發(fā)布時間：2023-06-13 16:20:58
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴訟法的程序價值樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規(guī)則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。
然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。
我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。
民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。
筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。
一、程序本位主義理念
程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監(jiān)督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發(fā)展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：
其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：
其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協(xié)同化理念
程序的協(xié)同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。
具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
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什么是“理解”?哲學解釋學把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實來發(fā)現人類的經驗,在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現人與世界的根本關系。“理解”就是人們通過自身對理解對象的認識來表達和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動和爭執(zhí)過程中達到對理解對象的內涵和意義相互認同。理解者要表達和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內涵和意義,同時理解也是一種創(chuàng)造性的活動,因為達到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。
法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現實中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結果。法學研究者們將自己對法律現象的理解以一定的載體表現出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。
什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調法律行為或訴訟活動具有創(chuàng)造性,認為人們應該從現實出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內在品性。
首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術研究的先決條件,而且也為有關民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現為一種知識系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發(fā)展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們日常生活知識有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經過長時間構筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨立。
其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養(yǎng)我們的法律思維方式,進而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區(qū)分,事實問題是那些需要由當事人提供證據作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規(guī)定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。
最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨敱蛔鳛橐环N代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關涉公民合法正當民事權益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發(fā)展簡史
筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學。
(一)西方民事訴訟法學發(fā)展概要
在法律和法學發(fā)展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現民事實體法權利的單純技術程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或實現法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或實體法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。
隨著社會和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關系。
民事訴訟法學成為一門系統(tǒng)和獨立的法學理論學科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運動之中。 18世紀末葉,民事訴訟法被制定為獨立的法典后,始有學者進行專門性的研究。19世紀中葉以后,隨著公法學的發(fā)達,訴訟也被人們視為公權行使的方式。而且,由于很難再用實體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實體法或者被視為民事實體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅實的訴訟法學理論基礎,推動了訴訟法學理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實體法理論主要是在以下幾個方面進行分離的:訴權與實體請求權的分離、事實抗辯與權利抗辯的分離、實體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。
[關鍵詞]誠實信用 自由裁量 程序正義
民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態(tài)，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。
一、實信用原則的歷史淵源與現狀
誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發(fā)達。商業(yè)活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發(fā)的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協(xié)調市場經濟自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯(lián)系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發(fā)展的必然要求。
對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規(guī)律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規(guī)定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！?/p>
二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失
如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。
證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重?？梢姡笞C人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。
上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。
在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！惫P者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規(guī)定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。
三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據
如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。
（一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系
民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統(tǒng)一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統(tǒng)一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。
但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協(xié)力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協(xié)同關系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。
（二）現代訴訟觀的要求
現代訴訟觀是與傳統(tǒng)訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統(tǒng)訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統(tǒng)的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的?，F代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協(xié)同關系。協(xié)調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協(xié)同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變?yōu)椤爸苯雨P系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環(huán)境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業(yè)或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。
自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域?，F代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統(tǒng)上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改?？墒墙裉煸诟鱾€實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題?？梢哉f，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。
（三）調解制度的要求
訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協(xié)調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。
可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎?，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協(xié)議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。
（四）現行民事訴訟法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態(tài)，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發(fā)展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。
四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想
盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統(tǒng)，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。
在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態(tài)度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統(tǒng)一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節(jié)法官的行為，也調節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節(jié)法官在分配舉證責任時的行為，也調節(jié)法官在訴訟進行中的其他行為。
至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。
（一）禁止權利濫用
禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分?！钡?96條2項規(guī)定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽崉罩写嬖谛涡蔚念愃菩袨?，立法有必要予以規(guī)制。
（）禁止偽證。
何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之?！盵7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。
（三）當事人的實義務
真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].
