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”的情況了。
因此，處理此類案件，在諸當事人均實施了侵權行為但不具有共同過錯的情況下，不宜認定共同侵權并判決其承擔連帶賠償責任。
參考文獻
一、未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力
對于未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力,我國實踐和理論對此問題有不同觀點。第一種觀點認為,此類競業(yè)限制條款屬于無效條款。理由主要有:一是未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款顯失公平,應當認定無效;[1]二是根據(jù)《勞動合同法》第26條之規(guī)定,即用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的,勞動合同無效。對于未約定競業(yè)限制補償?shù)膮f(xié)議,應當參照上述法律規(guī)定認定其無效,以保護勞動者的就業(yè)權和生存權。[2]第二種觀點則認為,未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款對勞動者不發(fā)生效力。例如,江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見(2009)》(蘇高法審委【2009】47號 )第13條規(guī)定 :用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償,或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的,該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款,但用人單位未按約支付經(jīng)濟補償,勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?應予支持。雙方?jīng)]有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準,勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準補足的,應予支持。用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款,勞動者請求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟補償?shù)?不予支持。第三種觀點則認為,未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款應當認定為有效。[3]主要理由在于,認定此類競業(yè)限制條款無效,不利于建立正常有序的市場秩序、保護用人單位的合法權益;認定此類合同有效并同時保證勞動者的競業(yè)補償請求權,可以有效平衡勞資雙方的權益;認定此類競業(yè)限制條款無效不符合《勞動合同法》第23條及《合同法》關于合同無效的規(guī)定。[4]
《司法解釋(四)》第6條對此作了規(guī)定,認為未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款不宜認定為無效。不主張無效的主要原因,更多的是考慮到如果認定此類條款無效,而勞動者又履行了競業(yè)限制,則勞動者的權利基礎反而喪失了,并不利于保護勞動者合法權益。競業(yè)限制所限制的是勞動者的勞動權利,而勞動權利又是勞動者生存的依賴。認定競業(yè)限制無效,雖然從法理上可以言之有物,但實踐效果上未必真能起到保護勞動者的作用。因此,《司法解釋(四)》可以說是在理想與現(xiàn)實之間作出了艱難選擇,勞動者履行了競業(yè)限制義務的,即可向用人單位主張經(jīng)濟補償,即確認未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款的效力。
二、未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制糾紛如何處理
前面已經(jīng)提到,未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議仍然有效,對用人單位和勞動者均具有約束力。在此前提下,對相關案件應如何處理,實踐中還是存在模糊的地方,筆者認為,應當區(qū)分不同情況,分別討論。第一種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付,但勞動者依約履行了競業(yè)限制義務的,勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金,人民法院應予支持勞動者的訴求?！端痉ń忉?四)》第6條即是專門針對此種情形設立的規(guī)定。
第二種情形,雖然未約定經(jīng)濟補償金,但用人單位實際上按照不低于《司法解釋(四)》所規(guī)定的平均工資的30%或以上標準按月支付了經(jīng)濟補償金,如果用人單位請求勞動者履行競業(yè)限制義務,或者請求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約責任的,人民法院應予支持。
第三種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付,勞動者未解除競業(yè)限制條款且違反了競業(yè)限制義務,用人單位請求勞動者承擔違約責任的,人民法院應當支持。盡管雙方當事人未明確約定經(jīng)濟補償金,但依據(jù)前文所述理由和《司法解釋(四)》的相規(guī)定,經(jīng)濟補償金是合同內容的一部分,由于用人單位未實際支付,也存在違約行為,應承擔相應的違約責任,勞動者同時請求用人單位給付經(jīng)濟補償金的,也應予以支持。另外,根據(jù)《司法解釋(四)》第10條的規(guī)定,用人單位還可同時請求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。對于此種情形,能否支持勞動者以履行抗辯權(先履行抗辯權或同時履行抗辯權)為理由拒絕履行競業(yè)限制義務或免除其違約責任的主張?[5]筆者認為,該主張不應得到支持。主要理由在于,雖然此種競業(yè)限制條款有效的邏輯結論應當是當事人享有履行抗辯權,但是競業(yè)限制義務自身特征不宜適用。競業(yè)限制義務是一種不作為義務,勞動者以履行抗辯權為理由而拒絕履行競業(yè)限制義務的后果即勞動者有權利用其掌握的前用人單位的商業(yè)秘密,勞動者一旦利用該商業(yè)秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,會造成用人單位商業(yè)秘密的完全公開化。所以,支持勞動者的履行抗辯權會導致競業(yè)限制條款的目的難以實現(xiàn)。需要進一步討論的問題是,如果勞動者未解除合同,且未遵守競業(yè)限制義務,例如勞動者到與用人單位具有競爭關系的其他用人單位就職,用人單位還應否支付勞動者再就業(yè)之后的經(jīng)濟補償金?筆者認為,就此期間內的經(jīng)濟補償金,用人單位無需支付,原因仍然是競業(yè)禁止義務的特征所決定的。因為一旦勞動者違反競業(yè)禁止義務,這種違約行為即難以通過其他形式補正(例如繼續(xù)履行),違反該義務期間的經(jīng)濟補償金給付顯然不能獲得相應的對價,這與積極的作為義務的履行存在不同。因此,用人單位就此期間的支付經(jīng)濟補償金 給付義務也應消滅。
第四種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付,勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金,用人單位明確表示拒絕的,此時勞動者有權解除合同。在實踐中,此種解除合同的意思表示的形式宜從寬解釋,明確的意思表示固然發(fā)生解除合同的效果,以其行為表示解除合同的,也應視為解除合同的形式。
第五種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付且達到3個月期限,勞動者解除競業(yè)限制條款的,應當類推適用《司法解釋(四)》第8條的規(guī)定,確認勞動者解除競業(yè)限制條款的效力。但在競業(yè)限制條款解除前,勞動者仍應承擔違反競業(yè)限制義務的違約責任、用人單位仍應承擔給付經(jīng)濟補償金的違約責任,合同的解除不免除已經(jīng)產(chǎn)生的違約責任。
三、用人單位未支付經(jīng)濟補償,競業(yè)限制條款效力如何認定
實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)部分用人單位與勞動者雖然約定了與競業(yè)限制相關的經(jīng)濟補償,但在具體給付時出現(xiàn)延期甚至拒絕向勞動者給付經(jīng)濟補償?shù)那闆r。關于在用人單位不按約定支付經(jīng)濟補償情況下,勞動者是否有權不再遵守競業(yè)限制協(xié)議方式以維護自身合法權益的問題,觀點不一。第一種觀點認為,在用人單位拖延支付經(jīng)濟補償情況下,勞動者一般不得單方解除競業(yè)限制約定條款。其主要理由是從金額上來看,勞動者個人未獲得的經(jīng)濟補償金額與用人單位可能因勞動者不遵守競業(yè)限制約定而遭受的損失金額相比,是一個很小的數(shù)額,故有必要保護相對較大的利益。至于被拖欠的經(jīng)濟補償,勞動者則可通過要求用人單位限期支付并加算相應利息的方式解決。第二種觀點則認為,只要用人單位有拖欠競業(yè)限制相關經(jīng)濟補償?shù)男袨?勞動者就可以隨時單方解除競業(yè)限制條款對其的約束。其主要理據(jù)是,勞動關系中用人單位一般處于優(yōu)勢地位,其與勞動者簽訂的有關協(xié)議雖表面形式平等,但實質卻不利于處于弱勢地位的勞動者一方。故從傾斜保護勞動者合法權益的勞動立法理念出發(fā),應賦予勞動者在用人單位有違約行為時就有解除競業(yè)限制約定的權利。第三種觀點折中了上述兩種觀點,認為只有在用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償?shù)牧x務,經(jīng)勞動者催告后在合理期限內仍未履行時,勞動者才可單方解除競業(yè)限制約定。其主要理由有二:一是,應賦予勞動者單方解除權以彰顯勞動立法對作為弱勢一方的勞動者的尊重;二是,不能因對勞動者合法權益的傾斜保護而過分削弱合同嚴守原則。只有在用人單位拖欠經(jīng)濟補償?shù)倪`約行為達到一定程度,勞動者才可以解除競業(yè)限制約定條款。
