發(fā)布時間：2023-05-30 14:58:28
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的道德與法制的論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞語文教學學法興趣習慣
學法，它是指學習者在學習求知的過程中所積累的成功的經驗和方法的總和。它是保證學習者在學習活動中能夠得以順利進行的有關學習活動的經驗系統(tǒng)。學法的好壞直接關系著學生學習成績的優(yōu)劣。當學生學會了怎樣去學習、怎樣去記憶、怎樣對自己的思維作出科學的判斷和分析，這樣學生在不斷的學習過程中，就會提高自己的自教和自學的能力。本著此目的，我對學生學習語文的方法進行了一些粗淺的探索。
在探索研究過程中，我根據學生的實際情況，從抓學生語文學習的常規(guī)入手，激發(fā)學生學習語文的興趣，著重對學生進行聽、說、讀、寫、背的習慣培養(yǎng)，進而探索適合自身的學習方法。
一、建立常規(guī)
為了培養(yǎng)學生的學習習慣，我給每位學生印發(fā)了一份《語文學習常規(guī)》。
學生的年段語文學習常規(guī)要求如下：
（1）備置《現(xiàn)代漢語詞典》和《成語小詞典》等工具書。課內課外，遇到疑難字、詞，要自覺勤查勤翻，做到積極掌握、熟練使用。
（2）制定讀書計劃。
（3）養(yǎng)成“不動筆墨不看書”的習慣，學會勾、點、圈、劃、批的讀書方法。
（4）主動、專注、細心地聽話。在聽老師講課，聽同學發(fā)言，聽報告、聽廣播及平時交談等聽說環(huán)境中，訓練快速而準確地捕捉住對方說話要點的能力。
（5）積極、主動、大膽的練習說話。上課發(fā)言，音量放開，不僅敢說，更要能說、善說，努力把要說的內容用普通話準確、清晰地說出來。
（6）作業(yè)書寫筆順正確，筆畫清楚，字形規(guī)范，字體端正。作文書寫行款格式正確，卷面整潔。
（7）建立語文學習資料庫。
二、激發(fā)興趣
學習興趣是學生對學習活動或學習對象的一種力求認識或積極趨近的心理傾向。如果學生對自己所學的某一門學科感到興趣，甚至入迷，就會抱著一種積極主動的心態(tài)愉快地學習，他的潛在能力就會得到充分的挖掘和發(fā)揮，就會增強學生的自覺性和自信心。語文原本是集古今中外名篇美文于一體，融天文、地理、歷史于一身，將自然美、情感美、藝術美、語言美等交織在一起的一門課，我們必須運用形式多樣，能調動學生積極思維并符合語文教學規(guī)律的眾多手段來有效的激發(fā)學生學習語文的興趣，使學生既全神貫注，又輕松愉快的上好語文課。我根據學生的心理特點，找出學生的學習興趣點，來開展教學活動。
例如，在學習了文言文后，學生對其中的燭之武、文種、鄒忌、觸龍等四人的口才非常佩服，于是我就抓住機會向學生說明口才在當代社會人際交流之間的重要性，并向他們推薦雜志《演講與口才》，同時我對學生要求，在班級中就他們感興趣的話題開展辯論賽。學生根據各自的觀點，自動分成了正反兩方，找資料，想對策，在辯論賽中正反兩方的同學表現(xiàn)都非常出色，不時博得同學們的陣陣掌聲。這樣一方面鍛煉了學生的口才；另一方面也培養(yǎng)了學生的動手能力，使學生在查閱資料的過程中獲得知識。為了鍛煉學生思維的敏捷性和提高學生的口語表達能力，我在班中又模擬召開記者招待會，讓同學們就自己感興趣的問題進行采訪，并請校報的小記者們也參與這一活動，講述他們平時采訪學校領導、老師和同學時的感受，這樣學生興趣很濃，不僅提高了學生學習語文的興趣，又鍛煉了學生的實際能力，真可謂是一舉兩得。
三、培養(yǎng)習慣
培養(yǎng)學生良好的學習習慣，是提高學生語文學習成績的重要手段，一種好的學習習慣一旦養(yǎng)成，就會給學生今后的學習乃至終生學習都帶來益處。因此，我堅持循序漸進的原則，主要培養(yǎng)學生三方面的習慣。
（一）培養(yǎng)學生動筆的習慣
1.培養(yǎng)學生上課記筆記的習慣
我要求學生上課要做到“筆到”，聽課過程中要學會記筆記，將老師上課講的有關內容有選擇的記下來，并及時將聽課筆記加以整理，認真進行復習，過一段時間就要將聽課筆記好好翻一翻，以便鞏固記憶，掌握所學知識。
2.培養(yǎng)學生自建資料庫的習慣
我要求每位學生學習自建“語文資料庫”，并對學生“語文資料庫”的目錄作如下編排：
（1）容易讀錯的字（多音字、形近字、習慣性誤讀字）。
（2）容易寫錯的字（形近字、習慣性誤寫字）。
（3）容易用錯的詞語、成語（同音或近音異義詞語、易望文生義的成語）。
（4）容易用錯的標點。
（5）文學常識：①古代；②近代；③現(xiàn)代；④外國。
（6）文化常識：①稱謂；②歷法；③職官；④地理；⑤科舉；⑥其他。
（7）中國名言、警句。
（8）語法知識：①短語；②單句；③復句；④句群；⑤病句。
（9）修辭知識（常見的12種修辭格）。
（10）常見的文言實詞。
（11）常見的文言虛詞。
（12）寫作知識：①精彩記敘文文段摘錄；②精辟論點集錦；③論據大觀；④應用文。
準備好本子，編好目錄，一個語文資料庫就建立起來了，我會要求學生源源不斷地往“倉庫”里裝“貨”，平時學生自己見到的知識，就按資料庫的分類進行整理，教師在適當的時候也進行檢查。這樣既充實了學生的知識水平，拓寬了學生的知識面，也提高了學生學習的自信心。
3.培養(yǎng)學生良好的書寫習慣
首先向學生講清寫好字的重要性和必要性，然后根據學生實際，采用循序漸進的原則，自己抽出一定的時間，專門講解書寫的技巧，同時要求學生自備一本鋼筆字帖，每天讓學生抽出時間練字，經過一段時間的訓練之后，對學生進行書法過關考核。并組織展覽作業(yè)，開展書法比賽等活動，既培養(yǎng)了學生練字的興趣，又讓學生在練字的過程中感受到進步的快樂。
（二）培養(yǎng)良好的誦讀習慣
朱熹曾說過：“凡讀書，須要讀得字字響亮，不可誤一字，不可少一字，不可倒一字，不可牽強暗記，只要多誦數篇，自然上口，便久而不忘。”可見誦讀的重要性。但現(xiàn)在因為學生學的科目較多，忙于應付各種作業(yè)，真正讀書的時間反而少了，誦讀的習慣更加欠缺。因此，我首先從課堂教學抓起，在課堂上加強誦讀的訓練，課課必讀，恬吟密詠，培養(yǎng)語感。讓學生通過讀去理解詞語在文中的含義；通過讀去理解文中重要的句子；通過讀去理解如何有條有理地去說明道理；通過讀去理解如何形象生動地描繪事物。此外還舉行詩歌朗誦比賽，以激發(fā)學生誦讀的興趣。另外還鼓勵學生多讀課外書，特別是經典名篇，在課外開展讀書活動，帶學生走進圖書館、閱覽室，增強學生誦讀的興趣，培養(yǎng)學生誦讀的習慣。
（三）培養(yǎng)學生關注生活的習慣
由于升學的壓力，學生普遍對社會生活缺乏了解關注，因而造成作文內容空洞貧乏。針對這種現(xiàn)狀，我注重培養(yǎng)學生的敏感度、責任感，引導他們做生活的有心人。
我首先對學生加強思想教育?！拔囊暂d道”，我們結合語文標準，提高學生的思想認識，讓學生掌握分辨真善美的標準。其次要求學生勤寫觀察日記，對生活一有感觸就以文字的形式來加以表達，促進學生關注社會、關注生活意識的培養(yǎng)。同時我也不斷培養(yǎng)他們的生活情趣，讓他們走出校園，參加各種有益的社會實踐活動。通過活動，讓學生在實踐中運用所學知識思考問題、解決問題。
四、指導方法
[關鍵詞]教師職業(yè)道德；專業(yè)性；實踐
對改革開放30年來我國教師職業(yè)道德建設的歷程進行梳理，我們可以看到我國教師職業(yè)道德建設正逐步邁向專業(yè)化發(fā)展的道路，制度規(guī)范不斷完善，教育內容和方法趨于豐富、實效。在新的形勢下，我國只有吸取傳統(tǒng)師德的精髓，借鑒他國師德教育的先進理念，才能建立真正意義上的教師專業(yè)倫理，打造出高水平的教師專業(yè)隊伍。
一、我國教師職業(yè)道德規(guī)范體系的發(fā)展
(一)從經驗到法規(guī)：第一個十年
黨的之后，社會主義精神文明建設被重新提上日程。1983年，全國教育工會召開老教育工作者座談會，討論教師職業(yè)道德問題，對各地學校開展師德教育起了有益的推動作用。1984年，在總結各地學校制訂師德教育規(guī)范、開展師德教育經驗的基礎上，教育部、全國教育工會聯(lián)合頒發(fā)了《中小學教師職業(yè)道德要求(試行草案)》。該試行草案對教師職業(yè)道德提出了六點要求，規(guī)定了教師個人在處理與國家、社會、家長、學生以及同事之間的關系時理應遵循的道德規(guī)范。[1]《中小學教師職業(yè)道德要求》嘗試吸取各地方院校師德教育的經驗和教訓，是改革開放以來我國首次以明確的法規(guī)對教師職業(yè)道德進行規(guī)范的文件，對推動我國教師職業(yè)道德建設具有重要意義。
(二)規(guī)范的明確和完善：第二個十年
1991年，國家教委和全國教育工會在總結1984年《中小學教師職業(yè)道德要求》的基礎上，重新修訂、頒布《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范》。該規(guī)范的基本精神與1984年《中小學教師職業(yè)道德要求》保持一致，但也反映了新的時代要求。1997年，市場經濟體制的建立和改革開放政策的實施對我國傳統(tǒng)道德價值觀產生重大沖擊，一部分教師受到“全民經商”浪潮的影響。這種新形勢對教師隊伍建設提出新的要求。1991年，國家教委、全國教育工會修訂并頒布《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范》，新增“廉潔從教”條目，旨在引導教師抵制社會不良風氣的影響，形成良好的道德風尚?！吨行W教師職業(yè)道德規(guī)范》中規(guī)定的師德內容已經逐步滲透到教師生活的方方面面，這次修訂的規(guī)范成為我國教師職業(yè)道德建設的基本規(guī)定，一直沿用至今。
