發(fā)布時間：2023-06-29 16:31:38
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的企業(yè)法律形態(tài)案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。
在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應當在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務(wù)不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔責任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務(wù)機關(guān)和審查批準機關(guān)批準的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內(nèi)涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務(wù)承擔責任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務(wù)責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務(wù)準則》和《企業(yè)財務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設(shè)備，這些機器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑
統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。
首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟屬性，不應該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標準應當是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準入領(lǐng)域、批準程序、股權(quán)比例、保護措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應當區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標準在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則
企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。
首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。
（一）案例引出問題
甲公司與乙公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業(yè)執(zhí)照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬元。后甲公司因連續(xù)2年未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照。因甲公司未能提供相關(guān)營業(yè)執(zhí)照，因此甲公司股東A、B起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，須依照公司法第192條規(guī)定由其主管機關(guān)組織清算機構(gòu)或者由甲公司來主張權(quán)利，A、B作為主體不適格，而甲公司是一個由A、B投資的私營公司，并無主管機關(guān)。那么甲公司該筆債權(quán)應由誰來主張？其債務(wù)又如何處理？甲公司作為一個法人是否還存在？
（二）有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定及審判實務(wù)中的做法
1、相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋
（1）《公司法》第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法關(guān)閉的，應當解散，由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。
（2）國家工商行政管理局在《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第十條明文規(guī)定：企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止。其中，公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算。
（3）國家工商行政管理局在《關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知》規(guī)定：公司登記機關(guān)（即工商行政機關(guān)）不負責對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。
（4）最高人民法院（2000）24號批復規(guī)定：企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴訟活動。
