發(fā)布時間：2023-08-29 16:35:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的股權轉(zhuǎn)讓的稅務流程樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關鍵詞】投資控股架構;單層控股;多層控股;境內(nèi)控股;境外控股
從不同的角度出發(fā),投資控股架構可以有多種分類。根據(jù)當前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)普遍存在的各種控股架構,本文將從直接投資者所在地、控股層次二個角度分析各種控股架構的優(yōu)勢及其所需考慮的問題,協(xié)助房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理層了解當前房地產(chǎn)業(yè)各種投資控股架構的利弊。以便房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(本文指有限責任公司)選擇適合自己的控股架構。
一、按直接投資者所在地劃分
按直接投資者所在地劃分可分為境內(nèi)控股和境外控股兩種。境內(nèi)控股是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)及其母公司(控股公司)均在境內(nèi)。境外控股是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在境內(nèi)但其母公司(控股公司)在境外。
(一)境內(nèi)控股
1.優(yōu)勢
(1)公司投資設立和撤出的流程和要求較為簡單,無需經(jīng)過商務部或外經(jīng)貿(mào)部門審批;(2)所采用的會計準則和制度較統(tǒng)一;(3)控股公司收取的股息,無需再繳納企業(yè)所得稅;(4)無需涉及外匯、外債等管理問題。
2.需考慮的問題
(1)不便于境外戰(zhàn)略性投資者參與;(2)境外融資方式受限,僅能通過境內(nèi)機構尋求借款;(3)運營環(huán)節(jié)中涉及的當?shù)囟愘M可能較多;(4)境內(nèi)控股公司對股權轉(zhuǎn)讓所得需繳納企業(yè)所得稅,但可按實際情況進行稅務籌劃。
3.主要商業(yè)考慮
(1)便于引入境內(nèi)戰(zhàn)略性投資者,但境外投資者參與投資需要經(jīng)過商務部或外貿(mào)部門審批;(2)便于境內(nèi)上市;(3)運營、管理成本可能較低。
4.相關法規(guī)規(guī)定
內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設立的審批程序簡單,無需經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)部門審批,亦無需申請外匯登記。
5.財務管理要求
(1)投資控股公司和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可按中國的會計準則編制財務報表,不需采用不同的會計準則;(2)財務核算系統(tǒng)需滿足不同會計制度核算的要求。
6.收回投資
(1)股息分派不涉及企業(yè)所得稅。(2)在企業(yè)清算或股權轉(zhuǎn)讓的審批上,內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的自行清算或股權轉(zhuǎn)讓無須經(jīng)當?shù)厣虅詹块T或外經(jīng)貿(mào)部門的審批,程序方面較外資企業(yè)簡單,時間花費較短。(3)在企業(yè)清算的稅務處理方面,企業(yè)清算所得=企業(yè)的全部資產(chǎn)可變現(xiàn)價值或者交易價格―資產(chǎn)凈值―清算費用―相關稅費;投資方企業(yè)從被清算企業(yè)分得的剩余資產(chǎn),其中相當于從被清算企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積中應當分得的部分,應當確認為股息所得(免予繳納企業(yè)所得稅);剩余資產(chǎn)減除上述股息所得后的余額,超過或者低于投資成本的部分,應當確認為投資方投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或者損失。投資方應分別就投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失繳納企業(yè)所得稅或按照稅法規(guī)定在企業(yè)所得稅稅前扣除。(4)在控股公司對內(nèi)資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓的稅務處理方面,企業(yè)股權投資轉(zhuǎn)讓所得應并入企業(yè)的應納稅所得,依法繳納企業(yè)所得稅;企業(yè)股權投資轉(zhuǎn)讓所得或損失是指企業(yè)因收回、轉(zhuǎn)讓或清算處置股權投資的收入減除股權投資成本后的余額;“產(chǎn)權轉(zhuǎn)移書據(jù)”屬于印花稅納稅憑證,因此,股權轉(zhuǎn)讓雙方應就股權轉(zhuǎn)讓合同金額的0.05%繳納印花稅;股權轉(zhuǎn)讓不用繳納增值稅和營業(yè)稅。(5)內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)清算后不涉及外匯監(jiān)管問題。
(二)境外控股
1.優(yōu)勢
(1)便于境外股權轉(zhuǎn)讓及向境外借款;(2)便于利用境外先進管理經(jīng)驗,提高企業(yè)資質(zhì);(3)可將稅后利潤分配給境外投資者;(4)運營環(huán)節(jié)中涉及的當?shù)囟愘M較少;(5)境外股權轉(zhuǎn)讓無需境內(nèi)審批機構的審批且不涉及中國稅務。
2.需考慮的問題
境外控股公司需考慮的是:對外投資的政策及對收取境外股息收入的稅務規(guī)定。
境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需考慮的是:(1)公司投資設立和撤出的流程較為復雜且要求較高;(2)外匯管理部分明令禁止“返程投資”房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),在股權轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)公司時,是否符合《10號令》的規(guī)定,需考慮是否屬“返程投資”;(3)受到外經(jīng)貿(mào)部門審核、外匯外債登記方面的較多限制;(4)適用的會計準則和制度與境外控股公司可能不同,需適當調(diào)整配合;(5)對境外支付款項時,扣繳相關稅負,但可進行稅務籌劃;(6)與戰(zhàn)略投資者合作時,注入到境外控股公司的相關融資資金只能以權益性投資匯入(一般為增資)到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),且需要有較長的審批時間,影響房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金使用效率。
3.主要商業(yè)考慮
(1)便于引入境外戰(zhàn)略性投資者,但境內(nèi)投資者參與投資可能會形成“返程投資”,具體實施需要考慮是否符合《10號令》的要求;(2)便于境外上市;(3)運營、管理成本較高,需考慮境外控股公司當?shù)氐臓I商環(huán)境、可能產(chǎn)生額外的設立和營運成本。
4.相關法規(guī)規(guī)定
(1)外資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設立程序較內(nèi)資企業(yè)復雜,需外經(jīng)貿(mào)部門審批,在商務部備案;(2)申請設立房地產(chǎn)公司,應先取得土地使用權、房地產(chǎn)建筑物所有權、或已與土地管理部門、土地開發(fā)商/房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂土地使用權或產(chǎn)權的預約出讓/購買協(xié)議;(3)境外投資者通過股權轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),或收購合資企業(yè)中方股權的,須妥善安置職工,處理銀行債務、并以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金;(4)外資房地產(chǎn)開發(fā)企注冊資本金未全部繳付的,未取得《國有土地使用證》的,或開發(fā)項目資本金未達到項目投資總額35%的,不得辦理境內(nèi)、境外貨款,外匯管理部門不予批準該企業(yè)的外匯借款結(jié)匯;(5)外資房地產(chǎn)開發(fā)的中外投資各方,不得以任何形式訂立保證憑證一方固定回報或變相固定回報的條款。
5.財務管理要求
(1)投資控股公司和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因地域不同可能需采用不同的會計準則編制財務報表;(2)財務核算系統(tǒng)需滿足不同會計制度核算的要求。
6.收回投資
(1)股息分派需為境外控股公司代扣繳10%的預提所得稅(具體適用稅率視境外控股公司當?shù)嘏c中國收協(xié)議而定)。(2)在企業(yè)清算或股權轉(zhuǎn)讓的審批方面,外資企業(yè)在境內(nèi)的自行清算或股權轉(zhuǎn)讓須經(jīng)當?shù)厣虅詹块T或外經(jīng)貿(mào)部門的審批,程序方面較為復雜,時間花費較長;若將境外控股公司的股權轉(zhuǎn)讓予中國境內(nèi)其他公司,商務部或外經(jīng)貿(mào)部門可能將其視為《10號令》所指的規(guī)避對于通過設立境外特殊目的公司監(jiān)管;外資企業(yè)境外最終控股公司可考慮在境外轉(zhuǎn)讓境外直接控股公司,因不涉及中國境內(nèi)企業(yè)的股權轉(zhuǎn)讓,所以無需境內(nèi)商務部門或外經(jīng)貿(mào)部門的審批,但可能需考慮境外最終控股公民所在地的相關規(guī)定。(3)在企業(yè)清算的稅務處理方面,外資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)清算的具體計算方式與內(nèi)資企業(yè)相同,但視同股息所得和投資資產(chǎn)讓所得部分按稅收協(xié)定的優(yōu)惠稅率或10%的企業(yè)所得稅稅率為境外控股公司代扣繳預提所得稅。(4)在控股公司對外資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓的稅務處理方面,境內(nèi)股權轉(zhuǎn)讓的具體稅務處理與內(nèi)資企業(yè)相同;可以考慮通過轉(zhuǎn)讓其境外越位控股公司的股權,避免涉及中國的各項稅負,但需考慮境外控股公司所在地的稅務影響。(5)在外匯監(jiān)管方面,清算所得或投資方股權轉(zhuǎn)讓所得人民幣須經(jīng)主管外匯管理局批準后,向有關金融機構購匯匯出;企業(yè)清算需到主管外匯管理部門注銷外匯登記及外債登記(如有)。