分析上述三種觀點,前兩種都比較絕對,過于考慮了一方當事人的利益,而第三種觀點則兼顧了雙方當事人的利益訴求,相對符合司法實踐的需求。但該觀點也存在一定缺陷,主要表現(xiàn)為如下。首先,沒有區(qū)分用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償義務的不同原因,實踐中,已經(jīng)出現(xiàn)勞動者為了規(guī)避競業(yè)限制,故意注銷自己銀行帳號或者卡號,使用人單位無法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?。此時,如果支持勞動者請求解除競業(yè)限制約定,對用人單位顯屬不公。其次,沒有確定合理期限的具體時間,不方便實務操作,合理期限的具體時間雖屬法院自由裁量權范疇,但由于各地裁量標準不一,容易出現(xiàn)同案不同判的情況。再次,勞動者請求解除競業(yè)限制的對象不確定,勞動者被拖欠經(jīng)濟補償后,究竟是向用人單位還是法院請求解除競業(yè)限制約定并不明確。有鑒于此,《司法解釋(四)》在第三種觀點的基礎上,對經(jīng)濟補償未給付的原因、用人單位拖延支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w時間、勞動者請求解除的對象等做了進一步細化的規(guī)定,最終確定:當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償,勞動合同解除或者終止后,因用人單位的原因導致3個月未支付經(jīng)濟補償,勞動者請求解除競業(yè)限制約定的,人民法院應予支持。該司法解釋并未直接規(guī)定未支付經(jīng)濟補償時競業(yè)限制條款的效力的問題,而是賦予勞動者解除競業(yè)限制條款的權利。
在競業(yè)限制約定中,勞動者的競業(yè)限制義務與用人單位的經(jīng)濟補償義務形成對待給付關系。如果用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償,即已構成違反其在競業(yè)限制約定中承諾的主要義務,屬于違約行為,應承擔違約責任,當無疑義。但司法實務中,用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w情形比較復雜:有的表現(xiàn)為用人單位雖按月支付經(jīng)濟補償,但支付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額少于競業(yè)限制約定;有的表現(xiàn)為用人單位連續(xù)幾個月都不支付經(jīng)濟補償;有的則表現(xiàn)為用人單位不嚴格按月支付經(jīng)濟補償,而是采用時斷時續(xù)“間歇性”方式支付經(jīng)濟補償;有的則表現(xiàn)為用人單位以在職期間工資構成中已包括經(jīng)濟補償為由,不再向勞動者支付離職后經(jīng)濟補償?shù)鹊?。以上情?究竟哪些可以作為支持勞動者解除競業(yè)限制約定的理由在實務中素有爭議。一種觀點認為,從保護勞動者生存權和就業(yè)權角度出發(fā),只要用人單位有違約行為,就可支持勞動者解除競業(yè)限制約定的請求;另一種觀點認為,在保護勞動者合法權益的同時,也應尊重用人單位的商業(yè)利益,在兩者之間作適當平衡。故不能因用人單位輕微違約行為而支持勞動者解除競業(yè)限制約定的主張。
筆者原則上贊成第二種觀點,但應對用人單位的違約行為作出一個可供掌握的標準,以3個月作為區(qū)分用人單位違約行為是否足以嚴重到讓勞動者有權解除競業(yè)限制約定的臨界點。關于對“3個月未支付經(jīng)濟補償”的理解可從以下幾個方面把握。
第一,3個月應從勞動合同解除或終止之日起開始起算。司法實踐中,部分競業(yè)限制條款并未約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間從勞動合同解除或終止之日起,而是約定了其他時間。例如,約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)拈_始時間為勞動合同期滿不再續(xù)約之日起,又如在職期間在每月工資之外額外支付經(jīng)濟補償?shù)?。對競業(yè)限制條款中有關經(jīng)濟補償給付時間的其他約定,應如何處理,各地做法不一。有的法院從尊重當事人意思自治出發(fā),依據(jù)競業(yè)限制條款的約定確定用人單位給付經(jīng)濟補償?shù)臅r間起點;有的法院則依據(jù)《勞動合同法》第23條,認為經(jīng)濟補償從解除或終止勞動合同開始計算為強制性規(guī)定,競業(yè)限制條款中有關起算時間的不同約定均違反了該強制性規(guī)定而無效。
筆者認為,《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定的是用人單位可以約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。這里用的“可以”一詞事實上已經(jīng)否決了該條款為強制性規(guī)定的結論。那么這是不是意味著用人單位可以與勞動者任意約定支付經(jīng)濟補償?shù)钠鹚銜r間呢?答案是否定的。經(jīng)濟補償是勞動者遵守競業(yè)限制約定的應有回報,只要勞動者遵守了競業(yè)限制約定,用人單位就應及時支付經(jīng)濟補償以彌補勞動者的收入損失,避免造成勞動者生活水平的顯著下降。如果支持經(jīng)濟補償從勞動合同到期之日開始起算,那么會有一種情形,即勞動者或用人單位提前解除或終止勞動合同的,在解除或終止之日與勞動合同到期之日之間會有一段時間,在這一時間段內,會造成勞動者遵守了競業(yè)限制約定反而卻得不到相應補償?shù)牟还蠊?。因?應當正視勞動關系的實質不平等性,從平衡雙方當事人權利義務出發(fā),類推適用《勞動合同法》第26條之規(guī)定,以用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利為由,認定競業(yè)限制條款中關于經(jīng)濟補償其他起算時間的約定無效。進而,將3個月確定為從勞動合同解除或終止之日起開始起算。
第二,“3個月未支付經(jīng)濟補償” 中的3個月不僅指用人單位連續(xù)3個月不支付經(jīng)濟補償,還包括用人單位時斷時續(xù)不支付經(jīng)濟補償,但累計滿3個月。
四、用人單位違法解除勞動合同,該解除行為對競業(yè)限制協(xié)議是否產(chǎn)生效力
對該問題,我國學界和實務界存在不同觀點。從國外的司法實踐看,也存在不同的作法。英國判例長期以來就明確,雇主解除勞動合同,不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款。上議院在1908年12月14日的一個判決中認為,當雇主無視勞動合同解雇雇員時,雇員有權不再履行該勞動合同中的任何義務。以后的判例又進一步指出,即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定,也不得執(zhí)行。法國判例最初的態(tài)度與英國的一致,但到了1970年生了轉變。法國最高法院在1974年1月24日 的一個判決中認為,在勞動合同或集體合同沒有明文規(guī)定的情況下,即使是不正當解雇,雇員也要履行非競爭條款。這就是說,只有兩種例外情況可以不履行:一是當事人書面約定不履行;二是集體合同中規(guī)定了不履行。法國的上述做法與英國判例的觀點正好相反。對這一判決,法國學術界存在爭論。贊同者認為,雇主濫用解雇權與非競爭條款的效力是兩回事,前者是違反法律的行為,而后者則是信守諾言的行為,前者的出現(xiàn)并不能導致后者的消失。反對者則認為,合同的履行必須堅持誠實信用原則,雇主任意撕毀合同就是不講誠實信用的表現(xiàn),因而他也應失去在該條款上的債權,要求因雇主過錯而丟掉工作的勞動者繼續(xù)履行非競爭條款有失公正。[6]
對此問題,我國學界持贊成用人單位違法解除勞動合同導致競業(yè)限制條款無效觀點的認為,應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為取舍依據(jù),優(yōu)先保護勞動者的就業(yè)權利。主要理由是:首先,勞動者的另行擇業(yè)是非預見性的、非自愿的和被動的,與合同到期終止或勞動者主動選擇辭職不同。如果用人單位濫用解除權惡意解除勞動合同的,再限制勞動者在同行業(yè)就業(yè),對于勞動者而言無疑是進一步的傷害,這與《勞動合同法》以保護勞動者為主旨的立法目的相沖突。其次,在勞動合同關系的訂立和履行中,誠信原則應當?shù)玫阶袷?這是涉及以人為主體的雙務合同所必須貫徹落實的,企業(yè)沒有履行合同的約定而提前解雇了勞動者,也就無權要求勞動者履行約定義務,這也體現(xiàn)了公平原則。再次,在勞動關系中,勞動者相對企業(yè)而言總是處于弱勢地位,解雇與競爭限制直接關系到勞動者的最基本權益————勞動權、生存權,在這一問題上如果加重企業(yè)方的責任,有利于限制企業(yè)濫用解雇權,減少勞動糾紛,促進勞動關系穩(wěn)定。最后,勞動者不再負有競業(yè)限制的責任并不意味著必然導致用人單位商業(yè)秘密的泄露,勞動者不受競業(yè)限制的約束,并不是免除了勞動者的保密義務,如果勞動者因泄露商業(yè)秘密造成用人單位損失的,仍然要承擔相應的法律責任,這點在《勞動合同法》第90條已經(jīng)明確規(guī)定。在《勞動合同法》立法過程中,多數(shù)學者同意規(guī)定,企業(yè)違反法律或勞動合同規(guī)定而解除勞動合同時,競業(yè)限制條款無效。有些地方立法甚至對此已有體現(xiàn),比如,《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第19條規(guī)定,企業(yè)違反勞動合同以及提前解雇員工的,競業(yè)限制協(xié)議自動終止。[7]