上述法律及有關(guān)規(guī)定對公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人人格是否終止及清算工作由誰負責，存在兩種截然相反的意見；另外公司法第192條規(guī)定是由有關(guān)主管機關(guān)組織清算組而目前很多私營公司并沒有主管機關(guān)，有學者認為公司登記機關(guān)即工商局應為這類公司的主管機關(guān)，但工商局又明確其并不負責清算工作；而且在相關(guān)法律法規(guī)中僅規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司承擔行政及刑事責任，未規(guī)定其民事責任的承擔，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中假吊銷，真逃債現(xiàn)象很嚴重，債權(quán)人利益很難得到保護。
2、因相關(guān)法律法規(guī)相互矛盾導致在審判實務(wù)中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級人民法院在《關(guān)于在民事訴訟中企業(yè)法人終止后訴訟主體和責任承擔的若干問題的處理意見》第二條規(guī)定企業(yè)法人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與經(jīng)營資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應當變更該企業(yè)的清算組織為訴訟當事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應當變更企業(yè)的清算責任人為訴訟當事人。江蘇省高級人民法院在《關(guān)于當前經(jīng)濟審判工作中若干問題的討論紀要》第6條規(guī)定：歇業(yè)一年以上的企業(yè)應變更企業(yè)的主管機關(guān)作為被告承擔清理責任。而最高人民法院副院長李國光于2001年11月13日在《當前民商事審判工作應當注意的主要問題》中闡明：“對企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況下的處理，鑒于確定訴訟主體的主要目的在于明確民事訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔者，故而在法律原則范圍內(nèi)應當盡量避免司法行為與行政行為之間不必要的沖突?！捎趯⑵髽I(yè)因歇業(yè)、被撤銷、或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質(zhì)的企業(yè)如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關(guān)鍵?！邢挢熑喂镜那逅阒黧w是全體股東”。上述審判實務(wù)中做法的不一致嚴重影響了法律的權(quán)威，目前亟須在司法實踐中統(tǒng)一認識，維護法律統(tǒng)一性，保護債權(quán)人利益。
（三）幾種觀點
目前關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其主體資格是否存續(xù)有以下幾種觀點：
1、人格消滅說，即企業(yè)法人經(jīng)解散即喪失其人格，此時企業(yè)法人的財產(chǎn)應轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|的共有財產(chǎn)，企業(yè)法人的清算事務(wù)應以股東的名義為之。2、清算法人說，即企業(yè)法人因解散而消滅其主體資格，但是由此會導致財產(chǎn)成為無主財產(chǎn)，因此法律專為企業(yè)法人的清算目的而設(shè)立了一個新的法人，即清算法人，這種法人的能力是特殊的，不再享有原企業(yè)法人的能力，原企業(yè)法人本身的能力因解散而消滅，而清算法人享有的是對原企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)進行清算的權(quán)利能力和行為能力。3、擬制存續(xù)說，即企業(yè)法人因解散而喪失權(quán)利能力，企業(yè)法人不得從事其經(jīng)營范圍所決定的活動，但是，由于法律的擬制使企業(yè)法人在清算的目的范圍內(nèi)享有權(quán)利能力，從企業(yè)法人解散至清算完結(jié)，在此階段視為法人仍然存續(xù)。4、同一人格說，即清算法人與解散前的企業(yè)法人在本質(zhì)上是相同的，不過是權(quán)利能力縮小而已。清算法人不再享有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的能力，但是在清算的目的范圍內(nèi)，與解散前的企業(yè)法人一樣享有權(quán)利能力，解散前企業(yè)法人的一切權(quán)利能力都要轉(zhuǎn)移給清算法人。5、同一人格兼擬制說，即企業(yè)法人在解散后，其人格仍然存在，但是，因為企業(yè)法人解散后，由于內(nèi)部成員的缺乏致使企業(yè)法人喪失了其存在的基礎(chǔ)，因此清算法人只是由法律擬制的法人，不是實在的法人。
對以上幾種觀點，筆者更傾向于同一人格兼擬制說。首先來分析營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)：公司的營業(yè)執(zhí)照是工商部門簽發(fā)的公司注冊登記的法定證書，公司自成立時起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業(yè)執(zhí)照為其標志。①營業(yè)執(zhí)照就其字義而言，本來應指企業(yè)獲得營業(yè)許可、具有營業(yè)資格的證書。吊銷，是指收回并取消發(fā)出去的證件，它不同于注銷，注銷是指取消登記過的事項。吊銷營業(yè)執(zhí)照就是主管機關(guān)對違反法律規(guī)定的主體進行的沒收其經(jīng)營憑證從而令其停止營業(yè)活動的一種行政處罰。