(三)凸顯專業(yè)性和務實性：第三個十年
進入21世紀以來，我國師德規(guī)范逐步凸顯其專業(yè)性和現(xiàn)實可操作性，對各類不同性質的學校提出了各自的師德教育規(guī)范。2000年，教育部、全國教育工會頒布《中等職業(yè)學校教師職業(yè)道德規(guī)范(試行)》，進一步完善我國教師職業(yè)道德教育的內容。該規(guī)范對中等職業(yè)學校教師在職業(yè)道德方面提出六項要求，特別突出強調青年教師的師德建設工作。中等職業(yè)學校、高等學校等不同類型學校教師的職業(yè)道德標準及其教育機制受到重視。2008年5月，四川汶川大地震發(fā)生之后，關于師德問題再次引起社會的熱議。同年6月，教育部在其官方網站上公布新修訂的《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范》征求意見稿，“保護學生安全”這一條被首次納入其中。新修訂的《規(guī)范》增強了可操作性，這正是過去的《規(guī)范》薄弱的一環(huán)。其中的條目是教師經過努力可以養(yǎng)成的良好行為習慣，且每一條目的最后都列舉出教師不應該做的行為?！叭缭凇疅釔蹖W生’條目中，要求教師關心、愛護全體學生，不諷刺、挖苦、歧視學生，不體罰或變相體罰學生等?！盵2]
二、我國教師職業(yè)道德教育模式的演進
(一)對教師職業(yè)道德內涵的認識逐步清晰
第一，從強調政治性到凸顯專業(yè)性。在我國為師者具有很強的政治意識是古代重要的師道思想，以教至治是教師的神圣責任，教育與政治的貫通是教師不可推卸的義務。[3]我國的人民教師被賦予培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設者和接班人、提高全民族素質的神圣使命。教師一度被認為是執(zhí)行黨和國家方針政策的“傳遞者”，政治色彩濃厚。相應的師德規(guī)范、師德教育偏重于從政治上、思想上對教師提出要求，而不僅僅是從教育這一特殊而又相對獨立的專業(yè)領域來看待師德教育。然而，教師職業(yè)道德的專業(yè)性隨著教師專業(yè)化越來越凸顯?！霸诮處煂I(yè)化的運動之中，教師的職業(yè)道德向專業(yè)道德的轉換始終是一個重要的線索。教師質量與專業(yè)精神不能分離，因此由抽象、模糊、未分化的師德走向具體、明確和專業(yè)化的倫理規(guī)范是理所當然的事情。”教師越來越被認為是專業(yè)人員，其道德建設逐步與國家政治相剝離，教師職業(yè)道德被認為是其專業(yè)領域內的事。
第二，從強調德行到關注人性。教師曾經一度被推向神壇，人們期望教師理當“燃燒自己，照亮他人”，忽視了教師首先也是一個“人”，有其合理的物質和精神需求。新世紀以來，一個明顯的變化是，人們開始更多地關注教師的心理健康、職業(yè)倦怠等問題。如，有的學者從“為人師表”的時空范疇和行為范疇切入，認為“為人師表”作為教師的一種道德規(guī)范和行為要求，應限制在教師從事職業(yè)活動的特殊時空范圍內，而不應當把它擴展到一切時空范圍，也不能泛化到教師的一切言行中去。有的學者從法治的視野認為，多年來社會領域存在著以“靈魂的工程師、蠟燭”等贊譽性、感彩濃重的描述代替對教師切切實實的社會地位現(xiàn)狀加以理性分析的傾向；呼吁用理性的、法治的精神改造我們的教育管理思想和行為，既不把教師妖魔化，也不把教師神圣化，還教師在不同時間和空間上的不同身份。月從這些觀點可以發(fā)現(xiàn)，教師的身份不再被泛化，教師的角色不再被“神化”。只有給予教師最大的尊重與愛護，才能挖掘教師人性中的德行。
(二)師德教育方法趨于實效
“由于受各種主客觀條件的制約，傳統(tǒng)教師教育體系下的師德課程教學一般只限于課堂理論講授，而缺乏其他教學渠道和形式，所以只能講解關于師德厲測、師德規(guī)范、師德范疇等理論知識，與此相應的在教學方法上仍然是陳舊落后的灌輸方法。”當前，隨著我國對師德教育實效性的關注，教師職業(yè)道德教育的方法和途徑也不斷趨于多元和務實。
第一，根據教師職業(yè)道德發(fā)展的不同階段，采取有針對性的師德教育策略。不同的教師表現(xiàn)出不同的職業(yè)道德認識和發(fā)展階段，處于不同發(fā)展階段的教師，其師德水平與需求并不相同，需要不同的策略。所以，在師德教育中，我們將師德水平與教師需求進行分類，對促進師德教育的實效性具有現(xiàn)實意義。
第二，采用榜樣學習與反面事例相結合的方法進行師德教育。運用榜樣示范、教師故事、視頻電影、真實人物現(xiàn)身說法等方式，在師德教育中取得了明顯的教育效果。比如，歷年舉辦的“全國十杰教師”評選活動及“十杰教師”在全國范圍內的巡回演講，都引起了強烈的反響，得到教師們的共鳴。
第三，加強教師自身道德修養(yǎng)，注重反思學習。通過反思培訓模式，教師對自己的師德活動進行評價與思考，是師德培訓的有效方式之一。教師職業(yè)道德教育不僅要使教師遵從既有的道德規(guī)范，更重要的是教會教師如何應對多元道德價值觀的沖擊，教會教師作出選擇，避免理論上的高調和實踐中的迷茫。(三)師德培訓職前職后一體化
師德教育作為教師教育重要的一環(huán)，其發(fā)展與教師教育系統(tǒng)密切相關。我國自第一次全國師范教育會議以后，逐步確立了定向型、封閉型的教師教育體系，新師資的師德培養(yǎng)主要靠師范院校在職前教育階段進行。但是教師職業(yè)道德教育應該貫徹教師職業(yè)生涯的始終。雖然職前師德教育能培養(yǎng)師范生對教育工作的理性認識和一般的工作情感，但教師職業(yè)道德成長的土壤在于職場的錘煉，在教育教學的生動、豐富而復雜的情境中。因此，以各級各類教育學院和教師進修學校為主要渠道的職后師德培訓得到迅速發(fā)展。2000年教育部頒布的《關于加強中小學教師職業(yè)道德建設的若干意見》中指出：教育學院、教師進修學校和職業(yè)教育師資培訓基地等教師培訓機構要積極承擔教師職業(yè)道德教育任務?！兑庖姟穼β毢髱煹陆逃沧隽讼嚓P規(guī)定，要求建立職業(yè)道德教育制度，有針對性地對教師進行職業(yè)道德教育，要堅持理論與實踐相結合的原則，開展多種形式的教師職業(yè)道德教育實踐活動。
三、我國教師職業(yè)道德教育發(fā)展的新趨勢
從教師職業(yè)道德規(guī)范的形成到師德教育模式的發(fā)展，我們可以看到，師德教育經過三十余年的發(fā)展，不斷走向專業(yè)化和實踐領域，真實的教育職場越來越成為教師師德成長的重要場所，教師職業(yè)道德教育方面零散的經驗也逐步被更為系統(tǒng)規(guī)范、更具操作性的制度所代替。
(一)從“職業(yè)”走向“專業(yè)”
教師道德從傳統(tǒng)的職業(yè)道德向專業(yè)道德轉化是教師隊伍專業(yè)化的內在構成和重要標志。在我國，教師職業(yè)道德建設在很長一段時期內，往往是一般道德規(guī)范在教育行業(yè)里的簡單演繹與應用；而沒有從專業(yè)特點出發(fā)討論教師職業(yè)道德規(guī)范的建立，導致師德建設經常停留在口頭上，沒有得到真正的貫徹和實施?！皩I(yè)性”實質上是指某一行業(yè)行為主體和主體行為的“不可替代性”。教師職業(yè)道德向專業(yè)道德的轉換首先意味著教師應被當作特殊的專業(yè)人員來對待，要有其特定的行業(yè)道德。其次，我們應當從專業(yè)生活的角度理解教師專業(yè)道德建設，將教師的職業(yè)道德理解為專業(yè)生活的必需。當然，教師職業(yè)道德向專業(yè)道德或專業(yè)倫理的轉換不是一蹴而就的。但是教師職業(yè)道德從“職業(yè)”走向“專業(yè)”是我國師德發(fā)展業(yè)已出現(xiàn)的新趨勢。從“職業(yè)”走向“專業(yè)”預示著“通用”的教師職業(yè)道德規(guī)范即將落幕，“不可替代”的教師專業(yè)道德逐步建立。
(二)從課本走向實踐
多年來，我國師德教育主要是在職前培訓的課堂上完成的，其主要方式是對教師職業(yè)道德規(guī)范及相關的師德知識進行集中說教和灌輸。“道德教育具有的實踐性是與知識教育的本質區(qū)別，關注教育實踐是重塑師德教育的必然選擇?！睅煹陆逃龔恼n本走向實踐，首先是因為教師的職業(yè)道德是在教育教學工作中提升與養(yǎng)成的。在教育教學實踐中，教師產生職業(yè)道德需要，并逐漸地轉化為道德觀念，外化為道德行為。其次，師德教育從課本走向實踐意味著教師要勇于接受新的理念，通過教育實踐，反思自己的教育行為，形成“實踐+反思”的教師職業(yè)道德成長模式。再次，教師最重要的道德實踐表現(xiàn)為與學生的交往。教師作為大眾預期的道德楷模，對學生的道德成長有深遠的影響。要培養(yǎng)良好的師德品質，教師與學生交往的過程是最好的道德實踐。
(三)從經驗走向制度
“經驗型教師向專業(yè)型教師的轉變是人類教育生活歷史性進步的一個重要表征?！蓖瑯樱瑢⒘闵⒌膸煹陆逃涷炆仙秊橹贫葘用?，是克服師德缺失的有效途徑，也是今后師德建設要努力達成的目標之一。合乎倫理的師德教育制度是加強道德他律的重要措施。教師職業(yè)道德規(guī)范的確立為師德教育從經驗走向制度邁出了重要的一步，但仍有不少制度急需建立。從美國等西方國家教師倫理建設的經驗來看，我國在師德建設方面，操作性強的制裁和懲罰制度一直比較缺失。一些師德規(guī)范，由于缺少獎懲制度的保障，在實踐中難以落到實處。以教師職業(yè)道德規(guī)范為例，其條例主要以提高教師道德水準為著眼點，屬勸誡性的尋條，充其量可以對有德行的教師起作用，而缺乏對“缺德”教師的鞭策力量。同時，科學的師德評價制度也需要建立和完善。