筆者認為,不論是用人單位還是勞動者違法解除合同,都不必然導致競業(yè)限制的約定失效。最主要的原因在于,勞動合同解除實行的是法定制度,而競業(yè)限制實行的是約定制度,競業(yè)限制具有相對獨立性,其與解除勞動合同屬于并列關系,而非邏輯遞進關系。當用人單位違反不同的義務時,勞動者可以依據(jù)不同的法律規(guī)定獲得相應的救濟。所以,用人單位違法解除勞動合同不影響競業(yè)限制約定的有效性。正是基于此,《司法解釋(四)》第7條規(guī)定,當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償,當事人解除勞動合同時,除另有約定外,用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務,或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?人民法院應予支持。
五、司法實踐中如何認定勞動者違反競業(yè)限制約定
一般而言,用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制,主要是限定勞動者競業(yè)禁止行為、競業(yè)禁止的地域范圍和競業(yè)禁止的期限。現(xiàn)對上述三個概念簡要說明如下。
第一,關于勞動者競業(yè)禁止行為?！秳趧雍贤ā返?4條第2款明確規(guī)定,競業(yè)限制約定中可以禁止的勞動者行為是,到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。除此之外,《勞動合同法》沒有規(guī)定其他競業(yè)限制行為。但從切實保護用人單位合法權益出發(fā),為防止勞動者打球,可考慮對該條中“同類”二字擴大解釋為“同類、相似、相關聯(lián)”,以盡可能周延競業(yè)限制的保護范圍。由此,如果勞動者實施了某些第24條明確規(guī)定之外的行為,仍然可能構成違反競業(yè)限制義務,需要承擔違約責任。
第二,關于競業(yè)禁止的地域范圍。競業(yè)限制地域范圍依據(jù)用人單位經(jīng)營事業(yè)之影響力確定,一般情況下,非全國范圍之事業(yè)發(fā)展,不宜約定全國范圍內之競業(yè)禁止協(xié)議。對于掌握特有商業(yè)秘密,有特別技能員工約定的競業(yè)禁止地域范圍可以寬泛一點;但對于一般技能勞動者,則不一定約定范圍過寬之地域限制,本身其就業(yè)能力很有限,如果約定地域較廣之競業(yè)禁止對其不盡合理。[8]因此,應當從用人單位的業(yè)務地域范圍作為主要參考,協(xié)商確定競業(yè)限制的地域。但是,對于約定地域范圍過于寬泛,人民法院不應當通過判決的方式予以調整。這是因為,雖然在邏輯上法院可以采取適當合理化的方式來判決調整,但這種作法看似有合理性,事實動作上的結果卻剛好相反。第一,法院不能脫離商業(yè)判斷規(guī)則的約束,擅自調整經(jīng)營規(guī)則。第二,競業(yè)禁止合同條款制定者是用人單位一方,其當然希望條款能夠有效執(zhí)行,而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規(guī)則,則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執(zhí)行,勢必盡可能地接近一般認為合理的范圍內,甚至比一般公認的合理范圍還要合理,以確保條款在任何情況下都能經(jīng)得起命題是以否的檢視。由此以來,勞動者所受束縛也會達到最低,可謂實現(xiàn)勞資雙贏。[9]
第三,關于勞動者在職期間的競業(yè)禁止。約定競業(yè)限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少,因此,該限制在實現(xiàn)確保用人單位利益目的的同時,應有一定期限的約束?！秳趧雍贤ā返?4條第2款規(guī)定了競業(yè)限制期限最高為2年,具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看,并不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制。由于在職期間,勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業(yè)限制有所減少,故對在職期間的競業(yè)限制,應當尊重當事人之間的約定。實際上,對于公司的董事、監(jiān)事等高管人員,《公司法》就規(guī)定了上述人員負有對公司的忠實義務,不得從事與公司有競爭的業(yè)務。
另外,實踐中還應注意,勞動者違反競業(yè)限制約定強調的是勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為,而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此,從舉證角度而言,用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為即可,至于是否造成用人單位的具體損害,則不必舉證。
六、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后,是否還應履行競業(yè)限制義務
關于勞動者是否承擔違約金責任問題,《勞動合同法》第23條第2款已經(jīng)明確規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后,是否還支持用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務,《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態(tài)的立法現(xiàn)狀直接導致了司法實務中產(chǎn)生了理解分歧。對于勞動者是否應繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的不同觀點。
一種觀點認為,競業(yè)限制約定與商事合同雖有區(qū)別,但亦有共性,故對違反競業(yè)限制約定的情形可參照適用商事合同的規(guī)定。在商事合同案件中,違約金的約定具有補償性,當一方存在違約情形時,通常是由違約方承擔違約金賠償責任后,守約方因違約行為所受損失已得到補償。進而,違約方的合同義務即告解除。只有在極少數(shù)情況下,違約方才向守約方承擔違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責任。具體到競業(yè)限制約定中,一旦勞動者違反競業(yè)限制約定,用人單位的商業(yè)秘密等保密事項即已泄露,一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補,故競業(yè)限制約定已無存在意義。相應地,勞動者客觀上也沒必要繼續(xù)履行該競業(yè)限制義務。
另一種觀點則認為,違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為,并不因此替代了合同義務的履行。也即,違約方仍要繼續(xù)履行合同約定義務。具體到競業(yè)限制約定中,當勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時,勞動者在因違反競業(yè)限制約定而支付違約金后,仍應繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。否則,有損用人單位的市場競爭地位,甚至會導致變相鼓勵不正當競爭的結果。
對于勞動者違反競業(yè)限制義務的責任,綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規(guī)定,主要有兩種,一是雙方約定了違約金的,勞動者違反競業(yè)限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金;二是勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。一般認為,用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔賠償責任。有些地方對這一問題作了一定探索,但并未直接作出明確規(guī)定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用、若干問題的指導意見》第26條第2款規(guī)定,用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的,人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調整。這一規(guī)定與我國《合同法》中對于違約責任的相關規(guī)定精神基本相同。
《司法解釋(四)》第10條規(guī)定 ,勞動者違反競業(yè)限制約定,向用人單位支付違約金后,用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的,人民法院應予支持。從上述司法解釋的規(guī)定來看,勞動者違反競業(yè)限制約定,向用人單位支付違約金后,繼續(xù)違反競業(yè)限制義務,用人單位仍然還可以要求賠償,即勞動者的競業(yè)限制義務并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規(guī)定,主要考慮到勞動者先行違約,且用人單位維護其知識產(chǎn)權的合理需要,從平衡二者利益的角度作出來的,這既有利于保障當事人的合法權益,也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔連帶責任的處理！