既然營業(yè)執(zhí)照是指企業(yè)登記主管機關(guān)發(fā)給企業(yè)的準許其營業(yè)的憑證，公司人格是主管機關(guān)的核準行為的法律結(jié)果，而與營業(yè)執(zhí)照沒有必然的聯(lián)系，那么公司因違法而被吊銷營業(yè)執(zhí)照只能意味著公司作為營利性法人喪失了進行經(jīng)營活動的資格，而不意味著公司人格立即消亡。將吊銷與注銷、將吊銷營業(yè)執(zhí)照與注銷公司人格混為一談的觀點是錯誤的，因此公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格并未消滅。其次來分析一下解散和清算的關(guān)系：對于解散和清算的關(guān)系，各國立法規(guī)定不同，主要有兩種制度：一種為“先清算后解散”，另一種為“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英國公司法的規(guī)定即是如此；后者為先宣布解散，然后再進入清算程序，大陸法系國家的公司法大多如此。②對于先清算再解散的國家，其解散意味著法人資格消滅；而對于先解散后清算的國家，解散并不意味著法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、注銷登記為標志。③我國公司法對公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規(guī)定了公司解散的事由，以及公司解散應當進行清算，并在清算結(jié)束后，申請注銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續(xù)的法律屬性。因此，在我國解散是企業(yè)進入清算程序的原因，屬于先解散后清算。企業(yè)法人解散至終止前，在性質(zhì)上應屬清算法人（此時企業(yè)法人或已進入清算階段，或應當清算而未清算）。清算法人與原企業(yè)法人在本質(zhì)上是同一的，即由于企業(yè)法人因解散其權(quán)利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態(tài)代替原企業(yè)法人行使權(quán)利，除了能力有所縮小外，其他與原企業(yè)法人無二，故二者系同一人格。同時，由于企業(yè)法人因解散，大多數(shù)企業(yè)無人管理，更多的時候人去樓空，雖然在法律上企業(yè)法人依然存續(xù)，但在現(xiàn)實中，其已失去了存在的客觀基礎(chǔ)，故此時的清算法人只不過是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。國外許多國家的立法例對此均有類似規(guī)定，如德國民法典第49條規(guī)定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團視為繼續(xù)存在?！比毡久穹倓t第七款第二項規(guī)定：“法人一經(jīng)解散，就結(jié)束原來的業(yè)務(wù)，進入處理善后事務(wù)（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的范圍內(nèi)，至其清算完結(jié)，法人仍被視為存續(xù)）。”法國商事公司法第391條規(guī)定：“無論何種原因，公司一旦解散，就進入清算階段……為清算需要，公司法人資格繼續(xù)保留直到清算結(jié)束。”④綜上，筆者認為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格仍然存在，在清算目的范圍內(nèi)，在清算結(jié)束前，公司仍應視為存續(xù)。
二、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算主體及清算行為主體的確定。
根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后即應進入清算程序，而進入清算程序首先應確定組織清算組的義務(wù)主體，筆者認為應由公司的股東負責成立清算組織，并由清算組進行清算。清算組織組成應由股東或股東代表、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行為主體。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利于股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人關(guān)系的平衡。
目前多數(shù)意見認為股東是被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的清算主體，對此筆者并無不同意見，但對有意見認為股東是清算行為主體，可作為訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見。筆者認為如果允許怠于清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應訴，雖然方便當事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業(yè)法人、清算法人的界限，在實踐中也會使法定的企業(yè)終止清算義務(wù)落空。在無須進入清算程序即可起訴主張權(quán)利的條件下，終止的企業(yè)法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。怠于清算的企業(yè)及其股東很可能只選擇從事對其有利的行為，如主張債權(quán)等，而對清理財產(chǎn)償還債務(wù)或交納稅款等則消極回避，久拖不理。在終止企業(yè)的股東可以作為原告代為起訴主張債權(quán)，并實際受償?shù)耐瑫r，該股東作為被告應訴只需承擔組織清算的義務(wù)，以被清理企業(yè)而不是股東的財產(chǎn)還債。這樣一來，股東享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)不對等，對股東有利，而對其他債權(quán)人和債務(wù)人顯然不公平。