[本文系華東師范大學“985工程”二期哲學社會科學“教師教育理論與實踐”創(chuàng)新基地建設子項目“教師教育評價與管理制度創(chuàng)新”之“教師倫理與職業(yè)道德教育的評價研究”的研究成果]
[參考文獻]
[1]朱明山，教師職業(yè)道德修養(yǎng)：規(guī)范與原理[M]，北京：華齡出版社，2006：61—67
關鍵詞：轉喻；轉喻式翻譯理論；法律文本翻譯
中圖分類號：H059
文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.17
隨著認知語言學的迅猛發(fā)展，學界開始討論其與翻譯學之間的關系。Shreve和Angelone[1]出版了《翻譯與認知》，標志著認知翻譯學逐步形成。譚業(yè)升曾從認知語言學的角度探討了創(chuàng)造性翻譯研究的幾個核心問題，對認知翻譯學學科體系的構建做了有意義的探索[2]。王寅曾提倡從認知語言學視角建構翻譯理論的思路，提出“認知翻譯觀”和“認知翻譯研究”的新興邊緣學科[3-4]。在認知翻譯學框架下，一般認為，翻譯與轉喻之間是相輔相成的。翻譯的本質是轉喻性的，是源語言與譯入語之間的一種語言轉換。Tymoczko曾提出“翻譯轉喻學”（metonymics of translation）和“翻譯轉喻”（metonymy of translation）等術語，并認為，翻譯的轉喻性主要體現(xiàn)在翻譯的聯(lián)系/創(chuàng)造（connection/creation）功能以及翻譯的局部性（partiality）這兩個方面[5]41-57。
作為一種特殊的語篇類型，法律文本的翻譯也離不開這種語言之間的轉換。法律文本具有正式性、嚴謹性、專業(yè)性、規(guī)范性等特點，法律翻譯必須把握這種文體特征，使譯文映現(xiàn)源語言的“味道”。對法律翻譯作出開拓性貢獻的當屬克羅地亞法律翻譯學者Susan arcˇevic'。國內近十年法律翻譯的興盛與這位學者是分不開的。國內學者研究法律翻譯的視角比較多樣化，包括譯者的創(chuàng)造性（黃巍[6]）、法律交流原則（杜金榜[7]）、翻譯策略（張法連[8]、劉法公[9]、穆可娟[10]）、語用視角（張新紅、姜琳琳[11]，馬莉[12]，韓健[13]）、文化美學（王同軍[14]）等?？v觀研究現(xiàn)狀，學界基于認知角度對法律翻譯的探討著墨較少，鮮見認知轉喻對翻譯的研究路徑。本文將在轉喻式翻譯理論的基礎上，探討其對法律翻譯的指導作用，試圖探索基于轉喻式翻譯理論的法律翻譯策略。
一、轉喻式翻譯理論
涉及認知轉喻與翻譯研究之間的關系，一般認為主要體現(xiàn)在對比喻性語言的翻譯上。從傳統(tǒng)修辭學角度看，這種語言現(xiàn)象的翻譯很少，因為轉喻只不過是一種修辭格。從認知語言學視角看，這種語言現(xiàn)象俯拾皆是，因為轉喻是人類認知世界的一種工具，在語言中無處不在。本文中的轉喻式翻譯理論（a metonymic theory of translation）把轉喻視作后者。
英、漢語的詞匯大多具有交集特征，意義僅部分等同，這就是造成“部分代整體、部分代部分、整體代部分”轉喻機制的認知基礎[4]20。Denroche進一步強化了翻譯的轉喻性本質，提出了轉喻式翻譯理論[15-16]。他將比喻性語言看作翻譯可行性的基本對象，但它并不主要關注比喻性，而是重點關注源語文本與譯文初稿、譯文初稿與譯文終稿之間緊密相關的意義轉換。這種理論可為翻譯研究提供一種新范式。依據這種理論，轉喻處理在翻譯過程中扮演著重要角色。不同語言之間以及同一語言的不同變體之間的轉喻關系使翻譯成為可能。翻譯分為兩個階段：一是語際遷移階段（從源語文本到譯文初稿），二是語內修正階段（從譯文初稿到譯文終稿）。這兩個階段具體包括：理解源語文本意義，對比源語與譯入語，作出由轉喻框架激活的詞匯選擇，修改譯文初稿直至預期。翻譯即是通過轉喻關系處理這個過程。從源語文本到譯文初稿充滿了模糊性與不確定性，而從譯文初稿到譯文終稿中某些句子的轉換其實就是轉喻轉換。再到譯文終稿中所做的詞句微調，其旨在關注語篇連貫，也是轉喻處理在發(fā)揮作用。
同樣在2015年，常年關注隱喻能力的伯明翰大學教授Jeannette Littlemore在其新著《轉喻――語言、思維與交際背后的“縮影”》中也談及了轉喻與翻譯的關系，為轉喻式翻譯理論做了有益補充[17]。她指出，譯者在將源語文本譯成譯入語文本時可能會涉及轉喻表達的選擇，因此有必要將這些轉喻表達按照恰當的翻譯策略譯出。在國內，盧衛(wèi)中曾專門研究了轉喻的翻譯策略，并指出，轉喻的翻譯可采取“譯入語對應喻體翻譯”、“譯入語特有喻體翻譯”、“源語喻體+喻標”、“源語喻體+注解”和“源語喻體的舍棄”等策略[18]。
簡而言之，轉喻式翻譯理論認為，可以從轉喻的視角界定翻譯。具體來講，包括微觀與宏觀兩個方面，前者指具體轉喻表達的翻譯，其翻譯策略要視語境而定，采取“譯入語對應喻體翻譯”的翻譯策略；后者意指源語與譯入語之間的關系本質上講是轉喻的，譯文初稿與譯文終稿之間的關系也是轉喻的，這是轉喻式翻譯理論的宏觀把控與指導原則。
二、轉喻式翻譯理論對法律文本翻譯的指導作用
（一）轉喻式翻譯理論指導法律文本翻譯的可行性
從微觀上講，鑒于法律文本在社會生活中的特殊地位和法律語言莊重、嚴肅等特征，在法律文本翻譯中，譯入語對源語的忠實性、一致性方面要高于其他類型的文本翻譯。但是，過度強調法律翻譯的忠實性與一致性勢必會招致法律翻譯過度直譯之嫌。法律翻譯譯者一直在忠實于語言與忠實于法律內涵之間搖擺。盡管如此，鑒于英、漢兩種法律語言的不同特征，進行雙語轉換時難免存在詞匯在形式與意義上的部分等同，這即體現(xiàn)了部分與整體之間的轉喻機制。因此，從微觀上講，轉喻式翻譯理論對法律文本翻譯有指導作用。
從宏觀上講，盡管法律翻譯所體現(xiàn)的主觀能動性相對較小，無須進行過多轉換，法律翻譯畢竟也是兩種語言之間的轉換，其中包括典型的句型轉換。正如Susan arcˇevic'所說，法律翻譯就是語言轉換與法律轉換同步進行的活動[19]。依據轉喻式翻譯理論，從源語到譯入語以及從源語法律到譯入語法律的這兩種轉換背后的認知機制即是轉喻運作。這里的轉喻即是發(fā)生在同一理想化認知模型內的源語與譯入語之間的認知操作，也包括發(fā)生在同一法律框架下源語法律體系的法律法規(guī)與譯入語法律體系的法律法規(guī)之間的認知操作。正是由于轉喻機制的潛在指導作用，促使譯者在法律翻譯過程中靈活把握法律翻譯策略，合理運用符合譯入語規(guī)范的句型，實現(xiàn)兩種法律在語法、功能等層面上的一致性。因此，從宏觀上講，轉喻式翻譯理論對法律翻譯具有一定的指導意義。
譯文：業(yè)主特此立約保證在合同規(guī)定的期限內，按合同規(guī)定的方式向承包人支付合同總價，或支付合同規(guī)定的其他應支付的款項，以作為本工程施工、竣工及修補工程中缺陷的報酬。
源語中的“therein”是一個簡化形式，代指“in the Works”。所以譯文將其譯為“工程中”，這種翻譯方式體現(xiàn)了整體形式代部分形式的轉喻關系，實現(xiàn)了譯入語中法律語言的規(guī)范化。
例4：《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》
第一條 中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經濟組織或個人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦合營企業(yè)。（摘自《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》）
譯文：The Law of the PRC on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures
Article 1 With a view to expanding international economic cooperation and technological exchange， the Peoples Republic of China permits foreign companies， enterprises， other economic entities or individuals （hereinafter referred to as foreign parties） to incorporate themselves， within the territory of the Peoples Republic of China， into equity joint ventures with Chinese companies， enterprises or other economic entities （hereinafter referred to as Chinese parties） on the principle of equality and mutual benefit and subject to authorization by the Chinese Government.