司法實踐中,多數(shù)因違反競業(yè)限制約定引發(fā)的糾紛都與勞動者在競業(yè)限制期間到同行業(yè)或類似行業(yè)的新用人單位就業(yè)有關。此時,作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關系為由,將其列為共同被告,要求其與勞動者一起對原用人單位承擔連帶責任。對此應如何處理,實務中素有爭議。第一種觀點認為,根據(jù)合同相對性原則,既然新用人單位不是競業(yè)限制約定中的訂約一方,自然不受競業(yè)限制約定的約束,故不能支持用人單位要求其承擔連帶責任的主張。另一種觀點認為,當新用人單位明知勞動者有競業(yè)限制義務仍與其建立勞動關系,損害用人單位的利益,主觀上存在過錯,與勞動者一起構成共同侵權,應與勞動者承擔連帶責任。第三種觀點認為,既然《勞動合同法》第91條已經(jīng)規(guī)定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任,那么依此類推,在負有競業(yè)限制義務的勞動者已經(jīng)解除或終止勞動合同后,新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的,也應承擔連帶賠償責任。
筆者認為,勞動者解除或終止勞動合同后,違反競業(yè)限制約定到與原用人單位有競爭關系的新用人單位工作時,新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔連帶賠償責任問題,需要區(qū)分情況對待。第一,如果原用人單位以勞動者違反競業(yè)限制約定為由,主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔連帶責任時,其顯然主張的是違約之訴。此時,由于新用人單位并非競業(yè)限制約定的訂約方,不受該約定的約束,自然也就不存在承擔違約責任的可能,故應判決駁回原用人單位對新用人單位承擔違約責任的主張。第二,如果原用人單位以新用人單位與勞動者構成共同侵權為由,主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔連帶責任,則應具體考察其請求權基礎。顯然,首先應排除《勞動合同法》第90條的適用,因為本條規(guī)范的是違約之訴而非侵權之訴。其次,應排除《勞動合同法》第91條的適用,理由是兩者規(guī)范對象不同?！秳趧雍贤ā返?1條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,而本條所指的勞動者是已經(jīng)解除或終止勞動合同的勞動者。事實上,就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權行為,現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業(yè)限制約定,泄露相關商業(yè)秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優(yōu)勢的需要,在明知勞動者還在競業(yè)限制期限內的情況下,仍將其招用至該單位。對此,實務中更多地應當適用《侵權責任法》和《反不正當競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題,在此不再贅述。
八、競業(yè)限制爭議是否必須經(jīng)仲裁前置程序
根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》的規(guī)定,因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議屬于勞動爭議,應執(zhí)行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業(yè)限制義務的履行發(fā)生爭議,如用人單位要求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約金,此屬于典型的勞動爭議,應先向勞動仲裁機構申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業(yè)限制義務的同時侵犯公司商業(yè)秘密,給企業(yè)造成重大損失為由提訟,則此時競業(yè)限制條款可以作為一個獨立的商業(yè)秘密保護措施而存在,而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業(yè)秘密侵權糾紛,其不受勞動仲裁前置程序的限制,用人單位可以獨立進行民事。因此,對勞動者違反競業(yè)限制義務同時侵犯商業(yè)秘密的,用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權,既可以申請仲裁,也可以直接訴訟,這取決于用人單位提訟的訴因、依據(jù)和理由。
(作者單位:最高人民法院)
注釋:
[1]周宏峰:“未給予經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制約定是否有效”,載《中國社會保障》2007年第11期。
[2]王林清:“競業(yè)限制司法實務問題研 究”,載《人民司 法·應用》2011年第17期;臧云霄:“淺談競 業(yè)禁止條款的效 力及糾紛的管轄”,載《中國勞動》2003年第12期。在“王云飛訴施耐德電氣(中國)投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案”中,江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院即以“未約定給予勞動者競業(yè)禁止經(jīng)濟補償,或者約定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償數(shù)額過低、不符合相關規(guī)定的,該競業(yè)禁止條款對勞動者不具有約束力”為理由認定該條款無效。該案例載《最高人民法院公報》2009年第11期。
[3]桂菊平:“競業(yè)禁止若干法律問題研究”,載《法商研究》2001年第1期。司法實踐中也有支持此種觀點的。例如,上海市高級人民法院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》(滬高法【2009】73號)第13條:“擬定當事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理。勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務,但未約定是否向勞動者支付補償金,或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的,基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示,可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的,雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商;協(xié)商不能達成一致的,用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達成一致的,限制期限最長不得超過兩年?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第38條:“擬定用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款,但未就補償費的給付或具體給付標準進行 約定,不應據(jù)此認定競業(yè)限制條款無效,雙方在勞動關系存續(xù)期間或在解除、終止勞動合同時,可以通過協(xié)商予以補救,經(jīng)協(xié)商不能達成一致的,可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%確定補償費數(shù)額。用人單位明確表示不支付補償費的,競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的,應由雙方協(xié)商確定,經(jīng)協(xié)商不能達成一致的,限制期最長不得超過兩年?！?/p>
[4]朱軍:“未約定經(jīng)濟補償對離職競業(yè)禁止協(xié)議效力的影響——基于離職競業(yè)禁止案例的整理與研究”,載《華東政法大學學報》2012年第1期。
[5]《合同法》第66條、第67條。通說認為,履行抗辯權的行使具有免除權利人違約責任的效果。參見崔建遠主編:《合同法》(第4版),法律出版社2007年版,第131頁。
[6]鄭愛青:“從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務與競業(yè)限制條款”,載《法學家》2006年第2期。
[7]王林清:“競業(yè)限制司法實務問題研究”,載《人民司法·應用》2011年第17期。
一、成都市霧霾現(xiàn)狀及原因分析
1、成都市霧霾情況嚴峻
霧霾是對大氣中含量超標的各種懸浮顆粒物的籠統(tǒng)稱呼。其中PM2.5危害最大，它本身就是具有很大毒性的物質，且可以被吸入肺部的深處，又能長時間的停留在空氣中，被認為是造成霧霾天氣的罪魁禍首。嚴重的霧霾天氣會對人體健康產(chǎn)生巨大的危害，也會對正常的生產(chǎn)活動造成嚴重影響，特別是交通運輸會受到持續(xù)的影響，原因是普通的霧氣會短時間內消散，而霧霾天氣可以持續(xù)很久，讓人無計可施。2013年10月份，成都市空氣質量達標天數(shù)比例為25.81%，超標天數(shù)比例為74.19%。其中輕度污染占45.16%，中度污染占19.35%，重度污染占9.68%。2003年全年，成都市首要污染物PM2.5年均濃度達96微克/立方米，超標1.75倍;pm10年均濃度150微克/立方米，超標1.14倍，在全國31個省會城市中排名倒數(shù)第八位。