企業(yè)解散而不清算，往往使該企業(yè)法人及其股東有充裕的時間和空間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避債務(wù)。最終是原企業(yè)下落不明財產(chǎn)去向不明，所欠國家的各種稅費無法收繳，債權(quán)人無法追償，生效的判決也無法執(zhí)行。在本文開始提到的案例中，如股東起訴主張債權(quán)被允許則股東可直接就這100多萬元受償，一旦甲公司的債務(wù)人訴至法院追討200余萬元時法院一般會判決由股東承擔清理責任，而目前清理責任幾乎為空。因此，怠于清算的企業(yè)以其股東的名義起訴主張債權(quán)，實際上是一種規(guī)避法律，不履行法定清算義務(wù)的行為，其后果不僅損害了國家利益和他人的合法權(quán)益，也是對公司法規(guī)定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠于清算的股東享有直接提起訴訟的地位。股東在企業(yè)進入清算階段的責任應該是組織成立清算組織并由清算組進行清算而不是股東直接成為清算行為主體。如將股東等同于清算行為主體，則股東可以不必通過成立清算組織，就能直接清理終止的企業(yè)財產(chǎn)，包括起訴和應訴。這一論斷顯然忽略了股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人的關(guān)系平衡問題，使股東處于極其有利的地位，有可能僅選擇對其有利的行為（如主張債權(quán)并直接受償），而不象清算組一樣公告通知債權(quán)人。同時亦會將公司的財產(chǎn)和應收帳款混同為股東的財產(chǎn)。這樣就會在清算階段破壞有限責任公司制度，使其喪失原有的商業(yè)信譽，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股東不宜定位為直接的清算行為主體。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，該公司股東的義務(wù)是組織成立清算組織，并由清算組進行清算。
清算組是企業(yè)法人發(fā)生終止的事由后，由股東或股東的代表、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成的，負責對該企業(yè)法人的財產(chǎn)進行保管、清理、估價、處理、清償?shù)惹謇砉ぷ鞯那逅憬M織，非依破產(chǎn)程序進行的清算，其清算組織的地位應是清算法人的代表及執(zhí)行機關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在清算目的的范圍內(nèi)，與解散前企業(yè)法人的機關(guān)（董事）具有同等的法律地位?！瓣P(guān)于董事之規(guī)定，于不違反清算目的之限度，應準用于清算人?！雹葸@在國外立法例中亦有類似規(guī)定。如德國民法典第48條規(guī)定：清算由董事會負責進行。也可以選任其他的人為清算人，清算人具有董事會的法律地位。德國商法典第149條規(guī)定：清算人在其事務(wù)范圍之內(nèi)，在訴訟上和訴訟外代表公司。日本民法總則第七款第二項規(guī)定：清算人取代董事，成為其執(zhí)行機關(guān)，處理清算事務(wù)。除此外，其他機關(guān)別無變動。原則上董事即為清算人。清算組織依法清理企業(yè)財產(chǎn)，可以對外代表公司起訴主張債權(quán)，可以應訴并以清理所得的財產(chǎn)償還債務(wù)。該企業(yè)的股東不能直接作為原告起訴主張企業(yè)的債權(quán)。但股東可以作為應訴被告，承擔組織成立清算組，進行清算，并以清理所得的財產(chǎn)償還債務(wù)的責任。
三、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司清算主體相關(guān)民事責任的處理
（一）清算責任
一般情況下，企業(yè)進入和退出市場是企業(yè)的自由，但是，在任何一個國家，這種自由都不可能是絕對的。企業(yè)退出市場應建立在對國家、對社會、對債權(quán)人有所交代的基礎(chǔ)之上。在計劃經(jīng)濟條件下，我國并不十分重視企業(yè)的清算制度，因為在那個時代，企業(yè)的終止大多是行政性的終止，對債權(quán)人的債權(quán)一般只要作行政上的交代，不會出現(xiàn)太多的遺留問題，而現(xiàn)今時代企業(yè)間的競爭較為殘酷，被迫或自愿退出競爭的時有發(fā)生，如何使這些企業(yè)在退出競爭時，不對社會、債權(quán)人、投資人等造成太多的不良影響，某種程度上就取決于一個國家的清算制度。法律之所以規(guī)定企業(yè)在解散時，必須進行清算，是因為在一般情況下，企業(yè)獨立承擔民事責任，除合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)外，投資人對企業(yè)的債務(wù)僅以其出資額為限承擔責任。當企業(yè)解散時，企業(yè)要以其全部財產(chǎn)清償其所欠的全部債務(wù)，不足以清償?shù)?，不再清償。這一投資人有限責任制度在某種情況下，會大大傷害企業(yè)的債權(quán)人，很多企業(yè)就是利用有限責任制度，惡意解散，轉(zhuǎn)移企業(yè)資產(chǎn)或私分資產(chǎn)，使債權(quán)人的債權(quán)得不到清償。清算就是要通過法律規(guī)定的程序，在企業(yè)解散時，將企業(yè)所有的全部財產(chǎn)用于公平地清償給債權(quán)人。清算程序能夠保障每一個債權(quán)人受到公平地清償；同時，清算程序也能保證在企業(yè)財產(chǎn)大于企業(yè)所欠債務(wù)的情況下，剩余財產(chǎn)在投資人或股東之間能夠公平地得到分配。公平歷來是法律所追求的理想狀態(tài)，但是公平的結(jié)果并非順其自然就能達到，它需要法律制度的保護才能夠?qū)崿F(xiàn)，其中程序正義是必要條件之一。企業(yè)解散進行清算，實際上就是通過正義的程序，保證在清算時結(jié)果的公平。清算過程中如發(fā)現(xiàn)資不抵債，則轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序。公司法規(guī)定：因公司解散而清算，清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應當立即向人法院申請宣告破產(chǎn)。
