發(fā)布時(shí)間：2023-06-13 16:20:58
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴訟法的程序價(jià)值樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
放眼全球的法律實(shí)踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運(yùn)動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯(cuò)綜復(fù)雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點(diǎn)是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實(shí)踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過程中，一個(gè)很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。
撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下；隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。
然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。
我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。
民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。
筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè)：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。
一、程序本位主義理念
程序本位主義是一個(gè)新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時(shí)受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個(gè)絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：
其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。
其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃??？梢?，程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個(gè)含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持；凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。
當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。
其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋?/p>
其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。
四、程序的協(xié)同化理念
程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對極之間，求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了；正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制？這個(gè)問題擺在面前，無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo)，也是一個(gè)基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。
超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。
摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點(diǎn)：這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。
具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時(shí)兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄：當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí)，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。
其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時(shí)強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時(shí)也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo)；正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個(gè)定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件；程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
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什么是“理解”?哲學(xué)解釋學(xué)把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實(shí)來發(fā)現(xiàn)人類的經(jīng)驗(yàn),在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系?！袄斫狻本褪侨藗兺ㄟ^自身對理解對象的認(rèn)識來表達(dá)和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動和爭執(zhí)過程中達(dá)到對理解對象的內(nèi)涵和意義相互認(rèn)同。理解者要表達(dá)和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內(nèi)涵和意義,同時(shí)理解也是一種創(chuàng)造性的活動,因?yàn)檫_(dá)到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。
法學(xué)研究者們(包括民事訴訟法學(xué)研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現(xiàn)實(shí)中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因?yàn)榉ü俚睦斫鈱ο蠹杏谡诒緡虮镜貐^(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實(shí)上,法學(xué)研究者們對法律現(xiàn)象的理解或解釋中實(shí)際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學(xué)研究者們將自己對法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識集合體,并且整合為學(xué)科知識體系(比如民事訴訟法學(xué))。
什么是理解的民事訴訟法學(xué)?理解或人文的民事訴訟法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律行為或訴訟活動具有創(chuàng)造性,認(rèn)為人們應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實(shí)內(nèi)涵及其意義。筆者從知識之學(xué)、智慧之學(xué)和精神之學(xué)三個(gè)層次來揭示民事訴訟法學(xué)所應(yīng)具備的內(nèi)在品性。
首先,民事訴訟法學(xué)是知識之學(xué)。民事訴訟法學(xué)向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導(dǎo)和參考。 作為一門專門性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)首先表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運(yùn)行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機(jī)地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實(shí)踐性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實(shí)踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個(gè)人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實(shí)踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發(fā)展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實(shí)踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實(shí)踐檢驗(yàn)其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經(jīng)過長時(shí)間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識。 正是因?yàn)檫@套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護(hù)著獨(dú)特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨(dú)立。
其次,民事訴訟法學(xué)是智慧之學(xué)。作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)培養(yǎng)我們的法律思維方式,進(jìn)而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個(gè)案件的時(shí)候,法律家需要將其中的事實(shí)問題和法律問題加以區(qū)分,事實(shí)問題是那些需要由當(dāng)事人提供證據(jù)作出證明的事項(xiàng),而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項(xiàng)。這種人為的劃分對于我們設(shè)計(jì)訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務(wù)分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實(shí)體法沒有規(guī)定證明責(zé)任分配的情況下,則需要法官運(yùn)用利益衡量方法來分配證明責(zé)任,其間法官得遵從整個(gè)法秩序和憲法基本價(jià)值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價(jià)值和保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實(shí)信用原則等,確定證明責(zé)任的承擔(dān)。
最后,民事訴訟法學(xué)是精神之學(xué)。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強(qiáng)調(diào)民事訴訟法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué),應(yīng)當(dāng)全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應(yīng)當(dāng)被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學(xué)的民事訴訟法學(xué)處于高于智慧之學(xué)的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟(jì)的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護(hù)以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當(dāng)中蘊(yùn)涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實(shí)為非常必要之事。當(dāng)下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊(yùn)涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達(dá)的共同價(jià)值的同時(shí),通過采取實(shí)證主義的現(xiàn)實(shí)主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實(shí),從而盡可能闡述和傳達(dá)出讓人們普遍接受的相對價(jià)值。 二、民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史
筆者認(rèn)為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學(xué)落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學(xué)。
(一)西方民事訴訟法學(xué)發(fā)展概要
在法律和法學(xué)發(fā)展歷史上,在自由資本主義時(shí)期,由于尊崇私法自治和強(qiáng)調(diào)私法至上,所以人們普遍認(rèn)為,民事訴訟無非是借助法院的力量實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實(shí)體法的一個(gè)組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實(shí)體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當(dāng)時(shí)的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實(shí)體法立場認(rèn)識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學(xué),這種理論基本上是從實(shí)體法的角度認(rèn)識和考察民事訴訟問題。
隨著社會和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進(jìn)一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。這一時(shí)期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學(xué),基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因?yàn)槊袷略V訟不僅具有程序的一面,而且還具有實(shí)體的一面,事實(shí)上民事訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張?jiān)诖嘶A(chǔ)上重塑民事訴訟法學(xué),這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實(shí)體法之間相輔相成的關(guān)系。
民事訴訟法學(xué)成為一門系統(tǒng)和獨(dú)立的法學(xué)理論學(xué)科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運(yùn)動之中。 18世紀(jì)末葉,民事訴訟法被制定為獨(dú)立的法典后,始有學(xué)者進(jìn)行專門性的研究。19世紀(jì)中葉以后,隨著公法學(xué)的發(fā)達(dá),訴訟也被人們視為公權(quán)行使的方式。而且,由于很難再用實(shí)體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現(xiàn)象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實(shí)體法或者被視為民事實(shí)體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學(xué)者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅(jiān)實(shí)的訴訟法學(xué)理論基礎(chǔ),推動了訴訟法學(xué)理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實(shí)體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實(shí)體法理論主要是在以下幾個(gè)方面進(jìn)行分離的:訴權(quán)與實(shí)體請求權(quán)的分離、事實(shí)抗辯與權(quán)利抗辯的分離、實(shí)體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。
