發(fā)布時間：2023-08-31 16:36:31
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事糾紛法律程序樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán) 救濟途徑 個人環(huán)境權(quán)利
一、環(huán)境侵權(quán)的民事救濟困難重重
公民的環(huán)境權(quán)利受到侵害，應(yīng)該怎樣維護自己的合法權(quán)益呢?新房家裝，入住后家人身體不適，甚至影響到孕婦和胎兒的健康，是采用訴訟程序還是非訴方式解決問題?小區(qū)旁的高速公路整日整夜的噪聲侵害了居民權(quán)益，是采取行政處理程序還是提起民事訴訟?各有什么優(yōu)缺點?公民個人在環(huán)境侵權(quán)糾紛的合理及時解路上困難重重公民的維權(quán)之路應(yīng)作何準備?有些什么救濟途徑可供選擇?首先，我們來探討環(huán)境侵權(quán)民事救濟困難重重的原因。環(huán)境侵權(quán)救濟的困難來自于環(huán)境損害的特點，環(huán)境侵權(quán)與一般民事侵權(quán)有著其著的特殊性，環(huán)境侵權(quán)救濟的最終解決還足有賴于對環(huán)境侵權(quán)的特殊性的認識。
(一)環(huán)境侵權(quán)的特點及環(huán)境侵權(quán)救濟的難點
環(huán)境侵權(quán)存在著以下幾個顯著的特點：JJu害行為的間接性：損害具有潛伏性；JJu害行為的高度科技性及構(gòu)成的復雜性；環(huán)境損害的跨地域性：損害源頭、結(jié)果具有多元性：環(huán)境污染所造成的損害，往往同時傷害一人或數(shù)人的生命、身體、健康、財產(chǎn)及各種生活上的利益，因此經(jīng)常是某一原因?qū)е露鄠€結(jié)果后，多個結(jié)果又變成新的原因，從而引發(fā)新的結(jié)果。
由于環(huán)境侵權(quán)的上述特點，導致環(huán)境侵權(quán)維權(quán)在實踐上存在下列困難：其一，由于加害行為是間接、長時間作用造成的，可能會導致無法確定該環(huán)境損害的污染者：其二，由于污染往往牽涉到高科技，在其舉證不力時，被害人將無法求償；其三，由于污染會造成損害程度的深刻性與范圍的廣闊性，造成損害數(shù)額難以汁并等問題。既使能確定該損害的范圍與數(shù)額，也可能因賠償責任過于龐大而導致加害人無法負擔全部賠償。
(二)環(huán)境損害救濟的基本思路
在環(huán)境侵權(quán)民事救濟途徑的選擇方面，針對環(huán)境救濟的困難和個案的特殊性，筆者認為，公民應(yīng)合理分析，理智決策，或是地巧妙運用環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的行政處理程序，如行政調(diào)解，通過調(diào)解活動的進行，來解決環(huán)境侵權(quán)損害賠償糾紛；或是通過環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的非訴程序，如當事人協(xié)商解決；或是在人民法院的主持下通過訴訟程序確定當事人之間的環(huán)境污染賠償責任，處理賠償金額等活動以及由這些活動所產(chǎn)生的訴訟法律關(guān)系。下文將分別敘述。
二、環(huán)境侵權(quán)民事救濟途徑
根據(jù)我國《環(huán)境保護法》的規(guī)定，環(huán)境侵權(quán)民事糾紛解決有兩種訴訟程序，根據(jù)當事人的請求由環(huán)境保護監(jiān)督管理部門處理的行政處理和由當事人直接向人民法院起訴，人民法院審理的民事訴訟程序。后者還是環(huán)境污染民事糾紛最終的解決程序。在實踐中，除以上兩種程序外，環(huán)境侵權(quán)民事糾紛還存在第三種程序，即環(huán)境侵權(quán)民事糾紛非訴程序。環(huán)境侵權(quán)的當事人應(yīng)先了解環(huán)境侵權(quán)民事糾紛解決的這三種程序，選擇適用行政處理程序，或者選擇適用通過民事訴訟程序維護了自身的合法權(quán)益，或者民事糾紛非訴程序的具體方式，解決環(huán)境侵權(quán)糾紛。
(一)環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的行政處理程序
環(huán)境污染民事糾紛的行政處理程序是指環(huán)境保護監(jiān)督管理部門根據(jù)當事人的請求，對環(huán)境污染危害造成損害所引起的賠償責任和賠償金額糾紛進行處理的步驟的總稱。環(huán)境行政調(diào)解就是環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的行政處理程序中優(yōu)先采用的處理方式。環(huán)境行政調(diào)解是指國家行政主管機關(guān)針對某一環(huán)境侵權(quán)民事糾紛，應(yīng)一方或雙方當事人的請求，作為調(diào)解主持人，依據(jù)環(huán)境侵權(quán)糾紛發(fā)生的客觀事實和有關(guān)法律的規(guī)定，分清責任和平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，促使雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議。
公民適用環(huán)境行政調(diào)解解決環(huán)境侵權(quán)糾紛，其優(yōu)點在于其調(diào)解程序簡便，充分尊重了雙方當事人的總愿，往往有利于糾紛的徹底解決。在我國，發(fā)生的各種環(huán)境侵權(quán)糾紛中，絕大多數(shù)是在環(huán)境保護行政機關(guān)的調(diào)解處理下，促使環(huán)境侵權(quán)糾紛得以平息并順利解決的。行政調(diào)解手段，業(yè)已成為目前我國環(huán)境行政機關(guān)解決環(huán)境侵權(quán)糾紛最普遍和最有效的方式和途徑。
(二)環(huán)境侵權(quán)民事訴訟程序
當事人之間因環(huán)境侵權(quán)發(fā)生民事糾紛，除了可通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁等方式解決外，還可以向法院提起民事訴訟。法院受理案件后，通過法庭審理，根據(jù)查明和認定的事實，正確適用有關(guān)法律，并以國家審判機關(guān)的名義，確定當事人之間應(yīng)當承擔的相應(yīng)的民事法律責任，對整個訴訟案件作出法律上權(quán)威的判決或裁定。
通過訴訟程序來解決環(huán)境侵權(quán)糾紛并不是本文推薦的主要救濟途徑，環(huán)境侵權(quán)案件的訴訟，往往歷時數(shù)年，且舉證的科學性很強，對受害人的民事救濟極為不利，由于環(huán)境污染的特殊性，如在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，由于環(huán)境法在實體法上存在著許多不同于傳統(tǒng)民法的特殊法律規(guī)范，這就要求有關(guān)環(huán)境侵權(quán)的民事訴訟也必須要有相應(yīng)的、不同于普通訴訟法的程序法規(guī)范來難以保障。否則，實體法對受害人及其環(huán)境權(quán)益所提供的保護就難以實現(xiàn)。
(三)環(huán)境侵權(quán)民事糾紛非訴程序
環(huán)境侵權(quán)民事糾紛非訴程序有很多，也是本文向環(huán)境維權(quán)公民大力推薦的環(huán)境侵權(quán)民事救濟途徑。這些非訴程序中有的是在環(huán)境侵權(quán)正在發(fā)生時的及時性救濟，有的是在正式維權(quán)之前的自助救濟，有的是在和侵害人的溝通協(xié)調(diào)中解決糾紛，有的是當事人雙方將民事糾紛提交有關(guān)的仲裁機構(gòu)進行裁決的一種解決民事紛爭的方式。從性質(zhì)上來講，有的是公力救濟，有的是私立救濟。在此為維權(quán)公民個人介紹受害人正當防衛(wèi)，受害人緊急避險，公民自助行為，環(huán)境侵權(quán)雙方當事人協(xié)商，環(huán)境侵權(quán)仲裁這五種方式。通過探討這幾種救濟方式的優(yōu)勢與缺點，讓公民對各式各樣和糾紛解決途徑作一個通常的了解，以便公民在維權(quán)過程中根據(jù)個案的實際情況分別采納或配套適用。
1．受害人正當防衛(wèi)
任何一項權(quán)利的設(shè)置，如果沒有救濟作為保障，則該權(quán)利就沒有存在的價值。環(huán)境權(quán)亦是如此。正當防衛(wèi)是指為避免本人或他人的合法權(quán)益受到不法侵害，而針對侵害行為所進行的一種防衛(wèi)措施。正當防衛(wèi)是公民負有的制止不法侵害的一種義務(wù)，也是公民享有的從公民的民事權(quán)利中派生出來的一種權(quán)利。本人或他人的人身和財產(chǎn)權(quán)是原權(quán)，當這些權(quán)利受到侵犯時，就產(chǎn)生了正當防衛(wèi)權(quán)。從這個意義上說，正當防衛(wèi)權(quán)是一種救濟權(quán)。從性質(zhì)上看，作為私力救濟方式的一種，正當防衛(wèi)在環(huán)境法上的確認是理所當然的。確立和適用正當‘防衛(wèi)以解決環(huán)境侵權(quán)糾紛，其優(yōu)點在實踐中體現(xiàn)為可以避免那些由于環(huán)境污染糾紛長期得不到解決，公民在忍無可忍的情況下所采取的過激行為。因為正當防衛(wèi)是有限度的，超過這個限度，則要承擔相應(yīng)的法律責任。
[關(guān)鍵詞]審判；審判外；民事糾紛；解決方式；關(guān)系；協(xié)調(diào)
[作者簡介]許紅霞，河南大學法學院講師，現(xiàn)代法制研究所研究人員，法學碩士，河南開封475001
[中圖分類號]19923
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2007)02―0127―04