上例中，針對同一個“中國”，漢語法律中使用了“中華人民共和國”，而譯者將第一個“中華人民共和國”譯作“PRC”，將第二、三個譯作“People’s Republic of China”，這種譯法體現(xiàn)了語言的多樣化特征，“PRC”與“People’s Republic of China”之間的關系是一種部分形式代整體形式的關系。同時，依據“譯入語對應喻體翻譯”的策略，“PRC”的譯法屬于部分地直譯，未能充分體現(xiàn)漢語法律中“中華人民共和國”的威嚴，可進行合理的轉喻轉換，并調整為“People’s Republic of China”。
英漢兩種語言的不對等性是體現(xiàn)轉喻式翻譯思路的重要依據，法律語言中也存在這種不對等性。正是因為這種不對等性造成了源語與譯入語詞匯之間存在部分代整體或整體代部分的轉喻關系。在這種情況下，多采用“譯入語對應喻體”的翻譯策略。
例5：各成員國在其國際關系中，應避免對任何國家的或政治獨立進行威脅或訴諸武力，應避免采用任何與聯(lián)合國宗旨不一致的其他方式。
譯文：All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state， or in any other manner inconsistent with Purposes of the United States.
上例中，源語中的“成員國”與譯入語中的“Members”構成一種形式上的詞匯缺失現(xiàn)象。一般來講，“成員國”譯作“member states”或者“member countries”，而譯文則將其處理為“Members”，這種譯法既符合譯入語的表達習慣，也切合了法律語言的簡潔性，更重要的是體現(xiàn)了部分形式代整體形式的轉喻關系。
2.法律文本中句型的轉喻翻譯策略解析
英漢兩種語言的不對等性不僅體現(xiàn)在詞匯層面，也體現(xiàn)在句型方面，這種不對等性正是轉喻式翻譯理論的重要依據。漢語法律文本中的句型不能與英語法律文本中的句型完全對等，只有通過有效的轉喻轉換，才能達到法律文本翻譯的標準。
第一，首尾互換的轉喻轉換。
為使譯文符合譯入語的表達規(guī)范，在必要情況下，需要調整源語的語序，進行必要的轉喻轉換。
例6：Subject to the provisions of Article 12， the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation， regardless of origin， which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations， including situations resulting from a violation of the provisions of the present Charter setting forth the Purposes and Principles of the United States.
譯文：對于聯(lián)合國大會認為可能損害公共利益或影響國家間友好關系的任何局勢，包括因違背本確定的聯(lián)合國宗旨和原則而造成的局勢，無論什么原因，聯(lián)合國大會可以提出和平調解的建議，但不得違背第12條的規(guī)定。
英文的語序講究突出主題，把重要的信息放在句首，如原文中的“Subject to the provisions of Article 12”，而在譯入語中，則將其放在句末，這符合漢語的表達習慣。該例中的語序轉喻轉換較好地體現(xiàn)了轉喻式翻譯理論的宏觀指導作用。
例7：為規(guī)范公司付款管理，特制訂本辦法。
譯文1：To standardize the management of the company payments， these regulations are formulated.
譯文2：These regulations are formulated to standardize the management of payments in the company.
譯文2的語序轉換實現(xiàn)了譯入語的通順與連貫。
第二，句中成分的轉喻轉換。法律文本中的句型互換不僅包括首尾互換，還體現(xiàn)在句子中的成分轉換，這種轉換既體現(xiàn)了法律語言的文體特征，也符合法律文本翻譯的指導原則。
例8：合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，應盡先在中國購買，也可由合營企業(yè)自籌外匯，直接在國際市場上購買。（摘自1979年《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》）
譯文1：An equity joint venture should put the purchase of the required raw and semi-purchased materials， fuels， auxiliary equipment， etc. from Chinese resources in the first place， and may also raise its own foreign exchange funds to buy those directly from the international market.
譯文2：In its purchase of required raw and semi-processed materials， fuels， auxiliary equipment， etc.， an equity joint venture shall give first priority to Chinese sources， but may also acquire them directly from the international market with its own foreign exchange funds.
法律語言的艱澀難懂，多“歸功”于其包含的大量生僻少見的法律術語與復雜冗長的語法結構，沒有一定法律常識的讀者往往會望而卻步。按照翻譯的基本原則，法律語言在句法上應表現(xiàn)為結構簡單、表意清晰。依據轉喻式翻譯理論，譯者應時常提醒自己及時對第一稿的用詞與句型進行合理的轉喻轉換，化繁為簡，化散為整，以確保譯文簡潔易讀的翻譯效果。上例中，譯文1是翻譯初稿，全句使用了“put ”與“raise”兩個并列謂語動詞，突顯了“盡先”與“籌”的動作，突顯前者符合漢語法律試圖表達的意思，而突顯后者則有點“喧賓奪主”的意味。另外，“put”的賓語過長，有點臃腫。相比而言，譯文2進行了一定的轉喻轉換，將這個賓語的位置轉換到句首位置，并將“籌”的工作置后，轉換為方式狀語的做法既突出了源語主題，又符合英文表達習慣。這樣的轉喻轉換保持了源語法律的“本色”，又恰當地實現(xiàn)了語言的簡潔，進而構建了譯入語的連貫性。
三、結束語
法律文本是識別度較高的一種特殊文體，因此法律翻譯譯者需要同時具備較強的雙語轉換與法律轉換的能力。法律翻譯的開展需要多種翻譯理論及策略的有效支持，本文中的轉喻式翻譯理論便是其中之一。研究表明，在轉喻式翻譯理論的指導下，針對源語法律文本與譯入語法律文本中的詞匯意義或形式的缺失，應當按照“譯入語對應喻體”翻譯策略進行翻譯；針對雙語法律文本中的句型，則需要根據語境進行必要的轉喻轉換，以保證源語法律文本與譯入語法律文本的“本色”。當然，轉喻式翻譯理論也不是放之四海而皆準的理論，其對翻譯的指導作用還需進一步細化。本文旨在拋磚引玉，希望引起學界對此理論的關注。
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關鍵詞:科學發(fā)展觀 科學精神 人文精神 融合教育
總書記在全國教育工作會議上指出:“高校是培養(yǎng)人才的重要基地,必須把培養(yǎng)中國特色的社會主義事業(yè)的建設者和接班人作為根本任務。辦好高校,首先,要解決好培養(yǎng)什么人、如何培養(yǎng)人這個問題?！焙倳浀倪@番話,再次為高校的人才培養(yǎng)指出了明確的方向。高校全面落實科學發(fā)展觀,就應在教育教學的各個環(huán)節(jié)中,努力把德育、智育、體育、美育、勞育有機地結合起來,通過理工結合、文理滲透、學科交叉,實現(xiàn)教育手段與方式的相互補充和相互融合,從而在高校人才培養(yǎng)的全過程中,使人文精神教育和科學精神教育融會貫通,切實促進大學生綜合素質的提高。
一、落實“以學生為本”是構建大學生人文精神與科學精神融合教育的基礎
一般都認為,人文精神和科學精神作為人類在實踐中創(chuàng)造出來的最為寶貴的精神財富,是人類認識世界、改造世界和了解自身、完善自身的不可或缺的兩種兼顧傳承性和發(fā)展性的知識體系,是高校人才培養(yǎng)的兩個基本落腳點。但這種認識的缺陷也是顯而易見的。我們只要面對社會日新月異的變化,以及一個個鮮活的生命個體,就不難發(fā)現(xiàn)人文精神和科學精神是如何密不可分的。因此,我們不能用孤立的、片面的、靜止的眼光去對待這兩者的關系,不能用一種精神去替代另一種精神,更不能實用主義地把一種精神凌駕在另一種精神之上。而應是兩手抓,兩手都要硬;在實踐中盡管是有所側重但力爭使之相互融合,協(xié)調發(fā)展,取得一加一大于二的倍增效果。
在以往高校的教育教學活動中,由于受到外部環(huán)境的影響和內部體制的制約,往往使得人文精神與科學精神被人為地割裂開來。這種做法的后果集中體現(xiàn)在兩個方面:一是只注重知識的傳授和技能的訓練,不注重精神世界向上向善的提升;二是過分強調某一方面知識的重要性,致使理科學生文化修養(yǎng)相對欠缺,文科學生科學常識知之甚少。自然科學與社會科學長期被人為分離的根本原因是忽視或淡化“以學生為本”的辦學理念。直觀地講,“以學生為本”就是以學生為中心來考察和規(guī)劃我們的一切工作,學生的健康而全面的成長既是教育教學工作的出發(fā)點,又應是我們全部工作的歸屬。