[關(guān)鍵詞]誠實(shí)信用 自由裁量 程序正義
民事訴訟中的誠實(shí)信用原則是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進(jìn)行民事訴訟時(shí)必須公正、誠實(shí)、善意[1].誠實(shí)信用原則不僅要求法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人要有誠實(shí)善意的心態(tài)，還要求實(shí)現(xiàn)各民事訴訟法律關(guān)系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實(shí)信用原則借助法官的自由裁量權(quán)在民事訴訟中運(yùn)行，還意味著對法官有關(guān)訴訟事項(xiàng)的自由裁量權(quán)的確認(rèn)。這項(xiàng)原則在很多國家已被承認(rèn)，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項(xiàng)法律原則。學(xué)術(shù)界對于是否應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該項(xiàng)原則，也有不同的意見，本文對此進(jìn)行了多角度的探討后，認(rèn)為應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該原則。
一、實(shí)信用原則的歷史淵源與現(xiàn)狀
誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現(xiàn)在西方古羅馬決不是偶然現(xiàn)象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產(chǎn)生的歷史及社會土壤——商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)達(dá)。商業(yè)活動的最大特點(diǎn)在于其給交易活動的雙方帶來巨額預(yù)期利潤的同時(shí)也伴隨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，交易風(fēng)險(xiǎn)的相當(dāng)一部分往往可以歸因于人為的不嚴(yán)守契約的道德風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的商事關(guān)系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負(fù)面效應(yīng)必然是促使人們減少交易的動機(jī)或者增加交易的成本，長此以往，還將導(dǎo)致整個(gè)社會的信用危機(jī)。羅馬法“是商品生產(chǎn)者社會的第一個(gè)世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經(jīng)濟(jì)的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準(zhǔn)則法律化成為歷史的必然。為了協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經(jīng)濟(jì)主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會混亂等弊端，立法者將誠實(shí)信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經(jīng)濟(jì)活動中所形成的民事糾紛、直接維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律機(jī)制，與市場經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因?yàn)槿绱?，一些反映市場?jīng)濟(jì)本質(zhì)的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨(dú)特原則與制度如訴訟當(dāng)事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。
對于是否應(yīng)該在民事訴訟領(lǐng)域確立誠實(shí)信用原則，一直存在不同的學(xué)說。如羅森貝克認(rèn)為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當(dāng)然不允許。而巴姆巴哈認(rèn)為，誠實(shí)信用原則支配的民事訴訟法，實(shí)與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學(xué)說均認(rèn)為德國民法第242條涵蘊(yùn)一項(xiàng)法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應(yīng)受其規(guī)律”[3].但也有德國學(xué)者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實(shí)信用原則來分配證明責(zé)任。盡管在學(xué)說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認(rèn)誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要一切情事，須完全真實(shí)且正確陳述之。”日本民事訴訟法第33條規(guī)定：“曾經(jīng)宣誓之當(dāng)事人為虛假陳述時(shí)，法院將裁定課五千元以下罰款?！痹诖藛栴}上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學(xué)界也有爭論，但立法上有體現(xiàn)誠實(shí)信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關(guān)于誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>
二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失
如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀(jì)九十年代開始，司法改革已進(jìn)行了數(shù)十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實(shí)用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數(shù)十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權(quán)主義訴訟模式從認(rèn)識到糾正，引進(jìn)西方尤其是英美法系的當(dāng)事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標(biāo)更要治本。改革我國的審判模式，不是引進(jìn)西方的幾個(gè)好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達(dá)到應(yīng)有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實(shí)信用原則即指導(dǎo)性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領(lǐng)域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關(guān)。
證人出庭率低在我國是一個(gè)不爭的事實(shí)，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個(gè)中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強(qiáng)制出庭義務(wù)，對證人出庭做證的保障及保護(hù)的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則不僅約束當(dāng)事人，也約束當(dāng)事人以外的其他訴訟參與人，其中當(dāng)然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數(shù)的例外，均應(yīng)以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應(yīng)通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當(dāng)事人應(yīng)尊重事實(shí)，陳述其所知的實(shí)際情況，不應(yīng)有虛假的陳述；進(jìn)而證人應(yīng)接受當(dāng)事人的質(zhì)證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)材料才有可能被法院認(rèn)證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當(dāng)事人才可能相信證人所言的真實(shí)性。證人出庭做證是對當(dāng)事人及法庭的尊重?？梢?，要求證人出庭做證既是誠實(shí)信用原則的要求，也是這一原則的表現(xiàn)，有利于推動訴訟程序的順利進(jìn)行。
上訴率居高不下也是我國民事訴訟領(lǐng)域的一個(gè)重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數(shù)當(dāng)事人是認(rèn)為或確信自己有“理”。這些判決的實(shí)體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當(dāng)事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當(dāng)事人若認(rèn)為案件的運(yùn)做程序產(chǎn)生了懷疑，即會認(rèn)為自己受到了不公正對待，隨之就會對產(chǎn)生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實(shí)信用為基本原則，在此基礎(chǔ)上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當(dāng)事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計(jì)的上訴甚至要求再審。
在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結(jié)實(shí)無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以依據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為，這是我國民事訴訟法領(lǐng)域首次以明文規(guī)定的方式確認(rèn)誠實(shí)信用原則的適用，是一大進(jìn)步；但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時(shí)，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實(shí)信用原則。
三、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的依據(jù)
如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致在立法及司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應(yīng)確立誠實(shí)信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則在理論上也有充分的依據(jù)。
（一）法理依據(jù)——民法與民事訴訟法的關(guān)系
民事訴訟法和民法是程序法和實(shí)體法的關(guān)系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實(shí)施的工具性價(jià)值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個(gè)意義上講，二者具有統(tǒng)一性。同時(shí)，民法確立了誠實(shí)信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實(shí)施的民事訴訟法卻沒有確認(rèn)此原則。從二者的統(tǒng)一性講，此時(shí)的民事訴訟法如何保障民法的實(shí)施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權(quán)利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權(quán)利只能是鏡花水月，難以實(shí)現(xiàn)。從這一邏輯關(guān)系而言，民事訴訟法不確立誠實(shí)信用原則是不合邏輯、不合法理的。
但民事訴訟法還具有獨(dú)立的價(jià)值。民事訴訟程序是指司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運(yùn)作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立的價(jià)值。誠實(shí)信用原則是民事訴訟法自身的內(nèi)在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進(jìn)行的行為，如濫用申請回避權(quán)的行為；存在當(dāng)事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當(dāng)事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關(guān)系的主體的共同協(xié)力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚(yáng)棄，人們對訴訟的認(rèn)識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當(dāng)事人的關(guān)系視作對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是作為協(xié)同關(guān)系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實(shí)信用原則，無論是在學(xué)說還是在判例上，均被認(rèn)為適用于民事訴訟法。這些認(rèn)識，為誠實(shí)信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實(shí)信用原則作了理論鋪墊。
（二）現(xiàn)代訴訟觀的要求
現(xiàn)代訴訟觀是與傳統(tǒng)訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統(tǒng)訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應(yīng)的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當(dāng)?shù)脑V訟個(gè)行為。這種不誠實(shí)的訴訟行為在傳統(tǒng)的訴訟觀里是合法的、理所當(dāng)然的，因?yàn)樵V訟雙方是競技的敵對關(guān)系，這與現(xiàn)代訴訟關(guān)系不相符的?，F(xiàn)代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當(dāng)事人之間的對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是將其視為協(xié)同關(guān)系。協(xié)調(diào)關(guān)系的概念屬于債法范疇，與現(xiàn)代契約的理念相通，所以自協(xié)同關(guān)系的思想誕生，即與做為債法領(lǐng)域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結(jié)合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認(rèn)為訴訟應(yīng)該平等、公平地進(jìn)行，誠實(shí)信用原則應(yīng)予肯定。如前所述，這種觀念轉(zhuǎn)變的背景是社會本位主義對個(gè)人本位主義的取代，民事訴訟從“當(dāng)事者自己的事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸苯雨P(guān)系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代型訴訟大量涌現(xiàn)，在諸如環(huán)境污染、公害、消費(fèi)訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財(cái)勢雄厚的大財(cái)團(tuán)、大企業(yè)或勢力強(qiáng)大的政府，另一方是弱小的個(gè)人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導(dǎo)民事訴訟的諸價(jià)值中，平等與公平日益顯現(xiàn)，雙方當(dāng)事人在平等、公平條件下獲取信息、證據(jù)的能力等問題備受關(guān)注，在這種情形下，做為公正地實(shí)施民事訴訟程序的條件之一，誠實(shí)信用原則亦變得重要起來了。