2、成都市霧霾形成的原因分析
霧霾污染本質上屬于大氣氣溶膠污染中的細粒子污染，主要原因是大氣污染與一定的地理環(huán)境、城市布局、工業(yè)結構等自然與人為因素疊加造成的嚴重細粒子污染現(xiàn)象，特定的環(huán)境條件促使這種污染類型的形成。毫無例外，成都市霧霾污染的形成有著深刻的地理環(huán)境與人為活動的原因。
(1)自然因素
成都市居于四川盆地的底部，為霧霾的形成提供了有利的地形條件，很容易出現(xiàn)大氣逆溫和靜風現(xiàn)象。大氣逆溫現(xiàn)象就是空氣的垂直方向的流通運動受阻，無法正常進行上下層空氣的對流，這種大氣結構是空氣污染的溫床。加上空氣水平方向的流通運動受到了限制而產(chǎn)生的靜風現(xiàn)象，使得空氣中的煙塵、水汽凝結物等不易在水平方向上擴散。因此，這兩種穩(wěn)定的大氣結構無法稀釋掉過多的污染物，當污染物的濃度會逐漸上升，超出了大氣環(huán)境的容量，最終形成霧霾污染。
(2)人為活動因素
①城市熱島效應
作為西部區(qū)域經(jīng)濟中心的成都，城市規(guī)模十分龐大，人們密集的生活生產(chǎn)活動產(chǎn)生了大量的熱量，造就了成都的熱島效應。熱島效應使得成都市區(qū)溫度較高，提高了成都市大氣逆溫形成的概率，使得空氣中的污染物不能及時的擴散出，持續(xù)的累積，在大氣逆溫現(xiàn)象條件下，霧霾就不可避免地產(chǎn)生了。
②機動車尾氣
城市機動車尾氣對霧霾天氣的形成有著很大的作用。柴油車、汽油車尾氣排放的氮氧化物、碳氫化合物、氮氧化物等，在陽光紫外線的照射下會產(chǎn)生光化學煙霧，使大氣渾濁，形成灰霾。在成都市的產(chǎn)業(yè)結構中，熱電、鋼鐵都是以煤為主，機動車尾氣加重與揚塵污染也是影響空氣質量的重要因素。截至2014年，成都市機動車保有量已經(jīng)突破340萬輛。10年間增加了近9倍，因此機動車尾氣排放量的增加對霧霾形成的“貢獻”率增加。
③煤炭的消耗
煤炭的燃燒會產(chǎn)生的大量的二氧化硫、煙塵和一氧化碳等污染物，排放到空氣中直接降低了空氣質量，污染物越多形成霧霾天氣的概率就越大。以2012年為例，成都市全社會煤炭消費量為895.19萬噸標煤，燃煤占全部能源消費的比例仍高達25%以上。盡管成都市冬季不用燃煤供暖，但成都市產(chǎn)業(yè)結構中的熱電、鋼鐵、建材都是以煤為主，燃煤是成都市大氣污染的重要要來源。
④揚塵及秸稈燃燒
揚塵大量排放會直接貢獻大量的致霾因子，它主要是人們在進行基礎建設時產(chǎn)生的。如果工程量小，排放的揚塵尚在大氣環(huán)境的自凈能力之內，空氣質量不會受到嚴重影響;反之，會造成空氣污染，甚至引發(fā)霧霾天氣。成都市有些單位為了降低成本，不按規(guī)定施工，導致?lián)P塵排放量較大。而且秋收季節(jié)，成都市周邊地區(qū)都會有秸稈焚燒現(xiàn)象，污染物會輸入到成都上空，碰上大氣逆溫和靜風，積聚的污染物會最終導致霧霾。
二、成都市霧霾防治的法律規(guī)制
1、制定霧霾防治的相關法律
在協(xié)調發(fā)展原則、預防原則、公眾參與原則等這些原則指導之下制定的法律才能夠更加科學，為成都市長期治理霧霾并形成良好的治霾機制提供正確的法律支持。
(1)制定治理霧霾污染的地方性法規(guī)
①修改和完善成都市霧霾治理的綜合性法規(guī)
成都市有關治理霧霾等類型的大氣污染的法律比較龐雜，所制定的方案也不盡統(tǒng)一，成都市政府的規(guī)章《成都市大氣污染防治管理規(guī)定》是位階最高的，該規(guī)章于2008年頒布，雖然在實施過程中取得了一定成果，但仍無法扭轉成都市霧霾污染狀況日趨嚴峻事實，而且新的《環(huán)境保護法》頒布之后，有關大氣污染的法律制度也作了相應的變化，成都市應當作出相應調整。現(xiàn)行的《成都市大氣污染防治管理規(guī)定》只對機動車排氣污染、燃煤污染等進行了簡單規(guī)定，沒有對揚塵污染和秸稈燃燒污染進行規(guī)定。應當設專章對揚塵污染、秸稈焚燒污染的進行規(guī)定，以解決以這些污染源為誘因的大氣污染問題，特別是其中的霧霾污染問題。新環(huán)保法新設定的“按日連續(xù)處罰”制度，該制度將無疑增加違法主體的成本，倒逼其停止環(huán)境違法行為。因此，應當與新修訂的《環(huán)境保護法》的法律責任設定保持一致。
②制定和完善成都市霧霾防治的單行法規(guī)
成都市在治理霧霾的過程中頒布了的一些專門針對揚塵污染防治、機動車污染防治的規(guī)范性文件，但其共同的特點是法律位階較低，削弱了法律的權威性，而且部分法律已經(jīng)制定了很多年，如《成都市城市揚塵污染防治管理暫行規(guī)定》作為成都市政府規(guī)章制定于2001年，距今已經(jīng)有十多年之久，已經(jīng)不能適應現(xiàn)在的大氣污染防治治理的要求。因此，這類法律應當與時俱進，對體例及內容進行完善。一是適用范圍要擴大，揚塵防治法規(guī)的適用應當擴展至成都市的整個行政區(qū)域內;二是工作責任設定要明確，應設定市、區(qū)(縣)主要負責人的對本區(qū)治理目標的治理責任，提高治理效果;三是依據(jù)《成都市重污染天氣應急預案(試行)》的預警級別規(guī)定相應的管理和控制揚塵的措施;四是提高處罰金額，以提高防治效果。
(2)嘗試設立低污染行駛區(qū)域
在工業(yè)污染排放量相對確定的情況下，成都市私家車數(shù)量呈現(xiàn)爆炸式增長，使得機動車尾氣污染成為導致霧霾污染的主因之一，控制機動車尾氣污染對空氣質量的影響尤為重要。設立低污染行使區(qū)的目的就是最大限度的降低私家車數(shù)量增多帶來的尾氣污染對空氣質量的影響。還可以鼓勵人們多采取公共交通出行的方式，成都地鐵和公交都在完善各自的線路，基本覆蓋成都市所轄各區(qū)域。
(3)鼓勵對城市建筑進行立體綠化
成都市巨大的城市規(guī)模容易產(chǎn)生熱島效應，進而容易導致大氣逆溫層的產(chǎn)生，提高了霧霾污染發(fā)生的概率。因此，提高城市的綠化率可以有效降低城市總體的溫度，降低城市熱島效應影響，從而降低直至消除市區(qū)及郊區(qū)污染物向市中心的積聚現(xiàn)象。并且提高城市環(huán)境對空氣污染物的自凈能力，提高其承載力。
2、提高霧霾防治的公眾參與度
(1)以多元方式公告空氣質量狀況
作為治理霧霾主體的政府應及時的向每一位成都市民空氣質量狀況，政府可以通過政府微信公眾號、政務微博、QQ以及群發(fā)短信的形式公告每日的空氣質量狀況。使公眾實時的獲知空氣質量狀況，從而提高環(huán)保意識與治理霧霾的參與意識，監(jiān)督污染空氣行為和政府治理霧霾行為。
(2)強化聽證的作用
政府在作出治理霧霾重大決策之前，應當就該決策征詢公眾意見，并舉行聽證會，以此減少政府決策的偏差率和提高公眾治理霧霾的參與度。以聽證會為基礎的有關治理霧霾的決策毫無疑問將具有更大的可執(zhí)行性，減少執(zhí)行過程的阻力，提高公眾的配合度。
(3)發(fā)揮環(huán)保非政府組織的作用
以維護環(huán)境權益為宗旨的環(huán)保非政府組織具有自治性、規(guī)范性的特點，可以凝聚更大的力量，促進霧霾污染的防治。目前，成都市的環(huán)保非政府組織主要包括兩個類型，一類是由民間自發(fā)組成的環(huán)保組織，另一類是廣大高校的各類環(huán)保社團。盡管民間自發(fā)組成的環(huán)保非政府組織、大學生環(huán)保社團可通過環(huán)保宣傳與行動提高大家的環(huán)保意識，改善我們的環(huán)境，促進政府的工作。
3、完善霧霾污染的聯(lián)防聯(lián)控制度
首先，成都市與周邊市之間應當在訂立有關秸稈燃燒禁燒區(qū)域的協(xié)定的基礎之上，和周邊各市積極進行協(xié)調，訂立更為全面的針對霧霾防治的聯(lián)防聯(lián)控文件，擴大聯(lián)防聯(lián)控的目標污染物種類。其次，加強政府內部的部門之間的聯(lián)防聯(lián)控。提高霧霾防治決策與行動的效率。對執(zhí)行部門及工作人員的考核標準進行統(tǒng)一，促進霧霾防治工作。最后，政府應當采取措施消除農民妥善處理秸稈的成本，比如可以通過稅收、財政補貼等方式鼓勵相關企業(yè)去收購秸稈，提高禁止焚燒秸稈工作的效果。
作者：鄭珊珊 來源：青春歲月 2016年10期
關鍵詞：知識產(chǎn)權；出資；適格性
知識產(chǎn)權作為一種與有形資產(chǎn)相對的無形資產(chǎn)，本身具有特殊的價值，除此，也是很多公司進行經(jīng)營的重要方式，伴隨著社會生產(chǎn)力的進步和生產(chǎn)方式的改變，知識產(chǎn)權在公司和企業(yè)運行中的作用和地位越來越凸顯，知識產(chǎn)權已經(jīng)成為非常重要的出資形式之一。但是，公司法對于有關知識產(chǎn)權出資的規(guī)定，與實踐中所需要的出資標準相差很大；對于公司或企業(yè)在知識產(chǎn)權利用中的一些基礎理論認識模糊，同時也影響了實踐中對知識產(chǎn)權的正確利用。
一、知識產(chǎn)權用于出資行為的法律性質