（四）律師應依誠實信用原則實施行為
內容提要：任何人在其權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。這一權利就是各國憲法上的裁判請求權。為保障人權，中國民事訴訟法的修訂，應當以裁判請求權的保障為最高理念。在修改中國民事訴訟法的今天，我們應當找出現行的民事訴訟立法在裁判請求權保障方面存在的問題，通過新的制度設計，來保障公民的裁判請求權得以全面順利的實現。
關鍵詞：裁判請求權民事訴訟法修訂中國憲法
民事訴訟法與憲法關系的研究已經成為一個國際性的課題，在國際上，有關民事訴訟法和憲法關系的國際性學術討論開始于第二次世界大戰(zhàn)以后，第七屆國際訴訟法大會將民事訴訟法與憲法的關系作為中心議題進行研討，國外學者從憲法對裁判請求權（或曰接受裁判權、正當程序權、公正審理權、訴訟權）保護為切入點對民事訴訟法與憲法的關系進行了深入的研究。我國法學界關于民事訴訟法與憲法的關系向來不受重視，長期以來，我國民事訴訟法學界沒有充分意識到民事訴訟法與憲法的密切關系，沒有將憲法理念特別是裁判請求權的保護作為構建民事訴訟法理論和運作民事訴訟制度的最高指導原理。在我國，對民事訴訟法與憲法關系的研究有重大的理論價值和實踐意義。它有助于我們明確民事訴訟法的憲法理念，從而為我國民事訴訟制度的修訂提供指導原理；它有助于加強人權的司法保障，從而有利于建設社會主義法治國家目標的實現；它有助于提升我國民事訴訟法學的研究品位，擴大民事訴訟法的研究領域，推動民事訴訟法學科的深入發(fā)展。關于民事訴訟法和憲法關系的研究，可以從憲法對裁判請求權的保障、憲法對司法組織保障等角度展開，本文著重從裁判請求權保護與民事訴訟的關系來探討這一問題，并由此揭示我國民事訴訟法修訂的憲法理念。
一、裁判請求權：公民的一項憲法權利
裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。大多數國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了裁判請求權，從而使這一權利成為一國公民的憲法權利或曰基本權利。如日本《憲法》第32條規(guī)定：“任何人在法院中接受裁判的權利，均不得剝奪?！币獯罄稇椃ā返?4條第1款規(guī)定：“任何人為保護自己的權利和合法利益，均享有提訟的權利?！?789年美國以憲法修正案的形式，在憲法中增加了關于公民基本權利的“權利法案”，美國憲法并沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權，這一基本權利主要隱含在有關正當程序等憲法條款中。
1789年通過的憲法修正案第5條規(guī)定，任何人“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產?！?868年通過的憲法修正案第14條規(guī)定，“各州不得未經正當的法律程序，即行剝奪任何人的生命、自由和財產?！毙拚傅?4條還規(guī)定，“各州不得在其轄境內拒絕任何人享有平等的法律保護。”這些正當程序條款中可以推導出任何人有獲得正當程序審判的權利。不少全球性的和區(qū)域性的國際公約也規(guī)定了裁判請求權，如《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1項規(guī)定：“人人在法院或法庭面前，悉屬平等；任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，有權受依法設立的合格的、獨立的和無私的法庭公正、公開審判?！薄稓W洲人權公約》第6條第1項規(guī)定：“在決定某人的民事權利和義務或決定對某人的刑事指控時，任何人都有權在合理的時間內受到依法設立的獨立公正的法庭公平與公開的審判。”
裁判請求權具體包括兩方面的內容，一是訴諸法院的權利，即任何人在其民事權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時，有請求獨立的合格的司法機關予以司法救濟的權利；二是公正審判請求權，即當事人在其權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時有獲得公正程序審判的權利和獲得公正結果的審判的權利，即有公正程序請求權和公正結果請求權。作為一項憲法權利，裁判請求權屬于受益權的范疇，并且屬于司法上的受益權。受益權是指公民可以請求國家為某種行為，因此而享有一定利益的權利，作為司法上的受益權，裁判請求權實際上是請求國家積極地為一定行為──公正審判行為的權利。日本學者美濃部達潔認為，裁判請求權是受益權中最為重要的內容，它具有要求國家為一定行為的積極內容。在文明社會，國家禁止當事人以武力解決糾紛，既然如此，國家就應當設立專門的機構來解決當事人之間的糾紛，這一機構就是法院。國家應當保障人人享有通過法院解決糾紛的權利，為此，國家負有責任設立獨立的法院，建立合格的法官隊伍，設計公正的程序和制度來保障公民的裁判請求權得以實現，不容許任何人尤其是行使國家權力的國家機關侵犯這一權利，法院更不得無故拒絕接受當事人的訴訟。第四，判請求權是程序基本權。根據權利內容的性質不同，權利可以分為實體權利和程序權利。實體權利如果被憲法確認就成為實體基本權利或曰實體基本權，程序權利如果被憲法確認則成為程序基本權利或曰程序基本權。裁判請求權是公民的基本權利，而且是公民的程序基本權利。日本學者鵜飼信成認為，國民在自己權利受到侵害的所有場合，必須具有在正規(guī)的法院接受裁判的權利；沒有這一權利，無論基本人權怎樣被保障都得落空。為了使國民能充分享有如上各種基本權，必須在其周圍設置若干為了保障它的基本權。由此，他認為，裁判請求權是基本權的基本權。
二、裁判請求權與訴權、訴訟權利、審判權的關系
研究民事訴訟法與憲法的關系首先應當研究憲法上的裁判請求權與民事訴訟中相關的權利與權力的關系。
首先，憲法上的裁判請求權與民事訴訟中的訴權和訴訟權利是密切相關的。第一，裁判請求權是訴權、訴訟權利的憲法基礎或曰憲法淵源。訴權、訴訟權利是民事程序法上的權利，應當找到其憲法上的根基，裁判請求權在憲法上的確立正是訴權、訴訟權利憲法化的表現。憲法具有抽象性，它不可能一一列舉具體的民事訴訟權利，具體的民事訴訟權利由民事訴訟法依據憲法（實際上是依據憲法上的裁判請求權）予以規(guī)定和確認。如裁判請求權中訴諸法院的權利派生出權、應訴權等訴訟權利，裁判請求權中的公正審判請求權可以派生出證明權、質證權、回避請求權、上訴權、申請再審權等具體的民事訴訟權利。第二，訴權、訴訟權利使得裁判請求權實在化，裁判請求權需要通過當事人行使訴權、訴訟權利得以實現。訴權是跨入法院“門檻”的權利或者說是“進入”法院的權利，是一項實實在在的權利，裁判請求權是“高高在上”的抽象的權利，公民基于裁判請求權請求司法救濟獲得司法保護的前提就在于其發(fā)動訴權和行使訴權。只有通過當事人行使訴權，利用民事訴訟制度，才能實現憲法所確認的裁判請求權。沒有當事人的訴權及其行使行為，裁判請求權是無法實現的。換句話說，訴權是公民的裁判請求權與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權利的中介，訴權是一種“中介性”權利。正因為如此，我們可以說，訴權是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權將憲法與民事訴訟法聯(lián)系了起來。在具體的民事訴訟過程中，民事訴訟權利的行使實際上是裁判請求權中的公正審判請求權的實現條件。民事訴訟法對訴權行使條件的規(guī)定、對民事訴訟權利的規(guī)定不得妨礙裁判請求權的實現并應能夠有效地實現裁判請求權。如果民事訴訟法對訴權、訴訟權利及其行使條件的設定有礙于裁判請求權的實現或者訴權、訴訟權利的行使不能有效地實現公民的裁判請求權，那么，這種民事訴訟立法是不符合憲法要求的甚至是違憲的。