自德國民法典以來，誠實(shí)信用原則的使用范圍一再擴(kuò)張，時(shí)至今日，它已獨(dú)立出民法本身而擴(kuò)充到其他私法部門甚至公法領(lǐng)域。現(xiàn)代意義上的誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統(tǒng)上，學(xué)者們始終認(rèn)為，私法關(guān)系與作為公法關(guān)系存在著的質(zhì)的差別，因此，私法領(lǐng)域上的誠實(shí)信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領(lǐng)域。將誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改?？墒墙裉煸诟鱾€(gè)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，誠實(shí)信用原則已經(jīng)滲透到各個(gè)民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產(chǎn)程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實(shí)信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題?？梢哉f，民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則也是市場經(jīng)濟(jì)這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求。我國已基本確立市場經(jīng)濟(jì)體制，與之相適應(yīng)，理應(yīng)在民事訴訟法中確立誠信原則。
（三）調(diào)解制度的要求
訴訟程序是實(shí)體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當(dāng)事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當(dāng)事人對抗的過程，也是當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，也為當(dāng)事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當(dāng)事人主義的英美法系國家，十分重視當(dāng)事人的辯論、對抗，當(dāng)事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時(shí)，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實(shí)進(jìn)一步清晰明朗化，當(dāng)事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進(jìn)入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結(jié)案。與之類似的是我國的調(diào)解制度。調(diào)解原則要求在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，實(shí)為誠實(shí)信用的體現(xiàn)。人民調(diào)解制度作為一種東方經(jīng)驗(yàn)近年來卻在國內(nèi)受到了冷落。原因在于學(xué)界對調(diào)解弊端的批判及司法實(shí)物中出現(xiàn)的問題，主要在于法院在組織調(diào)解過程中違背合法自愿原則，強(qiáng)制調(diào)解或以調(diào)代判，因而受到了強(qiáng)烈的批判，調(diào)解在司法實(shí)踐中也隨之被冷落。
可以看到，調(diào)解制度之所以從“東方經(jīng)驗(yàn)”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎?，缺乏誠信是一個(gè)重要的原因，可以說，誠實(shí)信用是調(diào)解制度的生命所在。我國的調(diào)解制度應(yīng)該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則，以此要求調(diào)解制度的運(yùn)做；調(diào)解活動嚴(yán)格依照民事訴訟法進(jìn)行，當(dāng)事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達(dá)成一致協(xié)議的，我國歷史上調(diào)解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實(shí)信用原則完善調(diào)解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。
（四）現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當(dāng)事人在進(jìn)行訴訟的時(shí)候，如果在法律上找不到對其行為明確評價(jià)的條款，他的權(quán)利義務(wù)就處于一種不確定的狀態(tài)，這時(shí)，可以依照誠實(shí)信用原則，對某些條出擴(kuò)大或縮小的解釋，或依照原則本身的內(nèi)容對其行為做出評價(jià)，以利于訴訟的進(jìn)行。同時(shí)， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補(bǔ)充、完善、發(fā)展的作用。誠實(shí)信用原則“特有的解釋，補(bǔ)充和造法功能，使司法者在適用法律時(shí)可以行使自由裁量權(quán)。追求個(gè)案處理的正義?！盵6] 信用原則可以補(bǔ)充現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責(zé)任的分配問題上賦予法官自由裁量權(quán)，法官可以依照誠實(shí)信用和公正原則分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，著即是對現(xiàn)行民事訴訟法的彌補(bǔ)與完善。
四、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的構(gòu)想
盡管我國的立法中已經(jīng)有反映誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，但數(shù)量較少，不成系統(tǒng)，已不能應(yīng)付現(xiàn)實(shí)中的不正當(dāng)?shù)脑V訟行為。因此要盡快確立完整的誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應(yīng)對未來一些無法預(yù)料的情形；另一方面，也要構(gòu)建一些具體的制度，使該項(xiàng)原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權(quán)是一種制約，對當(dāng)事人的行為有明確指導(dǎo)的功能。
在修改民事訴訟法時(shí)，要和其他幾個(gè)基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關(guān)系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構(gòu)我國的民事訴訟法的誠實(shí)信用原則的時(shí)候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權(quán)。沒有自由裁量權(quán)，誠信原則就是無法運(yùn)行的，正是通過這項(xiàng)權(quán)力，法官才可以對當(dāng)事人訴訟上的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價(jià)，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間的利益平衡，或是實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權(quán)持否定的態(tài)度。擔(dān)心法官的素質(zhì)不高，擔(dān)心法官會破壞法制的統(tǒng)一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權(quán)就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調(diào)”以適應(yīng)社會之變化。至于法官的素質(zhì)，法官自由裁量權(quán)的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質(zhì)的提高產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權(quán)，就會陷入“法官素質(zhì)越低，越不能賦予自由裁量權(quán)，越不賦予自由裁量權(quán)，法官的素質(zhì)越低” 的怪圈；而事實(shí)上，我國法官素質(zhì)是參差不齊但也有大量高素質(zhì)的法官，法官的素質(zhì)已有了明顯的提高，同時(shí)，那種以法官素質(zhì)有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認(rèn)誠實(shí)信用原則的觀點(diǎn)是極端保守的。還需要明確的是，誠實(shí)信用原則不僅調(diào)節(jié)法官的行為，也調(diào)節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調(diào)節(jié)法官在分配舉證責(zé)任時(shí)的行為，也調(diào)節(jié)法官在訴訟進(jìn)行中的其他行為。
至于具體的制度，可以設(shè)立宣誓制度、不正當(dāng)訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)及禁止權(quán)利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。
（一）禁止權(quán)利濫用
禁止權(quán)利濫用主要指當(dāng)事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結(jié)果會于己不利，就會想方設(shè)法拖延訴訟進(jìn)程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實(shí)際效果，使遲延抵銷判決的實(shí)用價(jià)值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實(shí)施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點(diǎn)對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當(dāng)事人不于適當(dāng)時(shí)期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應(yīng)歸責(zé)于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當(dāng)事人勝訴，其因延滯而生之費(fèi)用，法院得命其負(fù)擔(dān)全部或一部分?！钡?96條2項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時(shí)始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽?shí)務(wù)中存在形形的類似行為，立法有必要予以規(guī)制。
（）禁止偽證。
何孝元先生指出：“按舉證責(zé)任之目的，要求當(dāng)事人在訴訟法上地位平等，并實(shí)現(xiàn)訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實(shí)信用原則之本質(zhì)。故舉證責(zé)任分配及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換等問題，均應(yīng)以誠實(shí)信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強(qiáng)了當(dāng)事人舉證責(zé)任，改變了過去那種“當(dāng)事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)則是部分當(dāng)事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則。為防止偽證之產(chǎn)生，建議建立健全證據(jù)具結(jié)制度，即在法庭調(diào)查或詢問當(dāng)事人之前，當(dāng)事人應(yīng)向法院具結(jié)保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據(jù)的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并承擔(dān)由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應(yīng)具結(jié)保證。另外，勘驗(yàn)人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關(guān)證據(jù)時(shí)亦應(yīng)依誠實(shí)信用原則為之。
（三）當(dāng)事人的實(shí)義務(wù)
真實(shí)義務(wù)是要求當(dāng)事人在訴訟中，不能主張已知的不真實(shí)事實(shí)或自己認(rèn)為不真實(shí)的事實(shí)，而且不能在明知對方提出的主張與事實(shí)相符，或認(rèn)為與事實(shí)相符時(shí)，仍然進(jìn)行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎(chǔ)，而辯論主義則又與真實(shí)義務(wù)密切相關(guān)，蓋如當(dāng)事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負(fù)擔(dān)（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復(fù)雜與遲延，以致增加無益之訴訟費(fèi)用（有違訴訟經(jīng)濟(jì)之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進(jìn)行 [8].有關(guān)真實(shí)義務(wù)的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現(xiàn)。我國學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)，民事訴訟法是保護(hù)權(quán)利的制度。而非當(dāng)事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機(jī)取勝的制度，當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)時(shí)，必須尊重訴訟程序，尊重對方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利[9].
（四）律師應(yīng)依誠實(shí)信用原則實(shí)施行為
內(nèi)容提要：任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)都享有請求獨(dú)立的、不偏不倚的司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利。這一權(quán)利就是各國憲法上的裁判請求權(quán)。為保障人權(quán)，中國民事訴訟法的修訂，應(yīng)當(dāng)以裁判請求權(quán)的保障為最高理念。在修改中國民事訴訟法的今天，我們應(yīng)當(dāng)找出現(xiàn)行的民事訴訟立法在裁判請求權(quán)保障方面存在的問題，通過新的制度設(shè)計(jì)，來保障公民的裁判請求權(quán)得以全面順利的實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：裁判請求權(quán)民事訴訟法修訂中國憲法