二、按控股架構層次劃分
按控股架構層次劃分可分為單層控股和多層控股。單層控股是指母公司直接對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投資。多層控股是指母公司對直接控股公司投資,直接控股公司再對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投資。
(一)單層控股
1.優(yōu)勢
(1)投資架構直接、簡單;(2)節(jié)省運營成本;(3)運營利潤可直接分配給最終控股公司;(4)以母公司作為房地產(chǎn)集團中心,有利于整合各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的實力,提高集團貸款授信的融資能力,未來亦有機會成為集團的財務中心,從事集團內(nèi)的融資,有利于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的融資。
2.需考慮的問題
(1)須考慮投資及管理過于集中在一家公司時的商業(yè)風險;(2)當境外戰(zhàn)略性投資者對單一項目有投資興趣時,需通過商務部或外經(jīng)貿(mào)部門審核,資金進入到房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)企業(yè)所需的時間較長;(3)境內(nèi)控股公司需取得銀監(jiān)會的批準,才能從事相關集團內(nèi)企業(yè)間資金拆借的經(jīng)營行為。
(二)多層控股
1.優(yōu)勢
(1)可以相對分散單一控股公司的風險;(2)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間互相受商業(yè)、法律等的牽連較少;(3)當直接控股地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),得有利吸引境外戰(zhàn)略性投資者。
2.需考慮的問題
(1)投資架構相對復雜,集團運營成本相對較大;(2)可能因直接控股公司本身的虧損而影響地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利潤向母公司分派。
三、境、內(nèi)外控股架構結(jié)合控股架構層次分析
1.境內(nèi)控股且單層控股
(1)以內(nèi)資控股公司作為直接投資者,設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的單層控股模式,相關的商業(yè)考慮、相關法規(guī)要求、設立流程、運營成本、稅務成本及收回投資等具體分析請參見上文關于境內(nèi)控股的部分;(2)由于其控股公司在境內(nèi),便于集團在境內(nèi)上市以及吸引境內(nèi)的戰(zhàn)略性投資者對于集團整體或單一項目進行投資;(3)可以考慮控股公司擔當集團內(nèi)部的融資中心,從事集團企業(yè)間的資金拆借,但需取得銀監(jiān)會的批準。
2.境內(nèi)控股且多層控股
母公司及直接控股公司均在境內(nèi),房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為內(nèi)資企業(yè):(1)相關的商業(yè)考慮、相關法規(guī)要求、設立流程、運營成本、稅務成本及收回投資等具體分析請參見上文關于境內(nèi)控股的部分;(2)房地產(chǎn)開展企業(yè)的利潤將愛到兩層提取法定公積金的影響,更多的利潤被留存在中國境內(nèi)。
母公司在境外,直接控股公司的境內(nèi),房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為內(nèi)資企業(yè):(1)相關的商業(yè)考慮、相關法律要求、設立流程、運營成本、稅務成本及收回投資等具體分析請參見上文于境內(nèi)控股的部分,另外需考慮直接控股公司的再投資需要符合《6號令》的相關規(guī)定;(2)若境內(nèi)控股公司不是房地產(chǎn)發(fā)企業(yè)可以借外債,但境內(nèi)控股公司不得擅自更改外債用途;(3)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利潤將受到兩層提取法定公積金的影響,更多的利潤被留存在中國境內(nèi)。
3.境外控股且單層控股
(1)以外資控股公司作為直接投資者,設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的單層控股模式,相關的商業(yè)考慮、相關法規(guī)要求、設立流程、運營成本、稅務成本及收回投資等具體分析請參見上文關于境外控股的部分;(2)由于其控股公司在境外,便于集團在境外上市以及吸引境外投資者整個集團進行投資;(3)若境外的戰(zhàn)略性投資者僅對集團單一項目有投資興趣,則涉及較復雜的操作的流程;(4)控股公司由于在境外,將無法擔當集團內(nèi)部的融資中心,從事集團內(nèi)企業(yè)間的資金拆借;(5)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利潤分配給母公司時需繳納預提所得稅。
4.境外控股且多層控股
母公司及直接控股公司均在境外,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為外資企業(yè):(1)以外資控股人司作為直接投資者,設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的單層控股模式,相關的商業(yè)考慮、法規(guī)要求、設立流程、運營成本,稅務成本及收回投資等具體分析請參見上文于境外控股的部分;(2)便于集團在境外上市;(3)便于境外的戰(zhàn)略性投資者對于集團整體或者單一項目進行投資;(4)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利潤將受到一層提取法定積金的影響。
參考文獻
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[3]商務部.《關于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》.商資函[2008]23號.
[4]國家外匯管理局綜合司.《關于下發(fā)第一批通過商務部備案的外商投資房地產(chǎn)項目名單的通知》.匯綜發(fā)[2007]130號.
[5]國家外匯管理局綜合司.《關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關業(yè)務操作問題的通知》.匯綜發(fā)[2008]142號.
[6]中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會.《關于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》.銀發(fā)[2007]359號.
(一)非居民企業(yè)流轉(zhuǎn)稅政策分析1.非居民企業(yè)業(yè)務涉及的流轉(zhuǎn)稅主要包括代扣增值稅和代扣營業(yè)稅，相關規(guī)定可見諸增值稅和營業(yè)稅法律法規(guī)，非居民企業(yè)發(fā)生相關業(yè)務時應注意從應納范圍、稅率稅額、稅收征收方式和納稅義務發(fā)生時間、向稅務機關提交資料等方面把握整體納稅流程，以規(guī)避因?qū)ο嚓P規(guī)定掌握不清導致的涉稅風險。2.除了對增值稅和營業(yè)稅涉稅政策一般性規(guī)定準確把握的同時，非居民企業(yè)和負有代扣代繳義務的居民企業(yè)還應掌握營業(yè)稅和增值稅免稅及特殊規(guī)定，比如根據(jù)《關于個人金融商品買賣等營業(yè)稅若干免稅政策的通知》(財稅[2009]111號)規(guī)定，境外單位或者個人在境外向境內(nèi)單位或者個人提供的完全發(fā)生在境外的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》規(guī)定的勞務，不屬于上述所稱在境內(nèi)提供條例規(guī)定的勞務，不征收營業(yè)稅。3.做為當前中國稅制改革的重要內(nèi)容，“營改增”囊括了國內(nèi)交通運輸、部分現(xiàn)代服務業(yè)、郵政服務和電信行業(yè)，隨著營改增的深入，我國在流轉(zhuǎn)稅稅種設計上將逐步與國際接軌，營業(yè)稅將成為歷史。在此過程中，非居民企業(yè)應注意掌握“營改增”涉及的具體行業(yè)、業(yè)務范圍及操作規(guī)則，準確把握涉稅業(yè)務細節(jié)。
(二)非居民企業(yè)稅收優(yōu)惠和付匯證明規(guī)定分析1.經(jīng)分析相關法律法規(guī)可發(fā)現(xiàn)，目前非居民企業(yè)可以享受一定減免稅優(yōu)惠，但需非居民企業(yè)或其人按相關稅收減免管理辦法和行政審批程序的規(guī)定辦理，經(jīng)稅務主管部門審批或登記備案后方可享受相應的稅收優(yōu)惠，因此非居民企業(yè)應掌握審批和備案項目的管理區(qū)別，提前主動與稅務機關溝通并按其要求提供相關資料。2.除特殊情況外，境內(nèi)機構和個人向境外單筆支付外匯資金達到一定金額應向所在地主管國地稅機關進行稅務備案，外國投資者以境內(nèi)直接投資合法所得在境內(nèi)再投資一定金額以上的，也應稅務備案，對此非居民企業(yè)需引起重視，依規(guī)辦理。
二、常見非居民企業(yè)涉稅實務分析
(一)常見的非居民企業(yè)涉稅實務主要有向境外支付股息紅利、向境外支付利息、向境外支付特許權使用費(租金)、向境外支付工程承包款和勞務費等四種形式。辦理此類業(yè)務時非居民企業(yè)應注意應納稅所得額、稅率、應納稅額、外幣折算和包稅合同的問題。針對四類業(yè)務殊的業(yè)務模式，譬如向境外支付股息主要有三種特殊形式：向境外H股分配股息、向海外B股分配股息、向合格的境外機構投資者(QFII)支付股息以股息，非居民企業(yè)應重點掌握國家稅務總局和地方文件中對特殊業(yè)務的規(guī)定。
(二)非居民企業(yè)在相關業(yè)務處理中除了按照常規(guī)流程進行納稅申報外還應重點關注相關業(yè)務適用的特殊條款。1.在向境外支付股息業(yè)務中應遵守受益所有人條款，注意不利于受益所有人的判定和稅務協(xié)定稅務優(yōu)惠條件。2.在向境外支付利息業(yè)務中應遵守資本弱化條款，關注債權性和權益性投資比例及特別納稅調(diào)整。3.向境外支付特許權使用費(租金)應遵守受益所有人條款和核算范圍條款。4.向境外支付工程承包款和勞務費應遵守登記備案條款。