社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整與轉(zhuǎn)型必然形成一個多元的社會利益格局，呈現(xiàn)出多元主體的多樣化利益定位與利益配置。于是，主體利益的沖突與利益的失衡現(xiàn)象便不可避免，甚至累積為一種潛在危機，其最主要的凸顯形式便是民事糾紛。民事糾紛的解決有利于社會秩序的動態(tài)平衡，促成更加合理的新秩序的誕生，從而以非暴力的形態(tài)完成社會的良性發(fā)展。而復雜多樣的民事糾紛，必然需要多元化的解紛方式。多元化民事糾紛解決機制的一個基本問題是審判內(nèi)外糾紛解決方式的關(guān)系定位。國外ADR運動的勃興是在訴訟制度已趨完善、立足于對其天然缺陷進行補偏救弊基礎(chǔ)上展開的。因此，不管ADR如何發(fā)展，訴訟制度始終是民事糾紛解決機制的中心和基石。國內(nèi)ADR則是在民事訴訟制度尚不完善，優(yōu)點未彰，甚至訴訟的正當性未獲廣泛共識、民眾對司法者心存疑慮的背景下開始的，很容易滋生厚此薄彼、偏離法治的弊端，很可能導致糾紛解決的混亂，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探討審判內(nèi)外民事糾紛解決方式之間的關(guān)系對我國法治建設(shè)具有特殊的現(xiàn)實意義。
一、審判外民事糾紛解決方式介評
我國現(xiàn)有的審判外民事糾紛解決方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同爭議仲裁；(2)調(diào)解，包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、訴訟中調(diào)解(法院調(diào)解)、仲裁中調(diào)解(國內(nèi)與涉外)、調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解、聯(lián)合調(diào)解等；(3)DRB(爭議評審團)；(4)簡易糾紛速裁；(5)法院附屬調(diào)解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院調(diào)解、國內(nèi)仲裁調(diào)解和簡易糾紛速裁具有終局性效力；人民調(diào)解、行政調(diào)解、商事仲裁和法院調(diào)解具有普適性和典型性。它們具備共同的特性：程序上的非正式性(簡易性和靈活性)；糾紛解決者與當事人之間的關(guān)系屬于非權(quán)力化的水平或平等性構(gòu)造；糾紛解決過程和結(jié)果的互利性和平和性(非對抗性)[1]。
二、審判內(nèi)外糾紛解決方式的關(guān)系辨析
(一)審判的優(yōu)勢和缺陷
審判作為一項常規(guī)性的糾紛解決方式，其優(yōu)勢顯而易見：(1)規(guī)范性。各國的民事審判都有法定的程序依據(jù)，從審判權(quán)的啟動、審前準備到開庭審理、裁判的終決、執(zhí)行，無一例外都由法律專家按照既定的程序規(guī)范進行。通過訴訟解決糾紛有助于人們形成嚴格的規(guī)則意識，有利于維護法制的尊嚴和秩序的穩(wěn)定。(2)強制性。對于審判的結(jié)果，如果一方當事人不自覺履行，另一方當事人可以訴諸民事執(zhí)行權(quán)，強制落實司法裁判，切實保障當事人的合法權(quán)益。(3)終局性。法治社會貫徹司法最終解決的原則，非經(jīng)法定程序、非依法定事由，任何機關(guān)和個人均不得隨意變更或撤銷司法裁判，這就避免了糾紛處理結(jié)果的朝令夕改，維護了司法裁判的權(quán)威性。
同時，審判不可避免地存在以下缺陷：(1)對抗性。審判的對抗性源于糾紛當事人民事權(quán)利義務(wù)的對立，對抗不僅表現(xiàn)在原告被告的身份稱謂上，更凸現(xiàn)在法庭上的唇槍舌戰(zhàn)與辯駁質(zhì)對中。本質(zhì)上，對抗的根源在于心理上的彼此敵對，以對抗性為運作基石的訴訟很難平息雙方心理上的對立，尤其是涉及親情、倫理關(guān)系的案件，通常不適用民事訴訟解決。家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責任感，往往會在簡單的權(quán)利利益的對抗中逐漸貶值失落。(2)訴訟周期長。審判的規(guī)范運作雖然能夠賦予當事人充分的程序保障，但是因為要按部就班地履行每一道程序，不得靈活處理，整個訴訟過程就需要相當一段時間。另外，訴訟過程中難免有一些“意外”發(fā)生，如第三人加入訴訟、當事人死亡引訟權(quán)利義務(wù)的承擔、送達難、執(zhí)行難等，又會使訴訟周期不可避免地延長。而糾紛的遲延解決往往給當事人帶來額外的壓力，甚至滋生種種不安定的因素。(3)費用昂貴。民事訴訟解決的糾紛純屬私法性質(zhì)，為了維護司法活動的正常運行，各國一般都規(guī)定民事訴訟的有償性。我國的訴訟費用包括案件受理費及其他費用(如鑒定費、公告費以及在訴訟中實際支出的其他費用)。此外，未被納入法定訴訟費范疇的還有當事人個人進行訴訟實際支出的各種費用，如車旅費、食宿費、誤工費、律師費等。除了這些顯性支出，還可能帶來名譽、精神、機遇的隱性損失。如果計算國家司法資源的投入，那么審判的費用更顯昂貴。
(二)審判外糾紛解決方式的優(yōu)勢與缺陷
審判外糾紛解決方式的優(yōu)點可以歸納為：(1)能充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用；(2)以妥協(xié)而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定；(3)使當事人有更多的機會和可能參與糾紛的解決；(4)其程序有可能保守個人隱私和商業(yè)秘密；(5)當處理新的技術(shù)和社會問題時，在法律規(guī)范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應(yīng)社會和技術(shù)發(fā)展變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據(jù)自主和自律原則選擇使用的規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習慣和標準等解決糾紛；(7)經(jīng)過當事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏(win―win)的結(jié)果[2](p40)；(8)解決糾紛的速效性，有利于快速在當事人之間重建理解和信任，促進社會的和諧發(fā)展；(9)低廉的費用不僅減輕了當事人的經(jīng)濟負擔，而且有效避免了糾紛解決中的功利傾向。
審判外糾紛解決方式也必須正視下列缺陷：(1)規(guī)范性問題。幾乎所有的審判外糾紛解決方式都欠缺嚴密的程序規(guī)則，處理結(jié)果也不必嚴格依據(jù)法律，雖然靈活、簡便，卻隱含著規(guī)避法律的可能性。(2)公正性問題。ADR惡化了弱者在糾紛解決中的地位，對于訴訟弱者，法官是一道隔離墻，而且能夠通過獨立的程序和實體法律標準，來減少當事人間存在的不平等，而和解則是準許經(jīng)濟上強勢的人擺脫公共規(guī)范追求個人利益[3](p3)。(3)權(quán)威性問題。除法院調(diào)解、仲裁調(diào)解和速裁外，仲裁裁決的終局效力還有待司法的審查確認，其他ADR皆不具有終局效力，這意味著圍繞糾紛解決的相關(guān)努力可能是沒有最終結(jié)果的。
(三)二者在糾紛解決機制中的關(guān)系
審判內(nèi)外糾紛解決方式各有優(yōu)勢和缺陷，功能互補，相互依存，相輔相成。訴訟制度之所以能夠
順利運行，是因為審判外糾紛解決方式分流了大量的民事糾紛；審判外糾紛解決方式之所以有效，是因為存在著可以讓當事人討價還價的審判制度作為參照系和背景。當事人及其律師通常提前對案件的法律方面作出徹底的審查，然后以自己的法律觀點武裝后走上談判桌，從而保障了審判外糾紛解決方式的合理性和有效性。
審判在糾紛解決機制中處于核心和主導的地位。首先，近現(xiàn)代以來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和血緣、地緣關(guān)系的變化以及民族國家的形成，社會生活的“法化”已達到相當普遍的程度，法治原則成為社會的主導原則，通過法律和訴訟實現(xiàn)自身權(quán)利的理念深入人心，訴訟和審判在社會生活中的地位不斷提高，接受審判的權(quán)利成為公民不可剝奪的基本權(quán)利規(guī)定在憲法之中，審判在糾紛解決機制中的正統(tǒng)地位和價值是其他方式所無法替代的[2](p35)。其次，從審判機能來看，傳統(tǒng)的審判不僅解決糾紛維護私人權(quán)利，而且通過對法律的適用，已經(jīng)越過單純的個別權(quán)利保護的范疇，發(fā)揮著為后來的訴訟確立普遍適用標準的作用，甚至可以預防和抑制社會內(nèi)部的矛盾糾紛，維護社會秩序的穩(wěn)定?，F(xiàn)代審判在處理現(xiàn)代型訴訟的過程中還發(fā)展了創(chuàng)制法律或制定公共政策的機能。訴訟已經(jīng)不局限于糾紛的處理，把糾紛涉及的社會問題也劃入自身的影響范圍，可謂一箭雙雕。最后，審判外的糾紛解決機制依賴于審判的保障與促進。盡管和解、仲裁和調(diào)解等解決糾紛手段具有各自不同的獨立的程序，但它們之所以能夠產(chǎn)生一定的效力，當事人所以選擇這些解決糾紛手段，很大程度上根源于訴訟及其強制的存在。例如對于仲裁裁決的司法審查程序，審查的范圍往往決定著裁決的定案效力能否維持。一般而言，法院的審判作用最不受重視的時候，它對解決爭訟所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。
審判外糾紛解決方式對審判起著補偏救弊、分擔壓力和補充代替的作用。首先，ADR是對審判的補偏救弊和補充代替。訴訟審判雖然是最常規(guī)、最規(guī)范的解決糾紛的手段，然而審判的對抗性和費時昂貴難以靠自身的完善來解決，審判外糾紛解決方式的固有優(yōu)勢可以使當事人趨利避害，以較低的代價獲得較大的利益。一般來說，民事主體在發(fā)生厲害沖突時先選擇成本較低、能平息主體對立情緒的非訴訟手段；只有在雙方利益沖突的強度較高、排解難度較大或沖突事實較復雜的情況下，當事人才會訴諸昂貴、費時、嚴格的訴訟程序。其次，ADR的運作分擔了法院審判的壓力。法治原則的實踐帶來的最直接的效果之一是法律的充盈，社會生活的各個方面多依賴法律的規(guī)制和調(diào)整，法院受理民事案件的范圍不斷擴大。糾紛的與日俱增使得訴訟機制的功能愈顯突出，以致積案嚴重。與此同時，隨著法院社會地位的日益提高，通過司法訴訟程序確定政策、重新分配社會資源乃至衡量并調(diào)整利益關(guān)系等社會功能受到越來越多的關(guān)注和重視，這使其解決糾紛的功能不可避免地受到影響，ADR在這個意義上緩解了審判的解紛壓力。
(四)審判內(nèi)外糾紛解決方式的適用偏差及其糾正和防止