清算責任以保護企業(yè)的合法權(quán)益，保護債權(quán)人的權(quán)益為出發(fā)點，清算組在清理企業(yè)的債權(quán)債務(wù)過程 ，要盡量保全企業(yè)的財產(chǎn)，采取合法的措施回收企業(yè)外債權(quán)，實現(xiàn)企業(yè)的財產(chǎn)保值，甚至增值。正當?shù)那逅愠绦蚩梢杂行У乇Ｗo債權(quán)人的利益，并維護清算主體作為企業(yè)開辦的商業(yè)信譽。債權(quán)人起訴清算主體要求清算主體承擔清算責任的，人民法院應當予以支持，判令清算主體在限定的期限內(nèi)依照民法通則、公司法、企業(yè)法規(guī)定的法律進行清算，責任的來源是法律的直接規(guī)定，對不盡清算責任的清算主體，人民法院均可以根據(jù)債權(quán)人的起訴，援引法律的規(guī)定逕行判決。
（二）侵權(quán)賠償責任
1、如股東怠于成立清算組織或成立清算組織流于形式致使清算不能，認定股東對債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用侵權(quán)行為理論，由股東在注冊資金范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔清償責任。實踐中，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照對公司來講是一種被動行為，股東往往不主動組織清算。債權(quán)人起訴后，法院一般判令股東在一定時間內(nèi)對公司財產(chǎn)進行清算，并以清算后的財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔清償責任，但該判決生效后執(zhí)行難度很大，幾乎無法執(zhí)行，即使委托有關(guān)部門對公司財產(chǎn)進行強制清算，但由于這類公司經(jīng)營不規(guī)范、財務(wù)不完整、股東法制觀念淡薄、避債意識強，在被吊銷營業(yè)執(zhí)照前，已不能正常生產(chǎn)，留下一些搬不走的抵押財產(chǎn)，也有的公司股東躲債在外，使得強制清算不能，案件無法得到執(zhí)行。對上述情況，必須引入債權(quán)侵權(quán)理論，即債的關(guān)系當事人以外的第三人在本文指股東故意實施妨害債權(quán)實現(xiàn)行為，使債權(quán)人因此遭受財產(chǎn)利益損害，應當承擔損害賠償?shù)让袷仑熑?。首先如果公司資產(chǎn)確實不能清償債務(wù)，股東可申請破產(chǎn)，在破產(chǎn)還債程序中公司不能清償或不能足額清償債權(quán)人債務(wù)是有法律依據(jù)的，而公司如果不申請破產(chǎn)，則從理論上講公司資產(chǎn)是可以抵償債務(wù)的，股東拒不組成清算組進行清算，則應視為其侵犯了債權(quán)人的利益；其次公司的財產(chǎn)又置于股東或董事會控制之下，在實體上，公司被吊銷后，其財產(chǎn)當然分配于公司的股東，事實上，一般情況下，公司的財產(chǎn)也的確被股東所分配或占有。本來通過正常的清算程序，在公司負債大于資產(chǎn)的情況下，股東是不可能獲得任何剩余財產(chǎn)的，而由于未進行清算，使得股東獲取了公司的財產(chǎn)但未承擔任何公司的債務(wù)；第三正因為是由于股東未履行法定清算義務(wù)，才導致了公司財產(chǎn)的流失或被他人侵占，股東對此負有不可推卸的過錯責任。第四，債權(quán)人債權(quán)得不到清償與股東怠于組織清算之間有因果關(guān)系。因此如股東怠于組織清算致使清算不能的，認定股東對債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用侵害債權(quán)的侵權(quán)行為理論，由股東在不超過公司注冊資金范圍內(nèi)對公司債權(quán)人承擔損害賠償責任。
2、在清算過程中，如出現(xiàn)清算主體抽逃出資或者惡意處置清算法人財產(chǎn)的，應當在抽逃出資或惡意處置財產(chǎn)的范圍內(nèi)對清算法人的債務(wù)承擔賠償責任。如清算主體對清算法人存在投資不足或者實際沒有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責任應由清算主體承擔。如清算主體對清算法人的實際投資與注冊資金不符，但清算法人已具備企業(yè)法人資格的，清算主體在清算法人不能清償債務(wù)時，在其實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔民事責任。當然此種情況下，由于解散的企業(yè)法人有獨立的財產(chǎn)，具體承擔責任時可首先由解散的企業(yè)法人承擔償還責任，不能償還的，再由其投資者承擔。
四、建議
（一）改進公司登記管理制度，理順法律法規(guī)及司法解釋有關(guān)規(guī)定