自從“10號文”出臺以來，中國企業(yè)通過搭建紅籌架構取道海外資本市場上市融資幾乎化為泡影，隨著境內(nèi)資本市場的不斷完善，清科研究中心觀測到，越來越多已搭建好紅籌架構的企業(yè)，正著手拆除紅籌架構轉(zhuǎn)戰(zhàn)境內(nèi)資本市場尋求上市途徑。
紅籌架構建立時所形成的海外結(jié)構，往往有兩種方式：一是如新浪的信息類產(chǎn)業(yè)，屬于限制外商投資的領域，則可以通過VIE，即協(xié)議控制，使境外實體合并境內(nèi)企業(yè)的財務報表；二是普通的產(chǎn)業(yè)，即非限制外商投資的行業(yè)，則可以通過設立境外特殊目的公司，將境內(nèi)權益間接反應到境外實體里面，之后境外實體可以海外上市。由此可以衍生出多種未上市紅籌架構企業(yè)的回歸模式。但是就目前證監(jiān)會對于上市企業(yè)過會信息的考量、對于招股說明書中披露的股權結(jié)構的把握而言，目前并不存在紅籌回歸“放之四海而皆準”的固定模式，各家未上市企業(yè)仍需結(jié)合自身特點，對于可供選用的回歸模式進行一些微調(diào)，以滿足其自身訴求。
1 未上市紅籌架構企業(yè)回歸模式之一
在各種紅籌回歸模式中，最為清晰明了的方法是完全去除海外架構，并對其中所涉及的股權轉(zhuǎn)讓過程予以明確披露。部分成功回歸的紅籌架構企業(yè)可能未在招股說明書中事無巨細的一一披露，但是這種以真實狀況示人的回歸模式最為符合政策規(guī)定，也最不容易因歷史沿革問題而不能過會?，F(xiàn)以未上市紅籌架構企業(yè)A為例，簡述其具體的操作流程如下：
1 企業(yè)A的紅籌架構建立過程
假設A為了進行海外私募及海外上市，之前搭建了紅籌架構，先后在開曼群島、BVI建立了離岸公司A1與A2兩層“殼公司”，擬以A1作為海外上市實體，后企業(yè)A改變原有上市計劃，欲于境內(nèi)市場掛牌上市，企業(yè)A將作為境內(nèi)上市的實體。
2 企業(yè)A的紅籌架構剝離過程――剝離第一層“殼公司”A1
通過股權轉(zhuǎn)讓，將離岸公司A1的股份全部轉(zhuǎn)讓給A2，此時A2為100％自主控股，A1不再持有A2的股份，“殼公司”A1的歷史使命已經(jīng)完成，可以按照注冊地的相關要求，將A1注銷。因A1和A2同屬于建立離岸金融中心的企業(yè)，而幾乎所有的離岸金融中心均不同程度地規(guī)定了離岸公司所取得的營業(yè)收入和利潤免交當?shù)囟?，因此A1與A2基本沒有稅務負擔，并且二者注冊地的政策均比較寬松，貨幣往來不受限制。沒有外匯管制政策，因此在剝離A1時，操作程序基本不受限制。
3 企業(yè)A的紅籌架構剝離過程――剝離第二層“殼公司”A2
與上述步驟相似，企業(yè)A需通過股權轉(zhuǎn)讓，對A2所持有的100％股份進行回購，使得未來的境內(nèi)上市實體A能夠100％為境內(nèi)自然人所有。
4 設立股份公司
在成功剝離兩層“殼公司”之后，企業(yè)A作為境內(nèi)公司，已符合境內(nèi)市場的發(fā)行要求，此時可召開股東大會，協(xié)議將A整體轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰荆瑸槠渥鳛榫硟?nèi)上市實體做準備。在此過程中，需要召開董事會進行表決通過，聘請專業(yè)審計機構對公司的財務狀況進行審計，以公司凈資產(chǎn)按比例折合計算每股價格，進行股本變更。
5 向證監(jiān)會報批
至此，企業(yè)A已剝離其原有紅籌架構，轉(zhuǎn)變?yōu)榫硟?nèi)所有公司，符合上市標準，可以按照上市流程準備招股說明書，向證監(jiān)會報批。之前的紅籌建立與剝離過程，需在招股說明書中予以明示，包括公司之所以搭建紅籌架構的目的以及廢除紅籌架構的動因、每一次股權轉(zhuǎn)讓的對價情況與股東股本變化、期間股權轉(zhuǎn)讓過程中涉及的資金來源與收訖情況、是否進行工商變更登記以及外管局登記等。采用股權轉(zhuǎn)讓的回歸模式，優(yōu)點在于企業(yè)的股權轉(zhuǎn)回到境內(nèi)的實際股東名下，如果之前的海外架構進行過海外融資，在股權轉(zhuǎn)讓之后，境內(nèi)投資者也已將所持股份轉(zhuǎn)移到了境內(nèi)實際控制人的名下，因此從某種程度上避免了潛在的股權糾紛。
2 未上市紅籌架構企業(yè)回歸模式之二
如果按照前文所述的回歸模式，境外投資者在將所持股權轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)股東時，相當于放棄了其在擬上市公司中的未來收益。因此境內(nèi)股東可以同時設立境內(nèi)外兩個公司，通過境內(nèi)外關聯(lián)并購，反映境外投資者在境內(nèi)企業(yè)中的權益。現(xiàn)以未上市紅籌架構企業(yè)B為例，簡述其具體的操作流程如下：
1 設立離岸公司B1與境內(nèi)公司B2
假設企業(yè)B的實際控制人先后在BVI建立了離岸公司B1與境內(nèi)B2兩個架構。兩者分別持有境內(nèi)實際運營實體B部分股權，即企業(yè)B為境內(nèi)外合資公司。
2 境內(nèi)外關聯(lián)并購調(diào)節(jié)企業(yè)B的控制權。由于境外企業(yè)B1與境內(nèi)企業(yè)B2隸屬于相同控制人，因此B1、B2為關聯(lián)企業(yè)，企業(yè)B的股東可以通過B1與B2間的關聯(lián)并購，來調(diào)節(jié)企業(yè)B的控制權：如果擬以B1作為上市實體尋求海外上市，則可以由B1并購境內(nèi)企業(yè)B2，或者B1僅并購B2部分股權，成為企業(yè)B的控股股東，使企業(yè)B由合資公司轉(zhuǎn)變?yōu)楹Ｍ猹氋Y公司或者海外控股公司；如果擬以B2作為上市實體尋求境內(nèi)上市，則可以由B2并購海外企業(yè)B1，或者B2僅并購B1部分股權，成為企業(yè)B的控股股東，使企業(yè)B由合資公司轉(zhuǎn)變?yōu)榫硟?nèi)獨資公司或者境內(nèi)控股公司。
3 設立股份公司
當企業(yè)B的控股股東為境內(nèi)公司B2時，已符合境內(nèi)市場的發(fā)行要求，此時可召開股東大會，協(xié)議將A整體轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰?，為其作為境?nèi)上市實體做準備。
4 向證監(jiān)會報批
至此，企業(yè)B已剝離其原有紅籌架構，轉(zhuǎn)變?yōu)榫硟?nèi)所有公司，符合上市標準，可以按照上市流程準備招股說明書，向證監(jiān)會報批。
這種紅籌回歸模式的缺點主要存在于：第一，如果轉(zhuǎn)讓股權之后仍存在境外特殊目的公司幫境內(nèi)實際控制人代持股份的情況，則與現(xiàn)有的發(fā)行審核政策相違背；第二，如果公司的股權沒有全部轉(zhuǎn)讓至實際股東名下，則公司上市后，股東還需要通過上市公司的收購行為來做進一步股權轉(zhuǎn)讓。
3 未上市紅籌架構企業(yè)回歸模式之三
之前所論述的兩種回歸模式，均是以整個企業(yè)為主體，進行整體層面的紅籌構建與回歸。事實上，除整體回歸之外，分拆企業(yè)的部分業(yè)務，回歸境內(nèi)資本市場上市也是可行之選。這種回歸模式是參考了部分企業(yè)通過分拆業(yè)務，重新整合后在境內(nèi)外市場上市的先例。
紅籌架構企業(yè)回歸也可以參考類似的方式，現(xiàn)以未上市紅籌架構企業(yè)C為例，簡述其具體的操作流程如下：假設紅籌架構企業(yè)c存在離岸業(yè)務與境內(nèi)業(yè)務兩部分，二者相互獨立運營，將境內(nèi)業(yè)務分拆出來，成立境內(nèi)控股的子公司C1。
1 分拆準備過程
首先，公司應確定境內(nèi)業(yè)務部門是否可以從母公司剝離，是否會在分拆之后的母公司內(nèi)部形成睹箱交易或內(nèi)部交易，是否影響公司內(nèi)部正常的運營秩序，畢竟業(yè)務部門作為公司的一部分，在過去的發(fā)展歷史中可能會與其他部門，特別是位于境外的部門有千絲萬縷的聯(lián)系，因此選擇適當?shù)姆植鸱绞接葹橹匾?/p>
2 子公司成立與母公司工商變更
分拆業(yè)務的過程因涉及子公司的建立，以及母公司企業(yè)經(jīng)營范圍的變更，應于企業(yè)注冊地報批，并且符合注冊地法律的相關要求；其中注冊子公司的過程應于境內(nèi)工商部門登記，滿足我國公司法、稅法要求。
3 向證監(jiān)會報批
論文摘要：隨著我國經(jīng)濟的深入發(fā)展，涉外經(jīng)濟日趨融合，商品、資本、技術、勞務等創(chuàng)造了大量的非居民企業(yè)的稅收管理事務。非居民涉稅業(yè)務日趨復雜、隱蔽、多變，而現(xiàn)行的非居民企業(yè)所得稅稅收管理政策和手段落后，找出目前非居民企業(yè)所得稅管理中存在的問題，強化管理措施，以實現(xiàn)非居民企業(yè)稅收管理的進一步完善。
一 我國非居民稅收收入結(jié)構現(xiàn)狀
隨著我國經(jīng)濟的深入發(fā)展，商品、資本、技術、勞務等創(chuàng)造了大量的非居民企業(yè)的稅源。2008年比2002年非居民企業(yè)稅收增加了275．35億元，增長了253．27％，其中預提所得稅增幅達369．17％；2008年全國轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查調(diào)增應納稅所得額157．5億元，補稅入庫12．4億元；2006年——2009年以來該類稅收一直在上升趨勢，2009年上半年，中國非居民企業(yè)所得稅和營業(yè)稅總收入完成222．03億元，同比增長40．7％，實現(xiàn)了連續(xù)6個月增長，而企業(yè)所得稅尤為突出，完成了195．94億元，同比增長51．2％。
二 非居民企業(yè)所得稅管理中存在的問題
(一)非居民企業(yè)所得稅執(zhí)法依據(jù)缺失，操作性不強
新《企業(yè)所得稅法》及其實施條例盡管在對機構和場所的判定、營業(yè)人的界定進行了完善，對非居民企業(yè)的征稅方法進行了修定，且原有一系列對外國企業(yè)征稅具有指導作用的文件因新稅法的實施而被自行廢除，新的非居民企業(yè)所得稅管理的配套政策雖然已陸續(xù)出臺(截至2009年止，大約已下發(fā)的有關非居民企業(yè)所得稅管理相關的文件有26個，其中：申報匯繳：3個；管理文件：6個；管理文件：l7個)，但許多地方有待于進一步完善，使稅務機關對非居民企業(yè)所得稅管理時，陷入了執(zhí)法依據(jù)短缺的困境。如：對于對外支付的款項在實際工作中經(jīng)常會遇到以下問題：
屬于什么性質(zhì)的款項?
收益人是誰?
是否來源中國所得?
有無實際聯(lián)系?
申報還是扣繳，誰來完成稅款?
納稅義務發(fā)生時間的界定?(如：離岸股權轉(zhuǎn)讓往往采取“一次合同，分期支付”的方式結(jié)算，則納稅義務發(fā)生時間和對應的稅款繳納時間如何確認?)