民事訴訟法與憲法關(guān)系的研究已經(jīng)成為一個(gè)國際性的課題，在國際上，有關(guān)民事訴訟法和憲法關(guān)系的國際性學(xué)術(shù)討論開始于第二次世界大戰(zhàn)以后，第七屆國際訴訟法大會將民事訴訟法與憲法的關(guān)系作為中心議題進(jìn)行研討，國外學(xué)者從憲法對裁判請求權(quán)（或曰接受裁判權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)、公正審理權(quán)、訴訟權(quán)）保護(hù)為切入點(diǎn)對民事訴訟法與憲法的關(guān)系進(jìn)行了深入的研究。我國法學(xué)界關(guān)于民事訴訟法與憲法的關(guān)系向來不受重視，長期以來，我國民事訴訟法學(xué)界沒有充分意識到民事訴訟法與憲法的密切關(guān)系，沒有將憲法理念特別是裁判請求權(quán)的保護(hù)作為構(gòu)建民事訴訟法理論和運(yùn)作民事訴訟制度的最高指導(dǎo)原理。在我國，對民事訴訟法與憲法關(guān)系的研究有重大的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。它有助于我們明確民事訴訟法的憲法理念，從而為我國民事訴訟制度的修訂提供指導(dǎo)原理；它有助于加強(qiáng)人權(quán)的司法保障，從而有利于建設(shè)社會主義法治國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；它有助于提升我國民事訴訟法學(xué)的研究品位，擴(kuò)大民事訴訟法的研究領(lǐng)域，推動民事訴訟法學(xué)科的深入發(fā)展。關(guān)于民事訴訟法和憲法關(guān)系的研究，可以從憲法對裁判請求權(quán)的保障、憲法對司法組織保障等角度展開，本文著重從裁判請求權(quán)保護(hù)與民事訴訟的關(guān)系來探討這一問題，并由此揭示我國民事訴訟法修訂的憲法理念。
一、裁判請求權(quán)：公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利
裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)都享有請求獨(dú)立的、不偏不倚的司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利。大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了裁判請求權(quán)，從而使這一權(quán)利成為一國公民的憲法權(quán)利或曰基本權(quán)利。如日本《憲法》第32條規(guī)定：“任何人在法院中接受裁判的權(quán)利，均不得剝奪?！币獯罄稇椃ā返?4條第1款規(guī)定：“任何人為保護(hù)自己的權(quán)利和合法利益，均享有提訟的權(quán)利?！?789年美國以憲法修正案的形式，在憲法中增加了關(guān)于公民基本權(quán)利的“權(quán)利法案”，美國憲法并沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權(quán)，這一基本權(quán)利主要隱含在有關(guān)正當(dāng)程序等憲法條款中。
1789年通過的憲法修正案第5條規(guī)定，任何人“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！?868年通過的憲法修正案第14條規(guī)定，“各州不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即行剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。”修正案第14條還規(guī)定，“各州不得在其轄境內(nèi)拒絕任何人享有平等的法律保護(hù)?！边@些正當(dāng)程序條款中可以推導(dǎo)出任何人有獲得正當(dāng)程序?qū)徟械臋?quán)利。不少全球性的和區(qū)域性的國際公約也規(guī)定了裁判請求權(quán)，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1項(xiàng)規(guī)定：“人人在法院或法庭面前，悉屬平等；任何人受刑事控告或因其權(quán)利義務(wù)涉訟須予判定時(shí)，有權(quán)受依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無私的法庭公正、公開審判?！薄稓W洲人權(quán)公約》第6條第1項(xiàng)規(guī)定：“在決定某人的民事權(quán)利和義務(wù)或決定對某人的刑事指控時(shí)，任何人都有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立公正的法庭公平與公開的審判?！?/p>
裁判請求權(quán)具體包括兩方面的內(nèi)容，一是訴諸法院的權(quán)利，即任何人在其民事權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，有請求獨(dú)立的合格的司法機(jī)關(guān)予以司法救濟(jì)的權(quán)利；二是公正審判請求權(quán)，即當(dāng)事人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)有獲得公正程序?qū)徟械臋?quán)利和獲得公正結(jié)果的審判的權(quán)利，即有公正程序請求權(quán)和公正結(jié)果請求權(quán)。作為一項(xiàng)憲法權(quán)利，裁判請求權(quán)屬于受益權(quán)的范疇，并且屬于司法上的受益權(quán)。受益權(quán)是指公民可以請求國家為某種行為，因此而享有一定利益的權(quán)利，作為司法上的受益權(quán)，裁判請求權(quán)實(shí)際上是請求國家積極地為一定行為──公正審判行為的權(quán)利。日本學(xué)者美濃部達(dá)潔認(rèn)為，裁判請求權(quán)是受益權(quán)中最為重要的內(nèi)容，它具有要求國家為一定行為的積極內(nèi)容。在文明社會，國家禁止當(dāng)事人以武力解決糾紛，既然如此，國家就應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)來解決當(dāng)事人之間的糾紛，這一機(jī)構(gòu)就是法院。國家應(yīng)當(dāng)保障人人享有通過法院解決糾紛的權(quán)利，為此，國家負(fù)有責(zé)任設(shè)立獨(dú)立的法院，建立合格的法官隊(duì)伍，設(shè)計(jì)公正的程序和制度來保障公民的裁判請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，不容許任何人尤其是行使國家權(quán)力的國家機(jī)關(guān)侵犯這一權(quán)利，法院更不得無故拒絕接受當(dāng)事人的訴訟。第四，判請求權(quán)是程序基本權(quán)。根據(jù)權(quán)利內(nèi)容的性質(zhì)不同，權(quán)利可以分為實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。實(shí)體權(quán)利如果被憲法確認(rèn)就成為實(shí)體基本權(quán)利或曰實(shí)體基本權(quán)，程序權(quán)利如果被憲法確認(rèn)則成為程序基本權(quán)利或曰程序基本權(quán)。裁判請求權(quán)是公民的基本權(quán)利，而且是公民的程序基本權(quán)利。日本學(xué)者鵜飼信成認(rèn)為，國民在自己權(quán)利受到侵害的所有場合，必須具有在正規(guī)的法院接受裁判的權(quán)利；沒有這一權(quán)利，無論基本人權(quán)怎樣被保障都得落空。為了使國民能充分享有如上各種基本權(quán)，必須在其周圍設(shè)置若干為了保障它的基本權(quán)。由此，他認(rèn)為，裁判請求權(quán)是基本權(quán)的基本權(quán)。
二、裁判請求權(quán)與訴權(quán)、訴訟權(quán)利、審判權(quán)的關(guān)系
研究民事訴訟法與憲法的關(guān)系首先應(yīng)當(dāng)研究憲法上的裁判請求權(quán)與民事訴訟中相關(guān)的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。
首先，憲法上的裁判請求權(quán)與民事訴訟中的訴權(quán)和訴訟權(quán)利是密切相關(guān)的。第一，裁判請求權(quán)是訴權(quán)、訴訟權(quán)利的憲法基礎(chǔ)或曰憲法淵源。訴權(quán)、訴訟權(quán)利是民事程序法上的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)找到其憲法上的根基，裁判請求權(quán)在憲法上的確立正是訴權(quán)、訴訟權(quán)利憲法化的表現(xiàn)。憲法具有抽象性，它不可能一一列舉具體的民事訴訟權(quán)利，具體的民事訴訟權(quán)利由民事訴訟法依據(jù)憲法（實(shí)際上是依據(jù)憲法上的裁判請求權(quán)）予以規(guī)定和確認(rèn)。如裁判請求權(quán)中訴諸法院的權(quán)利派生出權(quán)、應(yīng)訴權(quán)等訴訟權(quán)利，裁判請求權(quán)中的公正審判請求權(quán)可以派生出證明權(quán)、質(zhì)證權(quán)、回避請求權(quán)、上訴權(quán)、申請?jiān)賹彊?quán)等具體的民事訴訟權(quán)利。第二，訴權(quán)、訴訟權(quán)利使得裁判請求權(quán)實(shí)在化，裁判請求權(quán)需要通過當(dāng)事人行使訴權(quán)、訴訟權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。訴權(quán)是跨入法院“門檻”的權(quán)利或者說是“進(jìn)入”法院的權(quán)利，是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，裁判請求權(quán)是“高高在上”的抽象的權(quán)利，公民基于裁判請求權(quán)請求司法救濟(jì)獲得司法保護(hù)的前提就在于其發(fā)動訴權(quán)和行使訴權(quán)。只有通過當(dāng)事人行使訴權(quán)，利用民事訴訟制度，才能實(shí)現(xiàn)憲法所確認(rèn)的裁判請求權(quán)。沒有當(dāng)事人的訴權(quán)及其行使行為，裁判請求權(quán)是無法實(shí)現(xiàn)的。換句話說，訴權(quán)是公民的裁判請求權(quán)與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權(quán)利的中介，訴權(quán)是一種“中介性”權(quán)利。正因?yàn)槿绱耍覀兛梢哉f，訴權(quán)是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權(quán)將憲法與民事訴訟法聯(lián)系了起來。在具體的民事訴訟過程中，民事訴訟權(quán)利的行使實(shí)際上是裁判請求權(quán)中的公正審判請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件。民事訴訟法對訴權(quán)行使條件的規(guī)定、對民事訴訟權(quán)利的規(guī)定不得妨礙裁判請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)并應(yīng)能夠有效地實(shí)現(xiàn)裁判請求權(quán)。如果民事訴訟法對訴權(quán)、訴訟權(quán)利及其行使條件的設(shè)定有礙于裁判請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)或者訴權(quán)、訴訟權(quán)利的行使不能有效地實(shí)現(xiàn)公民的裁判請求權(quán)，那么，這種民事訴訟立法是不符合憲法要求的甚至是違憲的。
其次，裁判請求權(quán)與審判權(quán)也是緊密相聯(lián)的。兩者的關(guān)系為：第一，裁判請求權(quán)是審判權(quán)的存在根基和目的。在現(xiàn)代社會，人民的權(quán)利具有本源性的地位，政府的權(quán)力是為保障人民的權(quán)利而存在的，離開了人民的權(quán)利，政府的權(quán)力就沒有存在的根基。公民享有裁判請求權(quán)，為保障這一基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，國家必須設(shè)立獨(dú)立的、合格的、公正的法院，在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，由法院行使審判權(quán)以解決當(dāng)事人之間的糾紛。如果公民沒有裁判請求權(quán)，那么，國家就沒有必要設(shè)立獨(dú)立的法院、建立職業(yè)化的法官隊(duì)伍，法院根本用不著行使審判權(quán)，更用不著公正地行使審判權(quán)，法院的審判權(quán)也就失去了根基。實(shí)際上，審判權(quán)是以保障當(dāng)事人的裁判請求權(quán)為直接目的和價(jià)值取向的，司法獨(dú)立、司法公正與司法效率等都是由裁判請求權(quán)派生出來的，都是以保障當(dāng)事人的裁判請求權(quán)為價(jià)值取向的。法院的審判工作必須服務(wù)于、服從于當(dāng)事人的裁判請求權(quán)，審判權(quán)的存在與行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人的裁判請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)為根本宗旨。第二，審判權(quán)受制于裁判請求權(quán)。在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上，公民的權(quán)利是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限，權(quán)力要受到權(quán)利的制約，權(quán)利對權(quán)力具有最終的取舍力量。裁判請求權(quán)與審判權(quán)也不例外。例如，法院的審判權(quán)所及的范圍即主管范圍要同與裁判請求權(quán)密切相關(guān)的糾紛可訴性的范圍保持一致；審判權(quán)的啟動取決于當(dāng)事人基于裁判請求權(quán)行使訴權(quán)，當(dāng)事人有裁判請求權(quán)，但如果當(dāng)事人在糾紛發(fā)生時(shí)，不行使這一基本權(quán)利，不向法院提起民事訴訟，這就不會啟動訴訟程序，法院更不會行使審判權(quán)；當(dāng)事人基于裁判請求權(quán)行使訴權(quán)提訟且符合條件時(shí)，法院必須受理并行使審判權(quán)，而不能拒絕受理或拒絕審判，法院的審判權(quán)不得侵犯當(dāng)事人的裁判請求權(quán)，法院無故不受理當(dāng)事人的，是對當(dāng)事人的裁判請求權(quán)的侵犯，是一種違憲行為；法院的審判權(quán)必須公正行使，以保障當(dāng)事人的公正審判請求權(quán)為己任，如果審判權(quán)的行使出現(xiàn)不公正現(xiàn)象，當(dāng)事人基于裁判請求權(quán)中的公正審判請求權(quán)，可以對法院的行為提出異議和聲明不服，如對于法官應(yīng)當(dāng)回避而未回避的，當(dāng)事人可以提出回避申請，對不公正的審判，當(dāng)事人可以提起上訴、申請?jiān)賹彽?。第三，裁判請求?quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于審判權(quán)。即使憲法規(guī)定了公民享有裁判請求權(quán)，但如果國家不設(shè)立獨(dú)立公正的法院，裁判請求權(quán)也只能成為空談。即使國家設(shè)立了獨(dú)立的法院，但是，當(dāng)當(dāng)事人基于裁判請求權(quán)而向法院提訟，如果法院拒絕審判，那么，當(dāng)事人的裁判請求權(quán)也是不能實(shí)現(xiàn)的；或者，即使法院進(jìn)行了審判，但是，由于法官在審判過程中是不獨(dú)立的，法官沒有依據(jù)法律獨(dú)立審判，或者法官的審判是不公正的，那么，當(dāng)事人的裁判請求權(quán)還是沒有得到真正實(shí)現(xiàn)。裁判請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不僅要有法院行使審判權(quán)的行為，而且要有法院獨(dú)立公正地行使審判權(quán)的行為。也就是說，法院獨(dú)立、公正的審判是裁判請求權(quán)的基本保障。
三、裁判請求權(quán)保護(hù)：中國民事訴訟法修訂的憲法理念
重要基礎(chǔ)理論問題，古往今來眾說紛紜，學(xué)說林立。本文著重闡述訴權(quán)理論對指導(dǎo)民事訴訟法律關(guān)系和民事訴訟法基本原則設(shè)立和發(fā)展的重要作用，以及訴權(quán)與民事訴訟法的目的和法的價(jià)值(人權(quán)、民主、正義、平等)之間的天然聯(lián)系，并力圖結(jié)合當(dāng)前不斷擴(kuò)大的人權(quán)保護(hù)主義和當(dāng)事人主義的趨勢，探求現(xiàn)代訴權(quán)理論的新特征、新發(fā)展。