適用偏差：第一，把審判作為實現(xiàn)權(quán)利的唯一正確途徑，一味鼓勵訴訟，漠視其他糾紛解決方式的作用。審判程序的嚴密與規(guī)范，審判外糾紛解決方式的靈活與多變，似乎是這種偏差的客觀原因，但其根源在于觀念存在誤區(qū)。中國人的傳統(tǒng)觀念是“賤訟”、“恥訟”，以訟為累，《易經(jīng)》訟卦日“有孚，窒惕，中吉，終兇，”曾經(jīng)視之為落后而進行批判，力倡訴訟，并把訴訟意識等同于權(quán)利意識，把訴訟率的提高視為法治的進步。這種偏差不僅使當事人失去了程序選擇的機會，更導致了司法資源不堪重負，無法應(yīng)對日益增多的民事糾紛，直接影響審判解決糾紛功能的充分發(fā)揮。第二，重視審判外糾紛解決方式的廣泛運用，忽略審判制度自身的進一步改革和完善。受國外ADR運動的影響，國內(nèi)也大力提倡替代性糾紛解決機制的建立與發(fā)展。而我國目前很不完善的民事訴訟制度，不僅制約著審判制度自身的建設(shè)，動搖著審判在糾紛解決機制中的地位，而且也無法保障ADR的良性運作。
為糾正和防止偏差，應(yīng)貫徹三個原則：(1)以人為本原則。以人為基點、尊重人格尊嚴和人的基本價值，在糾紛解決領(lǐng)域浸透普遍的人文精神和人文關(guān)懷。貫徹這一原則，就要扶植和發(fā)展多元化的糾紛解決方式，給予當事人權(quán)衡利弊選擇最優(yōu)解紛方式的機會；尊重各種解紛方式的處理結(jié)果，賦予其相應(yīng)的法律效力。(2)分類使用原則。民事糾紛的具體形態(tài)千差萬別，糾紛的解決方式方法亦應(yīng)多種多樣。審判內(nèi)外的糾紛解決方式各有優(yōu)勢和缺陷，與一定類型的民事糾紛通常存在大致的對應(yīng)關(guān)系，揚長避短，優(yōu)勢互補，實現(xiàn)糾紛的類型化解決。(3)法制尊嚴原則。無論采取審判抑或?qū)徟型獾姆绞浇鉀Q糾紛，都必須以法律為準繩，貫徹法制至上的原則，避免人為的干預和裁決。
三、審判內(nèi)外糾紛解決方式的銜接與協(xié)調(diào)
(一)人民調(diào)解與審判
人民調(diào)解是典型的民間自治調(diào)解，由專門設(shè)立的人民調(diào)解委員會主持，處理大量的民間糾紛，分擔了訴訟的壓力。伴隨著人們對訴訟的認知變化，人民調(diào)解在中國民事糾紛解決體系中的地位亦因此而沉浮。20世紀90年代以前，法制尚未被國人真正認知和重視，屬于前訴訟時代，訴訟和人民調(diào)解的關(guān)系特征為“強調(diào)解、弱訴訟”。90年代以后，對于司法的過高期望又形成了“強訴訟、弱調(diào)解”，這與前訴訟時代的“強調(diào)解、弱訴訟”一樣，都是糾紛解決體系結(jié)構(gòu)失衡的表現(xiàn)[5]。找到人民調(diào)解與訴訟平衡的支點，發(fā)揮其最優(yōu)作用，是當前法制建設(shè)的重要任務(wù)。然而，人民調(diào)解協(xié)議無法律約束力，誠信等道德規(guī)范的缺失，建立信任機制的困難。使人民調(diào)解面臨窘境。2002年9月最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》對于解決這一問題具有重大意義。該司法解釋賦予人民調(diào)解協(xié)議民事合同性質(zhì)，協(xié)議的雙方就調(diào)解協(xié)議發(fā)生爭議訴諸法院的，法院應(yīng)當審理并作出裁判。法院在審理中僅就調(diào)解協(xié)議是否成立、有效以及權(quán)利義務(wù)問題進行審理，而不涉及當事人之間在協(xié)議之前的實體爭議。關(guān)于審查得當與否的判斷標準，已經(jīng)形成共識的是“寬松的合法性”，即凡是不違反法律的強制性規(guī)定的調(diào)解協(xié)議，即使其依據(jù)的是政策、道德、風俗習慣，法院都應(yīng)確認其合法、有效。
(二)行政調(diào)解與審判
行政調(diào)解屬于行政機關(guān)在行使管理職能時附帶的糾紛解決方式。行政機關(guān)主持的調(diào)解，具有權(quán)威性強、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經(jīng)驗等優(yōu)勢。但行政調(diào)解存在兩個難以回避的問題：(1)公正性問題。由于行政性ADR機構(gòu)在糾紛解決中往往需要動用自身的行政管理權(quán)限，其中立性地位難免受到影響，所謂行業(yè)保護、行政干預即是突出的問題。(2)效力問題。行政調(diào)解不具有民事法律效力，當事人不受其約束，仍
可向人民法院提起民事訴訟，法院亦不受調(diào)解協(xié)議的拘束，有權(quán)對糾紛作出裁決。這在客觀上增加了處理環(huán)節(jié)和程序上的復雜性以及兩個處理機關(guān)相互沖突的可能性。可以借鑒處理人民調(diào)解協(xié)議問題的思路來解決以上問題，即承認行政調(diào)解協(xié)議的民事法律效力，并設(shè)置司法審查程序，一方面形成法院對行政ADR的監(jiān)督機制，另一方面確認合法調(diào)解協(xié)議的效力，從而保障行政ADR解決糾紛功能的實現(xiàn)。
(三)仲裁與審判
根據(jù)1994年仲裁法建立起來的民商事仲裁制度屬民間性質(zhì)的仲裁，其受理案件的范圍是合同糾紛及其他財產(chǎn)性權(quán)益糾紛。仲裁由糾紛雙方根據(jù)仲裁協(xié)議自愿選擇適用，當事人對裁決不服，也不能再提起民事訴訟，只能向法院申請撤銷該裁決，或者在對方申請強制執(zhí)行時另行申請不予執(zhí)行。司法審查的范圍成為關(guān)注的焦點。審查過嚴的后果必然是仲裁結(jié)果終局性優(yōu)點的喪失。從世界范圍看，司法對于仲裁裁決的審查通常都很寬松，僅作形式審查。現(xiàn)階段我國涉外仲裁是形式審查，國內(nèi)仲裁實行的是實體、形式的雙重審查?？紤]到涉外仲裁制度設(shè)立于建國之初且一開始就與國際并軌，國內(nèi)仲裁1994年才開始創(chuàng)建又欠缺相應(yīng)的運營環(huán)境，這種立法的二元思路是可以理解的。但國內(nèi)仲裁利用率持續(xù)偏低，對仲裁裁決司法審查過嚴，弱化了裁決效力，可能是主要原因之一。為了充分發(fā)揮仲裁解決糾紛分流案件的功能，對仲裁裁決統(tǒng)一實行形式審查非常必要。
(四)法院調(diào)解與審判
法院調(diào)解是在訴訟已經(jīng)開始尚未結(jié)束之前，在法院主持下當事人自愿達成和解的解決糾紛的方式。法院調(diào)解雖然發(fā)生在訴訟過程中，但其實質(zhì)是當事人合意解決糾紛，法院主要起斡旋作用并無判斷權(quán)，因而屬于廣義的ADR范疇。法院調(diào)解應(yīng)避免的問題是強制調(diào)解，包括程序上的強制進入和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的強制接受。強制調(diào)解違背了當事人的意愿，是對當事人程序主體地位的漠視和合法權(quán)益的侵害。2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》確立了該問題解決的制度依據(jù)。為當事人創(chuàng)造和解的氛圍、提供和解的思路，乃至運用社會力量來促成和解，是法院在糾紛調(diào)解中應(yīng)該始終貫徹的方針。再者，應(yīng)建立調(diào)解保密機制，調(diào)解不成的，當事人在調(diào)解過程中的言論主張等，不得作為之后裁判的依據(jù)，以此消弭“以判壓調(diào)”的可能性。如有違反自愿、合法原則者，當事人可以啟動再審程序撤銷或變更調(diào)解協(xié)議。
和諧社會需要和諧的糾紛解決機制的保障。審判在整個糾紛解決機制中位居主導地位，對審判外糾紛解決方式起著示范、引導、審查和保障的作用。所謂"ADR"在中國語境下的展開也必須與訴訟審判制度的完善結(jié)合在一起。這是協(xié)調(diào)審判內(nèi)外糾紛解決方式關(guān)系所必需的。
[參考文獻]
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【關(guān)鍵詞】警察執(zhí)法 民事糾紛 初步思考
關(guān)于警察執(zhí)法是否應(yīng)當介入民事糾紛中，學界歷來有各種不同的觀點，主張者有之，反對者亦存在。
一、學界關(guān)于警察介入民事糾紛的爭議現(xiàn)狀
倡導者認為，警察權(quán)介入到民事糾紛中具有十分積極的意義。第一，警察作為公安機關(guān)的代表，較之其他主持民事糾紛的第三人，更具有權(quán)威性，其可以大大提高當事人雙方達成合意的速率，減少不必要的扯皮的過程，提高民事糾紛的解決效率。其次，警察介入到民事糾紛中，相比于其他的糾紛解決方式而言 ，當事人往往會更忌憚公安機關(guān)的權(quán)威性，正是基于此點，他們往往會主動履行調(diào)處民事糾紛過程中所達成的協(xié)議，減少反悔的可能性。同時，警察代表公安機關(guān)在執(zhí)法的過程中介入到民事糾紛中，使得大量的民事糾紛流轉(zhuǎn)向公安機關(guān)，減輕了審判機關(guān)，仲裁機構(gòu)的壓力，也減輕了訴累的概率，節(jié)約了社會成本，使得社會糾紛的解決更趨便捷高效，也有利于構(gòu)建法制環(huán)境之下的和諧社會。有利于維護人與人的和諧，防止社會矛盾的激化升級。進一步講，整個制度也符合公安機關(guān)“有警必出”的特點，體現(xiàn)出公安機關(guān)“全心全意為人民服務(wù)”的宗旨?？傊?，警察介入民事糾紛有利于及時化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定，促進社會和諧發(fā)展，使糾紛解決的效率大大增加。
而反對者則認為，警察權(quán)是一種行政權(quán)，行政權(quán)介入民事糾紛中有悖于民法意思自治的原則，不利于當事人充分行使自己的權(quán)利，表達自己的意志。民事糾紛屬于廣義民事法的范疇，民事法的一些基本原則，諸如，當事人意思自治，民事訴訟的不告不理等原則也理當適用于民事糾紛的處理，然而，警察權(quán)作為一種典型的行政權(quán)，行政權(quán)的與生俱來的積極性與主動性，與民事領(lǐng)域自治性與被動性形成鮮明的反差，再加上我國的現(xiàn)行的法律法規(guī)，民事糾紛作為一種非治安案件，專門針對它的具有具體操作性的程序性規(guī)定，并沒有太充分的依據(jù)，所謂的民事糾紛的處理程序，充其量也只能算作非正式的糾紛處理程序，主要以調(diào)解的方式為主，具體操作方式主要來源于公安機關(guān)的實踐總結(jié)，而且由于公安人員的個人能力、經(jīng)驗，以及其他具體情況的不同而差異巨大。就目前我國的現(xiàn)行立法來看，警察介入民事糾紛的調(diào)處中，似乎立法無據(jù)，如果真的介入可能會造成無法可依的尷尬局面，就我國目前的立法而言，一些關(guān)鍵的法律概念仍然處于模棱兩可的狀態(tài)，比如，《中華人民共和國人民警察法》第二十一條規(guī)定：“對公民提出的解決糾紛的要求，應(yīng)當給予幫助。”此處所指的“幫助”究竟是什么意涵，可以有很多的聯(lián)想，內(nèi)涵未免過于寬泛，難以精確把握。又如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或損毀他人財物等違反治安管理的行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。”但是，細細研究，不免產(chǎn)生疑問，此處的公安機關(guān)所處理的事務(wù)對象范圍已大大超過了民事糾紛的范圍，實際上是種寬泛的行政行為。同樣與真正意義上的民事糾紛有著不小的出入。同時公安機關(guān)還有著其他很多的職能，讓公安機關(guān)介入到事無巨細的民事糾紛中，會導致公安機關(guān)所接受的任務(wù)過于繁重，消耗了大量的精力與物力。反而有悖于立法的初衷，起到南轅北轍之效。