．．．．．．
上述問題的回答往往因政策的缺陷，造成理解的不一致性。
尤為復雜的是，非居民企業(yè)所得稅管理中還牽涉到諸多稅收協(xié)定(安排)的使用問題，專業(yè)性相對很強，稅務人員難以把握和操作。
(二)利用合同的不同簽訂方式規(guī)避稅收
非居民企業(yè)的業(yè)務特點，使得合同成為對非居民企業(yè)所得稅管理的基礎性資料依據(jù)，其內(nèi)容詳略、真?zhèn)沃苯雨P系到稅收管理執(zhí)法的合法性與合理性。目前非居民企業(yè)利用合同避稅的方法日趨多樣，如：
針對我國與他國協(xié)定6個月的常設機構判定標準，因此雙方在合同中明確境內(nèi)勞務時間不足六個月，從而利用常設機構的期限界定以逃避境內(nèi)納稅義務。
通過合同條款的不明確性造成收入屬于境內(nèi)收入還是境外收入的難以界定來逃避部分納稅義務。
采取簽訂勞務地點規(guī)定為境外的合同實現(xiàn)利用勞務地點的避稅目的。
根據(jù)稅法對涉稅業(yè)務的規(guī)定不同，通過合同分解涉稅項目避稅。如：把特許權使用合同分解為特許權使用與勞務兩個項目分別簽訂合同，把大量的特許權使用收人劃歸勞務所得，從而達到降低稅負的目的。
在合同中簽訂較低甚至低于成本的價格進行轉(zhuǎn)讓，再以合同補充件和附加說明等資料的形式反映真實交易價來規(guī)避稅收。
(三)涉稅項目散雜，信息互通性差，稅源監(jiān)控難度大
非居民企業(yè)在我國境內(nèi)的業(yè)務特點：涉稅項目散雜、稅源分布零散、發(fā)生時間不固定、涉稅信息資料難以取得等，這些因素使得稅務機關在對非居民企業(yè)所得稅稅源監(jiān)控管理的可預見性差、監(jiān)控難度大。況且跨國交易科技的不斷進步，交易方式的日趨多樣，使得稅源流動性日趨強化、隱蔽性日趨突出。而我國目前對非居民企業(yè)所得稅基本上依賴的源泉扣繳手段，源泉扣繳又是建立在代扣代繳義務人的主動配合的基礎上，目前我國普遍存在代扣代繳義務人的扣繳意識和配合意識不強現(xiàn)象；售付匯稅務證明管理盡管在加強，但售付匯稅務憑證開具申請稅務機關也是在被動受理，合同、發(fā)票等憑證的真假非常難以界定，無法準確界定到底在境外和境內(nèi)完成的工作量是多少，使得審查合同、發(fā)票等相關資料也就失去意義；另外，目前各管理職能部門并沒有建立暢通的信息互換平臺，都由納稅人自行辦理和傳遞，一旦納稅人對批文不遞交給稅務機關，稅務機關是無法了解變更事項的信息和無法跟蹤稅收扣繳的情況，特別是行政許可實施后，許多審批事項變審批為備案，公文信息傳遞性更差，稅務機關要及時掌握非居民企業(yè)所得稅扣繳情況，難度更大；等等。這些狀況必然會造成大量稅源在稅收監(jiān)控體系外流動的格局。
(四)非居民企業(yè)所得稅征管手段落后，重視度低，專業(yè)管理人員缺乏
第一，除了總局征管軟件ctais2．0能就非居民企業(yè)的身份認定，申報和征收提供技術外，對非居民稅收的管理基本是通過手工進行分析和管理，管理手段落后，使得對企業(yè)申報數(shù)據(jù)的真實性、準確性難以監(jiān)控。
第二，非居民企業(yè)所得稅管理不是經(jīng)常事務，稅源零散，稅收收入所占比重較低，稅務機關普遍存在重視程度不夠、管理力度不強的現(xiàn)象。
第三，非居民企業(yè)所得稅業(yè)務比較復雜，流程比較隱蔽，加之專業(yè)性比較強，知識結(jié)構新，一項業(yè)務往往既涉及稅收協(xié)定的運用又涉及國內(nèi)稅收政策的綜合判定，導致定性非常困難。
第四，非居民企業(yè)所得稅管理對稅務人員和財會人員的綜合業(yè)務素質(zhì)的要求高，要求他們懂得國際稅收、外語、法律、國內(nèi)外財務會計及國際金融和國際貿(mào)易等多方面知識。目前，多數(shù)稅務機關專門負責非居民稅收管理的人員很少，稅務人員的綜合業(yè)務素質(zhì)不高，造成管理和管理人員知識結(jié)構單一的矛盾日益突出，根本無法落實對非居民企業(yè)所得稅管理的科學化和精細化。
三 強化非居民企業(yè)所得稅管理的對策
從一定程度上講，非居民企業(yè)所得稅管理，也屬于“偏門”，稅務機關在管理意識、管理經(jīng)驗、管理體制等方面仍處在探索階段，無成熟的管理經(jīng)驗可言。
(一)針對執(zhí)行依據(jù)的缺乏，強化政策體系的建立
簡單明了、易于遵從、便于操作、時效性強的稅收政策的建立，是強化非居民企業(yè)所得稅主管的基本前提。盡管新的非居民企業(yè)所得稅管理的配套政策雖然已陸續(xù)出臺，但許多地方有待于進一步完善，加之國內(nèi)稅法與國際稅收協(xié)定銜接性不夠強，制度的不健全使得對非居民企業(yè)所得稅稅源的管理在一定程度上產(chǎn)生了無法可依或有法難依的現(xiàn)象。為保證政策在實際使用中體現(xiàn)嚴密性、針對性、操作性和指導性，非居民企業(yè)稅收政策或管理辦法應更加細化和規(guī)范、具體。如：
明確關于非居民通過實物或者勞務形式取得技術使用權的回報、關聯(lián)企業(yè)之間的債務重組等業(yè)務的納稅義務時間界定標準。明確對非居民企業(yè)股息所得的納稅期限，否則易于造成把非居民企業(yè)股息所得的納稅期限和股息收入的確認日期相混淆。
明確納稅申報所需附送資料的具體內(nèi)容、境內(nèi)外收入劃分的具體方法及合理標準、非居民境內(nèi)停留天數(shù)等程序性問題。
明確優(yōu)惠稅率判定、所得來源和歸屬等認定實務性制度。
因此為強化非居民企業(yè)所得稅管理，在完善現(xiàn)行稅收政策的基礎上，應加大力度、加快速度制定一系列的管理辦法，如：常設機構的管理、國際勞務的管理、協(xié)定待遇的管理、交易資料申報管理等辦法。
(二)針對涉稅業(yè)務的繁、亂、散、變特點，強化代扣代繳義務管理制度
由于非居民企業(yè)一般涉稅的具體業(yè)務具有發(fā)生時間、空間的不固定特點，且多以“投資、服務、勞務”等為主，同時大量納稅人在中國境內(nèi)無機構和場所等等，導致稅源監(jiān)控管理的可預見性差，管理難度大，所以非居民企業(yè)所得稅一般都由支付人代扣代繳。實行源泉扣繳的最大優(yōu)點在于加強對非居民企業(yè)的稅收管理、防止國際偷漏稅、簡化納稅手續(xù)。如稅務機關在強化源泉扣繳制度時可考慮：
指定扣繳中“有證據(jù)表明不履行納稅義務”的掌握。
可以要求納稅人提供相關的合同、協(xié)議，根據(jù)工程或勞務合同的規(guī)定，判斷非居民企業(yè)履行納稅義務的可能性，從而確定是否指定扣繳義務人。
非居民企業(yè)直接在境外轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權的問題。
平時應注意管戶的投資方、股權構成是否有變動，如果外國投資者的股權發(fā)生變動，應向納稅人了解股權轉(zhuǎn)讓的過程，要求其提供股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
如果勞務項目和支付人不在一地，如何獲取非居民企業(yè)的信息。
可要求境內(nèi)企業(yè)(支付人)提交納稅人已經(jīng)登記、申報或者境外企業(yè)委托人的信息，如果沒有以上信息，則應將境內(nèi)企業(yè)(支付人)指定為扣繳義務人。
非居民承包工程作業(yè)和提供勞務。
可以在強化內(nèi)外部信息管理、建立申報扣繳機制、協(xié)定待遇申請制度、稅款追繳保障等措施來加強源泉扣繳的落實。
(三)針對征管手段的落后，強化信息互通渠道
因為非居民企業(yè)業(yè)務繁、亂、散、變特點，且經(jīng)常把交易事項放在境外發(fā)生，加之大量的非居民企業(yè)在我國境內(nèi)缺乏機構、場所等物理性存在，導致稅務機關很難掌握其信息和對信息的真?zhèn)巫龀雠袛?。所以建議應加強非居民企業(yè)的信息互通渠道建設，強化征管手段，實現(xiàn)有效的稅源監(jiān)控。
1、實現(xiàn)稅務內(nèi)部部門間的信息共享。非居民企業(yè)所得稅管理部門(國際稅務管理部門)應主動加強與流轉(zhuǎn)稅、所得稅、征管、計統(tǒng)、進出口、稽查等部門的信息溝通，完善稅務系統(tǒng)內(nèi)部信息采集傳遞制度。
2、強化系統(tǒng)內(nèi)外的信息互通。稅務部門應加強與外匯管理、發(fā)改委、海關、公安、銀監(jiān)、工商、貿(mào)促會等相關部門的信息交換，及時掌握非居民企業(yè)的基本及變化情況，加強國際間的信息情報交換，建立一個系統(tǒng)、嚴密的非居民企業(yè)協(xié)稅護稅網(wǎng)絡。如稅務機關應定期到外經(jīng)貿(mào)局獲得企業(yè)股權變更信息、定期到市外匯管理局獲取企業(yè)技術進出口合同、無形資產(chǎn)售讓、外債等資料數(shù)據(jù)，到人民銀行會計業(yè)務部門取得各商業(yè)銀行的非居民企業(yè)離岸存款利息收人的信息等，堵塞漏洞控制稅源。
3、完善非居民企業(yè)所得稅收人監(jiān)控分析制度。在全面利用關聯(lián)申報、對外支付稅務證明、信息互通等措施，建立一個全方位、多角度的系統(tǒng)性國際稅源監(jiān)控機制。結(jié)合地方性非居民企業(yè)所得稅的情況定期對其收人及稅源情況進行分析和跟蹤，建立重大項目和特定業(yè)務的登記備案制度。重點調(diào)查在中國境內(nèi)未設立機構的企業(yè)的應稅收人信息情況；重點關注扣繳義務人對應稅收人的支付情況；重點調(diào)查外國投資者變更企業(yè)股權的信息；重點監(jiān)控納稅人是否將其境內(nèi)常設機構的應稅收入轉(zhuǎn)為境外總公司的收入偷逃稅款的情況，等等。
案例實證：珠海市國稅局針對珠海企業(yè)多牽涉香港股東的實際，利用反避稅專項經(jīng)費，向香港商業(yè)登記署購買了查找公司注冊資料的會員資格，定期取得企業(yè)在港投資的所有基本注冊資料，然后，根據(jù)這些注冊信息定期到市外經(jīng)貿(mào)局獲得企業(yè)股權變更信息、定期到市外匯管理局獲取企業(yè)技術進出口合同、無形資產(chǎn)售讓、外債等資料數(shù)據(jù)，到人民銀行會計業(yè)務部門取得各商業(yè)銀行的非居民企業(yè)離岸存款利息收入的信息，用以反避稅舉證和企業(yè)股權管理、境外投資者獲取股息分紅等非居民企業(yè)應稅業(yè)務，獲取了更大的管理空間。