知識產(chǎn)權權利人通過用自己知識產(chǎn)品而獲得一些的方式主要有以下兩種方式：第一通過不轉移權利的出資方式，就是享有知識產(chǎn)權的權利擁有者自己完全享有知識產(chǎn)權的使用權；第二種是通過轉移權利的方式，就是將自己的知識產(chǎn)權使用權授權給他人。知識產(chǎn)權的權利享有者把自己的知識產(chǎn)權作為對公司和企業(yè)的出資形式，當然也是知識產(chǎn)權的利用方式，由此，這種出資行為又屬于什么性質的呢？對于這個問題，往往是知識產(chǎn)權實踐和理論界限不清的問題。轉讓知識產(chǎn)權是指知識產(chǎn)權權利人把自己的商標、專利等產(chǎn)品專屬權，通過特定的程序轉讓給公司的行為，知識產(chǎn)權轉移的法律效果，與物權的所有權轉讓的法律結果一樣，知識產(chǎn)權擁有者將此種權利轉讓過后，知識產(chǎn)權原有享有者即知識產(chǎn)權轉移人不再是此種知識產(chǎn)權的權利人，而受轉移人享有此種知識產(chǎn)權的使用權，成為新的知識產(chǎn)權主體。這種類似的法律效果產(chǎn)生的原因是以下，知識產(chǎn)權專屬權，在權利的范圍和權力大小上，與物權法中的物質權非常相似，在權利的范圍上，專屬權有以下兩個方面的權利，第一個是知識產(chǎn)權權利人對自己知識產(chǎn)品的“占有權”，第二個是知識產(chǎn)權權利人對自己產(chǎn)品的“排它權”，知識產(chǎn)權的這類“占有權”和“排它性”也和所有權的“獨占性”與“絕對性”相類似。但不一樣的是，知識產(chǎn)權專屬權根本上凸顯地表現(xiàn)在他的“排它性”，因為知識產(chǎn)權的具有無形性和流動性的特點，相對知識產(chǎn)權權利人來說，他又很難與知識產(chǎn)權所有權人一樣，通過對“物”的占有權來排除別人對“物”的占有，知識產(chǎn)權權利人不可以由對知識產(chǎn)品的占有、使用而排除他人對類似知識產(chǎn)品的占有、使用。
二、知識產(chǎn)權出資需要法律法規(guī)來進行規(guī)制
由于用知識產(chǎn)權人的知識產(chǎn)權在公司或者企業(yè)中進行出資而轉化為資金或者股份會產(chǎn)生以下幾種風險， 這種風險有以下幾種，第一由于知識產(chǎn)權出資作為公司資金自身所產(chǎn)生的風險，第二公司或企業(yè)在知識產(chǎn)權資金運營上所產(chǎn)生的風險。而知識產(chǎn)權作為公司出資的一種新形式自身也具有一些不足：首先， 用來作為資本的知識產(chǎn)權是否有權利自身的瑕疵。第一， 在法律上來講知識產(chǎn)權作為公司出資是否合法。知識產(chǎn)權出資是否具有合法性需要一些法律要件來進行證明。第二， 用來作為出資的知識產(chǎn)權是否穩(wěn)定的問題。知識產(chǎn)權具有兩個基本特征：虛擬占有性和權利能力多樣化， 所以當公司或者企業(yè)決定用此種知識產(chǎn)權作為該公司或者企業(yè)進行出資的時候需要考慮此種知識產(chǎn)權是否具有穩(wěn)定性， 即在知識產(chǎn)權使用期限內受轉移的知識產(chǎn)權是否可以得到法律上的保護。
三、 作為知識產(chǎn)權的出資主體需要適格
從公司法的角度審視， 成為知識產(chǎn)權出資額主體不應該限制于于公司的發(fā)起人。通過我國《公司法》的具體規(guī)定來看， 公司的發(fā)起人、建立者可以貨幣以外的其他物質入股 ，由此可見，我國的《公司法》完全是認同知識產(chǎn)權可以作為公司或者企業(yè)出資的主體，知識產(chǎn)權作為出資主體完全符合中國特色社會主義建設，有利于社會主義現(xiàn)代化公司建設，在經(jīng)濟上實現(xiàn)中國夢。 作者認為， 股份有限公司的發(fā)起人通常是以資金作為公司出資的主體，但資金以外的物質也應成為公司入股的主體。以知識產(chǎn)權為例， 一個強大的公司在什么時候需要需要好技術、知名品牌？并不是說只有在公司建立的時候，更重要的還在公司的存續(xù)期間， 是否引進先進的技術成果， 善于使用知名品牌來開辟市場， 這些對一個公司的生存發(fā)展具有至關重要的作用，讓我們從發(fā)展的角度來看， 公司花費大量資金來購買知識產(chǎn)權和通過知識產(chǎn)權出資相比，從長遠利益看，知識產(chǎn)權出資更有利 ，不但可以為公司節(jié)約大量的資金， 而且更加有利于知識產(chǎn)權功能的發(fā)揮。所以， 我們應該鼓勵知識產(chǎn)權在公司建立、存續(xù)期間作為出資主體。
【關鍵詞】食品安全；法律規(guī)制；問題研究
1.引言
民以食為天，人之生存和發(fā)展離不開充足的食品供應。當然，在市場經(jīng)濟的條件下，隨著人之生活水平的提高和對優(yōu)良物質生活的追求，人每天所要攝入的食物往往不再以“初級農產(chǎn)品”的形式存在，而是以“商品”的形式存在。而由“初級農產(chǎn)品”向“商品”轉化的過程，凝結了人的勞動力，同時亦需要投入一定的技術手段和機器設備。此過程提高了食品之營養(yǎng)價值，全方位滿足了人們不同的口味和營養(yǎng)需求。然而，我們亦應當看到，附著食品加工工藝的復雜化，許多新方法、新技術被適用到食品加工過程中時，食品企業(yè)為追求生產(chǎn)效率和經(jīng)濟效益的最大化，往往忽略了食品加工之原料、方法和技術的衛(wèi)生安全性問題，更有甚者為降低成本而不顧食品的安全性。此種情況下，有毒、有害、摻雜、摻假食品充斥著市場，成為關系市場平穩(wěn)發(fā)展和消費者生命健康的重大問題。例如，一段時期以內，毒牛奶、染色饅頭、地溝油、毒豆芽、牛肉膏等有毒有害食品充斥著市場，既擾亂了市場秩序，又危害消費者身體健康，從而使得相關食品企業(yè)在一段時期內成為人們口誅筆伐的對象。
基于此種情況的存在，如果防范食品衛(wèi)生安全問題的出現(xiàn)，保證居民飲食安全，成為擺在政府和社會面前的重要問題和亟需解決的緊迫任務。2003年，根據(jù)《國務院機構改革方案》，在原國家藥品監(jiān)督局的基礎上組建國家食品藥品監(jiān)督管理局，并為其配備了負責食品、保健品、化妝品的管理等職能，強化對食品企業(yè)衛(wèi)生安全的管理工作。同時，國家和相關行業(yè)協(xié)會亦制定、修改了大量的食品衛(wèi)生安全標準，通過行業(yè)自律而規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營行為，改善食品衛(wèi)生安全狀況。另外，各食品企業(yè)為適應食品衛(wèi)生安全生產(chǎn)的需要，紛紛購入先進的加工設備，引入科學的管理體系，加強對員工衛(wèi)生安全培訓，杜絕衛(wèi)生安全事故的發(fā)生。以上措施的施行，取得了一定的社會效果，食品衛(wèi)生安全事件高發(fā)勢頭得到了一定的扼制，市場秩序亦相對好轉。然而，這些措施并未從根本上改變食品衛(wèi)生安全事件頻發(fā)的現(xiàn)狀，今年曝出的“蒙?！迸Ｄ厅S曲霉毒素超標即為一例。這種情況之下，我們應當加強對食品企業(yè)安全衛(wèi)生管理問題的研究，從整個社會管理的角度識食品質量安全問題的諸多方面，探究食品質量安全問題產(chǎn)生的原因，從而尋找規(guī)避的辦法和解決的途徑。本研究之開展即是在以上背景下進行的。
2.食品安全問題理論意義
就其理論意義而言，應該說，當前對食品安全法律規(guī)制的研究是比較充分的，學者在研究的過程中也提出了具有建設性的建議和意見。本文在現(xiàn)有研究基礎上，認為食品安全法律規(guī)制最終需要通過企業(yè)履行其責任而實現(xiàn)。因此，本文以企業(yè)社會責任為切入點研究食品安全法律規(guī)制問題，將食品安全法律規(guī)制與企業(yè)社會責任結合起來，以求能得到大家的認同。
食品安全法律規(guī)制是對于市場自我調節(jié)失靈時，代表社會公共利益的政府采取措施，通過制定規(guī)范，健全監(jiān)管體制，建立相應的制度，規(guī)制主體行為，制約非法行為來干預市場，使其正常運行。本文通過對食品安全法律規(guī)制問題的研究，認為在市場經(jīng)濟條件下，作為市場主體的企業(yè)對其社會責任的履行對于解決食品安全問題而言具有積極意義。即是說，本文通過分析認為社會責任的履行是食品安全法律規(guī)制之目的得以實現(xiàn)的重要途徑。在此基礎上，本文提出了通過立法完善企業(yè)社會責任、并建立起企業(yè)社會責任履行機制的建議，這些建議對于食品問題的解決和經(jīng)濟秩序的維護是具有指導作用的。
就食品公共安全問題產(chǎn)生之原因而言，孫震、程慶嶺在其《簡析食品企業(yè)發(fā)展與衛(wèi)生監(jiān)督問題》一文中認為，食品企業(yè)存在以下衛(wèi)生安全衛(wèi)生問題：其一是我國現(xiàn)有食品生產(chǎn)加工企業(yè)130 萬家，從總體行業(yè)來看，主流企業(yè)中小企業(yè)為主，企業(yè)規(guī)模小，食品安全保證措施不健全或先天不足，管理手段投入相對較少，缺乏微機等現(xiàn)代管理設備，市場信息、數(shù)據(jù)及內部管理得不到合理配置，不適應新的發(fā)展形勢。其二是從20 世紀70 年代中期我國先后制定近500個國家食品衛(wèi)生標準，但是隨著科技發(fā)展和市場變化，有相當一部分食品沒有相應食品衛(wèi)生標準（ 如乳制品、保健食品等） 或仍沿用80 年代初的衛(wèi)生標準（ 如白酒、果酒、牲畜肉及水產(chǎn)品等），衛(wèi)生標準滯后的現(xiàn)象較突出。其三是全國現(xiàn)有食品行業(yè)24個，檢測設備技術條件很不均衡，除幾個全國知名企業(yè)的白酒、乳飲料及一些合資軟飲料企業(yè)檢測技術條件相對較好外，大部分食品行業(yè)生產(chǎn)技術、裝備和檢測手段與發(fā)達國家的企業(yè)相比還有較大差距，遠遠不適應食品衛(wèi)生法律規(guī)范要求和實際工作的需要，抵抗市場風險能力和競爭能力較弱。