關(guān)鍵詞:民事法律談判;合同談判;婚姻家庭糾紛談判
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。在選擇采用法律談判的方式解決的糾紛中，有近六成屬于民事領(lǐng)域內(nèi)的法律談判。尤其在近幾年中，隨著人民對非訴訟解決方式的認識越來越清晰，將法律談判應(yīng)用于民事糾紛的選擇也被越來越多人所青睞。
一、民事法律談判的種類
由于民事法律糾紛的范圍較為廣泛，形式也多種多樣，因此為了方便分析和理解，本文將民事法律談判分為四個基本類型:合同談判;國際民事糾紛談判;婚姻家庭糾紛談判和其他民事糾紛談判。具體來說:
(一)合同談判。合同談判是民事法律談判中最為常見的法律談判類型之一。且在合同問題的處理中，當事人通常是以法律談判為主，以訴訟方式為輔的。合同談判是指，律師在雙方當事人之間實施策略以求得到和解的過程。這種類型的談判在貨物買賣、產(chǎn)權(quán)交易、不動產(chǎn)交易以及雇傭合同、營業(yè)性合同中廣為運用。①從法律的角度說，合同談判是雙方當事人的自愿交換，遵守著交易中的契約自由原則。
(二)國際民事糾紛談判。本文所講的國際民事糾紛談判，主要是指國際私法所涉及的民事糾紛。目前我國在這類糾紛中，適用法律談判手段解決問題的情況也比較常見。國際民事糾紛有三個明顯的特征:一是，這類爭端通常涉及文化方面的差異和分歧，難以簡單判斷對錯;二是，各個對于同一法律問題或相同范圍的法律問題的規(guī)定存在差異，不能簡單適用國內(nèi)法，而要考慮到外國法律的域內(nèi)效力問題，所以較為復雜和特殊;三是，各國對于法律適用的沖突規(guī)則，即適用哪一國家法律的問題也存在分歧。②這些特征也就導致國際民事法律談判與其他民事法律談判也存在明顯的區(qū)別。
(三)婚姻家庭糾紛談判。與合同談判一樣，婚姻、家庭糾紛的法律談判在實踐中的應(yīng)用十分普遍:它被廣泛運用于處理婚姻家庭關(guān)系以及雙方當事人之間的權(quán)利和義務(wù)的問題中。主要包括婚約同居糾紛、結(jié)婚糾紛以及離婚糾紛。離婚糾紛本身又包括離婚糾紛、離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害賠償糾紛、共同財產(chǎn)分割糾紛、子女撫養(yǎng)糾紛等一系列的矛盾糾紛。法律談判手段之所以能在這類糾紛中被廣泛應(yīng)用，主要是因為在婚姻家庭糾紛的談判過程中，雙方當事人經(jīng)常存在情緒上和心理上的問題，因此訴訟或其他非訴訟方式在這類案件中所發(fā)揮的作用遠不及談判。
(四)其他民事糾紛談判。本文中其他民事糾紛是指除了合同糾紛、國際民事糾紛、婚姻家庭糾紛以外的所有其他類型的民事糾紛。對于其他民事糾紛，法律談判也是解決問題的一種有效方式。雖然，目前我國人民在解決這些民事糾紛中通常習慣于采用訴訟手段，但是隨著人們法律素質(zhì)和律師談判能力的提高，法律談判越來越成為人們解決普通民事糾紛的一種常用手段。
二、我國民事領(lǐng)域內(nèi)法律談判現(xiàn)狀的原因分析
我國民事法律談判之所以較為普遍，主要是由民事糾紛的自身特性和法律談判的特點兩方面因素共同決定。由于許多文章已經(jīng)對法律談判的特點進行過詳細分析，無須贅述，因此本文只對民事糾紛的自身特性問題進行分析。本人認為，民事法律談判在我國廣泛運用的自身特性原因有以下幾個方面:一是，民法意思自治原則的要求。與其他部門法強調(diào)“法定”不同(如刑法強調(diào)的罪刑法定原則)，民法強調(diào)的是意思自治原則。民法中意思自治原則的主旨是當事人意志決定論，即當事人有權(quán)依據(jù)其自我意志做出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應(yīng)該成為約束契約關(guān)系的準則。其中，不言而喻的一點就是:當事人可以而且應(yīng)該對依據(jù)其自我意志做出的選擇負責任。③而法律談判是以協(xié)商和溝通為前提的，它的運行過程是當事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是雙方當事人自愿與合意談判協(xié)商過程，是當事人意志自由的結(jié)果，這與民法的意思自治原則相符合，也是當事人自我意志體現(xiàn)得最為明顯的一種糾紛解決模式。這種模式下，談判中的主體具有法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由;同時，談判中雙方當事人可以在法律的范圍內(nèi)自主行事。這也使民事談判在所有糾紛解決方式中最為符合民法的意思自治原則要求，有利于其在民事領(lǐng)域的廣泛適用。二是，與刑法、環(huán)境法糾紛相比，民事糾紛損害的利益相對較輕，有通過私力救濟的方式解決糾紛的可行性。刑法是對重要的人身權(quán)(如生命權(quán)、健康權(quán)等)和重要的財產(chǎn)性權(quán)利進行救濟的法律，維護的法益較為嚴重，甚至涉及社會公共利益問題。環(huán)境法也是如此，雖然環(huán)境法具有一定的私法性質(zhì)，但同時也具有公法的特征，常常涉及到社會公共利益。對于這些較為嚴重的侵權(quán)問題，必須由國家通過法律法規(guī)加以詳細地規(guī)定，并由國家強制力保障實施，以保證這些法益不被侵犯。但是民事糾紛主要涉及的是當事人之間的財產(chǎn)問題、以及不嚴重的人身權(quán)利問題，不存在犯罪的發(fā)生，因此有通過私力救濟來解決糾紛的可能性。④這樣做，一方面有利于節(jié)約司法資源、減輕訴訟負擔，另一方面，也是糾紛的解決更具有靈活性，可以適應(yīng)各種復雜的糾紛情況。三是，與其他糾紛不同，民事糾紛大量涉及當事人的個人隱私和商業(yè)、技術(shù)秘密，不適宜訴訟。例如，婚姻糾紛所涉及的個人感情、私生活內(nèi)容，合同糾紛中某公司產(chǎn)品的營銷策略、某種食品的秘制配方等等，都屬于不適宜公開的問題。但是，訴訟和調(diào)解、仲裁等非訴訟解決方式都會導致第三方的介入，從而使秘密和隱私被泄露的可能性加大。尤其是在通過訴訟方式解決糾紛的情況下，訴訟本身所要求的公開性與這些民事糾紛的私密性相沖突，雖然解決了糾紛，但由于其在保護秘密和隱私上存在的缺陷而不被當事人當作首選方案。就這方面而言，法律談判具有獨特的優(yōu)越性。民事糾紛中的隱私和商業(yè)秘密可以在法律談判過程中得到很好的保護，這也是法律談判受到民事糾紛當事人青睞的原因之一。除此以外，民事糾紛中適于使用談判方式特質(zhì)還有很多，比如時間因素、情感因素、費用因素等。正是我國民事糾紛的這些特質(zhì)的共同作用，形成了我國目前民事領(lǐng)域內(nèi)法律談判方式被廣泛應(yīng)用的現(xiàn)狀。
三、結(jié)語
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型?？偟膩碚f，民事法律談判的范圍主要可以分為四類:合同談判、國際民事糾紛談判、婚姻家庭糾紛談判，以及其他民事糾紛談判。這其中又以合同談判和婚姻家庭糾紛的法律談判運用最為普遍。這種現(xiàn)狀是由多種因素綜合作用的結(jié)果，對其現(xiàn)狀的原因分析應(yīng)當從法律談判特點和民事糾紛自身特性兩方面著手。本文對我國民事法律談判的現(xiàn)狀及成因進行簡單的分析，也是希望通過這些討論借鑒經(jīng)驗，促進法律談判在其他領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)展和應(yīng)用。
作者:孫佳溪 單位:北方工業(yè)大學
注釋:
①黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．14．
②范愉．ADR原理與實務(wù)［M］．廈門:廈門大學出版社，2002:235．
③陳珊．自救行為研究［D］．湖南大學，2006．
④辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設(shè)ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
參考文獻：
［1］范愉．ADR原理與實務(wù)［M］．廈門:廈門大學出版社，2002．
［2］黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．
［3］辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設(shè)ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
一、質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)的必要性
建立質(zhì)量保證金制度的主要目的就是為了提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，保護旅游者的合法權(quán)益。在旅行社和旅游者之間，相對于其它消費者而言，旅游者的合法權(quán)益更容易受到損害。這是由于旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營特點決定的：第一，旅行社為旅游者提供的服務(wù)是一種無形商品，旅行社預先向旅游者收取費用，往往在較長時間后才向旅游者提供服務(wù)，具有遠期交易的特點。在國際和國內(nèi)的旅行社，都存在著利用遠期交易的特點預收大量費用，然后攜巨款逃匿的現(xiàn)象，或者利用預收的費用從事股票、期貨貿(mào)易等風險極大的交易活動，使得旅游者的權(quán)益得不到保障。第二，旅游者只有在消費后，才能判定旅行社提供的服務(wù)是否符合約定，一旦旅游者的權(quán)益受到損害，又不像消費物質(zhì)商品那樣，及時得到保修、保換或退賠，由此產(chǎn)生的權(quán)益糾紛極難解決。第三，大多數(shù)中小旅行社由于投資少，辦公地址和辦公設(shè)備都是租賃的，一旦發(fā)生損害旅游者權(quán)益的事情，旅行社自身幾乎沒有賠償?shù)哪芰Α?/p>