【注】案例來源：珠海市國稅局
(四)針對納稅意識和扣繳意識不強，應積極探索管理措施
1、加強政策宣傳，優(yōu)化納稅服務。通過政策的宣傳，一方面可要提高納稅人的納稅人意識和扣繳義務人的扣繳意識；另一方面要有針對性開展納稅提醒服務，拓展服務方式，幫助納稅人和扣繳義務人規(guī)避納稅風險、降低納稅成本。
2、加大對扣繳義務人的管理，及時了解納稅人的信息。因非居民企業(yè)經(jīng)濟活動流動性大、隱蔽性高、復雜性強，大量外國企業(yè)在中國境內(nèi)無機構，且把交易行為放在國外實現(xiàn)，所以應通過強化扣繳單位來掌握納稅人的涉稅業(yè)務情況。如：在實際管理中，輔導和幫助扣繳單位建立非居民納稅人收入支付臺賬和扣繳稅款登記臺賬，以便掌握消息；提高扣繳手續(xù)費標準，以便激勵扣繳單位的積極性；明確并加大扣繳單位的法律責任，督促其依法履行扣繳義務和提高其涉稅風險。
3、強化備案管理，夯實管理基礎。一是實行投資經(jīng)營活動的登記制度，把未在境內(nèi)設機構(場所)的非居民企業(yè)的涉稅業(yè)務納入管理范疇；二是強化合同、協(xié)議備案管理制度，要求納稅人或扣繳義務人按照有關規(guī)定及時將合同或協(xié)議的簽訂復印件、合同或協(xié)議規(guī)定的涉稅內(nèi)容及變動情況等分別在事先或事后報送稅務機關備案。合同、協(xié)議的備案事項可包括：非居民企業(yè)在我國境內(nèi)承包工程和提供勞務項目、境內(nèi)單位或個人發(fā)包項目、股權投資(變更、轉(zhuǎn)讓)等事項的合同或協(xié)議或報告。三是建立企業(yè)付匯臺賬備查制度，以便及時了解項目執(zhí)行進度、合同款項支付金額、申報納稅(或扣繳稅款)的情況，強化對非居民企業(yè)項目、合同、款項情況的監(jiān)控。
4、建立非居民企業(yè)所得稅審核管理制度。把非居民企業(yè)所得稅納人日常納稅申報管理，及時對所得稅的申報質(zhì)量進行分析，掌握納稅人收人變動情況和原因；加強稅務證明臺賬管理，充分利用數(shù)據(jù)控制稅源；及時通報審核結(jié)果，作出對應的處理措施。
(五)針對專業(yè)管理人員缺乏，強化稅務干部專業(yè)隊伍建設
關鍵詞：外資并購；股權轉(zhuǎn)讓合同；合同效力
2006年8月8日商務部等六部委以“2006年第10號令”聯(lián)合公布了《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《并購規(guī)定》）。該規(guī)定對外國投資者針對境內(nèi)企業(yè)的并購行為進行了規(guī)范，使得有關外資并購的法律規(guī)范更加完整清晰，具有更強的操作性。
但是，該《并購規(guī)定》在起股權轉(zhuǎn)讓效力上設定的并不如《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中的那么明確，從而造成了實務中的誤解，筆者就碰到過類似事件。現(xiàn)筆者從該合同效力的兩種可能性出發(fā)，探討其效力。
一、 股權轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)簽訂成立并生效
依照《并購規(guī)定》第六條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，應依照本規(guī)定經(jīng)審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記?！?外國投資者通過并購境內(nèi)企業(yè)而設立外商投資企業(yè)的，均應經(jīng)過審批機關（指商務部或省級商務主管部門）批準，且投資者應當向?qū)徟鷻C關報送包括外資并購合同在內(nèi)的申請文件。但是，這樣的審批是否是轉(zhuǎn)讓合同的生效要件則需要細細斟酌。
1、在有關外商投資領域的法律與行政法規(guī)中規(guī)定須經(jīng)審批機關批準而生效的合同的條款大致分布在 《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》之中。我們拿《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（下稱《實施條例》）第二十條規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。”來與上述的《并購規(guī)定》第六條比較，從兩條規(guī)定的文義上看，《并購規(guī)定》對于審批機關的批準對轉(zhuǎn)讓合同的效力并沒有做出具體表述，而《實施條例》則明確表示了不經(jīng)審批機關批準則轉(zhuǎn)讓無效。也就是說如審批機關不予批準外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并設立外商投資企業(yè)的行為，且當事人并未將審批機關的批準約定為外資并購合同生效的條件，則此等不予批準的后果僅為各方當事人不得履行外資并購合同中有關購買與轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)股權或資產(chǎn)的約定，而并非產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓合同不產(chǎn)生效力。
2、《中華人民共和國合同法》第52條第五款這樣規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第14條又對第52條解釋如下：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。”何為效力性強制性規(guī)范？我認為可采取如下三個標準區(qū)分：（1）分析法律規(guī)范的內(nèi)容。如規(guī)范中明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。《實施條例》第20條就屬于此。（2）分析規(guī)范所禁止的對象。如規(guī)范所禁止的對象是行為效果，則是效力性規(guī)范。如規(guī)范所禁止的對象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營資格、經(jīng)營時間、經(jīng)營地點等，而允許有資格者經(jīng)營或允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，因此時規(guī)范的本意不在于禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范是管理性規(guī)范。《并購規(guī)定》第6條中的規(guī)范對象顯然屬于行為方式。（3）分析規(guī)范所禁止的目的和違反規(guī)范的后果。如規(guī)范的禁止目的是保護國家利益與社會公共利益，且違反該規(guī)范必然導致直接損害自家利益和社會公共利益的嚴重后果的，則該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。如規(guī)范雖也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規(guī)范只會損害一方當事人的利益，而不當然損害國家利益與社會公共利益的，則該規(guī)范屬于管理性規(guī)范。此外，還可以有一個輔助標準，即分析規(guī)范的禁止令是針對一方當事人還是針對雙方當事人。如針對的是一方當事人，該規(guī)范應當為管理性規(guī)范，如針對的是雙方當事人，則要立足前述兩個標準再深入分析。綜上，我們可以看出《并購規(guī)定》第6條明顯不是效力性規(guī)定不對合同的生效發(fā)生影響。
3、外資公司購買中方股東在境內(nèi)企業(yè)的股權，再與另一中方的股東成立中外合資企業(yè)，這是外資并購境內(nèi)企業(yè)的操作流程。在這個流程中我們可以看到，外資公司需要與中方股東簽訂股權轉(zhuǎn)讓合同以及與另一股東簽訂合資合同。這兩個合同根據(jù)相關法律是都需要向?qū)徟鷻C關審批，股權轉(zhuǎn)讓合同如上文所述，而合資合同則是根據(jù) 《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條之規(guī)定：“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門（以下稱審查批準機關）審查批準?！倍诖?，我們只看到商務廳對于變更中外合資的批準證書，并沒有看到審批機關對于外資公司購買中方股東股權的核準。由此，我們是否可以推斷出，在外資并購境內(nèi)企業(yè)的過程中，因為涉及兩道審批程序，繁瑣且冗長的過程會有公權力干預私法行為之嫌，于是，立法者在立法時考慮此點而將《并購規(guī)定》中關于審批及于合同的效力不做規(guī)定。①
4、對于外資股權并購合同的生效問題，《最高人民法院關于印發(fā)〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要〉的通知》中亦有相關規(guī)定。該會議紀要第七項列舉有以下三類須經(jīng)審批機關批準而生效的有關外商投資經(jīng)營企業(yè)的合同：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓合同；但該第七項中并未列舉外資并購合同。該會議紀要系于2005年12月26日由最高人民法院所，而當時由原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局所制定的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》（已被《并購規(guī)定》所替代）已施行兩年有余，且其中業(yè)已規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)的行為須經(jīng)審批機關批準。但是，最高人民法院仍依照《中華人民共和國合同法》第四十四條的規(guī)定，將上述部門規(guī)章規(guī)定之應被報送審批機關的外資并購合同，排除于須經(jīng)批準而生效的合同范圍之外。