其次，裁判請求權與審判權也是緊密相聯(lián)的。兩者的關系為：第一，裁判請求權是審判權的存在根基和目的。在現代社會，人民的權利具有本源性的地位，政府的權力是為保障人民的權利而存在的，離開了人民的權利，政府的權力就沒有存在的根基。公民享有裁判請求權，為保障這一基本權利的實現，國家必須設立獨立的、合格的、公正的法院，在當事人發(fā)生糾紛時，由法院行使審判權以解決當事人之間的糾紛。如果公民沒有裁判請求權，那么，國家就沒有必要設立獨立的法院、建立職業(yè)化的法官隊伍，法院根本用不著行使審判權，更用不著公正地行使審判權，法院的審判權也就失去了根基。實際上，審判權是以保障當事人的裁判請求權為直接目的和價值取向的，司法獨立、司法公正與司法效率等都是由裁判請求權派生出來的，都是以保障當事人的裁判請求權為價值取向的。法院的審判工作必須服務于、服從于當事人的裁判請求權，審判權的存在與行使應當以保障當事人的裁判請求權的實現為根本宗旨。第二，審判權受制于裁判請求權。在權利與權力的關系上，公民的權利是國家權力配置和運作的目的和界限，權力要受到權利的制約，權利對權力具有最終的取舍力量。裁判請求權與審判權也不例外。例如，法院的審判權所及的范圍即主管范圍要同與裁判請求權密切相關的糾紛可訴性的范圍保持一致；審判權的啟動取決于當事人基于裁判請求權行使訴權，當事人有裁判請求權，但如果當事人在糾紛發(fā)生時，不行使這一基本權利，不向法院提起民事訴訟，這就不會啟動訴訟程序，法院更不會行使審判權；當事人基于裁判請求權行使訴權提訟且符合條件時，法院必須受理并行使審判權，而不能拒絕受理或拒絕審判，法院的審判權不得侵犯當事人的裁判請求權，法院無故不受理當事人的，是對當事人的裁判請求權的侵犯，是一種違憲行為；法院的審判權必須公正行使，以保障當事人的公正審判請求權為己任，如果審判權的行使出現不公正現象，當事人基于裁判請求權中的公正審判請求權，可以對法院的行為提出異議和聲明不服，如對于法官應當回避而未回避的，當事人可以提出回避申請，對不公正的審判，當事人可以提起上訴、申請再審等。第三，裁判請求權的實現有賴于審判權。即使憲法規(guī)定了公民享有裁判請求權，但如果國家不設立獨立公正的法院，裁判請求權也只能成為空談。即使國家設立了獨立的法院，但是，當當事人基于裁判請求權而向法院提訟，如果法院拒絕審判，那么，當事人的裁判請求權也是不能實現的；或者，即使法院進行了審判，但是，由于法官在審判過程中是不獨立的，法官沒有依據法律獨立審判，或者法官的審判是不公正的，那么，當事人的裁判請求權還是沒有得到真正實現。裁判請求權的實現，不僅要有法院行使審判權的行為，而且要有法院獨立公正地行使審判權的行為。也就是說，法院獨立、公正的審判是裁判請求權的基本保障。
三、裁判請求權保護：中國民事訴訟法修訂的憲法理念
重要基礎理論問題，古往今來眾說紛紜，學說林立。本文著重闡述訴權理論對指導民事訴訟法律關系和民事訴訟法基本原則設立和發(fā)展的重要作用，以及訴權與民事訴訟法的目的和法的價值(人權、民主、正義、平等)之間的天然聯(lián)系，并力圖結合當前不斷擴大的人權保護主義和當事人主義的趨勢，探求現代訴權理論的新特征、新發(fā)展。
關鍵詞：訴權人權人民
憲法在賦予人民的同時也賦予以自由權，財產權及生存權等項基本權利，為保障和實現上述基本權利，憲法又賦予人民以訴訟權，并設立司法機關尤其是行使審判權的人民法院，使其依法確保人民以權利主體的資格獲取精神性和物質性利益的愿望得以實現。為發(fā)揮此項司法作用，依照憲法規(guī)定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權人民法院負責實施和運作。①因此，訴權可視為公民基本權利在現代法治國家訴訟制度中的體現。
一、訴權民事訴訟法學的重要理論基石
訴權作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現在下述四個方面上：
(一)訴權作為法律實施的組成部分，與審判權一起構成了訴訟
由于司法審判權作為國家統(tǒng)治權的重要表現形態(tài)，代表國家權力在發(fā)生糾紛領域發(fā)揮作用，要求一般的權益爭端均需由當事人依法提請司法機關解決，這是國家職能發(fā)達的表現，要求排斥私力救濟。于是訴權作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護、審判權之間連接起來。當事人要求國家按照法律的預設最終實現自身權益的請求權利，即是訴權。②訴權是
法律實施制度的基本條件和組成部分。正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成
了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態(tài)轉為動態(tài)，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。③一方面，審判權作為一種國家權力，對當事人訴權的行使具有決定性作用。當事人之間權利義務糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經中立者(如第三者、商業(yè)行業(yè)、工商部門、仲裁機構)解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權的具體表現形式如權、反訴權、申請權、質證權、辯論權、處分權、上訴權、請求執(zhí)行權等等均受到審判權的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權的行使是否能達到實現當事人權益的結果。另一方面，訴權作為一項重要的當事人權利，對于審判權的啟動和訴訟程序的運行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當事人行使訴權，審判權特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權不僅指人民法院具有保障訴權行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權任意取舍。當事人行使訴權可以對行使審判權的司法機關產生的約束力，只要這種權利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應產生訴訟法上的法律效果。裁判者負有保證此效果發(fā)生的責任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權的行使能監(jiān)督和制約審判權的依法行使，保證民事程序的公正性，實現社會利益的最大化。
(二)民事訴訟法律關系體現了訴權理論的基本精神