“以學生為本”的觀念應用在教育教學之中,一方面,是要尊重學生的主體地位,尊重學生、體貼學生、幫助學生、塑造學生,充分調動學生學習的內在積極性;另一方面,在學校教育教學的設計和布局上,既考慮學生今天的需要,又有力地把握學生未來走上社會自身發(fā)展大展拳腳的需要。正是從這個意義上,我們認為,落實“以學生為本”理應作為構建科學精神和人文精神融合的基礎。必須將人文精神和科學精神教育在高等教育的全過程統(tǒng)一協(xié)調起來,明確地把大學教育的目標規(guī)定為健康人生觀形成和知識結構完善兩者之統(tǒng)一,扭轉那種重知識教育專業(yè)教育、輕道德教育通識教育的觀念,改變過分強調根據市場的需要設置系科和課程的做法,逐步建立和完善一種新的工作機制和評價體系,從而促進學生的全面協(xié)調發(fā)展。
二、實現(xiàn)大學生全面協(xié)調可持續(xù)發(fā)展是人文精神與科學精神融合教育的基本目標
科學發(fā)展觀告訴我們,人的發(fā)展是教育的最高理想,是高校工作的重中之重。成功的高等教育,應培養(yǎng)出大量全面、協(xié)調和可持續(xù)發(fā)展的學生。而人的發(fā)展,馬克思曾有過一個很精當的描述:“即作為主體的人在各個方面的全面發(fā)展,包括物質生活和精神生活的全面、充分、自由的發(fā)展,身體素質和心理素質的全面發(fā)展,人格、智力、體力、創(chuàng)造力的全面發(fā)展等等?！痹谡劦饺宋目茖W與自然科學融合時,馬克思又有一句名言:“自然科學往后將包括關于人的科學,正像關于人的科學包括自然科學一樣:這將是一門科學。”盡管“這將是一門科學”今天還遠遠沒有出現(xiàn),但在人類文化發(fā)展的歷程中,科學精神與人文精神的融合統(tǒng)一在總體上是占主流地位的。
人們通常是這樣定義人文精神和科學精神的。人文精神是人類通過長期的文化實踐活動形成的,是人文知識化育而成的內在于主體的精神成果,它蘊含于人的內心世界,見之于人的行為動作及其結果。科學精神是人們在長期的科學實踐活動中形成的共同信念、價值標準和行為規(guī)范的總稱,是由科學性質所決定并貫穿于科學活動之中的基本的精神狀態(tài)和思維方式,是人類認識自然、適應自然和變革自然活動的理想追求、價值準則和行為規(guī)范的集中體現(xiàn),是人類認識自然活動及其成果的精神升華。
在上述的定義中,我們不難發(fā)現(xiàn),這兩者在形成的過程中,都依賴于實踐,其成果同屬于人類文化的升華;其基本作用都可歸結于對人自身的深刻關懷,體現(xiàn)出人類不斷認識世界的理想追求;其主要內容都包含 “以人為本”, 關注人的生存所涉及的方式與手段;而其終極目的都落實到人的全面健康發(fā)展。因此,在高等教育中,人文精神與科學精神的融合,就需要把全面教育的內在精神動力和主要內容融合起來?；氐酱髮W生全面、協(xié)調、可持續(xù)發(fā)展的培養(yǎng)目標上來,人文精神和科學精神教育就如“車之兩輪,鳥之兩翼”,缺失任一“一輪”“一翼”, 會造成學生或者知識面狹隘化,或者高分低能,或者有才無德,或者走上社會后面對不同角色的適應性、選擇性、轉換性差,等等。
著名科學家錢學森曾經提出過培養(yǎng)新時代人才的標準:“21世紀要實施自然科學、社會科學、人文科學之大成的智慧教育,培養(yǎng)出知識眼界寬廣,自覺運用科學技術,敢于開拓創(chuàng)新,促進社會、自然和人協(xié)調發(fā)展的現(xiàn)代化人才?！睋Q一個角度說,我們今天的教育必須兼顧到學生的未來。因此,我們又可以說,從終身學習的層面講,今天的高等教育同樣亟待著人文精神教育和科學精神教育的融合。
三、統(tǒng)籌兼顧第一課堂的教育教學,是達到人文精神與科學精神教育融合的主戰(zhàn)場
統(tǒng)籌兼顧是落實科學發(fā)展觀的根本方法,也是人文精神與科學精神教育融合的根本方法。第一課堂是達到人文精神與科學精神教育融合的主戰(zhàn)場,統(tǒng)籌兼顧第一課堂的的教育教學,在人文精神教育中貫徹科學精神,在科學精神教育中注重人文教化功能,努力做到人文精神教育與科學精神教育的交融。
以往的第一課堂的教育教學,由于受到外部環(huán)境和內部體制的影響和制約,在學生中普遍存在著不同程度的人文精神或科學精神的缺失,但主要表現(xiàn)為科學教育倍受青睞而人文教育遭受冷落。要遏制這種趨勢的蔓延,進而改變現(xiàn)狀,就必須解放思想,與時俱進,創(chuàng)新理論,積極實踐。具體地說,第一課堂的體制改革可以從以下幾個方面入手。
1.改革高等教育的組成架構,實行院校調整和重組,打破文理分家、理工分校的局面,建立理工結合、文理滲透的綜合性大學。在高校內部調整學科和專業(yè)設置,淡化專業(yè)的細分,突出大專業(yè)大學科;在低年級實施大類授課方式,適當增設文理結合的學科和專業(yè),使學生在專業(yè)學習的同時兼顧學習人文精神和科學精神的知識。
2.控制源頭,改變以往文理分科的招生制度。不再以文科生和理科生的區(qū)別來限制專業(yè)選擇,學生可以根據自身興趣愛好,自主地確定自己所喜好的專業(yè),避免高中階段的文理偏科現(xiàn)象在大學加劇。
3.優(yōu)化課程設置,變換教學內容。課程設置是教學計劃的核心內容,是實現(xiàn)專業(yè)培養(yǎng)目標和人才培養(yǎng)規(guī)格的中心環(huán)節(jié)。首先,需要均衡人文教育和科學教育在學生中學分中的比重,將科學教育與人文教育置于同等重要的地位,把人文教育和科學教育中基礎的課程納入核心課程。第二,開設兼顧科學與人文發(fā)展的綜合性課程,把人文知識與科學知識,方法論與價值觀整合為一體融入綜合課程。第三,對公共選修課進行改革,分為自然科學類、生物醫(yī)學類、歷史文化類、文學藝術類、哲學社科類五類,要求五類課程均在選修學分中占一定的比例,鼓勵和引導偏重文科的學生選修理科課程,偏重理科的學生選修文科課程。
四、統(tǒng)籌兼顧第二課堂的教育教學,是達到人文精神與科學精神教育融合的廣闊天地
第二課堂活動是第一課堂教學內容的鞏固、延伸和補充,它的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)授課模式的變革和創(chuàng)新。第二課堂活動,打破了傳統(tǒng)室內教育空間和時間的限制,以無處不在、無時不有,形式多樣、豐富多彩的教育形式,對廣大學生的全面發(fā)展和綜合素質的提高施以潛移默化的影響。第二課堂以豐富的資源和廣闊的空間為載體,緊貼學生實際所開展的一系列涉及多門學科知識的開放性活動,是進行人文精神和科學精神融合教育的廣闊天地。
加強教育教學中人文精神和科學精神的融合,提高第二課堂的活動效果,應搭建好軟件和硬件的平臺,設計出具體可行的方案和措施。我們設想可以從以下幾方面入手。
1.組織專人在調查研究的基礎上,界定“第二課堂”這一概念的基本內涵和外延,并借此強化深化廣大師生對第二課堂建設的認識,進而水到渠成地把第二課題建設納入學生的培養(yǎng)方案。
2.制定行之有效的規(guī)章制度,規(guī)范第二課堂的管理。建議把第一課堂教學的學分制管理引入第二課堂,使得第二課堂活動狀況與學生的畢業(yè)成績掛鉤。
3.積極開展健康高雅的校園文化活動,以豐富和完善第二課堂活動的形式和內容。比如,定期舉辦詩歌朗誦會、音樂會、文藝晚會、著名科學家的成就展覽和相關討論會等,提高學生的理論水平和藝術審美能力。
4.積極推廣學生課外學術沙龍活動。學術沙龍活動應由大學生自己主辦,采用主題式的交流方式,選題盡可能涉及政治歷史,科技前沿,經典命題等大學生普遍關心的熱點話題。
五、結束語
今天在校的大學生,早已不是什么天之嬌子了,他們只是未來社會各行各業(yè)普通的勞動者?？燎笏麄?放縱他們,依照舊有的教學模式塑造他們,都不是現(xiàn)代高等教育的題中之義。只有落實科學發(fā)展觀,以學生人文精神與科學精神的融合教育為突破口,才有可能培養(yǎng)出閃爍著科學之光和人文之光的符合時展要求的高素質多層次的人才。
[注:此文章系“2007年度江西省高等學校教學研究省級立項課題”中標課題《加強大學生人文精神與科學精神融合教育的研究》(課題編號:JXJG-07-1-7)的成果。]
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關鍵詞：輿論監(jiān)督；司法公正；影響；平衡
新聞媒體監(jiān)督是當今社會中一項重要的監(jiān)督工具，其對司法公正的影響尤為突出，輿論監(jiān)督對司法活動的的監(jiān)督目的在于促使司法保持其獨立性與公正性。隨著市場經濟的發(fā)展與媒體監(jiān)督方式的多樣化，以及其影響力的不斷擴大，輿論監(jiān)督對司法公正的重要影響日益受到重視。但是現(xiàn)實社會中，新聞媒體更多地從道德、利益等方面出發(fā)對司法活動進行過多的干預，反而在很大程度上影響了司法的獨立性與公正性。鑒于此，國內媒體監(jiān)督制度有待進一步完善。
所謂的輿論監(jiān)督是指公民通過新聞媒體對國家機關、國家機關工作人員和公眾人物的與公共利益有關的事務的批評、建議，是公民言論自由權利的體現(xiàn)，是人民參政議政的一種形式。輿論監(jiān)督是社會監(jiān)督的重要組成部分，是基于憲法賦予公民對國家機關及其工作人員的批評權、知情權和言論自由權這三大公民權利而派生的一種監(jiān)督行為，在實踐中通過媒介將司法活動置于“陽光”之下，這本身就是民主的體現(xiàn)和保障，是我國建立社會主義民主和法治國家不可或缺的一種手段，也是落實審判公開的憲法原則的體現(xiàn)。