筆者認為國家工商行政管理局修改公司登記管理制度，對吊銷營業(yè)執(zhí)照作變通的解釋，即吊銷營業(yè)執(zhí)照只是取消企業(yè)的營業(yè)資格，其法人資格依然存在，只有在企業(yè)注銷之后，其法人資格才喪失。司法機關(guān)不應因公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而否定其訴訟主體的資格，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司完全可以作為合格的原告和被告。同時亦應說明這種被吊銷執(zhí)照的公司屬于清算中的法人，類同于設(shè)立中的公司法人，具有特定范圍內(nèi)的權(quán)利能力和行為能力，在清算期間，可以進行與清算事務(wù)相關(guān)和必要的民事行為。而清算組則是清算中的公司法定代表機關(guān)，具有對內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，對外代表公司的權(quán)利和職責，其地位類似于正常經(jīng)營中的法定代表人。因此在清算活動中，清算組可以也應該是以公司的名義并以公司為民事活動和訴訟活動的主體。
（二）規(guī)范和完善清算制度，適用債權(quán)侵權(quán)理論，保護債權(quán)人利益。
企業(yè)清算制度是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)法律制度重要組織部分，清算制度的完善與否關(guān)系到企業(yè)退出機制的合理與否，關(guān)系到市場經(jīng)濟秩序的是否穩(wěn)定。因此，在立法上應進一步完善我國的清算制度，將企業(yè)退出市場的不良影響減少到最小程度。非經(jīng)清算，不得注銷。筆者認為應從立法源頭上堵塞公司登記機關(guān)對未經(jīng)清算的公司進行注銷的漏洞，如同企業(yè)非經(jīng)登記不得以企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動一樣，企業(yè)非經(jīng)清算也不得注銷其主體資格，這一理念，應始終貫徹于市場經(jīng)濟社會。因為在現(xiàn)代社會，法人和自然人一樣是獨立的民事主體，法人僅以其法人財產(chǎn)獨立承擔民事責任。對于法人的債務(wù)，法人的投資人或股東并不承擔任何責任，在這種情況下，與法人從事交易的第三人就承擔著極大的風險。在企業(yè)法人存續(xù)期間，其債務(wù)不會因為任何原因而得到免除。但是在企業(yè)法人注銷時，沒有清償?shù)膫鶆?wù)在法律上不再清償。這樣，清算程序就成為保護債權(quán)人利益和股東利益的最后屏障。如果清算主體怠于清算，則適用債權(quán)侵權(quán)理論，由清算主體承擔侵權(quán)賠償責任。
（三）公司法第192條應予以修訂，因為現(xiàn)在很多公司并無主管機關(guān)，該條應修訂為由股東或董事會負責成立清算組織進行清算，清算組織應由股東或股東代表、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。
五、案件處理
通過以上分析再回到本文開頭案例的處理，筆者認為應裁定駁回股東A、B的起訴，由A、B組織清算組，以甲公司名義并將清算組作為該公司的執(zhí)行機關(guān)來主張甲公司的債權(quán)，承擔債務(wù)，并以清理后的財產(chǎn)償付該公司的債務(wù)，清算完畢后通過工商登記機關(guān)注銷甲公司；如在清理過程中發(fā)現(xiàn)甲公司資不抵債則應向法院申請破產(chǎn)。這樣甲公司退出市場，可以給國家、社會及債權(quán)人以交待，并將其退出市場的負面影響減少到最少，這是穩(wěn)定正常的市場交易秩序，維護誠實信用的民事活動準則所必須的。
附：參考書目：
1、王建宏，《營業(yè)執(zhí)照被吊銷后幾個法律問題的探討》。
2、石少俠著：《公司法》，吉林人民出版社，1996年12月版，第302頁。
3、王妍，《我國企業(yè)清算中的法律問題》，發(fā)表于《當代法學》2002年第4期，第141－144頁。
[發(fā)表于2003年10月20日《國際商報》第六版(有刪改)]
內(nèi)容摘要
自中國實行改革開放政策以來，外商在華投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機和2001年美國“9.11”事件之后，中國作為全球投資的“避風港”，各國投資者不斷加大對中國的投資，2002年，外商對華直接投資(FDI)首次突破500億美元，創(chuàng)歷史最高記錄，從而使中國第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國家。
作為投資者，外商在對中國投資的同時，必然會希望在中國的投資具有良好的投資環(huán)境、高額的投資回報和暢通的退出機制。在較長時間中，由于歷史的原因和缺乏對中國的了解，許多境外投資者認為在中國投資缺少退出機制，或者退出機制不暢通，從而對在中國投資產(chǎn)生顧慮。
本文從中國和國際法律制度兩個側(cè)面上，結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組實踐，對現(xiàn)階段外商在華直接投資的退出法律機制進行了較為全面的分析。通過分析和研究，作者認為，外商在華直接投資的退出機制主要有境外股份上市、國內(nèi)股份上市、離岸股權(quán)交易、國內(nèi)股權(quán)交易、管理層收購、股份回購和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現(xiàn)有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機制。
關(guān)鍵詞
外商直接投資(FDI) 退出機制 股份上市 股權(quán)交易 股權(quán)回購 公司清算
引 言
自中國實行改革開放政策以來，外商在中國的投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機和2001年美國“9.11”事件之后，中國作為全球投資安全的“避風港”[1]和國際的投資熱點[2]，各國投資者不斷加大對中國的投資。 截止2002年12月底，全國共批準外商投資企業(yè) 424,196個，合同外資 8,280.60億美元，實際使用外資 4,479.66億美元[3]。 2002年作為中國加入世界貿(mào)易組織后的第一年，外商對華直接投資大幅度增長，首次突破550.11億美元，創(chuàng)歷史最高記錄，從而使中國第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國家[4]。