訴權理論指導，調節(jié)著當事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系，并體現在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種社會關系。④民事訴訟法律關系是以人民法院行使審判權與當事人行使訴權相結合而產生，是以法院與當事人之間法律關系為主導的多面法律關系。它以權利義務為研究內容，訴權理論必然對民事訴訟法律關系產生影響。不同的訴權理論，其民事訴訟法律關系相應地也會不同。由于訴權不僅是一項階段性權利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質特征和精神實質，其中訴訟權利義務同等原則、訴訟權利對等原則、民事訴訟當事人有平等的訴訟權利原則、辯論原則、處分原則等體現了訴權理論精神。
(三)訴權理論與民事訴訟法目的有著天然聯(lián)系
民事訴訟法目的從程序設置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護法的秩序、維護社會秩序；而從程序利用者(即當事人)角度來說，其訴訟目的是民事權益發(fā)生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權益。無論程序設置者的訴訟目的是什么，其目的的實現只能通過實現程序利用者的目的來達成，因此法律明文規(guī)定了不同訴訟階段當事人的訴訟權利。這些訴訟權利作為訴權的具體表現形式監(jiān)督制約訴訟活動的進行，保證程序的公正性，從而保障了當事人權益。
(四)訴權是從法的價值這一母體中孕育而生的
價值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價值，從其目的價值來說，指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，這些價值構成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導，對于法的制定、實施都具有重要指導意義。對于訴權來說，法的價值中的人權、民主、正義、平等觀念對于訴權的產生、發(fā)展起著重要作用。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利⑤。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權的法律化既包括立法的上法律化，也包括實施上的法律化，即指不僅將人權表現為法律權利，還應將人權作為法律權利予以實現。訴權作為對公民基本人權如人身權、財產權等的保障和實現的一種程序性權利而產生，服務于人權，并隨著人權保護在深度和廣度上的加大而不斷發(fā)展擴大，表現為當事人訴訟權利的明確和擴大。
區(qū)分民主與非民主的一個關鍵性尺度，就是民眾的參與權制度化和程序化，公民資格和公民權利有著精確嚴格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權，訴權使得各種權利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強制力保障實現。歷史發(fā)展的趨向表明，隨著人類經濟和技術尤其是信息技術不可阻遏的進步，隨著社會交往的擴大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進步的結果，促進著作為權利保障和程序保障實現的前提的訴權的不斷發(fā)展擴大。
正義含義之一即對于受害者的保障或救濟。在權利義務已有法律明文規(guī)定的情況下，仍會有違法行為的發(fā)生，因此需要修復正義，保障當事人的合法權益。違法行為在法律的權利、義務上，或者體現為法律權利的濫用，或者體現為法律義務的不履行。法律權利的濫用必然導致對他人權利的侵犯，導致不正義的產生；法律義務的履行，也必然導致他人權利的無法實現，也同樣會導致不正義的產生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現為終止違法行為對正義的繼續(xù)損害，補償受害損失以恢復正義。國家以強制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復正義的權利，即為訴權。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規(guī)則去謀求法外特權或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權賦予當事人請求法院通過訴訟保障平等的權利。
二、與傳統(tǒng)訴權理論相比，現代訴權理論有自身的特點
(一)訴權為現代法治國家中的一項公民基本權利
現代訴權理論認為，訴權是基本人權，是現代法治國家中的一項公民基本權利，有著其獨立的存在價值，不應視為實體權利的派生物而抹殺其獨立存在的價值。權利的現實意義在于從事一種正當的行為以及社會保護這種行為的活動。一項完整的權利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態(tài)度；四是社會的實質要素，即社會對權利
的救助行為。在現代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認權利和相應的
救助行為即訴訟，賦予當事人享有訴權以實現實體權利的保障。訴權與實體權利存在以下關系⑨：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯(lián)系。訴權的行使需以國家訴訟法律規(guī)定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。
(二)人民思想，促進了現代訴權理論的發(fā)展
人民的基本要求是人民應以者的身份、地位自行決定如何實現國家統(tǒng)治，并重視法對統(tǒng)治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領域則體現為“人民的意志是決定法應該如何形成及繼續(xù)發(fā)展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運動司法制度的主體”。進一步可具體為程序主體地位的提升和強化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構成及運作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權為前提；民事訴訟程序的設置和施行均應致力于充實諸程序制度，鞏固訴訟程序中當事人及利害關系人的程序主體地位，而不是受審判權支配的客體。⑩人民思想對訴權理論的影響體現在以下兩個方面：1、現代訴權理論強調充分尊重當事人處分權，使當事人由訴訟的客體轉為訴訟的主體，訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提出證據?！钡?款規(guī)定：“當事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”從最高院的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》來看，由人民法院負責調查收集證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。除上述第(2)項屬于法院審查和核實證據的手段外，其余各項是否收集證據，完全由法院自由裁量權決定。這種不受當事人決定訴訟爭點和提出證據的限制，有權裁判當事人未主張事實的規(guī)定，體現了國家權力大于私人權利的職權主義的傳統(tǒng)訴訟觀念。