由于旅行社預收旅行費用款項較大，涉及的旅游者數(shù)量較多，社會影響面廣，一旦出現(xiàn)問題，不僅防礙旅行社自身的發(fā)展，而且損害了旅游者的合法權(quán)益，影響社會的穩(wěn)定。因此，世界上旅游發(fā)達國家普遍采用質(zhì)量保證金制度來保護旅游者的利益。如日本在《旅行業(yè)法》和《旅行業(yè)法實施要領(lǐng)》中對旅行社質(zhì)量保證金繳納的數(shù)額、繳納的程序、保證金的退換、繼承等都作了非常具體的規(guī)定。泰國《旅游業(yè)暨導游法》中規(guī)定，旅行社應(yīng)以現(xiàn)金、泰國政府公債或由泰國政府擔保本金與利息的國營企業(yè)債券等方式繳納保證金。我國臺灣的《旅行業(yè)管理規(guī)則》中規(guī)定經(jīng)營旅行社應(yīng)首先向交通部觀光局申請籌設(shè)，依法辦妥公司設(shè)立登記后，符合條件者，經(jīng)核準并交納旅行社保證金、注冊費后，發(fā)給旅行社執(zhí)照，方可營業(yè)。為了進一步強化質(zhì)量保證金制度，在今年通過的《旅行社管理規(guī)則修正案》中又將保證金的數(shù)額提高了。此外，法國、英國、澳大利亞、比利時、韓國和西班牙等國也實行了旅行社質(zhì)量保證金制度。這些國家都把質(zhì)量保證金制度上升為法律或者法規(guī)，以法的形式來規(guī)范旅行社的經(jīng)營秩序，保護旅游者的合法權(quán)益，加強對旅行社的行業(yè)管理和監(jiān)督，取到了很好的效果。
隨著我國旅游業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了入境旅游，出境旅游和國內(nèi)旅游相并存的新趨勢。由于旅行社營業(yè)范圍的擴大和組團業(yè)務(wù)的增多，旅行社本身所承擔的風險更大，更容易出現(xiàn)侵犯旅游者權(quán)益的問題，尤其是國內(nèi)旅游和出境旅游，一個旅游團往往涉及數(shù)十萬元的費用，一旦出現(xiàn)問題，旅游者的合法權(quán)益很難得到保護。為了切實保護旅游者的合法權(quán)益，提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，使質(zhì)量保證金制度行之有效，在實際操作中有法規(guī)依據(jù)，使質(zhì)量保證金制度真正成為行業(yè)管理的強有力的手段，有必要將質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)，在正在制定的《旅行社管理條例》中作出相應(yīng)的規(guī)定。
二、旅游行政管理部門可以依法就保證金賠償問題作出處理
《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，“各級旅游行政管理部門在規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和程序，做出支付保證金賠償?shù)臎Q定”。有人認為，此條規(guī)定與現(xiàn)行法律相抵觸，旅游行政管理部門無權(quán)就旅行社對旅游者的權(quán)益損害作出賠償決定，因為旅行社和旅游者是平等的民事主體，二者之間的糾紛屬于民事糾紛。作為侵權(quán)人，旅行社應(yīng)承擔什么樣的民事賠償責任，應(yīng)由司法程序來決定，即由人民法院通過審理后裁定。作為行政機關(guān)，旅游行政管理部門只能有權(quán)依法對違法的旅行社實施行政處罰，包括對旅行社作出警告、罰款、停業(yè)整頓和吊銷“旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”等處罰，而不能就旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出裁決。
實際上，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機關(guān)除了在行使行政職權(quán)的過程中直接管理行政相對人外，許多時候還必須以第二人的身份來對民事糾紛進行處理。行政機關(guān)對民事糾紛的處理又稱專門行政裁決。依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)處理民事糾紛主要有：對林木、林地權(quán)屬爭議的處理；對土地權(quán)屬爭議的處理；對水事糾紛的處理；對草原權(quán)屬爭議的處理；對水面、淮涂權(quán)屬爭議的處理。此外，專利法、郵政法、食品衛(wèi)生法、藥品管理法、海洋環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環(huán)保法、醫(yī)療事故處理辦法、商標法和獸藥管理條例等法律、法規(guī)，都規(guī)定了行政機關(guān)對民事糾紛的處理。例如，《商標法》第三十九條規(guī)定，對侵犯注冊商標權(quán)的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地的縣級以上工商行政管理部門請求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失。當事人不服的，可以在收到處理通知十五日內(nèi)，向人民法院；期滿不，又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行?！妒称沸l(wèi)生法》第三十九條、第四十條規(guī)定，違法造成食物中毒事故或者其它食源性疾患的，受害人有權(quán)要求賠償損失。損害賠償要求由縣以上衛(wèi)生行政部門處理?？h以上衛(wèi)生行政部門有責任受理，并依據(jù)法律的規(guī)定作出損害賠償?shù)男姓脹Q。當事人不服裁決的，可以向人民法院。
因此，依據(jù)我國的立法例，行政機關(guān)可以就法律、法規(guī)規(guī)定的部分民事糾紛實施行政裁決，這是通過行政法律程序?qū)Σ糠置袷录m紛實行的法律保護，是快捷、合理地解決部分民事糾紛的有效方式，也是我國司法程序的必要補充?？梢?，旅游行政管理部門除了依法行使職權(quán)，對行政管理相對人旅行社實行管理外，完全可以以第二人的身份來對旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出專門行政裁決。
三、關(guān)于質(zhì)量保證金制度立法和執(zhí)法中應(yīng)注意的問題
雖然行政機關(guān)可以依法就部分民事糾紛實行行政裁決，但行政裁決本身是否具有法律效力，還得有具體的法律、法規(guī)加以規(guī)定。從現(xiàn)行法律看，有兩種情況：第一，有的法律、法規(guī)規(guī)定行政裁決具有強制約束力。如《中華人民共和國專利法》規(guī)定，國務(wù)院專利行政管理機關(guān)作出具體的行政裁決后，當事人對處理決定不服的，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提訟，期滿不又不履行的，由作出處理決定的管理機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。第二，有的法律、法規(guī)規(guī)定行政裁決不具有強制約束力。如《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，當事人雙方如果認為衛(wèi)生行政管理部門所作的處理決定公平合理，可以接受，雙方就共同履行；如果一方當事人對裁決不服的，可以向人民法院，請求人民法院作出裁定，人民法院作出的維持原處理決定或者撤銷原處理決定的裁定具有法律效力，雙方當事人都應(yīng)當執(zhí)行。
關(guān)鍵詞： 訴權(quán)；條件；訴訟要件；訴的利益
民事訴訟制度是國家用來保障公民權(quán)利的一種救濟制度，但我國《民事訴訟法》對條件概念的界定比較模糊，而且在實際審判中條件經(jīng)常被誤用，造成了混亂。2007年10月，我國《民事訴訟法》經(jīng)歷了一次修改，通過比照修改前后的新法和舊法，我們可以發(fā)現(xiàn)立法者對此采取了保守的態(tài)度，并沒有吸納理論界的研究成果。但是未予修改并不意味著法律的完善，司法實踐中"難"的問題仍然存在，況且法律的完善是沒有止境的，因此筆者認為民事訴訟條件還存在改革的必要。
一、民事條件的理論分析
（一）訴權(quán)理論
民事訴權(quán)是國民所享有的請求國家給予民事訴訟保護的權(quán)利。"私法訴權(quán)說"認為，訴權(quán)是從私法上的請求權(quán)派生出來的一項權(quán)利，當私法上的請求權(quán)不能通過訴訟外的方式得到實現(xiàn)時，權(quán)利人就擁有請求法院給予司法保護的權(quán)利；"公法訴權(quán)說"認為，訴權(quán)反映是當事人與國家之間的公法關(guān)系，法院有提供司法服務(wù)、進行司法裁判的義務(wù)；"權(quán)利保護請求權(quán)說"認為，訴權(quán)是原告針對法院請求對自己有利判決的權(quán)利保護要件；"二元訴權(quán)說"認為，訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)，前者是指原告向法院提訟的權(quán)利和被告針對原告進行答辯的權(quán)利，后者是指當事人享有的滿足其訴訟請求的權(quán)利，即勝訴權(quán)。"民事糾紛是有關(guān)民事實體權(quán)益爭議，與之對應(yīng)的是訴權(quán)的實體內(nèi)涵，而將民事糾紛引導到民事訴訟中則為訴權(quán)的程序功能，從中體現(xiàn)出訴權(quán)的程序內(nèi)涵。"[1]
（二）條件與訴訟要件
條件，即通常所說的訴訟成立要件，指的是本案訴訟法律關(guān)系開始的要件[2]。訴訟要件就是訴訟要想達到其目的所必須具備的事項。條件與訴訟要件具有完全不同的含義。首先， 條件與訴訟要件屬于不同的階段。一般情況下，只要具備條件，訴訟就可以啟動，該案件即系屬于法院。要使法院能夠開始對案件進行實體審理，還必須具備一些要件，這些要件就是訴訟要件。其次，兩者要件欠缺的法律后果也不同。對條件而言，欠缺此條件，即使存在行為，其在訴訟法上也被視為不成立。而對于訴訟要件而言，如果不具備這些要件，法院不能夠?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)爭議做出判決，而只能做出駁回的裁定，并不影響訴訟成立。