輿論監(jiān)督作為制約司法的手段之一具有其獨特的特征，首先，也是最重要的是輿論監(jiān)督的公開性。眾所周知，新聞、報紙、網絡等媒體作為重要的大眾傳媒工具，其受眾具有很高程度的廣泛性和公開性，新聞媒體能夠為絕大多數的民眾所接觸到。其次，輿論監(jiān)督具有其獨特的引導性，它能夠直接反應民意，并且監(jiān)督內容能夠在很大程度上影響社會民眾對政治、社會、經濟等各方面問題的評價。再次，輿論監(jiān)督具有一定程度的盲目性。雖然輿論監(jiān)督能夠反應民眾所想與所求，但是在現(xiàn)階段，輿論監(jiān)督受利益與道德等因素的驅使，而對社會各方面，尤其是司法活動的公正性產生一定程度的負面影響。
正是由于輿論監(jiān)督具有如上的幾個特點，導致了它對于司法公正的兩方面影響，首先是積極的作用。目前我國社會正處于巨大的轉型期，社會結構趨于復雜化，社會上存在著多種利益的沖突，因此司法機關責任重大，能否做到公正司法，直接關系到我國社會主義和諧社會的構建。新聞輿論監(jiān)督作為我國社會主要的輿論監(jiān)督形式，其對于司法公正的形成具有極其重要的意義。新聞輿論監(jiān)督使司法權的運作趨于透明、公開，促使其沿著法制的軌道正常運行，使司法公正真正得以實現(xiàn)。同時，輿論監(jiān)督是防止權力濫用的有效手段。在現(xiàn)實社會中，一切有權力的人都可能濫用權力，要防止這種行為，就必須對權力加以限制。實踐證明，僅僅靠立法、行政及司法三個職能機構相互制約和監(jiān)督還不足以保證公共權力的正確行使，因而有人將新聞輿論的影響推向監(jiān)督層面，并比之為“第四權力”。新聞自由的一項有效功能就是傳播信息、形成公意、造就輿論，幫助公眾實現(xiàn)知情權，并對公眾權力實施者進行監(jiān)督。司法活動是公共權力的重要組成部分，理所當然應能納入新聞媒體的視野內，并成為群眾關心的熱點問題。輿論監(jiān)督不僅在程序上可以防止執(zhí)法者濫用權力，而且可以在實體上防止裁判不公，成為防止司法腐敗的道德防線。
在當代社會，輿論監(jiān)督是審判公開的必然要求。作為司法制度的核心內容，審判公開的一項應有之義就是允許公民旁聽，允許媒體進行報道。在審判活動中，法官代表國家對各種糾紛進行判斷和裁決，其司法運作過程與結果，不僅事關當事人在權利義務方面能否各得其所，更與能否有效地維護社會秩序、實現(xiàn)全社會公平和正義休戚相關。而新聞媒體對審判活動進行公允和翔實報道，將法庭與社會連結起來，進而使司法活動置于大眾監(jiān)督之下，避免了“暗箱操作”，以公開促公平，以公平保公正。輿論監(jiān)督的另一個作用就是它是保障人權的客觀需要。在司法程序中，尤其是在刑事訴訟中，被追究責任的人是以弱者身份出現(xiàn)的，他常常被與社會隔離開來，要向社會發(fā)出自己的心聲變得十分困難。在這種情況下，允許新聞媒體以社會觀察者的身份介入司法活動，不僅是對司法機關的監(jiān)督，也是維護犯罪嫌疑人和被告人訴訟權利不受侵犯的保證。由此可見，就從司法活動本身的作用看，媒體監(jiān)督的價值應當是以外在的力量幫助和促進司法機關實現(xiàn)司法公正，這與司法機關遵循自身的程序規(guī)律、追求司法公正是殊途同歸。
輿論監(jiān)督雖然對司法公正有著十分重要的積極作用，但新聞輿論監(jiān)督其實是一把雙刃劍，如果輿論監(jiān)督得當，會極大地促進司法的公正。反之，新聞輿論監(jiān)督也會干擾司法，影響司法公正。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，新聞媒體輿論監(jiān)督損害了司法的權威性。司法公正的前提是司法必須有權威性，如果司法機關沒有權威可言，那么司法公正將不可能實現(xiàn)。新聞媒體往往曲解了輿論監(jiān)督的概念，認為輿論監(jiān)督就是進行批評報道，而不適當進行正面的報道，影響了司法機關在人們心中的形象，大大損害了司法的權威性，最終影響了司法的公正。
第二，新聞輿論監(jiān)督往往以“媒介審判”的形式出現(xiàn)。對于某一案件，新聞媒體經常在法院尚未作出判決之前，用道德評價的標準評判案件，進行有傾向性的報道，形成巨大的社會輿論，嚴重影響了法官的公正判決，影響了司法公正的實現(xiàn)。
第三，媒體監(jiān)督的“官方色彩”形成不良司法壓力。我國的傳媒具有濃厚的官方色彩，這無形中加劇司法機關在案件處理中所承受的壓力。披上政治外衣的媒體對司法實行監(jiān)督，具有不平衡性，從實質上來說是其他權力借助媒體對司法權的侵犯。
第四，媒體監(jiān)督混同政治、道德與法律。新聞媒體通常為了吸引公眾的注意，為了追求新聞的財富效應，在政治、道德與法律面前，在事實與社會評價之間，媒體往往遵從于政治和道德，而將法律問題隱蔽化，將法律的運作視為隸屬政治和道德的活動，這就導致了許多與事實不符的細節(jié)乘虛而入。從而造成輿論的評斷與法律標準下的結論有時大相徑庭，偏離法律航道的“媒體審判”對司法公正產生極大的負面影響。
面對輿論監(jiān)督對司法公正的正反兩方面的影響，我們應立足國情，找到二者作用的平衡點。要實現(xiàn)輿論監(jiān)督與司法公正的平衡，最根本的是實現(xiàn)輿論監(jiān)督的法治化，用法律來規(guī)范新聞媒體對司法工作的監(jiān)督。在市場經濟條件下，傳媒同時要追求經濟利益，因而傳媒的輿論監(jiān)督也要受到監(jiān)督，任何權力即使具有無可質疑的正當性，一旦沒有監(jiān)督，就可能變得壓迫人和剝奪人。筆者認為應該從以下幾個方面來規(guī)范新聞媒體對司法工作的監(jiān)督：首先，新聞輿論監(jiān)督不得損害司法的權威性，司法的權威性是實現(xiàn)司法公正的重要前提，如果司法機關沒有起碼的權威性，那么司法公正也就不可能真正地實現(xiàn)。新聞媒體實施新聞輿論監(jiān)督不得損害司法的權威性。維護法律與司法的權威，這是新聞媒體監(jiān)督司法工作的基本準則。新聞記者應該尊重司法的權威性與獨立性，避免干擾司法，影響司法公正的實現(xiàn)。其次，要嚴格限制媒體介入司法審判的時間。媒體介入司法審判程序的時間是否恰當，直接關系到審判機關的公正審判，因此嚴格限制媒體介入司法審判的時間是司法公正實現(xiàn)的重要保障。新聞報道與司法審判在時間觀念上有一定的差異性，新聞報道對時效性要求很強，記者通常是盡最大的可能在第一時間將事件報道出來，而司法審判則必須按照法定的訴訟程序來進行，這就導致了記者通常為了搶新聞而不顧司法審判的程序，影響了司法的公正。再次，新聞媒體不能進行“媒介審判”?！懊浇閷徟小笔切侣勢浾摫O(jiān)督中經常存在的問題。媒介審判是指媒體在司法機關尚未作出判決之時，以自己所認同的道德標準對案件進行評判，作出有傾向性的報道。媒介審判不僅損害了司法的權威性，而且可能會引導公眾對案件進行錯誤的認識，進而影響司法的判決，影響司法公正。媒體在案件的審判結束之前所作的傾向性報道不僅是越權的，而且是違背現(xiàn)代法治理念的。因此，必須通過法律來規(guī)范媒體的行為，避免其濫用監(jiān)督權，進行“媒介審判”。
在對輿論進行必要限制的同時，我們應該適時改革司法，避免新聞輿論監(jiān)督帶來的負面影響。首先要提高司法工作者的素質，減少司法工作人員對外界的依賴。我國處于法制建設的初期階段，司法工作人員素質還不夠高，他們在審判的時候，由于專業(yè)素質不高，以致于其底氣不足，過多地考慮了判決的社會接受程度，極易受到外界的影響，而沒有以法律為準則，導致司法的不公正。因此，提高司法工作人員的專業(yè)素質，使其樹立以法律至上的觀念，自覺抵制外界對審判工作的不良影響，真正做到依法審判，維護司法公正。與此同時，我們要同步構建起媒體與司法機關溝通的新渠道――司法機關新聞發(fā)言人制度。現(xiàn)代社會既要保障媒體的監(jiān)督權，又要保證司法公正，要兼顧二者，那就要加強媒體與司法機關的交流，這就需要構建媒體與司法機關溝通的新渠道――司法機關新聞發(fā)言人制度。司法機關要定期舉行記者招待會，司法機關應該通報社會上有較大影響的案件的進展以及可報道的程度、范圍等等，這樣既確保了媒體以及公眾的知情權，同時又可以防止新聞媒體的不正確報道，以便達到輿論監(jiān)督與司法公正的平衡。
輿論監(jiān)督與司法公正是當今社會實現(xiàn)公正的兩大重要手段，只有最大限度地減少、弱化、避免輿論與司法之間的矛盾和沖突，在二者博弈中尋求和諧共處、基本平衡與良性互動，才能更好地發(fā)揮傳媒的監(jiān)督作用、維護司法公正，才能更好地建設現(xiàn)代民主與法治社會。
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摘要：定金制度作為重要的債的擔保方式在適用中越來越頻繁的發(fā)生效力爭議問題，如何體現(xiàn)定金罰則的懲罰性與明晰定金與類似制度的效力邊界及協(xié)同適用實有必要。本文從定金本身的種類加以分析其懲罰性因素，結合民法中懲罰性賠償制度相關原理對在私法領域適用懲罰性賠償的理由加以分析。通過對定金罰則與類似制度的懲罰性因素為著眼點對完善定金罰則并體現(xiàn)懲罰性提出合理建議。
關鍵詞：定金罰則；懲罰性賠償；違約定金；損害賠償
一、定金及定金罰則