無論是英美法系采取的當事人主義，還是德國等國家采取的當事人主義和職權進行主義的民事訴訟，都是以當事人申請證據或提出證據為前提，法院不主動去調查當事人未申請的證據，當事人在證據的收集和調查方面享有完全的自，如申請權、質證權等等，這符合現代訴權理論程序主體觀念和市場經濟平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實而賦予法院不受當事人權利限制和制約即作出裁判的權力，使整個訴訟突出了法院的權力，訴訟不可能真正成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構。盡管對訴訟真正具有利害關系的是當事人，但當事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當事人必然會千方百計地求助于法官的權力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構，就必須在民事訴訟法中規(guī)定當事人確定訴訟焦點和收集證據的訴訟權利和程序，擴大原有的訴訟權利。2、現代訴權理論站在程序利用者的角度，保證當事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責，還有及時作出裁判的義務；人民對法院則享有司法裁判請求權，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規(guī)定只要符合四項條件并辦理必要的手續(xù)，當事人即享有權，除法律規(guī)定的七項不符合條件外，法院不能拒絕受理?，F代訴權理論發(fā)展趨勢之一，就是增加和擴大利于當事人及時、便利利用法院的各種訴訟權利。
綜上所述，訴權是由憲法予以保障并由具體法律關系主體依據有關訴訟法律規(guī)范享有的基本權利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權利的總稱?，F代訴權隨人民和人權保護的擴大而不斷發(fā)展擴大，涵義更為豐富廣闊?，F代訴權理論指導著民事訴訟更好地服務于當事人，充分發(fā)揮了當事人的主導作用，體現著當事人的主體地位。
①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
②毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。
④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P74。
⑥叢日云《當代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律權利的定義》，法學研究，1995年3月，P12。
⑨毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。
一、民事訴訟法基本原則的特征
第一，表述的抽象性。民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，它并不是具體的規(guī)定民事審判主體訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規(guī)定進行民事訴訟的某項具體制度。
第二，地位的根本性。根本性體現在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其他下位原則、規(guī)則都不能與其實質內容相背離和抵觸。還表現在它是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。
二我國民事訴訟法基本原則存在的缺陷
（一）基本原則缺乏應有的內容和適用性，標準不統(tǒng)一
由于內容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
標準不統(tǒng)一表現在基本原則與基本制度的混淆。制度是體系化、系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性、具體性、可操作性為特點，其重點在于規(guī)制訴訟主體的行為；而基本原則的特點具有抽象概括性，而不具操作性。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。
（二）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適合的內容時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三、民事訴訟法基本原則的完善
（一）剔除不適合的“基本原則”
1.民族自治地方制定變通、補充規(guī)定。民事訴訟法17條的規(guī)定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規(guī)則，根據憲法和民事訴訟法的原則，并結合當地民族的具體情況制定變通補充規(guī)定是民族自治地方的一項自治權。我們知道，民事訴訟法是規(guī)范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規(guī)范，因此筆者認為第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規(guī)定。
2.支持原則。支持原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。此原則只適用于這一環(huán)節(jié)，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為?；驹瓌t在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現行法律也沒規(guī)定支持者的權利義務。
（二）完善民事訴訟法基本原則最重要的是補充誠實信用原則
1.誠信原則為民事訴訟基本原則確立理論根據。首先，誠信原則是民事訴訟效益價值的公然要求。一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當事人雙方應予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費，不但訴訟的目的實現不了，還將有損國家的審判權威。另一方面，誠信原則可以提高法院的辦事效率?；诿袷略V訟從“當事者自己的事”向“直接關系公共利益的事”這一認識轉換?；谶@種認識，訴訟當事人并非對立關系，應視為協(xié)力關系。這種訴訟觀念必然要求當事人雙方誠實守信，積極配合訴訟程序的進行。否則，對當事人和法院都是一種利益的損失。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實現民事訴訟程序的效益價值。其次，誠信原則在民事訴訟中具有獨特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權、審判權的濫用，同時彌補民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關規(guī)定，法官就可以根據該原則直接行使自由裁量權。從原則系統(tǒng)看，該原則是對其他原則的補充。另外，誠信原則的獨特功能還表現在它使民事訴訟法與民事實體法更好地銜接了起來，以更好地確認并實現民事實體法上的權利義務，實現民事訴訟法目的。