關(guān)鍵詞：訴權(quán)人權(quán)人民
憲法在賦予人民的同時(shí)也賦予以自由權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)等項(xiàng)基本權(quán)利，為保障和實(shí)現(xiàn)上述基本權(quán)利，憲法又賦予人民以訴訟權(quán)，并設(shè)立司法機(jī)關(guān)尤其是行使審判權(quán)的人民法院，使其依法確保人民以權(quán)利主體的資格獲取精神性和物質(zhì)性利益的愿望得以實(shí)現(xiàn)。為發(fā)揮此項(xiàng)司法作用，依照憲法規(guī)定精神，國家設(shè)立民事訴訟制度，并授權(quán)人民法院負(fù)責(zé)實(shí)施和運(yùn)作。①因此，訴權(quán)可視為公民基本權(quán)利在現(xiàn)代法治國家訴訟制度中的體現(xiàn)。
一、訴權(quán)民事訴訟法學(xué)的重要理論基石
訴權(quán)作為民事訴訟法學(xué)中重要的理論基石，指導(dǎo)整個(gè)訴訟程序的啟動、設(shè)置、運(yùn)作，體現(xiàn)在一審，二審乃至再審的整個(gè)訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現(xiàn)在下述四個(gè)方面上：
(一)訴權(quán)作為法律實(shí)施的組成部分，與審判權(quán)一起構(gòu)成了訴訟
由于司法審判權(quán)作為國家統(tǒng)治權(quán)的重要表現(xiàn)形態(tài)，代表國家權(quán)力在發(fā)生糾紛領(lǐng)域發(fā)揮作用，要求一般的權(quán)益爭端均需由當(dāng)事人依法提請司法機(jī)關(guān)解決，這是國家職能發(fā)達(dá)的表現(xiàn)，要求排斥私力救濟(jì)。于是訴權(quán)作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護(hù)、審判權(quán)之間連接起來。當(dāng)事人要求國家按照法律的預(yù)設(shè)最終實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的請求權(quán)利，即是訴權(quán)。②訴權(quán)是
法律實(shí)施制度的基本條件和組成部分。正是訴權(quán)使得審判權(quán)得以啟動、行使，兩者一起構(gòu)成
了訴訟，而訴訟則使得司法權(quán)由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動態(tài)，成為法律實(shí)施的最終保障。審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系體現(xiàn)在兩個(gè)方面。③一方面，審判權(quán)作為一種國家權(quán)力，對當(dāng)事人訴權(quán)的行使具有決定性作用。當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經(jīng)中立者(如第三者、商業(yè)行業(yè)、工商部門、仲裁機(jī)構(gòu))解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式如權(quán)、反訴權(quán)、申請權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、處分權(quán)、上訴權(quán)、請求執(zhí)行權(quán)等等均受到審判權(quán)的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權(quán)的行使是否能達(dá)到實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)益的結(jié)果。另一方面，訴權(quán)作為一項(xiàng)重要的當(dāng)事人權(quán)利，對于審判權(quán)的啟動和訴訟程序的運(yùn)行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當(dāng)事人行使訴權(quán)，審判權(quán)特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權(quán)不僅指人民法院具有保障訴權(quán)行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權(quán)任意取舍。當(dāng)事人行使訴權(quán)可以對行使審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的約束力，只要這種權(quán)利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應(yīng)產(chǎn)生訴訟法上的法律效果。裁判者負(fù)有保證此效果發(fā)生的責(zé)任，不得謀求任何個(gè)人利益。從此意義上來說，訴權(quán)的行使能監(jiān)督和制約審判權(quán)的依法行使，保證民事程序的公正性，實(shí)現(xiàn)社會利益的最大化。
(二)民事訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了訴權(quán)理論的基本精神
訴權(quán)理論指導(dǎo)，調(diào)節(jié)著當(dāng)事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關(guān)系，并體現(xiàn)在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關(guān)系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為主導(dǎo)，人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，并受民事訴訟法所調(diào)整的一種社會關(guān)系。④民事訴訟法律關(guān)系是以人民法院行使審判權(quán)與當(dāng)事人行使訴權(quán)相結(jié)合而產(chǎn)生，是以法院與當(dāng)事人之間法律關(guān)系為主導(dǎo)的多面法律關(guān)系。它以權(quán)利義務(wù)為研究內(nèi)容，訴權(quán)理論必然對民事訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生影響。不同的訴權(quán)理論，其民事訴訟法律關(guān)系相應(yīng)地也會不同。由于訴權(quán)不僅是一項(xiàng)階段性權(quán)利，而且貫徹整個(gè)訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現(xiàn)在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質(zhì)特征和精神實(shí)質(zhì)，其中訴訟權(quán)利義務(wù)同等原則、訴訟權(quán)利對等原則、民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利原則、辯論原則、處分原則等體現(xiàn)了訴權(quán)理論精神。
(三)訴權(quán)理論與民事訴訟法目的有著天然聯(lián)系
民事訴訟法目的從程序設(shè)置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護(hù)法的秩序、維護(hù)社會秩序；而從程序利用者(即當(dāng)事人)角度來說，其訴訟目的是民事權(quán)益發(fā)生爭議時(shí)請求法院以訴訟方式保障自身權(quán)益。無論程序設(shè)置者的訴訟目的是什么，其目的的實(shí)現(xiàn)只能通過實(shí)現(xiàn)程序利用者的目的來達(dá)成，因此法律明文規(guī)定了不同訴訟階段當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。這些訴訟權(quán)利作為訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式監(jiān)督制約訴訟活動的進(jìn)行，保證程序的公正性，從而保障了當(dāng)事人權(quán)益。
(四)訴權(quán)是從法的價(jià)值這一母體中孕育而生的
價(jià)值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價(jià)值，從其目的價(jià)值來說，指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護(hù)和增加哪些價(jià)值，這些價(jià)值構(gòu)成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導(dǎo)，對于法的制定、實(shí)施都具有重要指導(dǎo)意義。對于訴權(quán)來說，法的價(jià)值中的人權(quán)、民主、正義、平等觀念對于訴權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展起著重要作用。人權(quán)是一定時(shí)代作為人所應(yīng)當(dāng)具有的，以人的自然屬性為基礎(chǔ)，社會屬性為本質(zhì)的人的權(quán)利⑤。人權(quán)具有應(yīng)然性，它是現(xiàn)實(shí)社會生活條件包括物質(zhì)生活條件和精神生活條件基礎(chǔ)上的應(yīng)然權(quán)利。人權(quán)具有平等性，是一種普遍的平等權(quán)。人權(quán)既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權(quán)的法律化既包括立法的上法律化，也包括實(shí)施上的法律化，即指不僅將人權(quán)表現(xiàn)為法律權(quán)利，還應(yīng)將人權(quán)作為法律權(quán)利予以實(shí)現(xiàn)。訴權(quán)作為對公民基本人權(quán)如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等的保障和實(shí)現(xiàn)的一種程序性權(quán)利而產(chǎn)生，服務(wù)于人權(quán)，并隨著人權(quán)保護(hù)在深度和廣度上的加大而不斷發(fā)展擴(kuò)大，表現(xiàn)為當(dāng)事人訴訟權(quán)利的明確和擴(kuò)大。
區(qū)分民主與非民主的一個(gè)關(guān)鍵性尺度，就是民眾的參與權(quán)制度化和程序化，公民資格和公民權(quán)利有著精確嚴(yán)格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權(quán)，訴權(quán)使得各種權(quán)利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強(qiáng)制力保障實(shí)現(xiàn)。歷史發(fā)展的趨向表明，隨著人類經(jīng)濟(jì)和技術(shù)尤其是信息技術(shù)不可阻遏的進(jìn)步，隨著社會交往的擴(kuò)大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨(dú)立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強(qiáng)，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進(jìn)步的結(jié)果，促進(jìn)著作為權(quán)利保障和程序保障實(shí)現(xiàn)的前提的訴權(quán)的不斷發(fā)展擴(kuò)大。
正義含義之一即對于受害者的保障或救濟(jì)。在權(quán)利義務(wù)已有法律明文規(guī)定的情況下，仍會有違法行為的發(fā)生，因此需要修復(fù)正義，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。違法行為在法律的權(quán)利、義務(wù)上，或者體現(xiàn)為法律權(quán)利的濫用，或者體現(xiàn)為法律義務(wù)的不履行。法律權(quán)利的濫用必然導(dǎo)致對他人權(quán)利的侵犯，導(dǎo)致不正義的產(chǎn)生；法律義務(wù)的履行，也必然導(dǎo)致他人權(quán)利的無法實(shí)現(xiàn)，也同樣會導(dǎo)致不正義的產(chǎn)生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現(xiàn)為終止違法行為對正義的繼續(xù)損害，補(bǔ)償受害損失以恢復(fù)正義。國家以強(qiáng)制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復(fù)正義的權(quán)利，即為訴權(quán)。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規(guī)則去謀求法外特權(quán)或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權(quán)賦予當(dāng)事人請求法院通過訴訟保障平等的權(quán)利。
二、與傳統(tǒng)訴權(quán)理論相比，現(xiàn)代訴權(quán)理論有自身的特點(diǎn)
(一)訴權(quán)為現(xiàn)代法治國家中的一項(xiàng)公民基本權(quán)利
現(xiàn)代訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)是基本人權(quán)，是現(xiàn)代法治國家中的一項(xiàng)公民基本權(quán)利，有著其獨(dú)立的存在價(jià)值，不應(yīng)視為實(shí)體權(quán)利的派生物而抹殺其獨(dú)立存在的價(jià)值。權(quán)利的現(xiàn)實(shí)意義在于從事一種正當(dāng)?shù)男袨橐约吧鐣Ｗo(hù)這種行為的活動。一項(xiàng)完整的權(quán)利至少必須具備四個(gè)要素⑧一是主體的形式要素，即權(quán)利主體的行為選擇自由；二是主體的實(shí)質(zhì)要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權(quán)利的態(tài)度；四是社會的實(shí)質(zhì)要素，即社會對權(quán)利
的救助行為。在現(xiàn)代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認(rèn)權(quán)利和相應(yīng)的
救助行為即訴訟，賦予當(dāng)事人享有訴權(quán)以實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的保障。訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利存在以下關(guān)系⑨：1、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的保障和前提。沒有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實(shí)體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒有實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)便沒有真實(shí)內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對義務(wù)人的要求和請求法律保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強(qiáng)力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實(shí)體權(quán)利是對權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實(shí)體請求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國家訴訟法律規(guī)定為條件，而實(shí)體請求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時(shí)，只是一種法律假設(shè)，實(shí)現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動中具有直接現(xiàn)實(shí)性，是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的請求權(quán)而進(jìn)行訴訟的程序性權(quán)利。
(二)人民思想，促進(jìn)了現(xiàn)代訴權(quán)理論的發(fā)展