定金是起源于羅馬法一種古老擔保方式：“定金是向債權人交付一筆錢或其他物， 債務人如果未履行主債， 則不得將其索回”①。定金在古羅馬時期作用基本限于兩點：證明契約成立功能的“完全定金附約”和具有以放棄定金而解除合同功能的“不完全定金附約”②。定金罰則指適用定金后的懲罰性后果，在具體合同中一般表現(xiàn)出交付定金一方喪失定金利益或者接受定金一方雙倍返還定金。定金罰則的適用以定金合同有效成立為基礎，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罰則的適用基礎直接表現(xiàn)為定金的交付。定金的喪失或雙倍返還是針對主合同的擔保，是對主合同障礙中過錯方的懲罰，定金利益的喪失是定金罰則的直接表現(xiàn)形式。定金的種類包括：立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。定金罰則的使用條件為：1.違反合同義務（不履行、不完全履行、履行瑕疵、遲延履行等）的行為構成根本違約。2.違反合同義務一方的行為存在過錯，具有可歸責性。
預付款為主債合同中付款義務方預先給付對方一定款項，屬于債務的履行范疇。預付款與定金存在區(qū)別：（1）預付款一般屬于主合同權利義務的一部分，一方不履行構成對合同義務的違反；定金交付形成了具有相對獨立性的定金合同，不涉及主合同債權債務關系。（2）預付款在性質上無懲罰性，僅發(fā)生抵償損害賠償或者返還預付款的填補。（3）預付款是一種合同支付方式，而定金是一種合同擔保方式。
定金屬金錢擔保，定金合同的成立以義務人交付一定的款項為標準。金錢作為一般等價物是種類物中最具普遍性的一種，學界一般認為金錢的占有與所有權保持高度的一致，占有金錢的人通常被合理推定為所有權人。在定金交付后所有權是否轉移這一問題上存在理論分歧，有的學者認為定金的交付只是轉移占有而非所有權，在合同履行期間雙方均無權處分定金。筆者認為定金作為金錢擔保應保持其作為一般等價物的特性，保持占有與所有的一致，定金交付即代表所有權的轉移。定金交付后無論是交付定金方放棄定金還是接受定金方返還定金，這里的定金所代表的都是一定的價值數額而非將種類物特定化之后的特定物。無論主合同解除還是適用定金罰則雙倍返還定金并不意味著返還原來交付的定金，而是與原來交付定金等值的款項或種類物。
二、民法中的懲罰性賠償
一般認為，懲罰性賠償是指由法庭所做出的賠償數額超出了實際損害數額的賠償③，它具有補償、懲罰與遏制等多重功能，主要為美國法所固有的制度。大陸法系普遍認為在合同領域不適用懲罰性賠償，違約責任并不能帶來超出損失的利益，合同領域的懲罰性條款需要當事人合意的意思表示。違約責任的本意在于對因違約行為導致的損失進行填補，恢復到損害發(fā)生前的狀態(tài)是違約責任承擔的目的。
早在羅馬法時期大陸法系就有制度規(guī)定了懲罰性賠償，是懲罰性賠償制度的早期起源。侵權行為中的多倍賠償制度（multiple damages）規(guī)定了由法官裁判賠償數額使得受害者可以得到數倍于實際損害的賠償④?，F(xiàn)代法律中的懲罰性賠償制度起源于英國，英國判例中有“因為損害賠償制度并不限于填補被害人損失，還要懲罰惡性的不法行為，從而嚇阻將來的類似行為再發(fā)生，所以陪審團有權判決比實際損害高得多的賠償金額，⑤”這樣的描述。而后懲罰性賠償制度在英國及美國得到了迅速而廣泛的發(fā)展。
現(xiàn)實中懲罰性賠償確實存在于合同領域并體現(xiàn)出鮮明的特點：1.懲罰性賠償要求承擔責任方有過錯，過錯是懲罰性的道德與法理依據，同時也是懲罰金額量化的重要參考。2.懲罰性賠償須有法律的明確規(guī)定或者當事人事先的合意才可以適用，有此限制才能保證公平結果的實現(xiàn)。3.目的上突破民法固有的填補損害限度，在功能上除補償之外還具有懲罰并通過懲罰達到最終遏制的效果。4.體現(xiàn)出法律對特定行為的否定性評價。
懲罰性賠償制度于私法領域中的適用在我國受到限制而主要適用于侵權責任領域，理由如下：1.違約行為與侵權行為的責任構成不同，違約行為一般不要求行為的不法性而侵權行為的發(fā)生基于有過錯的不法行為，懲罰也是針對這種具有過錯的不法行為的可歸責性。2.違約行為造成的損害一般較為確定，侵權行為造成的損害往往不能在短時間明確，需要懲罰性賠償來彌補一般損害賠償的不足。3.合同行為與侵權行為的法律評價不同，合同行為一般為法律所鼓勵，促進交易是市場經濟環(huán)境下應有之意。當事人在合同訂立過程中只能被要求預見合理損失而非懲罰性賠償，要求當事人承擔對將來可能發(fā)生的懲罰性賠償的預見責任不僅會阻礙交易而且不符合交易的要求。
懲罰性賠償金額的確定是從量的方面對懲罰性特點加以考察和確定。根據懲罰性賠償的含義，在懲罰性賠償作為個案唯一賠償手段時賠償數額低于可明確的實際損失的都不具有懲罰性的特點，不屬于懲罰性賠償。對于懲罰性賠償上限的設定應綜合考慮個案效果與社會效果，如果懲罰金額上限的設定小于過錯方因其不法行為所獲利益，懲罰這一主要目的即告落空。確定懲罰性賠償金額是應當考慮內部與外部因素，內部因素為：1.懲罰性賠償金額與被告行為導致的損害應該合理相關。{4法理應用99}2.懲罰性賠償金額應當與過錯行為人自身財力直接相關。3.懲罰性賠償金額與因不法行為所獲收益直接相關。4.懲罰性賠償金額與受害方期待利益合理相關。5.懲罰性賠償金額應當與過錯方的主觀惡性合理相關。這里的合理相關表示對這些因素加以考量作為確定金額的參考依據，直接相關表明賠償金額的最終確定直接受到相關因素限制（不得高出過錯人的財力承受限度并不低于不法行為所獲收益）。懲罰性賠償金額確定應考慮的外部因素包括：1.區(qū)域經濟的發(fā)展水平，出于我國現(xiàn)階段經濟水平差異較大這一事實，在確定金額時應當考慮當地的經濟發(fā)展水平。2.社會危害性，通過金額的確定來評價社會危害性的大小，從而發(fā)揮法的規(guī)范作用。3.國家法制的統(tǒng)一，要求法律體系內部的協(xié)調一致和整體安排。
三、定金適用中懲罰性的體現(xiàn)
就立約定金來說，當事人采取立約定金是為了保持未來訂立合同的選擇權。交付定金一方可選擇將來成立合同或者放棄定金不訂立合同，接受定金一方于將來拒絕訂約時也應將定金雙倍返還。立約定金中主合同并未訂立所以還未產生主合同項下的權利義務關系，立約定金本身的權利義務關系也是給予當事人選擇的權利，當事人選擇訂立合同或者接受定金罰則而拒絕訂立合同都是立約定金訂立所追求的目的。當事人于將來拒絕訂立合同并接受定金罰則并非出于過錯，而是對立約定金交付后合同訂立時情勢變更的考慮，不具有可歸責性。這里適用定金罰則實質上是當事人對私權利的處分行為，不具有懲罰性賠償中法律針對不法行為的懲治等否定性評價。另外，定金罰則的懲罰性應表現(xiàn)在主合同債務關系中對過錯的懲罰，而非僅就定金合同所產生的權利義務關系變動。
證約定金由其自身性質決定不具有懲罰性，本身僅是主合同訂立的證據，目的在于避免證明合同存在而可能消耗的資源，甚至可以將證約定金理解為像書面合同一樣是作為可以證明合同存在的一種形式，是訂立合同的一種形式。
成約定金作為主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作為合同的成立要件成約定金更像是附條件的合同，是定金交付合同的積極生效要件。定金交付前合同未生效力，當事人之間不存在合同法律關系意義上的約束，因此也就不存在因過錯而違反合同義務的不法行為，成約定金也不具有懲罰性。在主合同義務履行后，成約定金應當返還或抵充主合同給付義務。
解約定金實際是當事人約定的于合同成立后單方解除合同的權利，交付定金一方可以放棄定金接受定金一方可以雙倍返還定金從而單方解除合同。解約定金本意在于對未來合同履行風險的預防，當未來履行合同的不利益大于所交付的定金時，當事人得適用定金罰則解除合同而避免履行合同所帶來的更大損失。解約定金應在合意中表明其性質，是雙方當事人通過約定解除權對未來履行合同風險的共同預防性措施，而非對違約行為進行懲罰。
違約定金具有明顯的懲罰性，當事人一方不履行合同債務或者有其他違約行為時應當按照定金罰則予以制裁。主合同關系中適用定金罰則并不免除當事人主合同權利義務，守約方可以按照合同要求繼續(xù)履行、賠償損失或者采取其他補救措施。定金罰則的適用不能免除過錯方的補償性賠償義務，在不法行為方承擔補償性賠償之外適用定金罰則才是懲罰性賠償的體現(xiàn)。
違約金是當事人事先約定的發(fā)生違約情形時違約方向對方支付的一定數額的金錢。違約金按其功能區(qū)分為懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是違約方承擔違約責任外另行向守約方支付的一定數額的金錢，又稱固有意義的違約金或違約罰；賠償性違約金則是當事人事先對有可能的違約所造成的損害所預估的數額，又稱賠償損害的預訂。違約金的懲罰性需要從多個方面來考察確定：1.當事人是否約定了違約金的懲罰性質。2.懲罰性的體現(xiàn)需要違約金超出實際損失部分仍然有效。3.違約金之外仍可以要求賠償損失的是為懲罰性違約金。4.過錯的重要程度，懲罰性違約金與過錯相伴隨。
我國對于違約金的懲罰性并沒有明確承認，法律規(guī)定約定的違約金數額明顯高于實際損失的當事人可以請求法院或仲裁機構予以減輕，這實質上表明我國法律規(guī)定的違約金以填補損失為首要目的，為賠償性違約金。我國法律也沒有明文禁止懲罰性違約金的適用，當事人自愿接受懲罰并不被法律評價為否定。同時，《合同法》中對當事人就延遲履行約定違約金的行為予以肯定，規(guī)定違約方支付違約金后還應當履行債務。這一法律條款體現(xiàn)了懲罰性違約金的性質。根據私法領域的意思自治與合同自由，當事人可以合意約定具有懲罰性質的違約金，只要不違反強制性法律規(guī)定。總之，我國對于違約金適用以補償性為原則輔之以懲罰性違約金的適用。
定金的五種類型之中只有違約定金具有懲罰性，而違約定金與違約金都具有懲罰性；二者都針對違約行為；二者都屬于擔保合同履行的手段。違約定金與違約金區(qū)別在于：1.違約定金須交付行為才能成立，屬于實踐合同。違約金只要當事人達成合意即可，為成合同。2.就懲罰性而言，違約定金懲罰性較為明顯。違約定金的交付或雙倍返還往往不能夠視為違約責任的承擔，守約方還可以要求賠償損失或者繼續(xù)履行。違約金以補償性為主，除非另有約定一般可以將違約金視為違約責任承擔的方式，按照預先約定的損害賠償數額進行從而在限度內免除違約所帶來的損失。