2.我國存在超職權的民事訴訟模式，法院的職權色彩十分濃厚。隨著我國依法治國方略的提出，我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉變和民事審判方式的改革，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，當事人訴訟主體地位和處分權的強化，當事人濫用權利的可能性增大，所以，有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經濟的發(fā)展，我國的立法技術和法官的素質日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。
3.對于權利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家、社會、集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用權、反訴權、上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規(guī)避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。
（三）誠信原則的具體適用情形。
1.排除不正當的訴訟狀態(tài)，禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。如果當事人一方為了自己的個人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態(tài)時，對方當事人對此可以提出異議。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。
2.訴訟權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
3.禁止反悔及矛盾舉動、禁止偽證。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。同時要求當事人不得使用不正當的手段讓證人作假證。在承認對方陳述的事實時，應當實事求是，不得作虛偽承認。
4.禁止惡意輕率地請求回避、禁止故意遲延。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。而當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
關鍵詞： 民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義
0 引言
辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關辯論主義與其緊密相關制度間的關系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區(qū)別開來。
1 對辯論主義概念及其內容的解讀
辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據）作出權威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即起訴要件、訴訟要件、權利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。③
在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權主義原則?！雹芤虼?，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。
如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內容呢？筆者以為，關鍵在于怎樣考慮權能和責任的關系。就辯論主義所包含的三項內容而言，第一項和第三項內容體現當事人的權能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據或不提出什么證據的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內容，一般認為自認（白）與處分主義聯(lián)系緊密，或是說當事人依據處分主義行使處分權的結果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區(qū)分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據處分主義對自己民事權利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內容仍從當事人的權能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據調查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎，即“證據的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現了當事人的權能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。
如上所述，辯論主義是當事人有權能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權能和責任，而“權能和責任是互為表里的關系”。⑦
2 辯論主義在訴訟模式中的地位
對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內容可具體總結為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結和審理對象的確定上享有主導權。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權能和責任主張事實并提供證據。反之，采職權主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權進行主義”、“職權調查主義”、“職權探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結以及審理對象的確定上享有主導權、法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據。⑨
那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現，完整的當事人主義是這三者的有機統(tǒng)合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環(huán)，盡管這一環(huán)很重要。
3 辯論主義和處分主義的關系
辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創(chuàng)，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區(qū)分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現在我們經常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權自治的聯(lián)系十分緊密。