作為投資者，外商在決定對中國進行投資的時候，希望中國具有良好的投資環(huán)境、能夠獲得高額的投資回報和具有暢通的退出機制。但在過去較長時間和當前，由于歷史的原因、境外缺乏對中國的了解及國外一些媒體的誤導，許多境外投資者認為，由于中國實行嚴格的外匯管制政策等原因，所以在中國的直接投資缺乏有效的退出機制，或者退出機制不暢通，從而對到中國投資產(chǎn)生顧慮。
為此，本文在全面考察中國國內(nèi)法律和有關(guān)國際法律制度，并結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組實踐的基礎(chǔ)上，就許多外商所關(guān)心的在華直接投資的退出機制問題進行分析和探討，并提出一些新的看法。
一、對外投資的退出機制概述
在任何國家和地區(qū)，投資者在決定投資方面有許多共性，參與對中國投資的外商也不例外，他們一方面追求投資回報的最大化，另一方面需要確保投資的安全。一些投資者，特別是一些機構(gòu)投資者，它們會經(jīng)常根據(jù)整體發(fā)展戰(zhàn)略的調(diào)整和投資環(huán)境的變化而適時修訂其投資計劃，因此，境外投資者（特別是一些跨國公司和投資基金）在決定在中國投資的同時必然會考慮日后如何退出的問題，這就會涉及到外商在華直接投資的退出機制問題。
所謂的“投資退出機制”，是指投資機構(gòu)在其所投資的企業(yè)發(fā)展到一定的階段后或特定時期，將所投的資金由股權(quán)形態(tài)轉(zhuǎn)化為資金形態(tài)，即變現(xiàn)的機制及相關(guān)的配套制度安排?？疾靽H上一些發(fā)達的國家如美國、英國、加拿大等的投資退出機制，投資退出機制主要有四種方式：1. 股份上市、2. 股份轉(zhuǎn)讓、3. 股份回購、4. 公司清理。[5] 投資者退出投資可以同時通過一種或多種方式來實現(xiàn)，這些退出機制會因不同國家的投資環(huán)境和法律制度的不同而有所差異，但相比而言，由于股份上市方式比較便利且增值幅度較大，目前已經(jīng)成為各國投資者首選的和主要的退出選擇方式。[6]
二、外商在華投資的退出機制
我國外商投資企業(yè)法律、法規(guī)主要包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部基本法及其實施條例(細則)；外商投資的有限責任公司，還須適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定[7]。除此之外，針對外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、重組、收購、投資、終止和清算等事宜，我國還相應制訂了一系列法律、法規(guī)、條例和辦法等，形成了一整套較為完備的法律、法規(guī)體系，有效地保護了境外投資者的合法權(quán)益。[8]
考察這些法律和法規(guī)，結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組、退出的實踐和相關(guān)案例，外商在華投資的退出機制主要有如下幾種：
股份上市
如前所述，首次公開發(fā)行上市(Initial Public Offering，簡稱IPO)作為國際投資者首選的投資退出方式，在我國目前的法律框架下，外商同樣可以通過股份上市的方式退出在華投資，而且已為一些投資者所采用。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和外商投資企業(yè)的實踐，就股份上市的退出機制而言可以采用境外控股公司上市、申請境外上市和申請國內(nèi)上市三種途徑。
1．境外控股公司上市
在國際投資的實踐中，投資者通常不會直接以自己的名義進行投資，而是首先在一些管制寬松的離岸法區(qū)如百慕達、開曼群島、英屬維爾京群島、美國特拉華州和香港等地注冊一家控股公司，作為一個項目公司進行對華投資，而投資者通過該控股公司間接持有在中國的外商投資企業(yè)的股權(quán)。投資者設(shè)立一家控股公司進行投資的目的一方面是通過法人制度規(guī)避投資風險，另一方面是為日后該控股公司的上市和重組做好準備。
以控股公司的形式申請上市是國際上通行的上市模式，為國際上大部分國家和證券交易所所接受，如香港聯(lián)合交易所主板和創(chuàng)業(yè)板均接受控股公司的上市。深圳金蝶軟件公司在1998年引入了美國國際數(shù)據(jù)公司(IDG)的風險投資，為了在香港聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市，金蝶在開曼群島注冊成立了控股公司金蝶國際軟件集團有限公司[9] ，作為金蝶上市的主體；金蝶國際軟件集團(HK. 08133) 2001年在香港創(chuàng)業(yè)板上市時，根據(jù)公司披露的資料顯示，美國國際數(shù)據(jù)公司(IDG) 通過其子公司美國IDGVC持有金蝶國際軟件集團(HK. 08133)20％的股份，作為管理層股東，在經(jīng)過12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投資。 [10]
對于境外投資者而言，通過境外控股公司上市而退出對華投資，是最為理想的退出方式之一。
2．申請境外上市
申請境外上市，是指外商投資企業(yè)通過重組設(shè)立為股份有限公司后，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管部門批準，直接申請發(fā)行境外上市外資股和在境外證券交易所上市。中國的股份有限公司申請境外上市主要有發(fā)行H股、N股、S股和L股等[11]。