綜上，我認為，雙方簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同自簽訂起便成立且生效。
二、 股權轉(zhuǎn)讓合同簽訂成立，經(jīng)審批通過后生效
從《產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓合同》成立未生效，其生效時間為批準之時這一觀點出發(fā)。
相比于公司法對內(nèi)資有限責任公司實行的登記制，我國對外商投資企業(yè)實行審批制。如《并購規(guī)定》 第六條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，應依照本規(guī)定經(jīng)審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記?！贝送猓瓕ν饨?jīng)濟貿(mào)易部等1997 年的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》 第3 條規(guī)定：“企業(yè)投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關批準和登記機關變更登記。未經(jīng)審批機關批準的股權變更無效?！睆囊陨弦?guī)定可知， 與內(nèi)資有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)成立立即生效不同， 外資企業(yè)股權并購合同必須經(jīng)過審批機關的批準才能生效。因此，無論是企業(yè)的設立還是成立后的變更，都應當經(jīng)過行政部門的審批，并辦理相關的變更登記手續(xù)。
關于未經(jīng)審批的外資股權轉(zhuǎn)讓合同的效力有三種觀點：第一種觀點認為未經(jīng)行政審批的股權轉(zhuǎn)讓合同無效。第二種觀點認為可根據(jù)補辦審批情況認定為效力待定。②第三種觀點認為已經(jīng)實際履行了的可以認定有效，然后要求其補辦變更審批和登記手續(xù)。③我認為，合同有效或者無效是因為合同符合或者不符合法律的規(guī)定而自始具有或者不具有約束力，它們的效力都是確定的，不會因為相關事項的變化而變化。而效力待定的合同處于效力不確定狀態(tài)，可能通過一定的補救措施成為有效合同，也可能因為一些條件的不成就無法生效。未經(jīng)審批的外資股權轉(zhuǎn)讓合同已成立未生效，其效力取決于合同審批的結(jié)果，處于待定狀態(tài)：如果審批通過，則該合同自始有效；如果未通過審批，則合同確定地沒有效力。最高人民法院于2010 年8 月5 日的《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第1 條明確規(guī)定：“當事人在外商投資企業(yè)設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準后才生效的， 自批準之日起生效；未經(jīng)批準的，人民法院應當認定該合同未生效。我認為，這里的未生效就是指效力待定，可以通過補救成為有效合同，在股權轉(zhuǎn)讓的情形中，其補救措施就是報批。
也可以從立法目的看。世界上大多數(shù)國家實行內(nèi)外有別、內(nèi)松外緊的投資政策， 即對國內(nèi)投資興辦企業(yè)實行較為寬松的登記制度，而對外國投資則普遍采用審批制度，我國也不例外。④之所以對外商投資實行審批制度，主要是出于外資管理、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟安全的需要，即通過審批，一方面保證外商投資企業(yè)的設立符合我國法律、法規(guī)的要求，適合我國國民經(jīng)濟的需要。另一方面避免外國投資過分集中于少數(shù)經(jīng)濟部門， 造成我國經(jīng)濟畸形發(fā)展。另外，還可以禁止或限制外資進入有關國家安全、國計民生以及重大利益的國民經(jīng)濟關鍵行業(yè)和部門， 防止外國資本對我國政治與經(jīng)濟命脈的控制和滲透等。除此以外，外商審批還可以優(yōu)先引進先進技術、避免重復引進等， 促進我國整體技術水平和經(jīng)濟水平的提高。因此，我國的外資審批制度有其合理性和必要性。
為充分貫徹公權力對私法行為的適度干預，并早日確定轉(zhuǎn)讓雙方之間的權利義務關系，我認為，應當嚴格區(qū)別股權轉(zhuǎn)讓合同的效力與股權變動的效力。其中，股權轉(zhuǎn)讓合同自股權轉(zhuǎn)讓合同被審批機構批準之日開始生效，而非股東名冊變更之日，亦非公司登記機關辦理股東變更登記之日。畢竟，股權變動以及股權變動事實的公示僅是合同履行的結(jié)果，而非合同生效的條件。恰恰在審批機構審批之日，轉(zhuǎn)讓雙方的契約自由獲得了公權力的首肯。
三、結(jié)語
關于以上兩種解釋，其實都出自于筆者在實務中的法律意見書中的闡述，在實務中以及業(yè)務討論中，大家也都出現(xiàn)了這樣那樣的分歧，希望有關機關能夠出臺進一步的解釋，消除理解上的障礙。并且，筆者關注到目前十三中全會提出的政府簡政放權舉措，要處理好政府與市場的關系。因此，筆者大膽認為，在沒有法理障礙的情況下，外資股權并購中股權轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批，其效力應為有效。（作者單位：四川省社會科學院法學所）
參考文獻
[1]楊莉，周雙.外國投資者以股權并購境內(nèi)企業(yè)操作解析[J]國際商貿(mào)，2011，12
[2]江必新，何東林等.最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用公司卷[M]中國法制出版社，2012.
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[5]王道佑，李莉.外資并購的法律問題與登記實務[J]法制建設，2007，4.
注解：
①參見楊莉 周雙 《外國投資者以股權并購境內(nèi)企業(yè)操作解析》，國際商貿(mào)，2011，12
②參見江必新 何東林等《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用公司卷》，中國法制出版社，367頁―368頁.
筆者作為在資本市場從業(yè)多年的法律工作者，試從中國法律角度分析海外上市公司私有化后的可能出路途徑――再度回歸上市。
私有化概念及動因
私有化的出路總是與其選擇私有化的原因一脈相承，因此厘清私有化概念并分析其后的動因，是理解與分析再度回歸上市作為出路選擇之一的前提。
海外上市公司的私有化（going private），其不同于國企改革中的私有化（privatization），后者指“國退民進”的過程，即國有股東或出資人將持有的國有企業(yè)的股權或出資份額轉(zhuǎn)讓給民營資本；而前者是指現(xiàn)有股東、關聯(lián)方、管理層或第三方機構，以終止目標公司的上市地位為目的，以要約等方式收購一家上市公司所有的流通股，使得目標公司不再符合上市要求，由公眾公司變成私人公司，并從證券交易所摘牌退市的行為。
鑒于大多數(shù)海外上市公司是在美國、香港、新加坡等較為成熟的證券交易市場掛牌上市，因此，私有化可采取多種方式進行，如要約收購（Tender Offer) 、制式合并(Long Form Merger)等。
根據(jù)目前市場上操作的案例，私有化通常是以現(xiàn)金支付的方式收購目標公司全部或幾乎全部的公開流通股，涉及紛繁復雜的審批、公告等流程。
因此，海外上市公司在私有化啟動之前，通常會向投資銀行家、律師、審計師等專業(yè)人士咨詢專業(yè)意見，并聘任上述專業(yè)人士全程參與整個過程；同時，考慮到各交易所上市規(guī)則對私有化的要求不同，私有化需綜合考慮公司業(yè)績、公眾持股量、當前市場價格、市場估值、會計處理、交易所審核重點等因素，還需要選擇合適的時機，保證程序合法與交易公正，否則稍有不慎即有可能導致私有化失敗。
即使如此，這場成本不菲、專業(yè)難度高且隨時面臨失敗風險的“游戲”還是有眾多海外上市公司參與其中。
2011年至今，單在美國上市的中國概念公司就有盛大網(wǎng)絡、傅氏科普威、康鵬化學、泰富電氣、中國消防安全等眾多公司完成私有化。那么，究竟是何原因讓這些已“聲名在外”的海外上市公司選擇私有化呢？筆者理解，可能有以下幾種原因：
遭遇做空，價值難伸。以近期在美國上市的中國概念股最為典型。從2011年開始，美國市場如“渾水”等做空機構即以“財務造假”為由唱空眾多中國概念股，導致該等公司的股價集體暴跌，且價格長期低迷，公司大股東認為公司的價值沒有在市場得到真正的體現(xiàn)，選擇私有化以期實現(xiàn)價值回歸。
降低成本，業(yè)務整合。如百勝（YUM.NYSE）于今年2月通過收購小肥羊（00968/HK）股權，使其成功從香港聯(lián)交所退市。
百勝收購小肥羊之后，一方面可以更靈活的方式經(jīng)營和尋求交易機會，降低因上市公司信息披露等帶來的運營成本。
另一方面，將小肥羊納入其直接控制之下，可進一步拓展業(yè)務范圍，擴展市場份額，鞏固其在中國餐飲界的老大地位。
A股回暖，融資誘惑。近兩年境外資本市場風聲鶴唳，而A股市場一直表現(xiàn)搶眼，2011年A股IPO發(fā)行融資總額再度冠絕全球。
再者，從海外私有化后回A股融資已有南都電源（300068/SZ）示范在先，在成功案例和融資額的誘惑下，選擇私有化的中國公司已逐漸將A股作為其可能的選擇之一。
私有化作為資本市場中的大手筆，除以上三種可能的原因之外，還存在其他多種可能性。但無論是做空遭遇者、業(yè)務拓展者，還是再謀融資者或是其他原因促成者，謀求公司價值的發(fā)現(xiàn)或提升是海外上市公司的共同心聲。
再次上市，作為提升公司價值的一種途徑，自然可以成為私有化后的一種出路選擇。
或許有人會心存疑問，既然本已是上市公司，為何在退市之后再次走上上市的老路？
如前所述，雖然有些公司不堪上市公司的信息披露的成本或認為喪失之前經(jīng)營的靈活性，但很多私有化的海外上市的公司卻可能因為在當?shù)卦庥鰞r值低估，或者因期待更多融資以求再起。