如果我們僅認為二者都是私權自治的體現，可謂有著共同的基礎，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區(qū)分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區(qū)分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要體現在以下幾個方面：①本質不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權。②適用范圍及內容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關的一個原則，其適用于事實主張和證據提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關的一個原則，其內容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的起訴、訴訟程序開始后，當事人有權放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質和量的范圍作出判決等。③處分主義強調了當事人對訴訟權利和實體權利的自由處分，主要從權利的行使角度加以規(guī)范；而辯論主義則是從權能和責任雙重角度加以規(guī)制。
鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側重面、適用范圍乃至本質的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權主義，我們應明確區(qū)分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統(tǒng)稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。
4 辯論主義與我國民事訴訟辯論原則
我國現行民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據，是對辯論原則的原則性規(guī)定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權是當事人的一項主要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規(guī)定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。{11}
可見，我國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內容，抑或在訴訟模式中發(fā)揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。
這兩者間的差別至少表現在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權，所以其無論是在職權主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規(guī)定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現，是當事人主義重要的一環(huán)，反映著當事人主義的重要特征，其在職權主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規(guī)定的辯論權貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據的真?zhèn)螁栴}進行質證、辯駁、對質、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規(guī)定的辯論權，其實質是一項權利。就權利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質上為當事人設定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。
綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區(qū)別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內容，從而忽視了其側重面乃至本質。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權的一面，但僅從這一方面考慮并得出結論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關系分析，民事訴訟法律關系是一種多面關系，依據誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉變。
注釋：
①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考，載現代法學，2007（2）.
②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事起訴制度研究[M].中國政法大學出版社，2005：48-69.
③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.
④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.
⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.
⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.
⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學出版社，1996：108.
⑧參見肖建國著.民事訴訟程序價值論[M].中國人民大學出版社，2002：112-117.
⑨參見張衛(wèi)平著.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000：15-16.
⑩劉家興主編.民事訴訟法學教程[M].北京法學出版社，1994:65.
{11}常怡主編.民事訴訟法學[M].法律出版社，1994:38-39.
{12}張衛(wèi)平.論我國民事訴訟辯論原則重述，載法學研究，1996，（6）.
參考文獻
[1][日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001.
[2]崔峰著.敞開司法之門——民事起訴制度研究[M].中國政法大學出版社，2005.
[3][日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001.
[4][日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學出版社，1996.