二、 我國民事條件的現(xiàn)狀及原因分析
（一）現(xiàn)狀
1、條件"高階化"，混淆條件與訴訟要件
訴訟要件包括形式要件和實體要件：形式要件是當事人所提起的訴訟所須具備的法律規(guī)定的條件，實質(zhì)要件就是指當事人利用訴訟制度的正當利益及必要性。在條件中置入訴訟要件即意味著條件的"高階化"，這是我國目前司法實踐中"難"的根本原因。
2、當事人主體性不突出，缺少程序參與
在階段，原告基本上處于被動的地位，無法把握訴訟的進程和結(jié)果，其所能行使的訴訟權(quán)利自然也就受到了約束和限制。而對于被告在規(guī)定期間不提出答辯狀的法律后果也沒有明確規(guī)定，被告應(yīng)訴權(quán)沒有得到應(yīng)有的保障，基本沒有參與到立案受理的程序中。
3、可訴范圍有限，排斥新類型案件
因新型民事糾紛的出現(xiàn)而產(chǎn)生了一些新的需要法律給予救濟的民事權(quán)利，在這些權(quán)利之中，有的和現(xiàn)行制定法毫不相關(guān)，無從納入現(xiàn)行法律所承認的權(quán)利體制和框架之中，有人稱之為"形成中的民事權(quán)利"。[3]可以說，目前我國絕大多數(shù)新型民事糾紛得不到司法救濟。
（二）原因
1、傳統(tǒng)立法理念的影響
長期以來，儒家思想一直是幾千年封建社會的指導思想和行為規(guī)范，"權(quán)威調(diào)和"成為中國傳統(tǒng)民事糾紛解決的根本方式。在這種權(quán)威下，化解糾紛成為唯一的追求，說理心服成為解決糾紛的主導模[4]，當事人雙方的權(quán)利得失就難以全面顧及。
2、司法政策的限制
司法政策本身并不解決具體的社會糾紛，但它為法院和法官提供一個抽象性、方向性的判斷標準和價值取向，民事審判中，司法政策總是在民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的條件范圍內(nèi)對案件的受理予以限制，這種限制總是針對某些具體案件或某個類型的案件。
3、沒有確立訴的利益
訴的利益是任何一個案件進入民事訴訟都必須具備的訴訟要件。只有具備該要件，法院才有必要通過民事審判來解決當事人之間的民事糾紛。然而，我國民事訴訟法沒有就訴之利益的概念作出規(guī)定，更沒有規(guī)定判斷訴之利益是以民事實體法作為標準。
三、關(guān)于我國民事制度的重構(gòu)
（一）改革現(xiàn)有的條件，將立案機構(gòu)改為案件登記機構(gòu)
由于現(xiàn)行民事訴訟法的條件與訴訟要件嚴重混淆，應(yīng)當將原來絕大部分條件的審查放于實體審理過程中，只保留"純粹"的條件。對于我國條件的設(shè)置應(yīng)重在形式，當事人有權(quán)通過遞交合格的狀提訟，狀有欠缺時，原告還應(yīng)享有補正的權(quán)利。一旦條件降低，法院的立案庭沒必要存在，"立案庭"可由"案件受理登記處"取代，作為一個為當事人提供服務(wù)的機構(gòu)。
（二）確立當事人的主體地位及其對程序的充分參與
程序主體性理念在民事訴訟過程中集中體現(xiàn)為程序選擇權(quán)， 即當事人在多元化的程序間進行選擇的權(quán)利。訴訟制度設(shè)置應(yīng)當以當事人為中心，避免司法變成為對當事人的施舍，實現(xiàn)從"權(quán)力本位"到"權(quán)利本位"，從"國家本位"向"當事人本位"轉(zhuǎn)移。[5]為了保證當事人對程序的充分參與，首先，應(yīng)賦予當事人知情權(quán)，即保證程序的公開透明，這就要求當事人和法官之間能夠保持平等和充分的對話與溝通。其次，建立答辯失權(quán)制度。如果答辯期限內(nèi)被告沒有提出答辯意見的，后果是導致對原告事實的自認。
（三）擴大可訴范圍，接受新型民事糾紛案件
對照其他國家和地區(qū)的立法與實踐，鑒于我們存在的諸多問題，筆者認為，確有必要對我國現(xiàn)行民事訴訟受案范圍在原則上和細節(jié)上作出明文規(guī)定。由于"法律關(guān)系性質(zhì)說"并不能反映民事訴訟受案范圍的本質(zhì)要求，而應(yīng)以"訴的利益"為基本標準來確定民事案件的受案范圍。首先，凡是民事法律調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系糾紛均應(yīng)受理。其次，正在生成中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛應(yīng)予受理。只要有民事權(quán)益受保護的必要性，法院就應(yīng)受理案件。最后，侵犯憲法基本權(quán)利導致民事權(quán)利損害的糾紛應(yīng)予受理。當憲法中規(guī)定了某項權(quán)利，而部門法中未規(guī)定此項權(quán)利時，憲法中的權(quán)利就會被架空，使憲法中的權(quán)利形同虛設(shè)。
四、結(jié)語
在法治社會中，司法救濟是保障當事人權(quán)利最重要的方式，而民事訴訟法的條件合理與否直接關(guān)系到公民在糾紛發(fā)生后能否獲得司法保護，現(xiàn)行民事訴訟法由于將條件和訴訟要件相混淆，導致了某些條件并未真正體現(xiàn)其作為條件的作用，立案庭對某些條件的審查既難以獲得合法性又缺乏正當程序的支持。難已經(jīng)成為我國法治進程的瓶頸，現(xiàn)階段我們的關(guān)鍵問題不是要利用限制濫訴的問題，而是如何保障公民利用司法這個憲法性權(quán)利。
參考文獻：
[1]邵明.民事訴訟法理研究[M].中國人民大學出版社，2004，315.
[2]張衛(wèi)平.程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平[M].成都：成都出版社，1993.
[3]左衛(wèi)民.訴訟權(quán)研究[M].北京：法律出版社，2003.
[4]高見澤磨.現(xiàn)代中國的糾紛與法[M].何勤華，李秀清，曲陽譯.北京：法律出版社，2003，98-103.
國家旅游局根據(jù)國務(wù)院的決定，了《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》和《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定實施細則》。這兩個國家旅游局令的頒布，標志著旅行社質(zhì)量保證金制度已經(jīng)被上升為國務(wù)院的部門規(guī)章。質(zhì)量保證金制度的建立，對旅行社服務(wù)質(zhì)量的提高和旅游者合法權(quán)益的保護將起到積極的促進作用。質(zhì)量保證金制度本身也將在實踐過程中得到進一步完善和發(fā)展，從而成為旅行社行業(yè)管理的一個行之有效的管理手段.
一、質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)的必要性
建立質(zhì)量保證金制度的主要目的就是為了提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，保護旅游者的合法權(quán)益。在旅行社和旅游者之間，相對于其它消費者而言，旅游者的合法權(quán)益更容易受到損害。這是由于旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營特點決定的：第一，旅行社為旅游者提供的服務(wù)是一種無形商品，旅行社預先向旅游者收取費用，往往在較長時間后才向旅游者提供服務(wù)，具有遠期交易的特點。在國際和國內(nèi)的旅行社，都存在著利用遠期交易的特點預收大量費用，然后攜巨款逃匿的現(xiàn)象，或者利用預收的費用從事股票、期貨貿(mào)易等風險極大的交易活動，使得旅游者的權(quán)益得不到保障。第二，旅游者只有在消費后，才能判定旅行社提供的服務(wù)是否符合約定，一旦旅游者的權(quán)益受到損害，又不像消費物質(zhì)商品那樣，及時得到保修、保換或退賠，由此產(chǎn)生的權(quán)益糾紛極難解決。第三，大多數(shù)中小旅行社由于投資少，辦公地址和辦公設(shè)備都是租賃的，一旦發(fā)生損害旅游者權(quán)益的事情，旅行社自身幾乎沒有賠償?shù)哪芰Α?/p>
由于旅行社預收旅行費用款項較大，涉及的旅游者數(shù)量較多，社會影響面廣，一旦出現(xiàn)問題，不僅防礙旅行社自身的發(fā)展，而且損害了旅游者的合法權(quán)益，影響社會的穩(wěn)定。因此，世界上旅游發(fā)達國家普遍采用質(zhì)量保證金制度來保護旅游者的利益。如日本在《旅行業(yè)法》和《旅行業(yè)法實施要領(lǐng)》中對旅行社質(zhì)量保證金繳納的數(shù)額、繳納的程序、保證金的退換、繼承等都作了非常具體的規(guī)定。泰國《旅游業(yè)暨導游法》中規(guī)定，旅行社應(yīng)以現(xiàn)金、泰國政府公債或由泰國政府擔保本金與利息的國營企業(yè)債券等方式繳納保證金。我國臺灣的《旅行業(yè)管理規(guī)則》中規(guī)定經(jīng)營旅行社應(yīng)首先向交通部觀光局申請籌設(shè)，依法辦妥公司設(shè)立登記后，符合條件者，經(jīng)核準并交納旅行社保證金、注冊費后，發(fā)給旅行社執(zhí)照，方可營業(yè)。為了進一步強化質(zhì)量保證金制度，在今年通過的《旅行社管理規(guī)則修正案》中又將保證金的數(shù)額提高了。此外，法國、英國、澳大利亞、比利時、韓國和西班牙等國也實行了旅行社質(zhì)量保證金制度。這些國家都把質(zhì)量保證金制度上升為法律或者法規(guī)，以法的形式來規(guī)范旅行社的經(jīng)營秩序，保護旅游者的合法權(quán)益，加強對旅行社的行業(yè)管理和監(jiān)督，取到了很好的效果。
隨著我國旅游業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了入境旅游，出境旅游和國內(nèi)旅游相并存的新趨勢。由于旅行社營業(yè)范圍的擴大和組團業(yè)務(wù)的增多，旅行社本身所承擔的風險更大，更容易出現(xiàn)侵犯旅游者權(quán)益的問題，尤其是國內(nèi)旅游和出境旅游，一個旅游團往往涉及數(shù)十萬元的費用，一旦出現(xiàn)問題，旅游者的合法權(quán)益很難得到保護。為了切實保護旅游者的合法權(quán)益，提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，使質(zhì)量保證金制度行之有效，在實際操作中有法規(guī)依據(jù)，使質(zhì)量保證金制度真正成為行業(yè)管理的強有力的手段，有必要將質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)，在正在制定的《旅行社管理條例》中作出相應(yīng)的規(guī)定。