就食品企業(yè)食品安全責任而言，王曉麗、李磊的《基于食品安全視角的食品企業(yè)社會責任淺析》一文認為，企業(yè)應當樹立正確的經(jīng)營理念，增強食品安全責任觀念；應當推進食品企業(yè)GMP認證；完善制度建設，加強政府監(jiān)督管理力度，加大社會的監(jiān)督力量，建立一整套合理的食品企業(yè)社會責任評估系統(tǒng)和獎懲制度， 用制度來引導企業(yè)轉變觀念， 并從經(jīng)濟、社會、環(huán)境三個方面對企業(yè)進行評價，將企業(yè)社會責任作為一個制度化、規(guī)范化的管理體系來運行，使企業(yè)社會責任具體內容以法律形式得到系統(tǒng)明確的規(guī)范。另一方面，加大網(wǎng)絡、電視、報刊等輿論媒介和消費者協(xié)會等社會團體監(jiān)督，形成多層次、多渠道的評估、監(jiān)督體系，通過表彰積極承擔社會責任的民營企業(yè)，批評無視社會責任的企業(yè)，起到約束、監(jiān)督和懲罰或激勵的作用，從而形成企業(yè)承擔社會責任的良好社會氛圍，引導企業(yè)朝著積極承擔社會責任的方向發(fā)展。食品企業(yè)自己為構建各個利益主體之間的和諧氛圍所要求承擔的責任；食品企業(yè)在外部要主動承擔起與社會各利益相關者尤其是消費者之間的和諧義務。而食品安全是食品企業(yè)責任的最低控制線，是密切消費者關系的先決條件，是食品企業(yè)社會責任的首要特征。張斌的《食品企業(yè)在食品安全上的法律主體責任和社會責任》一文認為，食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品安全起著決定性作用，應該對食品安全承擔法律上的主體責任。既然企業(yè)是食品安全責任的主體， 也就相應地要求企業(yè)必須具備較強的自治能力，企業(yè)自治的過程，實質上就是企業(yè)進行自我管理的過程。
綜上所述，現(xiàn)有的研究對食品安全之概念、食品安全問題之原因、食品企業(yè)公共衛(wèi)生安全管理之責任、食品企業(yè)安全法律規(guī)制體系的完善等方面做了較為詳盡的闡述。我們認為，食品安全問題首先是一個企業(yè)管理問題，其涉及到企業(yè)的經(jīng)營信譽和產(chǎn)品銷路。食品安全問題同時又是一個法律問題，其產(chǎn)生于市場經(jīng)濟過程中，需要政府通過法律對其予以規(guī)制。而在市場經(jīng)濟條件下，作為市場主體的企業(yè)對其社會責任的履行對于解決食品安全問題而言具有積極意義。因此，法律對食品安全問題的規(guī)制應當通過對企業(yè)責任予以規(guī)定而實現(xiàn)。所以，在市場經(jīng)濟的條件下，市場經(jīng)濟本身即是法治經(jīng)濟，食品衛(wèi)生問題的解決，最終需要法律在其中發(fā)揮其規(guī)制作用，通過為企業(yè)設定義務而保障食品安全。
【參考文獻】
[摘要]發(fā)電企業(yè)節(jié)能標桿管理就是發(fā)電企業(yè)將其發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗、發(fā)電水耗等主要節(jié)能指標與標桿企業(yè)的節(jié)能數(shù)據(jù)進行比較，進而發(fā)現(xiàn)自身存在的差距和不足，并采取相應的節(jié)能措施，以提高發(fā)電企業(yè)節(jié)能效率的過程。節(jié)能標桿管理不僅有助于發(fā)電企業(yè)積極應對節(jié)能發(fā)電調度的挑戰(zhàn)、提高其競爭力，而且對于創(chuàng)建資源節(jié)約型發(fā)電企業(yè)具有十分重要的意義。
[關鍵詞]標桿管理；發(fā)電企業(yè)；節(jié)能
標桿管理(benchmarking)又稱標桿瞄準、對標管理或基準管理，起源于上個世紀70年代末80年代初美國公司學習日本公司的運動中。作為企業(yè)經(jīng)營管理的重要工具之一，標桿管理以其極強的操作性被中外企業(yè)廣泛采用，IBM公司、施樂公司(Xerox)和摩托羅拉(Motorola)等在其經(jīng)營管理過程中運用標桿管理并獲得了成功。然而，將標桿管理運用于發(fā)電企業(yè)的節(jié)能項目還是比較新的嘗試。發(fā)電企業(yè)是能源消費大戶，也是國家和地區(qū)節(jié)能的重點企業(yè)。因此，探索發(fā)電企業(yè)的節(jié)能對標活動，對于創(chuàng)建資源節(jié)約型發(fā)電企業(yè)具有十分重要的意義。
一、標桿管理用于發(fā)電企業(yè)節(jié)能的可行性
標桿管理的鼻祖是美國的施樂公司，該公司將標桿管理定義為“一個將產(chǎn)品、服務和實踐與最強大的競爭對手或是行業(yè)領導者相比較的持續(xù)流程”。一般來說，標桿管理是以優(yōu)秀企業(yè)的做法為標桿(benchmark)，加以創(chuàng)造性地改進，并依據(jù)優(yōu)秀企業(yè)的業(yè)績指標相應地設置本企業(yè)的業(yè)績目標，以獲取企業(yè)績效的巨大提高。
施樂公司認為，標桿管理活動可以應用于組織的任何領域之中，組織中運行的一切事務都可以進行標桿管理。事實上，電力企業(yè)廣泛開展的“升級達標”、“創(chuàng)一流”和“同業(yè)對標”等活動就是標桿管理在實踐中的具體應用，只不過這些活動相對忽視了過程管理。對于發(fā)電企業(yè)而言，標桿管理可以用于運行管理、檢修管理、燃料管理、技術管理、設備管理和人力資源管理等方面。發(fā)電企業(yè)節(jié)能標桿管理就是發(fā)電企業(yè)將其發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗、發(fā)電水耗等主要節(jié)能指標與標桿企業(yè)的節(jié)能數(shù)據(jù)進行比較，進而發(fā)現(xiàn)自身存在的差距和不足，并采取相應的節(jié)能措施，以提高發(fā)電企業(yè)節(jié)能效率的過程。
基于標桿管理的分類，節(jié)能標桿管理可以分為內部節(jié)能標桿管理、競爭性節(jié)能標桿管理(行業(yè)內)和外部節(jié)能標桿管理(跨行業(yè))等。內部節(jié)能標桿管理是發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標活動的起點，同時也是進行外部節(jié)能標桿管理的基礎。發(fā)電集團對集團內部處于不同地域發(fā)電企業(yè)開展的節(jié)能對標活動同樣屬于內部標桿管理的范疇。內部節(jié)能標桿管理不涉及保密問題，開展節(jié)能對標活動成本較低并且可以獲得非常詳細的資料。外部節(jié)能標桿管理(跨行業(yè))是指通過借鑒不同行業(yè)的節(jié)能經(jīng)驗，以提高節(jié)能效率。通過外部節(jié)能標桿管理(跨行業(yè))，發(fā)電企業(yè)可以尋找到全新的節(jié)能方法與實踐。鋼鐵、電力、化工、石油石化等行業(yè)都屬于高能耗行業(yè)，這些行業(yè)內企業(yè)的節(jié)能措施均有許多值得借鑒的地方。
二、發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標活動的必要性
首先，發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標活動對于我國國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展具有極為重要的意義。節(jié)能降耗是我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要任務之一，國家已把節(jié)能降耗工作放在“十一五”經(jīng)濟工作中突出的位置上。高能耗企業(yè)能否在節(jié)能工作中有所突破，直接決定了“十一五”規(guī)劃中20%降耗目標的能否實現(xiàn)。電力行業(yè)是一次能源消費大戶，也是國家和地區(qū)節(jié)能減排的重點，其中發(fā)電企業(yè)有巨大的節(jié)能潛力，發(fā)電企業(yè)在降低供電煤耗和降低廠用電率等方面累計可以產(chǎn)生39%的貢獻，因此，采取各種有效措施，提高發(fā)電企業(yè)的節(jié)能水平，對完成國家的節(jié)能減排任務有著重要意義。
其次，節(jié)能發(fā)電調度也是發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標活動的重要原因。節(jié)能發(fā)電調度是按照節(jié)能、環(huán)保、經(jīng)濟的原則，以保障電力可靠供應為前提，優(yōu)先調度風能、水能等清潔能源發(fā)電，對于火電機組，則按照煤耗水平調度發(fā)電。開展節(jié)能發(fā)電調度對發(fā)電企業(yè)，尤其是火力發(fā)電企業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)，甚至關系到發(fā)電企業(yè)的存亡。實行新的發(fā)電調度規(guī)則后，能耗低、已安裝脫硫裝置的燃煤機組將優(yōu)先得到調度；能耗高、污染重的小型燃煤、燃油機組將難以上網(wǎng)發(fā)電。例如，廣東率先成為節(jié)能發(fā)電調度試點地區(qū)，從2008年1月1日起，節(jié)能的電廠將優(yōu)先上網(wǎng)售電，能耗高的發(fā)電企業(yè)將賣不出電。同時，配合之前出臺的脫硫電價優(yōu)惠政策，凡采取脫硫措施的企業(yè)，每度上網(wǎng)電價將給予0.015元的補貼。
最后，發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標活動有助于提高企業(yè)的競爭力。一方面，發(fā)電企業(yè)能耗的高低，不僅影響到了企業(yè)運作成本的高低，也決定著企業(yè)競爭力的強弱。發(fā)電企業(yè)通過積極開展節(jié)能對標活動，可以降低成本，在激烈競爭中占據(jù)主動。另一方面，經(jīng)濟行為對環(huán)境所造成的影響正受到社會公眾的廣泛關注，政府的環(huán)境政策更加側重于節(jié)能降耗，發(fā)電企業(yè)積極開展節(jié)能對標活動無疑是一種積極應對挑戰(zhàn)的明智之舉。
三、發(fā)電企業(yè)實施節(jié)能標桿管理的流程
施樂公司的羅伯特·C·開普(RobertC.Camp)是標桿管理的先驅和最著名的倡導者。他將標桿管理活動劃分為5個階段，每個階段有2到3個步驟。在此基礎上，本文將發(fā)電企業(yè)的節(jié)能標桿管理劃分為計劃階段、收集數(shù)據(jù)階段、分析階段和實施階段，每個階段又包含一系列的活動。發(fā)電企業(yè)節(jié)能標桿管理流程如下圖所示。