[5]肖建國著.民事訴訟程序價值論[M].中國人民大學出版社，2002.
[6]張衛(wèi)平著.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000.
[7]劉家興主編.民事訴訟法學教程[M].北京法學出版社，1994.
[8]常怡主編.民事訴訟法學[M].法律出版社，1994.
[9]劉學在著.我國民事訴訟辯論原則研究[M].武漢大學出版社，2007.
[10]熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考[J].現代法學，2007，（2）.
關鍵詞：環(huán)境，環(huán)境公益訴訟，存在問題，對策
一、環(huán)境公益訴訟的概念
環(huán)境公益訴訟，是一種特殊的訴訟，它是隨著我們人類社會的現代化發(fā)展而誕生的，更具體而言，是隨著環(huán)境問題的產生而出現的一種社會現象 。在對某一事物或某一社會現象進行研究之前，首先我們要明確研究對象，這是我們做研究的前提，也是保障我們研究工作正確進行的方向性問題。
二、我國環(huán)境公益訴訟制度存在的不足
（一）法學理論支撐不足
我國理論界對環(huán)境公益訴訟的研究具有起步晚、發(fā)展慢的特點。任一理論的研究都需要有研究對象的存在，環(huán)境公益訴訟法學理論研究的對象就是環(huán)境問題，而我國環(huán)境問題的出現，或者說引起人們的重視是相對較晚的，特別是環(huán)境污染問題與經濟的發(fā)展存在著一定的反作用，又在一定程度上限制了對環(huán)境問題的重視。當環(huán)境問題引起人們的重視時，地方政府出于對地方經濟利益的保護，對環(huán)境問題多采取隱瞞的方式，以盡可能減小對當地經濟發(fā)展的影響。即便是暴露出來的一些環(huán)境問題和重大環(huán)境污染事件，也很少進入司法程序，因此，這就為理論研究對象無形中做出了種種的限制。就是到今天為止，理論界對環(huán)境公益訴訟的一些問題仍沒有得出一致，或令人信服的結論。
（二）自然人作為環(huán)境公益訴訟原告的現狀
我國《民事訴訟法》未修改之前，雖然有以自然人名義提起的環(huán)境公益民事訴訟，但是在當時的條件下是受法律之困惑的，或者說沒有充分的法律依據。修改之前的《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：當事人提起民事訴訟需要同時具備下列條件：1、原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實、理由；4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。根據《民事訴訟法》的這一規(guī)定，提起民事訴訟并不是任何人隨意可以啟動，只有符合法律規(guī)定的條件才能啟動訴訟程序。從該條文可以看出，啟動民事訴訟的條件之一是要求原告必須與本案有直接利害關系。環(huán)境公益訴訟的最大特征是“公益”，環(huán)境公益訴訟的原告與“公益”不具有法律規(guī)定的“直接利害”關系，也就不符合法律規(guī)定的條件，不會被人民法院受理，也就無法啟動訴訟程序。
（三）傳統(tǒng)公益文化薄弱，缺乏環(huán)境公益訴訟意識
環(huán)境資源除了具有很高的經濟價值之外，更潛在巨大的環(huán)境價值。這種環(huán)境價值主要體現在使環(huán)境更好的為人類提供生活條件，從而使環(huán)境和人社會和諧相處，共同不斷的發(fā)展。美國1969年針對國家環(huán)境政策制定了《國家環(huán)境政策法》，在這一法律的首要開篇中，就明確 “本法的目的在于：宣示國家政策，促進人類與環(huán)境之間的充分和諧；努力提倡防止或者減少對環(huán)境與自然生命物的傷害，增進人類的健康與福利；充分了解生態(tài)系統(tǒng)以及自然資源對國家的重要性；設立環(huán)境質量委員會”。 人類的生存無法離開環(huán)境，人類從一定程度上說也是環(huán)境的一部分，二者互相影響。人類的發(fā)展是建立在環(huán)境的基礎之上的，保護環(huán)境的種種工作歸于一點就是處理好人類與環(huán)境的關系，讓二者都能互相接受。在人類不斷的從環(huán)境中索取生存所需要的東西時，環(huán)境也需要人類的善待，不然它也會發(fā)“脾氣”，以它特有的方式來懲罰人類。
三、完善環(huán)境公益訴訟制度立法建議
（一）對新修訂的《民事訴訟法》相關條文的分析
新修訂的《民事訴訟法》新增加了公益訴訟的相關內容，雖然內容很少，但是解決了環(huán)境公益訴訟原告難以確定的難題。這是一個指引性規(guī)定，即它將公益訴訟原告的范圍指引向其他法律規(guī)定，而并不是在這一條文中做出具體的規(guī)定。根據這一新的修改，在公益訴訟中，提訟時不再受一般訴訟條件即修改之前的《民事訴訟法》第一百一十九條第（1）項規(guī)定的“與本案有直接利害關系”的限制，這是一種立法上的突破。根據新的《民事訴訟法》，從我國現行的法律規(guī)定來看，能夠與其配套的是《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》。修改之后的《海洋環(huán)境保護法》對環(huán)境污染的責任承擔者、責任承擔方式以及提起賠償《環(huán)境影響評價法》第十一條：專項規(guī)劃的編制機關對可能造成不良環(huán)境影響并直接涉及公眾環(huán)境權益的規(guī)劃，應當在該規(guī)劃草案報送審批前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書草案的意見。
（二）將自然人納入環(huán)境公益訴訟的原告范圍
根據新《民事訴訟法》的規(guī)定，特定的國家機關和有關組織可以提起環(huán)境民事公益訴訟，但在實踐中仍然難免出現無人的情況。給予對環(huán)境受損有切身感受的自然人公益訴訟權利，則能更大程度的發(fā)揮社會公眾力量制止環(huán)境違法行為。
（三）環(huán)境公益訴訟制度的具體路徑選擇
對我國環(huán)境公益訴訟制度建設的路徑選擇只不過是確定一個方向，更為具休的路徑設計還是一個更巨大的工程。筆者認為，我國環(huán)境公益訴訟更為具體的路徑設計可以從以下兩個方面進行考慮：一是在《民事訴訟法》中增添特殊程序，對環(huán)境公益訴訟制定的特殊性進行專門規(guī)定。二是修改其他環(huán)境保護單行法律。對其他單行法律的修改主要有兩個方面，一是根據新修改的《民事訴訟法》的規(guī)定，對有關原告資格的限制問題做出修改，以保持與新的《民事訴訟法》一致，做好法律規(guī)定的銜接，二是在各個單行的環(huán)境保護法律中，針對每個單行法律的特殊性，對環(huán)境公益訴訟的特殊問題做出專業(yè)的規(guī)定，這一規(guī)定主要體現在這一環(huán)境要素的特殊性上。
綜上，可以說，現在我國環(huán)境公益訴訟制度的構建和完善研究工作已經進入一個快車道，進一步建立全面、完善的相應制度，條件與時機已經基本成熟了。
參考文獻
[1]蔡守秋.《環(huán)境行政執(zhí)法和環(huán)境行政訴訟》[M].北京：中國環(huán)境科學出版社1994年版.
[2]曹明德著.《生態(tài)法原理》[M].北京：人民大學出版社，2002年8月版.