人民的基本要求是人民應(yīng)以者的身份、地位自行決定如何實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)治，并重視法對統(tǒng)治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領(lǐng)域則體現(xiàn)為“人民的意志是決定法應(yīng)該如何形成及繼續(xù)發(fā)展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運(yùn)動司法制度的主體”。進(jìn)一步可具體為程序主體地位的提升和強(qiáng)化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構(gòu)成及運(yùn)作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權(quán)為前提；民事訴訟程序的設(shè)置和施行均應(yīng)致力于充實(shí)諸程序制度，鞏固訴訟程序中當(dāng)事人及利害關(guān)系人的程序主體地位，而不是受審判權(quán)支配的客體。⑩人民思想對訴權(quán)理論的影響體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：1、現(xiàn)代訴權(quán)理論強(qiáng)調(diào)充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)，使當(dāng)事人由訴訟的客體轉(zhuǎn)為訴訟的主體，訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提出證據(jù)?！钡?款規(guī)定：“當(dāng)事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！睆淖罡咴旱摹蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》來看，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集證據(jù)包括：(1)當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；(3)當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認(rèn)定的；(4)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。除上述第(2)項(xiàng)屬于法院審查和核實(shí)證據(jù)的手段外，其余各項(xiàng)是否收集證據(jù)，完全由法院自由裁量權(quán)決定。這種不受當(dāng)事人決定訴訟爭點(diǎn)和提出證據(jù)的限制，有權(quán)裁判當(dāng)事人未主張事實(shí)的規(guī)定，體現(xiàn)了國家權(quán)力大于私人權(quán)利的職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟觀念。無論是英美法系采取的當(dāng)事人主義，還是德國等國家采取的當(dāng)事人主義和職權(quán)進(jìn)行主義的民事訴訟，都是以當(dāng)事人申請證據(jù)或提出證據(jù)為前提，法院不主動去調(diào)查當(dāng)事人未申請的證據(jù)，當(dāng)事人在證據(jù)的收集和調(diào)查方面享有完全的自，如申請權(quán)、質(zhì)證權(quán)等等，這符合現(xiàn)代訴權(quán)理論程序主體觀念和市場經(jīng)濟(jì)平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實(shí)而賦予法院不受當(dāng)事人權(quán)利限制和制約即作出裁判的權(quán)力，使整個(gè)訴訟突出了法院的權(quán)力，訴訟不可能真正成為以當(dāng)事人之間訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)。盡管對訴訟真正具有利害關(guān)系的是當(dāng)事人，但當(dāng)事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當(dāng)事人必然會千方百計(jì)地求助于法官的權(quán)力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當(dāng)事人之間訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，就必須在民事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人確定訴訟焦點(diǎn)和收集證據(jù)的訴訟權(quán)利和程序，擴(kuò)大原有的訴訟權(quán)利。2、現(xiàn)代訴權(quán)理論站在程序利用者的角度，保證當(dāng)事人能夠及時(shí)、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責(zé)，還有及時(shí)作出裁判的義務(wù)；人民對法院則享有司法裁判請求權(quán)，以獲得適時(shí)、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規(guī)定只要符合四項(xiàng)條件并辦理必要的手續(xù)，當(dāng)事人即享有權(quán)，除法律規(guī)定的七項(xiàng)不符合條件外，法院不能拒絕受理。現(xiàn)代訴權(quán)理論發(fā)展趨勢之一，就是增加和擴(kuò)大利于當(dāng)事人及時(shí)、便利利用法院的各種訴訟權(quán)利。
綜上所述，訴權(quán)是由憲法予以保障并由具體法律關(guān)系主體依據(jù)有關(guān)訴訟法律規(guī)范享有的基本權(quán)利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權(quán)利的總稱。現(xiàn)代訴權(quán)隨人民和人權(quán)保護(hù)的擴(kuò)大而不斷發(fā)展擴(kuò)大，涵義更為豐富廣闊?，F(xiàn)代訴權(quán)理論指導(dǎo)著民事訴訟更好地服務(wù)于當(dāng)事人，充分發(fā)揮了當(dāng)事人的主導(dǎo)作用，體現(xiàn)著當(dāng)事人的主體地位。
①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現(xiàn)代法學(xué)，1999年第3期，P48。
②毛瑋《論訴和訴權(quán)》，中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1998年第1期，P13。
③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現(xiàn)代法學(xué)，1999年第3期，P48。
④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪義《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，P74。
⑥叢日云《當(dāng)代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪義《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律權(quán)利的定義》，法學(xué)研究，1995年3月，P12。
⑨毛瑋《論訴和訴權(quán)》，中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1998年第1期，P13。
一、民事訴訟法基本原則的特征
第一，表述的抽象性。民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，它并不是具體的規(guī)定民事審判主體訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。
第二，地位的根本性。根本性體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其他下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。還表現(xiàn)在它是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。
二我國民事訴訟法基本原則存在的缺陷
（一）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。制度是體系化、系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性、具體性、可操作性為特點(diǎn)，其重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為；而基本原則的特點(diǎn)具有抽象概括性，而不具操作性。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對該階段具有指導(dǎo)意義。
（二）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實(shí)信用原則。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適合的內(nèi)容時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。
三、民事訴訟法基本原則的完善
（一）剔除不適合的“基本原則”
1.民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定。民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則，并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道，民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此筆者認(rèn)為第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。
2.支持原則。支持原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。此原則只適用于這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為。基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)。
（二）完善民事訴訟法基本原則最重要的是補(bǔ)充誠實(shí)信用原則
1.誠信原則為民事訴訟基本原則確立理論根據(jù)。首先，誠信原則是民事訴訟效益價(jià)值的公然要求。一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當(dāng)事人雙方應(yīng)予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費(fèi)，不但訴訟的目的實(shí)現(xiàn)不了，還將有損國家的審判權(quán)威。另一方面，誠信原則可以提高法院的辦事效率。基于民事訴訟從“當(dāng)事者自己的事”向“直接關(guān)系公共利益的事”這一認(rèn)識轉(zhuǎn)換。基于這種認(rèn)識，訴訟當(dāng)事人并非對立關(guān)系，應(yīng)視為協(xié)力關(guān)系。這種訴訟觀念必然要求當(dāng)事人雙方誠實(shí)守信，積極配合訴訟程序的進(jìn)行。否則，對當(dāng)事人和法院都是一種利益的損失。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序的效益價(jià)值。其次，誠信原則在民事訴訟中具有獨(dú)特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨(dú)特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權(quán)、審判權(quán)的濫用，同時(shí)彌補(bǔ)民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關(guān)規(guī)定，法官就可以根據(jù)該原則直接行使自由裁量權(quán)。從原則系統(tǒng)看，該原則是對其他原則的補(bǔ)充。另外，誠信原則的獨(dú)特功能還表現(xiàn)在它使民事訴訟法與民事實(shí)體法更好地銜接了起來，以更好地確認(rèn)并實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)民事訴訟法目的。
2.我國存在超職權(quán)的民事訴訟模式，法院的職權(quán)色彩十分濃厚。隨著我國依法治國方略的提出，我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉(zhuǎn)變和民事審判方式的改革，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，當(dāng)事人訴訟主體地位和處分權(quán)的強(qiáng)化，當(dāng)事人濫用權(quán)利的可能性增大，所以，有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的立法技術(shù)和法官的素質(zhì)日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。
3.對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家、社會、集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用權(quán)、反訴權(quán)、上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。
（三）誠信原則的具體適用情形。
1.排除不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)，禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。如果當(dāng)事人一方為了自己的個(gè)人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當(dāng)?shù)胤恋K對方當(dāng)事人有效地實(shí)施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態(tài)時(shí)，對方當(dāng)事人對此可以提出異議。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。
2.訴訟權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實(shí)信用原則。
3.禁止反悔及矛盾舉動、禁止偽證。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。同時(shí)要求當(dāng)事人不得使用不正當(dāng)?shù)氖侄巫屪C人作假證。在承認(rèn)對方陳述的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，不得作虛偽承認(rèn)。
4.禁止惡意輕率地請求回避、禁止故意遲延。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。而當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
關(guān)鍵詞： 民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義
0 引言
辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學(xué)中一個(gè)重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學(xué)界共識”，①但有關(guān)辯論主義與其緊密相關(guān)制度間的關(guān)系尚需進(jìn)一步探討。為此，筆者僅就這一相關(guān)問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區(qū)別開來。
1 對辯論主義概念及其內(nèi)容的解讀
辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學(xué)的一個(gè)基本概念，其基本含義是法院只能以當(dāng)事人提供的訴訟資料（事實(shí)和證據(jù)）作出權(quán)威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個(gè)階段，即起訴要件、訴訟要件、權(quán)利保護(hù)要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進(jìn)行審理并作出判決，這一過程主要通過對起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現(xiàn)。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進(jìn)行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時(shí)，訴訟才能進(jìn)入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。③