謀求二度上市的途徑無非有兩種：一為借已搭好的紅籌架構（指境內(nèi)居民在境外設立特殊目的公司，下稱SPV，Special Purpose Vehicle；本文所指紅籌架構為以民營資本為基礎的小紅籌架構，國資背景的大紅籌架構不在本文的探討范圍之內(nèi)）之便，選擇其他海外主要證券交易所上市，另一種則為拋棄之前的紅籌架構，選擇A股上市。
下面我從中國法律的角度對該兩種路徑逐一分析。
香港上市及其中國法律問題
海外證券交易市場頗多，但從目前中國公司選擇的交易所來看，還是以香港聯(lián)交所、紐約證交所、納斯達克、新加坡交易所、法蘭克福證交所以及泛歐證交所等海外主要交易所為主，而香港聯(lián)交所因其與內(nèi)地連接緊密、行業(yè)包容性強、融資額較大等特點而廣受中國公司青睞。
因此，我將以回港上市為例，探討私有化后在海外主要交易所再度上市的問題。
海外幾家主要交易所的上市規(guī)則雖然迥異，但要求搭建的紅籌架構較為接近，因此，無論是中國玉米油（01006/HK）在泛歐交易所Alternext上市后回港二度上市，還是中國休閑食品（01262/HK）在新加坡交易所完成退市后在香港聯(lián)交所再次上市等案例，均基本保留原有紅籌架構不變。
從海外退市的上市公司，因其已作為公眾公司規(guī)范運行一段時間，所以在財務報表和規(guī)范運營等方面已比較接近香港聯(lián)交所的要求，故而可以相對縮短財務審計、法律盡職調(diào)查、招股書撰寫等方面的時間，從而節(jié)省二度上市的時間成本。
但這并不意味著回香港聯(lián)交所上市的過程就可一帆風順，各地交易所之間審核理念的差異和不同時點監(jiān)管環(huán)境的不同，還是可能使二度上市面臨一定的挑戰(zhàn)。
審核理念差異的挑戰(zhàn)。談到監(jiān)管理念的不同，以75號文為例。
國家外管局于2005年10月21日《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（下稱75號文），要求境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融資而設立或控制SPV，需做境內(nèi)居民對外投資的外匯登記。
若未辦理上述登記，按照目前中國法律的規(guī)定，上市公司融資所得資金調(diào)回境內(nèi)使用會存在一定障礙，并可能面臨外管局相應的處罰。
而國家外匯管理局于2011年5月20日的《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（以下簡稱19號文）首次公開規(guī)定了之前未辦理75號文外匯登記的境內(nèi)居民，可以按照“先處罰，后補辦登記”原則辦理境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記。這為海外上市公司中當時尚未辦理75號文外匯登記的境內(nèi)居民彌補之前瑕疵提供了公開的政策支持。
需要說明的是，75號文的外匯（補）登記是一個相當專業(yè)和復雜的過程，海外選擇私有化的公司如果需要在香港聯(lián)交所上市，因其對75號文外匯登記要求較美國等國家的證券交易所的態(tài)度嚴格，需對75號文外匯（補）登記予以高度重視。
監(jiān)管環(huán)境變化的挑戰(zhàn)。這里以協(xié)議控制為例，支付寶事件后，協(xié)議控制模式（實踐中常被稱為VIE模式）受到愈來愈多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。
而海外主要證券交易所對這種在外商投資限制性領域所廣泛采用的方式也加大了審核力度。
根據(jù)香港聯(lián)交所2011年修改的上市決策和實踐中的案件經(jīng)驗，對協(xié)議控制方式的審核，已從之前關于協(xié)議是否對雙方具有法律約束力等形式合法性的審核，逐漸向?qū)嵸|(zhì)控制力的審核過渡，即上市公司及其直接或間接持股的境內(nèi)公司對被協(xié)議控制方是否可以獲得足夠救濟。
之前通過協(xié)議控制上市的公司，可能需要修改之前的控制協(xié)議，以加強對協(xié)議控制方的控制力，滿足香港聯(lián)交所的要求。
總之，盡管海外主要交易所雖然可以保持原有紅籌架構基本不變，但應當及早了解不同上市交易所的監(jiān)管特點及不同時期的審核要點。
不可否認的是，盡管海外主要交易所上市過程相對簡便，但已經(jīng)有越來越多的中國企業(yè)家被A股近幾年發(fā)行市場的火熱和高市盈率所吸引。
私有化之后選擇回A股上市已成為其可能的選擇之一，而相較于海外主要市場二度上市，其面臨更多的法律問題亟待解決。
A股上市及其法律問題
對歷史上存在紅籌架構的企業(yè)，目前中國證監(jiān)會持“新老劃斷”的態(tài)度：即歷史上存在紅籌架構不成為在A股上市的實質(zhì)；但如該等公司決定在A股上市，則必須拆除紅籌架構，將A股發(fā)行主體的控制權回歸境內(nèi)，搭建符合A股上市標準和中國證監(jiān)會審核要求的上市架構。
紅籌架構的搭建是一個紛繁復雜的過程，而紅籌架構的“拆除”和境內(nèi)上市架構的搭建，同樣是一項集行業(yè)、法律和會計等各項專業(yè)知識并需要經(jīng)歷較長時間方能完成的艱巨任務。為了滿足私有化后A股上市的目標，同時又盡量減少金錢和時間成本，法律上通常需要解決稅收、經(jīng)營連續(xù)性、過往規(guī)范運營及外匯登記等一系列問題。
稅收義務履行及優(yōu)惠待遇享受的合法性證明。在協(xié)議控制型的紅籌架構中，外商投資企業(yè)通過協(xié)議安排與內(nèi)資公司之間發(fā)生勞務提供和技術支持等關聯(lián)交易，如果實際存在利潤由內(nèi)資公司向外商投資企業(yè)的轉(zhuǎn)移，是否可能被認定為轉(zhuǎn)移定價需要特別關注。
而在股權控制型的紅籌架構中，為了實現(xiàn)會計上的并表，產(chǎn)生利潤的境內(nèi)公司一般為外商獨資企業(yè)或中外合資企業(yè)。
海外上市公司為了滿足A股上市控制權“落回”境內(nèi)的需要，境內(nèi)公司會由一家外商投資企業(yè)變成內(nèi)資企業(yè)，亦可能產(chǎn)生如下稅收問題：
如果為一家生產(chǎn)型公司，在經(jīng)營期未滿十年的情況下，根據(jù)《國家稅務總局關于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關事項處理的通知》（國稅發(fā)[2008]23號）的相關規(guī)定，其需要補繳作為外商投資企業(yè)“兩免三減半”期間享受的稅收優(yōu)惠。
如果采取股權轉(zhuǎn)讓的方式拆除紅籌架構，為了維持控制權不變，實際控制人一般會采取由其在境內(nèi)設立的公司受讓境外控股公司股權的方式，其中涉及的稅務成本的節(jié)省和繳稅義務的履行等問題也十分復雜。
企業(yè)業(yè)務和戰(zhàn)略規(guī)劃連續(xù)的可期待性證明。為了保持發(fā)行人的業(yè)務和其商業(yè)規(guī)劃的連續(xù)性，A股發(fā)行上市的相關規(guī)則要求發(fā)行人近三年（創(chuàng)業(yè)板為近兩年）實際控制人未發(fā)生變更及發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。
由于在搭建紅籌架構的過程中，會采取境外換股，加入新的SPV等操作，因此對比發(fā)行人回A股后的股權結(jié)構與原紅籌架構往往大相徑庭，證明發(fā)行人符合A股關于實際控制人及股份穩(wěn)定的要求是必須解決的問題。
中介機構需充分核查股權沿革過程，包括發(fā)行人股東的變更情況、取得股份的對價、是否完成相應的股份轉(zhuǎn)讓程序，目前是否仍存在和私募之間有關股權互換、購買或贖回等特別條款等，并結(jié)合發(fā)行人董事會成員及高級管理人員等參與經(jīng)營的情況，層層剖析看似迥異的兩種股權架構下實際控制人是否存在未發(fā)生變化、股權是否穩(wěn)定。
同時，因境外重組行為可能涉及境外相關法律，還需要境外律師和其他中介機構（如需）出具相應意見，以證明該等重組行為的合法合規(guī)性。
過往規(guī)范運作及海外公司清理的合法性證明。就中國證監(jiān)會的審查方式來看，其對海外上市公司之前存續(xù)及準備上市階段也會從以下幾個方面給予一定程度的關注：
（1）境外上市的經(jīng)過及上市期間的規(guī)范運作、信息披露是否合法合規(guī)？
（2）境外上市公司及其他相關的海外公司的注銷情況，注銷程序是否合法合規(guī)？已注銷或待注銷企業(yè)是否存在對發(fā)行人構成重大影響的債權或債務？是否存在稅收追繳風險？
（3）上述企業(yè)在存續(xù)過程中是否存在重大違法違規(guī)行為？
以上問題為計劃回歸A股的海外上市公司敲響了警鐘：即初次上市時的重組方案設計、之后在當?shù)厣鲜幸?guī)則的遵守已不僅是維持當時當?shù)厣鲜械匚坏谋Ｕ?，其也成為回歸A股的必備條件。而其對于之前所設立的一系列海外公司，在律師（包括境內(nèi)和境外）和保薦人等中介機構的指導下，除因業(yè)務需要納入A股上市主體之中的海外公司外，需要予以合理清理。
個人對外投資及外匯資金來源的合法性證明。中國證監(jiān)會對紅籌架構的合法性一般從過往架構與拆除過程兩個方面予以審核。這就決定了與架構相生相隨的資本跨境流動――外匯問題“當仁不讓”地成為中國證監(jiān)會的一個審核重點。
如上文在香港上市中的分析，因75號文與19號文確立和完善了境內(nèi)居民對外投資需主動向外管局“報告”的制度。只要境內(nèi)居民向外管局充分披露了返程投資涉及的海外和境內(nèi)公司的情況及上市意圖，并被外管局認可，完成75號文登記，則海外紅籌架構中境外和境內(nèi)公司之間的跨境外匯流動即可合法進行。
而與海外上市略有不同的是，在海外上市公司回A股的過程中，境內(nèi)居民除了需要取得上述登記之外，中國證監(jiān)會對辦理75號文涉及的境內(nèi)居民設立SPV及返程投資的外匯資金來源也給予關注。