1.計劃階段。計劃階段的主要活動包括成立標桿管理項目小組，確定節(jié)能標桿企業(yè)，獲得高層管理者的支持等。標桿管理項目小組的成員通常是由5-10人構成，一般應包括發(fā)電企業(yè)分管節(jié)能工作的領導、節(jié)能管理專工和一線員工。分管節(jié)能工作的領導一般應是主管生產(chǎn)的副廠長(或總工程師)，其主要工作是協(xié)調與外部標桿企業(yè)之間的標桿管理活動，擔當與外部節(jié)能標桿企業(yè)開展標桿管理活動聯(lián)絡的主要負責人，同時負責指導企業(yè)的節(jié)能標桿管理活動。節(jié)能管理專工是節(jié)能標桿管理項目的直接推動者，在節(jié)能項目小組的功能發(fā)揮方面起著重要的作用，其主要工作是爭取高層管理者的支持，獲取節(jié)能標桿管理所需要的資源，同時協(xié)調廠部、部門和班組的節(jié)能活動。其他活動還包括安排項目小組的工作日程；明確小組成員的角色和作用；制定節(jié)能方案并負責組織實施。
節(jié)能標桿企業(yè)的選擇既要考慮節(jié)能指標的可比性，又要考慮獲取節(jié)能數(shù)據(jù)的可能性。為了使節(jié)能標桿管理項目合作更加富有成效，標桿管理小組需要首先羅列出那些潛在的、可能的合作伙伴，并從中選擇適合的合作伙伴。一般來說，與集團內部合作伙伴進行合作，可以方便、有效地避免信息的保密問題以及與之相關的法律問題。對于外部節(jié)能標桿管理，那些有相同的需求或希望通過開展此項活動從中獲益的標桿企業(yè)，包括潛在的、可能的，無疑是最好的選擇。此外，發(fā)電企業(yè)節(jié)能標桿管理能夠取得多大的成效，在很大的程度上取決于高層管理者的重視程度和參與程度。高層管理者不僅需要為節(jié)能對標活動提供各種資源，而且需要指導節(jié)能對標活動，及時解決節(jié)能對標過程中出現(xiàn)的問題。
2.收集數(shù)據(jù)階段。收集數(shù)據(jù)包括企業(yè)內部數(shù)據(jù)收集和外部數(shù)據(jù)收集，其中企業(yè)內部數(shù)據(jù)收集是節(jié)能標桿管理的基礎。對于內部標桿管理，只需要收集到發(fā)電企業(yè)(發(fā)電集團)內部歷史上的一些相關數(shù)據(jù)便可。對于其他類型的標桿管理，除了需要收集到內部的數(shù)據(jù)外，還需要收集企業(yè)外部的數(shù)據(jù)。發(fā)電企業(yè)的主要節(jié)能數(shù)據(jù)包括發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗和發(fā)電水耗等，其中供電煤耗是發(fā)電企業(yè)的核心節(jié)能數(shù)據(jù)采集對象。發(fā)電煤耗是指統(tǒng)計期內每發(fā)一千瓦時電量所需耗用的標準煤量；供電煤耗是指統(tǒng)計期內每供一千瓦時電量所需耗用的標準煤量；發(fā)電廠用電率是指統(tǒng)計期內廠用電量與發(fā)電量的比值；發(fā)電燃油消耗主要用于機組啟動點火和日常助燃，它是指統(tǒng)計期內每供1千瓦時電量所消耗的燃油量；發(fā)電水耗率是指統(tǒng)計期內每發(fā)1千瓦時電量電能所消耗的生產(chǎn)用新鮮水量。
在收集數(shù)據(jù)階段，需要為節(jié)能標桿管理項目建立專門的中心數(shù)據(jù)庫。發(fā)電企業(yè)內部的節(jié)能數(shù)據(jù)收集相對而言比較容易，只需要將來自不同部門的節(jié)能數(shù)據(jù)輸入到中心數(shù)據(jù)庫便可。由于內部節(jié)能數(shù)據(jù)不僅是內部節(jié)能標桿管理必不可少的數(shù)據(jù)，而且是進行外部節(jié)能標桿管理的基礎，所以內部節(jié)能數(shù)據(jù)盡可能詳細、具體，內部節(jié)能數(shù)據(jù)不僅僅包括目前的節(jié)能數(shù)據(jù)，而且還應包括企業(yè)歷史上的節(jié)能數(shù)據(jù)。雖然涉及到信息保密，外部節(jié)能數(shù)據(jù)的收集相對比較困難，但仍然可以采取一定的措施獲取相關的節(jié)能數(shù)據(jù)，并及時輸入到中心數(shù)據(jù)庫中。這樣，一是可以從外部公開發(fā)表物中采集數(shù)據(jù)；二是可以與外部合作伙伴交換節(jié)能數(shù)據(jù)；三是從外部專家手中獲得相關數(shù)據(jù)。
3.分析階段。節(jié)能標桿管理中心數(shù)據(jù)庫建成后，節(jié)能標桿管理活動便進入了分析階段。分析階段的主要任務包括找出節(jié)能指標存在的差距及原因，設定既富有挑戰(zhàn)性又具有可行性的節(jié)能目標。利用數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)進行分析，尋找企業(yè)在節(jié)能方面存在的差距，是有效實施節(jié)能標桿管理的重要一環(huán)，而找出存在節(jié)能差距的原因又是設定節(jié)能目標、制定節(jié)能方案的關鍵。現(xiàn)場考察與參觀有助于發(fā)現(xiàn)提高節(jié)能效率的機會和存在節(jié)能差距的根本原因?，F(xiàn)場考察與參觀前需要進行精心策劃和準備，最好能制定一份計劃。由于現(xiàn)場考察與參觀需要得到節(jié)能標桿企業(yè)的密切配合，所以，現(xiàn)場考察與參觀一般只限于在合作伙伴之間進行。
由于發(fā)電企業(yè)火電機組蒸汽的壓力與溫度參數(shù)存在較大的差異，每個發(fā)電企業(yè)的節(jié)能目標也各不相同。一般來說，超臨界、超超臨界火電機組具有顯著的節(jié)能效果，超超臨界機組與超臨界機組相比，發(fā)電效率明顯提高。因此，在制定節(jié)能目標的時候，需要充分考慮企業(yè)自身的條件，制定切實可行的目標。2007年4月，國家發(fā)展改革委員會的《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》中提出：到2010年，火電供電標準煤耗為每千瓦時355克，比2005年的370克標準煤/千瓦時下降15克；發(fā)電企業(yè)廠用電率為4.5%，比2005年下降1.4個百分點。這兩項指標是針對大多數(shù)的火力發(fā)電企業(yè)而言的，有不少的發(fā)電企業(yè)目前已經(jīng)達到或超過了這個標準。以上海外高橋電廠為例。1998年建成投產(chǎn)的外高橋一期4臺30萬千瓦亞臨界機組，其機組參數(shù)、效率和環(huán)保指標均明顯低于二期和三期燃煤發(fā)電機組。被稱為“中華第一機組”的外高橋二期兩臺90萬千瓦超臨界燃煤發(fā)電機組，發(fā)電煤耗僅293克/千瓦時，已經(jīng)步入世界最低之列。而外高橋三期兩臺100萬千瓦超超臨界燃煤發(fā)電機組建成后，其發(fā)電煤耗將比外高橋二期還要低12克。
4.實施階段。實施階段的主要任務包括制定節(jié)能方案及節(jié)能計劃、爭取高層管理者的批準以及評估節(jié)能效果。節(jié)能目標確定后，接下來的工作就是設計節(jié)能方案，并通過分析實現(xiàn)節(jié)能目標的成本和收益，選擇最適合的節(jié)能方案。節(jié)能方案的制定以節(jié)能標桿管理項目小組為主體，也可以邀請外部專家論證節(jié)能方案的可行性。節(jié)能計劃實際上是一份變革計劃，在具體實施的過程中難免遇到各種阻力。盡可能排除與變革相抵觸的力量，爭取企業(yè)成員的理解、接納與支持，關系到變革方案的成敗?；庾兏镒枇ψ钣行У姆椒ㄊ切枰獱幦「邔庸芾碚叩呐鷾屎椭С?。高層管理者的支持不僅體現(xiàn)在精神方面而且要體現(xiàn)在物質方面。實施階段的另一項主要活動就是對節(jié)能效果進行評估。對節(jié)能標桿管理帶來的節(jié)能效果做一個較準確的測定或估算，是實施節(jié)能標桿管理繞不開的話題?；痣娦袠I(yè)的節(jié)能率是我國多年來驗證節(jié)能效果時通常習慣使用的計算方法；火電行業(yè)能效指數(shù)(energyefficiencyindex，EEI)也可作為評價火電企業(yè)能效水平的一個指標。如果沒能達到預期的節(jié)能目標，節(jié)能標桿管理項目小組需要及時分析存在的問題。
需要指出的是，由于節(jié)能標桿企業(yè)也在不斷地提高其節(jié)能水平，因此，發(fā)電企業(yè)需要及時跟蹤節(jié)能標桿企業(yè)，及時更新節(jié)能標桿管理中心數(shù)據(jù)庫，在發(fā)電企業(yè)自身節(jié)能績效已達到節(jié)能標桿企業(yè)水平時，不斷尋求新的突破，持續(xù)地進行節(jié)能標桿管理，實現(xiàn)最佳節(jié)能績效。否則，即使通過實施節(jié)能標桿管理活動，也難以獲得預期的節(jié)能績效，更談不上獲得顯著的競爭優(yōu)勢。
四、結束語
標桿管理以其超強的可操作性倍受推崇。但是，節(jié)能標桿管理在發(fā)電企業(yè)的具體應用還應注意以下幾個問題：第一個問題是尋找適合的節(jié)能標桿企業(yè)。如果沒有合作伙伴提供有意義的數(shù)據(jù)，標桿管理就無法有效地進行。盡管案頭研究(deskstudy)和問卷調查可以獲得一些節(jié)能數(shù)據(jù)，如果沒有現(xiàn)場參觀就無法獲得更全面的節(jié)能數(shù)據(jù)。第二個問題是節(jié)能數(shù)據(jù)的有效性。在不同時間和區(qū)域，測得的節(jié)能數(shù)據(jù)可能不盡相同。如果節(jié)能數(shù)據(jù)不具有一定的可比性，節(jié)能標桿管理就達不到目的。第三個問題是完成節(jié)能標桿管理所需要的時間。識別節(jié)能標桿管理的合作伙伴，獲得合作伙伴的同意，得到充分的節(jié)能數(shù)據(jù)并進行有意義的比較和評估，這些活動都需要花費大量的時間，尤其是在一些任務超出了應用標桿管理企業(yè)控制范圍之外的時候，更是如此。
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