在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個(gè)過程。但就辯論主義的主要作用領(lǐng)域而言，一般認(rèn)為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項(xiàng)應(yīng)由法院作出判斷，訴訟審理實(shí)行職權(quán)主義原則?！雹芤虼?，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。
如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決的一項(xiàng)原則。通說認(rèn)為，辯論主義包括以下三方面內(nèi)容：第一，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)。第二，法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受自認(rèn)（白）的約束。第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)（禁止職權(quán)調(diào)查證據(jù)）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)原則。那么，如何理解它所包含的這三項(xiàng)內(nèi)容呢？筆者以為，關(guān)鍵在于怎樣考慮權(quán)能和責(zé)任的關(guān)系。就辯論主義所包含的三項(xiàng)內(nèi)容而言，第一項(xiàng)和第三項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任十分明顯。一方面，當(dāng)事人主張什么事實(shí)或不主張什么事實(shí)，提出什么證據(jù)或不提出什么證據(jù)的問題上，當(dāng)事人享有支配訴訟資料的自由，在這個(gè)意義上當(dāng)事人享有權(quán)能。另一方面，如果當(dāng)事人不進(jìn)行事實(shí)的主張，或者進(jìn)行了事實(shí)的主張但不提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明，或是這些訴訟行為不妥當(dāng)，就有可能承擔(dān)敗訴或其他不利后果的訴訟風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，從這個(gè)角度思考意味著當(dāng)事人的責(zé)任。對于第二項(xiàng)內(nèi)容，一般認(rèn)為自認(rèn)（白）與處分主義聯(lián)系緊密，或是說當(dāng)事人依據(jù)處分主義行使處分權(quán)的結(jié)果。但在這里我們應(yīng)該把自認(rèn)與認(rèn)諾予以明確區(qū)分。自認(rèn)一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實(shí)；自認(rèn)的對象是事實(shí)而不是其他，自認(rèn)并不必然導(dǎo)致敗訴；而認(rèn)諾是當(dāng)事人依據(jù)處分主義對自己民事權(quán)利進(jìn)行處分，其對象是對方的訴訟請求。認(rèn)諾一旦成立直接會導(dǎo)致敗訴。對于第二項(xiàng)內(nèi)容仍從當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任上考慮較為妥當(dāng)。這是因?yàn)椋菏紫?，一方?dāng)事人主張某一事實(shí)，而另一方當(dāng)事人對此沒有爭議并予以承認(rèn)，相當(dāng)于是一方當(dāng)事人積極的主張?jiān)撌聦?shí)，另一方則消極的提出該事實(shí)；雙方對該事實(shí)均無異議，法院便可不去用證據(jù)調(diào)查予以查明就能認(rèn)定某一事實(shí)的存在而直接作為裁判的基礎(chǔ)，即“證據(jù)的要否由當(dāng)事人決定”。⑥這當(dāng)然地體現(xiàn)了當(dāng)事人的權(quán)能，即當(dāng)事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認(rèn)雖然免除了一方當(dāng)事人提出證據(jù)去證明其主張?jiān)撌聦?shí)的責(zé)任，但對于作出自認(rèn)的一方當(dāng)事人來說，因該事實(shí)不利于己而被法院予以認(rèn)定作為裁判的基礎(chǔ)，這種不利后果的風(fēng)險(xiǎn)自我責(zé)任負(fù)擔(dān)是潛在的。
如上所述，辯論主義是當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任提供訴訟資料的一項(xiàng)原則，其著眼點(diǎn)就在與當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任，而“權(quán)能和責(zé)任是互為表里的關(guān)系”。⑦
2 辯論主義在訴訟模式中的地位
對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標(biāo)準(zhǔn)，我國民事訴訟法學(xué)界尚未形成通說。但認(rèn)為民事訴訟基本模式包括當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種類型都得到一致的認(rèn)同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內(nèi)容可具體總結(jié)為以下三個(gè)對立方面：①訴訟程序的進(jìn)行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實(shí)提供和證據(jù)提供。⑧當(dāng)采當(dāng)事人主義時(shí)，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導(dǎo)具體的稱為“當(dāng)事人進(jìn)行主義”，即當(dāng)事人主導(dǎo)程序的進(jìn)行。對②的主導(dǎo)稱為“處分主義”，即當(dāng)事人在訴訟程序的啟動、終結(jié)和審理對象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)。對③的主導(dǎo)稱為“辯論主義”，即當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任主張事實(shí)并提供證據(jù)。反之，采職權(quán)主義的在這三個(gè)方面又具體與當(dāng)事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權(quán)進(jìn)行主義”、“職權(quán)調(diào)查主義”、“職權(quán)探知主義”。即法院主導(dǎo)程序的進(jìn)行、法院在訴訟程序的啟動、終結(jié)以及審理對象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)、法院可以依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人沒有提供的證據(jù)。⑨
那么辯論主義是否決定當(dāng)事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內(nèi)容比較可以看出，當(dāng)事人主義它包含了當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內(nèi)容。置言之，當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義都是當(dāng)事人主義特征的體現(xiàn)，完整的當(dāng)事人主義是這三者的有機(jī)統(tǒng)合。我們可以得出辯論主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的模式特性的一個(gè)重要方面的反映這樣的結(jié)論，但并不能說辯論主義就等于當(dāng)事人主義。辯論主義僅是當(dāng)事人主義的一環(huán)，盡管這一環(huán)很重要。
3 辯論主義和處分主義的關(guān)系
辯論主義這一概念是由德國學(xué)者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創(chuàng)，而在德國普通法時(shí)代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細(xì)的加以區(qū)分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現(xiàn)在我們經(jīng)常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當(dāng)中，可見其與私權(quán)自治的聯(lián)系十分緊密。
如果我們僅認(rèn)為二者都是私權(quán)自治的體現(xiàn)，可謂有著共同的基礎(chǔ)，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區(qū)分的必要呢？回答是否定的。隨著實(shí)體法和程序法的分離，對二者的區(qū)分也就顯得十分重要。在當(dāng)事人主義訴訟模式所包含的內(nèi)容中可以看到，辯論主義和處分主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容，兩者集中的反映著當(dāng)事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①本質(zhì)不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人承擔(dān)，承認(rèn)當(dāng)事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當(dāng)事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權(quán)。②適用范圍及內(nèi)容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關(guān)的一個(gè)原則，其適用于事實(shí)主張和證據(jù)提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關(guān)的一個(gè)原則，其內(nèi)容不僅包括程序方面，還包括實(shí)體方面，如訴訟程序的啟動始于當(dāng)事人的起訴、訴訟程序開始后，當(dāng)事人有權(quán)放棄訴訟請求、認(rèn)諾訴訟請求、法院只能相應(yīng)地在原告訴訟請求的質(zhì)和量的范圍作出判決等。③處分主義強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的自由處分，主要從權(quán)利的行使角度加以規(guī)范；而辯論主義則是從權(quán)能和責(zé)任雙重角度加以規(guī)制。
鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側(cè)重面、適用范圍乃至本質(zhì)的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因?yàn)樵V訟資料的收集與審理對象的確定是兩個(gè)截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個(gè)國家在司法實(shí)踐中對這兩個(gè)方面既有可能一個(gè)方面采當(dāng)事人主義，在另一個(gè)方面采職權(quán)主義，我們應(yīng)明確區(qū)分這兩個(gè)問題，也應(yīng)明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統(tǒng)稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側(cè)重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實(shí)踐中都是欠妥的、不科學(xué)的。
4 辯論主義與我國民事訴訟辯論原則
我國現(xiàn)行民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”。該條文被認(rèn)為是辯論原則的法律依據(jù)，是對辯論原則的原則性規(guī)定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當(dāng)事人有權(quán)就案件事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯”。⑩其主要內(nèi)容一般認(rèn)為包括以下幾個(gè)方面：①辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)主要的訴訟權(quán)利，即當(dāng)事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利，有對對方當(dāng)事人的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。②當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括事實(shí)問題和法律問題。③當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當(dāng)事人行使辯論權(quán)。⑤人民法院在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)。{11}
可見，我國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內(nèi)容，抑或在訴訟模式中發(fā)揮的作用都相去甚遠(yuǎn)，完全是兩個(gè)不同的概念、原則。
這兩者間的差別至少表現(xiàn)在：第一，著眼點(diǎn)不同。辯論主義的著眼點(diǎn)在于把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人；而辯論原則的著眼點(diǎn)就在于當(dāng)事人就案件的事實(shí)問題和適用法律問題進(jìn)行辯論的權(quán)利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當(dāng)事人的辯論權(quán)，所以其無論是在職權(quán)主義下還是在當(dāng)事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規(guī)定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當(dāng)事人主義的體現(xiàn)，是當(dāng)事人主義重要的一環(huán)，反映著當(dāng)事人主義的重要特征，其在職權(quán)主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當(dāng)事人及其訴訟人就證據(jù)的真?zhèn)螁栴}進(jìn)行質(zhì)證、辯駁、對質(zhì)、辯論以及就法律適用問題進(jìn)行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)，其實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)權(quán)利。就權(quán)利而言，當(dāng)事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當(dāng)事人怠于行使或放棄行使辯論權(quán)，并不必然導(dǎo)致不利法律后果的負(fù)擔(dān)；而辯論主義在實(shí)質(zhì)上為當(dāng)事人設(shè)定了應(yīng)訴責(zé)任，保障了當(dāng)事人訴訟程序的參與性，當(dāng)事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進(jìn)行事實(shí)主張和提供證據(jù)，否則必然面臨著敗訴的不利后果負(fù)擔(dān)。
綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區(qū)別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點(diǎn)值得商榷。首先，這種觀點(diǎn)把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認(rèn)為辯論主義包括處分主義的內(nèi)容，從而忽視了其側(cè)重面乃至本質(zhì)。其次，從民事訴訟中法院與當(dāng)事人的角色分擔(dān)的角度看，無可否認(rèn)辯論主義的內(nèi)容所包含的當(dāng)事人的訴訟行為的確有約束法院職權(quán)的一面，但僅從這一方面考慮并得出結(jié)論顯然是不全面的。因?yàn)閺恼麄€(gè)民事訴訟法律關(guān)系分析，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人、法院等各個(gè)主體之間的訴訟行為都應(yīng)是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張?jiān)V訟模式的轉(zhuǎn)變。
注釋：
①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考，載現(xiàn)代法學(xué)，2007（2）.