二、旅游行政管理部門可以依法就保證金賠償問題作出處理
《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，“各級旅游行政管理部門在規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和程序，做出支付保證金賠償?shù)臎Q定”。有人認為，此條規(guī)定與現(xiàn)行法律相抵觸，旅游行政管理部門無權(quán)就旅行社對旅游者的權(quán)益損害作出賠償決定，因為旅行社和旅游者是平等的民事主體，二者之間的糾紛屬于民事糾紛。作為侵權(quán)人，旅行社應(yīng)承擔什么樣的民事賠償責任，應(yīng)由司法程序來決定，即由人民法院通過審理后裁定。作為行政機關(guān)，旅游行政管理部門只能有權(quán)依法對違法的旅行社實施行政處罰，包括對旅行社作出警告、罰款、停業(yè)整頓和吊銷“旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”等處罰，而不能就旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出裁決。
實際上，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機關(guān)除了在行使行政職權(quán)的過程中直接管理行政相對人外，許多時候還必須以第二人的身份來對民事糾紛進行處理。行政機關(guān)對民事糾紛的處理又稱專門行政裁決。依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)處理民事糾紛主要有：對林木、林地權(quán)屬爭議的處理；對土地權(quán)屬爭議的處理；對水事糾紛的處理；對草原權(quán)屬爭議的處理；對水面、淮涂權(quán)屬爭議的處理。此外，專利法、郵政法、食品衛(wèi)生法、藥品管理法、海洋環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環(huán)保法、醫(yī)療事故處理辦法、商標法和獸藥管理條例等法律、法規(guī)，都規(guī)定了行政機關(guān)對民事糾紛的處理。例如，《商標法》第三十九條規(guī)定，對侵犯注冊商標權(quán)的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地的縣級以上工商行政管理部門請求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失。當事人不服的，可以在收到處理通知十五日內(nèi)，向人民法院；期滿不，又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行?！妒称沸l(wèi)生法》第三十九條、第四十條規(guī)定，違法造成食物中毒事故或者其它食源性疾患的，受害人有權(quán)要求賠償損失。損害賠償要求由縣以上衛(wèi)生行政部門處理?？h以上衛(wèi)生行政部門有責任受理，并依據(jù)法律的規(guī)定作出損害賠償?shù)男姓脹Q。當事人不服裁決的，可以向人民法院。
因此，依據(jù)我國的立法例，行政機關(guān)可以就法律、法規(guī)規(guī)定的部分民事糾紛實施行政裁決，這是通過行政法律程序?qū)Σ糠置袷录m紛實行的法律保護，是快捷、合理地解決部分民事糾紛的有效方式，也是我國司法程序的必要補充?？梢?，旅游行政管理部門除了依法行使職權(quán)，對行政管理相對人旅行社實行管理外，完全可以以第二人的身份來對旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出專門行政裁決。
三、關(guān)于質(zhì)量保證金制度立法和執(zhí)法中應(yīng)注意的問題
雖然行政機關(guān)可以依法就部分民事糾紛實行行政裁決，但行政裁決本身是否具有法律效力，還得有具體的法律、法規(guī)加以規(guī)定。從現(xiàn)行法律看，有兩種情況：第一，有的法律、法規(guī)規(guī)定行政裁決具有強制約束力。如《中華人民共和國專利法》規(guī)定，國務(wù)院專利行政管理機關(guān)作出具體的行政裁決后，當事人對處理決定不服的，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提訟，期滿不又不履行的，由作出處理決定的管理機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。第二，有的法律、法規(guī)規(guī)定行政裁決不具有強制約束力。如《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，當事人雙方如果認為衛(wèi)生行政管理部門所作的處理決定公平合理，可以接受，雙方就共同履行；如果一方當事人對裁決不服的，可以向人民法院，請求人民法院作出裁定，人民法院作出的維持原處理決定或者撤銷原處理決定的裁定具有法律效力，雙方當事人都應(yīng)當執(zhí)行。
【關(guān)鍵詞】家庭暴力 公力救濟 民事訴訟救濟
【中圖分類號】D923.9 【文獻標識碼】A
家庭暴力公力救濟概述
目前，公力救濟在我國家庭暴力的救濟途徑中發(fā)揮著舉足輕重的作用。聯(lián)系當前我國反家庭暴力的諸多法律規(guī)定，家庭暴力的公力救濟體系形成了以憲法為基礎(chǔ)，以婚姻法為主導，橫跨民事、刑事、行政等各個法律部門的多層次救濟體系。
我國家庭暴力公力救濟的界定。公力救濟是解決家庭暴力的主要手段與途徑之一。家庭暴力的公力救濟指國家機關(guān)依法定職權(quán)和程序，對家庭暴力的受害者給予保護，對施暴者予以懲治，保護家庭成員合法權(quán)益的一系列活動的總稱。
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和文明進步，法治已成為世界各國的共同追求，成為社會矛盾的調(diào)節(jié)器。公力救濟成為解決家庭暴力的主要途徑，因為其對家庭暴力的調(diào)控具有主體的權(quán)威性、程序的合法性、結(jié)果的強制性等特殊功效。?如我國《憲法》第四十九條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！雹賾椃ǖ倪@一規(guī)定是對婦女權(quán)益的根本性保障，是對家庭暴力最嚴正的禁止，也是其他部門法反對家庭暴力立法的有力標桿。《民法通則》第一百零四條規(guī)定：“婦女、老人、兒童受法律保護。”②新《婚姻法》第二條第二款規(guī)定：“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益?！雹圻@些規(guī)定將“禁止家庭暴力”上升為基本原則。自1992年起實施的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》是我國全面保護婦女權(quán)益法制建設(shè)中一個跨越性的里程碑。此外《中華人民共和國刑法》、《未成年保護法》、《老年人權(quán)益保護法》在制止家庭暴力方面也發(fā)揮著重要的作用。
我國家庭暴力的民事訴訟救濟。民事訴訟是國家運用公權(quán)力解決民事糾紛的一種特定的社會活動，是公力救濟的主要內(nèi)容之一。所謂的家庭暴力的民事訴訟救濟即平等主體的當事人借助于民事訴訟來解決家庭暴力，保護家庭成員的合法權(quán)益，對受害者采取保護以及對施暴者加以懲治所進行的一系列活動。民事訴訟在解決民事糾紛，維護受害者權(quán)益，制裁施暴者方面發(fā)揮著極為重要的作用。
家庭暴力糾紛作為民事主體間的私權(quán)糾紛之一，倘若沒有及時有效的解決機制將其平息，就極有可能惡化為刑事案件，給當事人造成抹不去的傷痛，給社會帶來惡劣的影響。然而，目前的民事訴訟在審判家庭暴力案件方面卻不盡如人意。從審判到執(zhí)行民事訴訟都無法使受害者得到有效的保護，使施暴者受到應(yīng)得的制裁，使案件得到公正、有效的解決。在家庭暴力案件中，受害者在權(quán)利受到威脅時能否被賦予足夠的救濟空間，能否構(gòu)建一套完整、系統(tǒng)、成熟的民事訴訟救濟機制，直接關(guān)系到家庭的穩(wěn)定、社會的和諧。
家庭暴力公力救濟現(xiàn)狀
針對家庭暴力這一嚴重的社會“疾病”，我國以公力救濟對其“醫(yī)治”。然而，公力救濟的社會實踐與社會大眾對它的期望值二者之間卻存在著嚴重的脫節(jié)。
我國現(xiàn)行家庭暴力民事訴訟救濟理念。當前，隨著我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，人民的維權(quán)意識逐步提高，大量的民事糾紛涌向國家尋求救濟，“訴訟爆炸”時代已經(jīng)到來。與此相適應(yīng)我國民事審判程序的司法救濟理念也隨之發(fā)生變化，更側(cè)重于審判效率，迅速解決糾紛。然而這一理念對于家庭暴力案件的穩(wěn)妥解決是極為不利的，具體體現(xiàn)為：
首先，訴訟理念改革偏移。正如一句古老的法諺所言“遲來的正義非正義”④，“訴訟爆炸”對判決的及時性要求就驗證了這一點。我國民事審判逐漸向著注重“程序公正”偏移。然而家庭暴力案件是典型的身份關(guān)系案件，其表現(xiàn)出施暴者和受害者身份地位的不平等、訴訟能力的不對等和訴訟心理的不對等。因此，法官在審判家庭暴力案件時，應(yīng)重視雙方當事人之間存在的諸多不平等，擯棄現(xiàn)行訴訟注重“程序公平”的偏見，更加關(guān)注“實質(zhì)公平”，給家庭暴力中的受害者以法律關(guān)懷，做出公正的判決。
其次，證據(jù)規(guī)則的規(guī)定顯失公平。在民事案件的審判中，除了法律明文規(guī)定的八種特殊侵權(quán)外，法官通常依據(jù)民事訴訟的一般規(guī)定“誰主張，誰舉證”來確定舉證責任的分配。家庭暴力案件屬于普通的民事糾紛，因此為了所謂的“公平”，在審理案件過程中法官常常嚴格依據(jù)民事訴訟證明責任規(guī)則，將家庭暴力行為的主要證明責任分配給受害人。而受害人往往是家庭暴力中的“弱者”。他們在證據(jù)的收集和保存上都處于不利地位，很容易造成證據(jù)滅失。與此同時我們卻放縱了處于“強者”地位的施暴者。所以，在家庭暴力案件中，現(xiàn)行舉證責任的分配對受害者的救濟和糾紛的解決都是極為不利的。