四、定金罰則的懲罰性缺陷及彌補
賠償與補償是民法中常用的詞匯，二者主要區(qū)別在于賠償帶有懲罰性而補償則重在補充；賠償是針對不法行為的懲罰而補償不針對違法行為；賠償一般因過錯原則采用而補償往往根據公平原則要求；賠償往往帶有法律的強制性而補償往往是當事人自愿對權利的處分。
根據英美法學者對懲罰性賠償功能的定義，一般認為懲罰性賠償的功能應當包含：懲罰、阻遏、補償與鼓勵私力救濟。王利明教授認為懲罰性賠償是一種涵蓋多重功能的賠償制度⑥；王衛(wèi)國教授則從適用的角度分析懲罰性賠償金是加害者方在支付補償之外補償給受害者方的賠償金⑦。補償在大陸法系理論背景下不要求行為本身的可歸責性，是于懲罰性賠償可以平行適用的制度。鼓勵私力救濟功能的實質在于實現(xiàn)阻遏功能的影響最大化，使民事主體不為相同或相似的不法行為。阻遏功能的實現(xiàn)是因為法律對行為的否定性評價并對于該行為進行了懲罰性制裁，阻遏功能與懲罰相輔相成構成懲罰性賠償制度不可或缺的兩項基本功能。
定金與損害賠償能夠并用，定金責任應當是一種獨立的責任。定金責任的承擔不以守約方受到實際損害為必要，定金也不是法定賠償總額的限制。定金責任承擔不能代替定金合同目的外的損害賠償責任，二者性質不同。損害賠償才體現(xiàn)民法補償性賠償的本意，二者并用能夠更加圓滿的保護債權和維護交易秩序。
定金與繼續(xù)履行并用的問題應當區(qū)分定金的種類。在立約定金和解約定金場合下，其設立本意就是對將來訂立或不訂立合同和繼續(xù)履行或解除合同權利的保留。立約定金和解約定金不能與繼續(xù)履行并用，否則有違定金設立本意。證約定金與成約定金理解為合同訂立的形式與生效要件，其本身并不與繼續(xù)履行排斥但與因違約行為帶來的損害或懲罰關聯(lián)不大。違約定金與繼續(xù)履行可以并用，但是否要求實際履行的權利在于守約方，守約方得就最符合自己利益的方式要求適用定金罰則和繼續(xù)履行或解除合同，二者可以同時并存。
定金與違約金是否可以并用存在分歧，一般認為二者不能并用，《合同法》規(guī)定當事人既約定違約金又約定定金的，守約方可以選擇適用違約金或定金條款。有學者認為違約定金有預付違約金的性質，雙重適用實質是同種功能的賠償重復疊加，守約方獲得雙重補救會加重違約方的負擔，有違公平原則。筆者認為二者都具有懲罰性的功能，而懲罰性正體現(xiàn)于超過實際損失的部分，所以法律應當允許二者在有限制的情況下并用。
第一，對民法領域內的懲罰性賠償適用限制過嚴，原因在于民法調整平等主體之間的人身與財產關系，懲罰性不是民法突出的特點，刑法才是應當反映懲罰色彩的領域。在公法與私法二分的理論模式下故意忽視民法中的懲罰。
第二，沒有明確定金罰則適用目的。定金作為合同擔保的一種自無異議，但對于定金究竟是單純的補償性賠償還是帶有懲罰性的色彩定義不明。定金的作用僅是以其自身額度對可能的實際損害擔保還是對履行行為的擔保定義不明。
第三，定金罰則獨立性不明確，發(fā)生違約情形時往往與實際損害混合使用認為定金罰則和損害賠償總額不超過實際損失或者不超過合同標的總額。這還是堅持私法領域不應適用懲罰性制裁的觀點，固執(zhí)的堅持制裁功能只體現(xiàn)于公法領域而在實際上僵化的限制了法律功能發(fā)揮。
第四，定金的性質不明確，立法沒有統(tǒng)一明確定金的性質。《合同法》中將定金規(guī)定在違約責任一章，《擔保法》及《擔保法解釋》未對定金性質加以界定。定金究竟是違約責任的承擔還是對合同的擔保并不明確。定性問題是定制罰則發(fā)揮功用的先決條件，明確定金性質極為重要。
第五，對定金的類型和適用情形未加區(qū)分，定金中的五種類型并非都可以體現(xiàn)懲罰，立法應當將不同種類定金的確定標準和適用加以明確從而保障定金懲罰性的體現(xiàn)。當事人選擇適用不同種類的定金對應不同的法律責任才能確保當事人意志最大程度的實現(xiàn)。
第六，懲罰性賠償的金額法律規(guī)定不明確，同樣具有懲罰性質的違約金與定金如何適用規(guī)定不明。法律規(guī)定了二者的選擇適用但并未明文禁止同時適用，以私法領域法律無禁止即為自由的法理觀念應理解為可以同時適用。二者并用時極易造成對違約方責任的過分加重，所以立法應當明確違約金與定金同時適用的條件。
第一，應當明確民法中包含合理的懲罰性，私法領域也應當允許除補償之外的適度懲罰與遏制。定金罰則中包含的懲罰與遏制功能可以使民法更加符合法的規(guī)范作用要求，通過對過錯的不法行為進行懲罰完成對當事人從事民事法律行為時的指引、預測、評價和教育作用。另外，應當允許當事人通過意思自治進行一定的私力懲罰性約定，更深入的體現(xiàn)私法自治精神。定金的懲罰性源于法律規(guī)定或者當事人事先約定，法定懲罰性賠償自不必說，約定懲罰性賠償是當事人意思自治的私權處分，是當事人之間就特定情況的可歸責性預先設立的懲罰標準，雙方在合意下共同通過意思表示對這一標準的認同法律應當承認。在意思表示真實的情況下法律支持懲罰性賠償也正是對誠實信用原則的肯定，當事人在從事民事活動時應當對自己言辭表示負責，不得隨意做出否定先言的言辭或行為。當事人約定的定金過高超過合理懲罰的必要限度時，法院應當不予支持，因為顯失公平的合同當事人可以撤銷，定金合同也不例外。
第二，應當明確適用具有懲罰性質的違約定金時定金所擔保的是履行行為。當事人以定金方式擔保合同履行，定金的交付構成對當事人合理履約行為的壓力而非僅對未來違約行為帶來損害的擔保。定金罰則對違約行為發(fā)生效力，是對因過錯導致的違約進行的懲罰，而不單是當事人對違約后賠償損失數額所做的約定。
第三，定金罰則是獨立于其他違約責任形式的一種制裁措施，違約定金依法成立時發(fā)生違約應當與其他責任承擔形式并用，針對不同的目的發(fā)揮不同的作用。繼續(xù)履行、解除合同和損害賠償作用于填補合同違約所帶來的損失和防止損失的擴大。定金罰則的適用針對于當事人預先約定的或者法律規(guī)定的因過錯而違約的行為，對這種可歸責行為的合理制裁。雖存在違約行為但未造成實際損害的情形違約定金依然適用，此時不存在損害填補的問題。
第四，關于定金的性質究竟是擔保還是違約責任的承擔，或者二者兼而有之。筆者認為定金不是一般意義上違約責任承擔，而是對于違約行為因過錯而產生的可歸責性的制裁，是對違約行為的制裁。雖然同樣針對違約但不同于傳統(tǒng)民法中違約責任填補性的承擔形式，其主要承擔的是懲罰性賠償功能。就定金的擔保性質而言，定金應當被認為是履行行為的擔保，當事人不履行合同義務時只要其違約行為具有可歸責性定金罰則既可適用。當然，違約行為不具有可歸責性時應當免除定金罰則的適用，包括不可抗力和當事人約定或者法律規(guī)定的免責條款等。定金以懲罰性的特點對未來合同的履行行為擔保，形成對潛在違約者履行合同義務的壓力。
第五，針對前文對五種類型定金懲罰性的分析，對因主合同違約行為產生懲罰效力的定金只有違約定金。其他類型的定金雖冠以定金罰則之名但實際適用中并不體現(xiàn)定金罰則懲罰性的特點。另外，定金合同的實踐性表明定金合同于義務方交付定金時合同成立并生效，即使雙方達成合意而定金并未實際交付的情況下任何一方都不得請求法院依據定金合意強制另一方履行給付定金義務。實際交付與定金合意不符的，以實際交付為準成立定金合同，是為以實際交付行為對定金重新達成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付義務的不履行或者改變履行數額而對方拒絕接受的情形，定金罰則并不適用。
第六，應當對懲罰性賠償的最高限額加以確定，并明確此限額的獨立性。獨立于其他違約責任的承擔形式，是違約方承擔違約責任填補損失之外的懲罰性限額，并應當嚴格貫徹民法禁止權利濫用原則。懲罰性賠償的金額確定以過錯方所獲利益為視角，明確懲罰性賠償的法定限額。除實際損害由違約責任承擔方式填補，違約方因此獲利則應該以獲利額度為標準視過錯大小確定約定的定金是否超過限額，在獲利額度或者合理高于所獲利益確定最高限額。對于部分履行的情況應當考慮部分履行占合同總標的的比例確定適用定金罰則的比例。
定金的懲罰性賠償標準在《擔保法》中規(guī)定當事人約定的定金數額高于合同標的20%的法院不予支持。此時首先應當區(qū)分過錯方是否因其行為獲得利益，如果過錯方因其行為獲得利益本身高于合同標的的20%那么應當允許當事人突破法律規(guī)定的20%限制，以違約方因違約行為所獲利益為上限判定約定的定金數額是否超過合理限度。
明確違約金與違約定金同時適用的條件。在違約金性質為補償性違約金時，違約金與定金罰則可以同時適用，此時違約金代替其他違約責任承擔形式填補違約行為帶來的實際損害，定金罰則體現(xiàn)其懲罰性賠償的功能。在違約金性質為懲罰性違約金時，二者應在法定懲罰性賠償最高限額下合并適用，因定金為實踐合同以定金罰則適用為先，當事人約定的違約金在法定懲罰性最高限額下補充適用。（作者單位：云南民族大學）
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注解：
①彼德羅.彭梵得（意）.羅馬法教科書.黃風譯[M].北京：中國政法大學出版社.1992年版336頁。
②江平.羅馬法基礎[M].北京：中國政法大學出版社.1991年版216頁
③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）
④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210
⑤杜稱華.懲罰性賠償的法理與應用[D].武漢大學博士學位論文.2012.