②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事起訴制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2005：48-69.
③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.
④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.
⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.
⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.
⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學(xué)出版社，1996：108.
⑧參見肖建國著.民事訴訟程序價(jià)值論[M].中國人民大學(xué)出版社，2002：112-117.
⑨參見張衛(wèi)平著.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000：15-16.
⑩劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994:65.
{11}常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994:38-39.
{12}張衛(wèi)平.論我國民事訴訟辯論原則重述，載法學(xué)研究，1996，（6）.
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關(guān)鍵詞：環(huán)境，環(huán)境公益訴訟，存在問題，對策
一、環(huán)境公益訴訟的概念
環(huán)境公益訴訟，是一種特殊的訴訟，它是隨著我們?nèi)祟惿鐣默F(xiàn)代化發(fā)展而誕生的，更具體而言，是隨著環(huán)境問題的產(chǎn)生而出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象 。在對某一事物或某一社會現(xiàn)象進(jìn)行研究之前，首先我們要明確研究對象，這是我們做研究的前提，也是保障我們研究工作正確進(jìn)行的方向性問題。
二、我國環(huán)境公益訴訟制度存在的不足
（一）法學(xué)理論支撐不足
我國理論界對環(huán)境公益訴訟的研究具有起步晚、發(fā)展慢的特點(diǎn)。任一理論的研究都需要有研究對象的存在，環(huán)境公益訴訟法學(xué)理論研究的對象就是環(huán)境問題，而我國環(huán)境問題的出現(xiàn)，或者說引起人們的重視是相對較晚的，特別是環(huán)境污染問題與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展存在著一定的反作用，又在一定程度上限制了對環(huán)境問題的重視。當(dāng)環(huán)境問題引起人們的重視時(shí)，地方政府出于對地方經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，對環(huán)境問題多采取隱瞞的方式，以盡可能減小對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。即便是暴露出來的一些環(huán)境問題和重大環(huán)境污染事件，也很少進(jìn)入司法程序，因此，這就為理論研究對象無形中做出了種種的限制。就是到今天為止，理論界對環(huán)境公益訴訟的一些問題仍沒有得出一致，或令人信服的結(jié)論。
（二）自然人作為環(huán)境公益訴訟原告的現(xiàn)狀
我國《民事訴訟法》未修改之前，雖然有以自然人名義提起的環(huán)境公益民事訴訟，但是在當(dāng)時(shí)的條件下是受法律之困惑的，或者說沒有充分的法律依據(jù)。修改之前的《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：當(dāng)事人提起民事訴訟需要同時(shí)具備下列條件：1、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。根據(jù)《民事訴訟法》的這一規(guī)定，提起民事訴訟并不是任何人隨意可以啟動，只有符合法律規(guī)定的條件才能啟動訴訟程序。從該條文可以看出，啟動民事訴訟的條件之一是要求原告必須與本案有直接利害關(guān)系。環(huán)境公益訴訟的最大特征是“公益”，環(huán)境公益訴訟的原告與“公益”不具有法律規(guī)定的“直接利害”關(guān)系，也就不符合法律規(guī)定的條件，不會被人民法院受理，也就無法啟動訴訟程序。
（三）傳統(tǒng)公益文化薄弱，缺乏環(huán)境公益訴訟意識
環(huán)境資源除了具有很高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值之外，更潛在巨大的環(huán)境價(jià)值。這種環(huán)境價(jià)值主要體現(xiàn)在使環(huán)境更好的為人類提供生活條件，從而使環(huán)境和人社會和諧相處，共同不斷的發(fā)展。美國1969年針對國家環(huán)境政策制定了《國家環(huán)境政策法》，在這一法律的首要開篇中，就明確 “本法的目的在于：宣示國家政策，促進(jìn)人類與環(huán)境之間的充分和諧；努力提倡防止或者減少對環(huán)境與自然生命物的傷害，增進(jìn)人類的健康與福利；充分了解生態(tài)系統(tǒng)以及自然資源對國家的重要性；設(shè)立環(huán)境質(zhì)量委員會”。 人類的生存無法離開環(huán)境，人類從一定程度上說也是環(huán)境的一部分，二者互相影響。人類的發(fā)展是建立在環(huán)境的基礎(chǔ)之上的，保護(hù)環(huán)境的種種工作歸于一點(diǎn)就是處理好人類與環(huán)境的關(guān)系，讓二者都能互相接受。在人類不斷的從環(huán)境中索取生存所需要的東西時(shí)，環(huán)境也需要人類的善待，不然它也會發(fā)“脾氣”，以它特有的方式來懲罰人類。
三、完善環(huán)境公益訴訟制度立法建議
（一）對新修訂的《民事訴訟法》相關(guān)條文的分析
新修訂的《民事訴訟法》新增加了公益訴訟的相關(guān)內(nèi)容，雖然內(nèi)容很少，但是解決了環(huán)境公益訴訟原告難以確定的難題。這是一個(gè)指引性規(guī)定，即它將公益訴訟原告的范圍指引向其他法律規(guī)定，而并不是在這一條文中做出具體的規(guī)定。根據(jù)這一新的修改，在公益訴訟中，提訟時(shí)不再受一般訴訟條件即修改之前的《民事訴訟法》第一百一十九條第（1）項(xiàng)規(guī)定的“與本案有直接利害關(guān)系”的限制，這是一種立法上的突破。根據(jù)新的《民事訴訟法》，從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，能夠與其配套的是《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》。修改之后的《海洋環(huán)境保護(hù)法》對環(huán)境污染的責(zé)任承擔(dān)者、責(zé)任承擔(dān)方式以及提起賠償《環(huán)境影響評價(jià)法》第十一條：專項(xiàng)規(guī)劃的編制機(jī)關(guān)對可能造成不良環(huán)境影響并直接涉及公眾環(huán)境權(quán)益的規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)在該規(guī)劃草案報(bào)送審批前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾對環(huán)境影響報(bào)告書草案的意見。
（二）將自然人納入環(huán)境公益訴訟的原告范圍
根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定，特定的國家機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以提起環(huán)境民事公益訴訟，但在實(shí)踐中仍然難免出現(xiàn)無人的情況。給予對環(huán)境受損有切身感受的自然人公益訴訟權(quán)利，則能更大程度的發(fā)揮社會公眾力量制止環(huán)境違法行為。
（三）環(huán)境公益訴訟制度的具體路徑選擇
對我國環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)的路徑選擇只不過是確定一個(gè)方向，更為具休的路徑設(shè)計(jì)還是一個(gè)更巨大的工程。筆者認(rèn)為，我國環(huán)境公益訴訟更為具體的路徑設(shè)計(jì)可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是在《民事訴訟法》中增添特殊程序，對環(huán)境公益訴訟制定的特殊性進(jìn)行專門規(guī)定。二是修改其他環(huán)境保護(hù)單行法律。對其他單行法律的修改主要有兩個(gè)方面，一是根據(jù)新修改的《民事訴訟法》的規(guī)定，對有關(guān)原告資格的限制問題做出修改，以保持與新的《民事訴訟法》一致，做好法律規(guī)定的銜接，二是在各個(gè)單行的環(huán)境保護(hù)法律中，針對每個(gè)單行法律的特殊性，對環(huán)境公益訴訟的特殊問題做出專業(yè)的規(guī)定，這一規(guī)定主要體現(xiàn)在這一環(huán)境要素的特殊性上。
綜上，可以說，現(xiàn)在我國環(huán)境公益訴訟制度的構(gòu)建和完善研究工作已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)快車道，進(jìn)一步建立全面、完善的相應(yīng)制度，條件與時(shí)機(jī)已經(jīng)基本成熟了。
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