除上述較為普遍的問題之外，海外上市公司私有化后還可能因企業(yè)自身情況的不同，涉及其他如協(xié)議控制型的業(yè)績連續(xù)性計算、人民幣基金“受讓”原美元基金持有的發(fā)行人股權的方式和稅務繳納等問題，均需妥善解決。
瞬息萬變的市場環(huán)境，總是伴隨著企業(yè)家的大膽創(chuàng)舉和理性選擇。
關鍵詞：財務決策分析企業(yè)管理作用
1.引言
隨著市場經(jīng)濟的深入，企業(yè)間跨國經(jīng)營日趨增加，企業(yè)結(jié)構日益復雜，通過財務分析，有效利用財務數(shù)據(jù)信息實現(xiàn)正確經(jīng)營決策顯得愈加重要。財務分析通常是指企業(yè)財務人員利用財務數(shù)據(jù)和指標的多少來判定企業(yè)經(jīng)營和財務狀況的過程，它遵循一定的理論方法。財務決策分析是對企業(yè)經(jīng)營狀況和經(jīng)營成果的評價，更是企業(yè)進行預測、決策，實施戰(zhàn)略管理的基礎和依據(jù)。其中涉及企業(yè)長期負債還是短期借貸的籌資決策，公司資源最優(yōu)配置的投資決策，控制生產(chǎn)成本和間接費用的生產(chǎn)決策等。以報表數(shù)據(jù)為基礎的有效財務分析，不但使企業(yè)經(jīng)營者可以了解企業(yè)實現(xiàn)利潤和償債能力的高低，而且可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營風險的大小和企業(yè)資金結(jié)構的優(yōu)劣，使經(jīng)營者在企業(yè)運營的諸多方面做出正確的決策，用最小的風險、最健康的財務狀況來實現(xiàn)最大的利潤。本文就財務決策分析對企業(yè)管理的作用談幾點粗淺認識。
2.財務決策分析對企業(yè)管理的作用
財務決策分析的結(jié)果是分析人對企業(yè)做出某些判斷。即了解企業(yè)過去的業(yè)績、評價現(xiàn)在的狀況、預測未來的發(fā)展。不同的分析人有不同的分析目的，有不同的分析結(jié)果，通過財務決策分析揭示企業(yè)價值，這對于財務使用人對企業(yè)發(fā)展做出正確決策具有重要意義。
2.1資產(chǎn)負債分析
資產(chǎn)負債表是反映企業(yè)會計期末全部資產(chǎn)、負債和所有者權益情況的報表。通過反映企業(yè)在一定時間上的財務狀況來揭示企業(yè)價值。該表的左方列示資產(chǎn)，資產(chǎn)是投資活動的結(jié)果，也是可供經(jīng)營活動使用的物質(zhì)資源，代表未來經(jīng)營活動收益的潛在來源。企業(yè)為了從事經(jīng)營活動，必將獲得的現(xiàn)金投資于各類實物資產(chǎn)。能否為股東增加財富的關鍵是運用這些資產(chǎn)的效率和效益，而不是資產(chǎn)的多少。不同的經(jīng)營活動需要不同的資產(chǎn)，資產(chǎn)的總量與結(jié)構應當適合經(jīng)營活動的規(guī)模和類型，以求資產(chǎn)能發(fā)揮最大效用。該表的右方列示企業(yè)的資金來源及負債和所有者權益項目，它們是籌資活動的結(jié)果，代表企業(yè)的義務。負債是來自債權人的資金，代表企業(yè)對債權人的義務，他是債權人的索償權。所有者權益是股東繳存資本和留存收益之和，代表企業(yè)對股東的義務，在持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)下他是所有者要求收益的權力，在進入清算后他是所有者對企業(yè)的索償權。由于債務到期時必須償還，債務越多則不能償債的概率越大，因此債務占整個資金來源的比重可以反映企業(yè)的破產(chǎn)風險。但是該報表是用歷史成本反映的企業(yè)取得各項資產(chǎn)、負債和凈資產(chǎn)的價值。即該價值是歷史價值而不是現(xiàn)實價值，是獲取價值而不是經(jīng)濟價值。這種價值并不能滿足與企業(yè)相關的各種利益主體的決策需要。第一，它不能滿足企業(yè)現(xiàn)有投資者和潛在投資者的需要，因為企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓的基礎是企業(yè)現(xiàn)實的經(jīng)濟價值而不是資產(chǎn)獲取的歷史價值。第二，它不能滿足企業(yè)現(xiàn)有的和潛在的債權人的需要，因為對企業(yè)債權人債權安全完整性起保證作用的同樣是企業(yè)現(xiàn)實的經(jīng)濟價值，而不是會計的歷史價值。第三，它不能滿足經(jīng)營者的需要。因為企業(yè)經(jīng)營的目標應是將企業(yè)的利潤最大化，只有按企業(yè)的經(jīng)濟價值而不是按會計帳面價值才能正確評價經(jīng)營者的業(yè)績。此外，以歷史成本法編制的資產(chǎn)負債表也不能完全滿足職工和國家稅務機關等利益主體的需要。正因為如此，才需要對歷史成本法為基礎的資產(chǎn)責債表進行分析調(diào)整，使之能較好地反映企業(yè)現(xiàn)實的經(jīng)濟價值。資產(chǎn)負債表的分析重心是企業(yè)價值分析。將歷史成本的資產(chǎn)負債表調(diào)整為現(xiàn)值資產(chǎn)負債表是偏重于對企業(yè)擁有的各種資產(chǎn)的現(xiàn)實價值和投資者擁有的現(xiàn)實企業(yè)價值份額的分析，對企業(yè)償債能力的分析則是著重于對債權人而言的現(xiàn)實價值分析。
2.2利潤分析
利潤表是反映企業(yè)在一定期間全部活動成果的報表，是兩個資產(chǎn)負債表之間的財務業(yè)績。它通過反映企業(yè)一定時期盈利狀況來揭示企業(yè)價值。凈利潤的形成過程，反映在利潤表的上半部分。包括主營業(yè)務利潤的形成、營業(yè)利潤的形成、利潤總額的形成和凈利潤的形成。利潤表把一定期間的營業(yè)收入與其同一會計期間相關的營業(yè)費用進行配比，以計算出企業(yè)一定時期的凈利潤。通過利潤表反映的收入、費用等情況，能夠反映企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的收益和成本耗費情況，表明企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成果；同時，通過利潤表提供的不同時期的比較數(shù)字（本月數(shù)、本年累計數(shù)、上年數(shù)），可以分析企業(yè)今后利潤的發(fā)展趨勢及獲利能力，了解投資者投入資本的完整性。在進行分析時，一般應與會計核算的綜合過程相反，從凈利潤開始，逐步尋找凈利潤形成和變動的原因。利潤分配的過程及結(jié)果反映在利潤表的下半部分。反映企業(yè)一定期間對實現(xiàn)凈利潤的分配或虧損彌補。通過利潤分配表，可以了解企業(yè)實現(xiàn)凈利潤的分配情況或虧損的彌補情況，了解利潤分配的構成，以及年末未分配利潤的數(shù)額。企業(yè)價值的大小除了可用企業(yè)資產(chǎn)價值之和表示之外，還可用企業(yè)盈利的資本化或未來現(xiàn)金流量的折現(xiàn)來表示，用這種方式表示的價值是企業(yè)的經(jīng)濟價值。企業(yè)的經(jīng)濟價值不但對投資者極為重要，而且由于它揭示了企業(yè)對債務的擔保能力，因此對債權人也十分有用。
2.3現(xiàn)金流量分析
現(xiàn)金流量表是以現(xiàn)金為基礎編制的財務狀況變動表。反映企業(yè)一定期間內(nèi)現(xiàn)金流入和流出狀況，表明企業(yè)獲得現(xiàn)金和現(xiàn)金等價物的能力。從財務角度看，企業(yè)可視為一個現(xiàn)金流程，現(xiàn)金一方面不斷流入企業(yè)，另一方面又不斷流出企業(yè)，現(xiàn)金是企業(yè)的“血液”?，F(xiàn)金流量狀況直接反映著企業(yè)這一組織有機體的健康狀況，是揭示企業(yè)價值的重要指標。企業(yè)現(xiàn)金流量無論與投資者、債權人、經(jīng)營者或其他與企業(yè)有關的經(jīng)濟利益主體的經(jīng)濟利益等都是直接相關的。企業(yè)的盈利能力是指企業(yè)獲得利潤或收益的能力，盈利能力的高低是報表使用者共同關心的財務指標；是反映企業(yè)根本財務能力的指標。評價盈利能力時，一般將利潤與投入資金相比較。由于利潤的計算是以權責發(fā)生制為基礎的，受主觀估計和人為判斷的影響，是通過會計制度規(guī)范而由會計人員計算出來的，是一個賬面數(shù)字，未必有足夠的現(xiàn)金流入；而現(xiàn)金流量是通過實實在在的現(xiàn)金流入與現(xiàn)金流出表現(xiàn)出來的，它不但表現(xiàn)在賬面上，而且經(jīng)營者可以隨時動用。因此，有必要對企業(yè)獲取經(jīng)營現(xiàn)金流量能力即盈利現(xiàn)金充足性進行分析，作為對盈利能力評價的補充。現(xiàn)金流量的分析應結(jié)合企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營特點和管理層的管理決策不同的企業(yè)有不同的生產(chǎn)經(jīng)營特點，對產(chǎn)品季節(jié)性很強的企業(yè)來說，在旺季，經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流入會大量增加；而在淡季，為了在旺季銷售更多的產(chǎn)品，企業(yè)會增加原材料的購入，增加產(chǎn)量，從而導致存貨增加，經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流出就會大大增加，經(jīng)營活動現(xiàn)金流量凈額就會出現(xiàn)負數(shù)。
3.結(jié)束語
企業(yè)財務決策分析是為了揭示企業(yè)價值而設定的，但由于會計核算所采用的方法是歷史成本法，與企業(yè)現(xiàn)實價值和經(jīng)濟價值的相關性不強，要了解企業(yè)的現(xiàn)實價值和經(jīng)濟價值，就必須對財務決策分析進行深加工，企業(yè)財務決策是企業(yè)發(fā)展管理的基礎，沒有具體的決策結(jié)論，就無法做出相應的計劃和預算，也無法進行相應的控制和考核。因此，作為企業(yè)管理者，應充分利用財務決策分析結(jié)果，對企業(yè)的發(fā)展進行宏觀調(diào)控。