再次，調(diào)解的弱化。調(diào)節(jié)作為一種重要的審判程序，是人民法院在審理民事案件時，在雙方當事人自愿、平等的基礎(chǔ)上解決民事糾紛。調(diào)解可以有效地緩解、修復當事人惡化的社會關(guān)系。然而，隨著民事訴訟審判方式的改革，其逐漸強調(diào)合議庭職能、公開審判、當事人舉證責任等，這些制度的加強卻使調(diào)解在民事糾紛解決中的地位急劇下降，判決一度成為解決民事糾紛的首要選擇。甚至有學者主張取消法院調(diào)解，他們認為法院調(diào)解與倡導的依法治國理念有所背離，而且家庭暴力這類民事案件，需要法官對施暴者的耐心教育、對受害者的細心安撫，而這些要求無疑影響了審判的進程。所以面對家庭暴力案件，很多法官煩于調(diào)解。可見，民事調(diào)解制度的弱化不利于家庭暴力案件的有效解決。
我國當前家庭暴力民事訴訟救濟實踐。司法實踐已經(jīng)表明，我們國家在家庭暴力的民事救濟實踐中存在著諸多問題和缺陷，這些問題已經(jīng)嚴重影響了反家庭暴力實踐的成效。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，家庭暴力困難。首先，家庭是一個“熟人社會”，對于一些嚴重但尚未觸犯《刑法》的家庭暴力，受害者在施暴者的阻礙下難于向人民法院，或者受害者基于“家丑不可外揚”的“恥訟”心理難以啟齒；其次，中國自古以來就存在著“寧拆一座廟、不破一樁婚”、“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)觀念，致使司法工作者對家庭暴力案件采取消極對待的態(tài)度，這導致了一些家庭暴力案件不能得到足夠的重視；最后，目前我國檢察機關(guān)提起民事訴訟這一制度尚不完善。種種原因使得眾多家庭暴力案件沒有機會通過民事訴訟來獲得解決，使施暴者游離在法律的懲罰之外，致使家庭暴力屢禁不止。
第二，家庭暴力認證困難。當事人不能充分的舉證是認證困難的一個重要原因。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《民事證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，家庭暴力引起的民事糾紛屬于一般的民事糾紛，應(yīng)依“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則。然而，作為家庭暴力的受害者因缺乏維權(quán)意識而疏于證據(jù)的取得，再加之該類案件本身就有取證難的特點：其一，證據(jù)多傾向于受害者的陳述，當事人陳述中可能的虛假性導致該證據(jù)的可信度?。黄涠?，家庭暴力帶給受害者的不僅是身體的傷害，精神傷害更是不容忽視，而精神傷害根本無法調(diào)取證據(jù)；其三，由于傳統(tǒng)思想的束縛，民眾對于家庭暴力的冷漠更是對于證據(jù)的取得造成了致命一擊，證人證言的獲取存在很大的困難等。諸多因素造成了家庭暴力的取證困難，進而影響了法官的認證。
第三，家庭暴力的執(zhí)行困難。執(zhí)行難一直以來就是影響我國司法進程的一大障礙。家庭暴力案件的執(zhí)行也不例外，它同樣存在很大的困難。對于夫妻間家庭暴力案件調(diào)解或判決結(jié)果無非有兩種：要么裁判維持婚姻關(guān)系，要么裁判解除婚姻關(guān)系。對于前者，夫妻在糾紛解決后還要繼續(xù)在一起生活，怎樣才能杜絕家庭暴力的再次發(fā)生？對于后者裁決離婚的案件，往往涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)和子女探視的問題，而這些問題的執(zhí)行向來在我國司法實踐中很棘手。對于夫妻間家庭暴力問題的執(zhí)行如此困難，那對于虐待子女和老人的家庭暴力在執(zhí)行問題上就更是困難重重。
完善我國家庭暴力公力救濟的對策
構(gòu)建我國家事審判法庭。家庭暴力案件屬于典型的家事案件，它有不同于普通民事案件的特殊之處：它與我們的人身息息相關(guān)，不像直接的財產(chǎn)關(guān)系那樣注重程序效率，它更側(cè)重于案件的實質(zhì)公平。所以能否找到一個合適恰當?shù)慕鉀Q方式和程序，小則牽涉婚姻家庭的幸福，大則影響社會的和諧。家庭暴力糾紛的解決需要不同于普通民事案件的解決思想，即代表正義的法官要本著以人為本的思想，更加注重案件的實質(zhì)公平，承認家庭暴力中雙方當事人的不平等地位，在訴訟中應(yīng)適當向受害者傾斜。在立案、審理、調(diào)解或者執(zhí)行上都應(yīng)有不同于普通案件的獨特之處，所以構(gòu)建家事審判法庭顯得尤為必要。
實踐表明我國普通的法院體系已經(jīng)不能滿足家庭暴力案件審理的特殊需要。我們要借鑒國外趨于成熟的相關(guān)機制，構(gòu)建適合我國國情的家事審判法庭。主要有以下幾點建議：
第一，將其建立在基層法院內(nèi)部。依據(jù)“兩便”原則，我們將家事審判法庭建立在基層法院，這樣將最大程度地確保受害者能獲得及時的救濟，人民法院及時了解案情解決家庭暴力糾紛。
第二，選擇專門的司法工作人員和服務(wù)人員。鑒于婚姻家庭案件的特殊性，它需要不同于陌生人社會的司法救濟理念。它要求司法工作人員有豐富的調(diào)解、說服經(jīng)驗，此外還可以聘請心理學、醫(yī)學、社會學、教育學方面的專家或婦聯(lián)、共青團、人民調(diào)解委員會的工作人員，給予指導或者協(xié)助，即家事法庭應(yīng)持積極的態(tài)度，設(shè)法與各地處理有關(guān)家庭問題的社會機構(gòu)間相互聯(lián)合共同解決家庭暴力糾紛。例如：效仿美國給施暴者開出“培訓令”⑤；為受害者提供心理咨詢等。
第三，獨特的審理原則。家庭暴力兼有人身性和暴力性雙重特性，這就決定了我們的審理原則也應(yīng)突出這一特性。采職權(quán)探知原則即法官可以依職權(quán)來認定行為的合法與否；以不公開審判為原則，我國自古以來就有“家丑不可外揚”的傳統(tǒng)，考慮到家庭暴力通常涉及到當事人的隱私，特別是出于對受害者的保護，我們應(yīng)以不公開審判為原則公開審判為例外。
設(shè)定專門的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則影響著舉證主體證明責任的承擔，然而證據(jù)是民事訴訟的關(guān)鍵與靈魂，擁有證據(jù)就擁有在法庭上的主動權(quán)，沒有證據(jù)注定訴訟的結(jié)果是敗訴。
目前，依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，家庭暴力案件實行“誰主張，誰舉證”的原則。然而家庭暴力的受害者顯然是家庭中的弱勢群體，加之家庭暴力多發(fā)生在家庭內(nèi)部，缺少目擊證人，受害人作為弱者在證據(jù)的收集和保存上缺乏保護意識，僅憑受害者的個人陳述沒有相應(yīng)的證據(jù)來補強、佐證，法官難以認定家庭暴力的發(fā)生。這就造成我國民事訴訟在保護家庭暴力糾紛中的“弱勢群體”方面可操作性差、空洞無實。實踐表明對于家庭暴力案件我們需要設(shè)立與此相適應(yīng)的民事訴訟證據(jù)規(guī)則：舉證責任倒置原則。法律承認家庭暴力中雙方當事人地位的不平等，主動向弱勢群體傾斜。將舉證責任推給施暴者，由施暴者證明自己的“清白”，從思想上對施暴者進行威懾；該原則還能提高受害者提起民事訴訟的積極性，從側(cè)面給受害者維權(quán)的勇氣，而不像我國現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則一樣告訴受害者“訴訟不會成功，忍耐才是辦法”；該原則符合現(xiàn)代以人為本的法律思想，也符合解決家庭暴力糾紛的特殊要求。
對家庭暴力的認定采取舉證責任倒置是趨向?qū)嶓w正義的體現(xiàn)，加大了施暴者敗訴的可能性，給受害者以勝訴的希望。這有利于我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則的進一步完善及對受害者合法權(quán)益的全面維護。
訴訟中調(diào)解措施的完善。家庭暴力案件屬于人身糾紛，人身糾紛的解決更需要裁決以外的處理方式來心平氣和的解決。訴訟中的調(diào)解措施在家庭暴力案件的處理過程中，需要加以妥善的運用。在訴訟中，雙方當事人處于利益對立的兩端，但家庭暴力案件中雙方當事人因血緣關(guān)系或多年共同生活的情感因素使雙方更愿意共同生活，更希望通過調(diào)解的方式來化“干戈為玉帛”。受害者希望施暴者能自我反省，從而使糾紛得到解決，恢復和諧的家庭關(guān)系。因此家庭暴力的解決需要第三方斡旋，有法院充當?shù)谌絹韰f(xié)助當事人達成共識，和平解決家庭糾紛。目前，由于對訴訟效率的追求，訴訟中調(diào)解作用日趨弱化?？紤]到家庭暴力對調(diào)解的特別需要，我們應(yīng)完善調(diào)解制度。主要從以下幾點出發(fā)：
第一，調(diào)動社會各界力量。人民法院調(diào)解家庭暴力糾紛不僅要依靠法官個人的能力，還應(yīng)調(diào)動社會成員參與的積極性，他們的參與更有利于矛盾的解決，同時還有利于教育社會群眾。第二，發(fā)揮法院調(diào)解的低成本優(yōu)勢。費用低廉的法院調(diào)解可以幫助家庭暴力的受害者減少開支，節(jié)約訴訟成本。此外低成本的法院調(diào)解還可以鼓勵雙方當事人盡早地接受調(diào)解。第三，設(shè)立建議調(diào)解制度。筆者認為對于家庭暴力案件我們應(yīng)注重法院調(diào)解，但這并非意味著法官可以違反當事人的意思自由強制調(diào)節(jié)或久調(diào)不決。針對此類案件法官更應(yīng)當以當事人的自愿為原則，強制調(diào)解的結(jié)果必定會引起糾紛的激化和極高的再審率。設(shè)立建議調(diào)解制度這一機制具有現(xiàn)實的合理性與可行性。
其他相關(guān)民事訴訟制度的完善。檢察機關(guān)適當?shù)亟槿爰彝ケ┝Π讣?。在國外許多國家認為家庭暴力具有公益性，當發(fā)生家庭暴力案件，作為公共利益的維護者―檢察機關(guān)有權(quán)介入。在案件發(fā)生后，受害者恐于或難于，檢察機關(guān)應(yīng)代替受害者對施暴者提起民事訴訟。對于嚴重的家庭暴力案件，無論受害者的意愿，均要。在庭審或調(diào)解過程中，檢察官還可以列席審判，利用收集到的案件信息和證據(jù)協(xié)助法官查明案件事實。這不僅提高了審判效率，有利于糾紛的解決，也從精神上壓制施暴者，不給其恣意任性的機會。
（作者單位：山西大同大學政法學院；本文系山西省哲學社會科學“十二五”規(guī)劃2014年度課題“社會性別平等與婦女權(quán)益保障制度研究”成果）
【注釋】
①榮維毅，黃列：《家庭暴力對策研究與干預》，北京：中國社會科學出版社，2003年，第23頁。
②李森：“論家庭暴力的司法救濟”，西南政法大學碩士學位論文，2007年，第15頁。
③陳敏：“關(guān)于家庭暴力認定難的思考”，《法律適用》，2009年第2期，第76頁。
④宋炳華：“論家庭暴力防治中之民事保護令制度”，《中華女子學院學報》，2008年第1期，第27頁。