就外商投資企業(yè)而言，根據(jù)中國證監(jiān)會1999年的《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》[12]和《境內(nèi)企業(yè)申請到香港創(chuàng)業(yè)板上市審批與監(jiān)管指引》[13]的相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)經(jīng)過重組后以外商投資的股份有限公司形式申請到境外主板或創(chuàng)業(yè)板上市并沒有法律障礙。
外商投資的股份有限公司申請境外上市中和上市后，可以通過兩種方式退出在該股份公司的投資，即在股份發(fā)行的時候發(fā)售一部分現(xiàn)有股份和公司上市后向其他投資者轉(zhuǎn)讓所持有的公司股份，但該等出售或轉(zhuǎn)讓須遵守有關(guān)法律和交易所上市規(guī)則的的規(guī)定和履行相關(guān)的法律程序。
3．申請國內(nèi)上市
申請國內(nèi)發(fā)行上市包括發(fā)行A股和B股，在上海證券交易所和深圳證券交易所上市。
（1）B股上市
發(fā)行上市前屬于中外合資企業(yè)的B股公司在國內(nèi)已經(jīng)比較多，并且就非上市外資股上市流通問題，中國證監(jiān)會及外經(jīng)貿(mào)部先后于2000年[14]、2001年[15]和2002年[16]發(fā)出了三份《通知》。根據(jù)這些《通知》中的規(guī)定，凡發(fā)行上市前屬于中外合資企業(yè)的B股公司，應就非上市外資股上市流通的問題征求原中外合資企業(yè)審批部門的意見，在獲得原審批部門同意后，向中國證監(jiān)會報送非上市外資股上市流通的申請方案；經(jīng)中國證監(jiān)會核準，B股公司外資發(fā)起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市場上流通；外資非發(fā)起人股可以直接在B股市場上流通。
2001年2月20日，經(jīng)中國證監(jiān)會批準和深交所的安排，由大中華有限公司持有的43,357,248股小天鵝（2418）B股開始上市流通；另外，晨鳴紙業(yè)（2488）董事會審議通過了26,709,591股由英國廣華（壽光）投資有限公司持有的境外法人股上市流通的議案，也獲得中國證監(jiān)會批準實施。
允許境內(nèi)上市外資股(B股)非上市外資股上市流通,實際上也是國家為外資發(fā)起人提供了一個理想和暢通的“退出機制”。
（2）A股上市
就當前而言，在中國投資的外商以戰(zhàn)略性投資者(Strategic Investors)居多，所以一向?qū)で笤谥袊拈L遠發(fā)展[18],所以在近幾年來，不少外商投資企業(yè)立足國內(nèi)市場，并迫切希望到境內(nèi)證券市場發(fā)行上市。中央政府也表示支持致力于在我國境內(nèi)進行長期業(yè)務(wù)發(fā)展、運作規(guī)范、信譽良好、業(yè)績優(yōu)良的外商企業(yè)進入證券市場。另外，一些國際知名的跨國公司利用國內(nèi)資本市場實現(xiàn)更好的發(fā)展，可以起到示范作用，促進更多優(yōu)秀外商企業(yè)在我國發(fā)展，有利于改善我國利用外資結(jié)構(gòu)。 為此，中國證監(jiān)會與外經(jīng)貿(mào)部于2001年11月8日聯(lián)合了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對境內(nèi)外商投資企業(yè)發(fā)行上市A股做出了規(guī)定。根據(jù)該文件的規(guī)定，符合產(chǎn)業(yè)政策及上市要求的外商投資股份有限公司可以在境內(nèi)發(fā)行A股；外企上市后，其外資股占總股本比例不低于10 ％。
截至當前，已經(jīng)有兩家外商投資企業(yè)獲得中國證監(jiān)會的批準發(fā)行A股，其中榮事達三洋8500萬股A股的發(fā)行申請日前獲中國證監(jiān)會通過，預期募集資金逾2億元人民幣，成為國內(nèi)首家獲準上市的合資家電企業(yè)。隨著中國資本市場和法律制度的完善，與B股公司一樣，外商投資企業(yè)作為A股公司上市，將同樣會為境外投資者提供一種有效的退出機制。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓
股東對所持有的公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)是公司法中的一項基本法律制度。在中國現(xiàn)行的外商投資法律制度下，境外投資者可以通過向所投資的外商投資企業(yè)的其他股東或第三方轉(zhuǎn)讓所持有的股權(quán)而退出原有的投資。
根據(jù)進行股權(quán)交易的主體不同，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的退出機制包括離岸股權(quán)交易和國內(nèi)股權(quán)交易兩種情況。
1．離岸股權(quán)交易
如前所述，境外投資者對華投資的時候，通常首先在一些管制寬松和稅負較輕的離岸法區(qū)如百慕達、開曼群島、英屬維爾京群島等地注冊一家控股公司，作為一個殼公司(Shell Company)進行對華投資，而投資者通過該殼公司間接持有在中國的外商投資企業(yè)的股權(quán)。
這種殼公司的設(shè)置為該等投資者日后對外商投資企業(yè)的重組提供了制度方面的方便，如果該等投資者決定退出在外商投資企業(yè)中的投資時，無須出讓在中國的外商投資企業(yè)的股權(quán)和取得中國有關(guān)主官部門的批準，而只需將用于對國內(nèi)投資的境外殼公司或持有的殼公司的股權(quán)出售給其他投資者。這種股權(quán)交易通常稱為“離岸股權(quán)交易”(Offshore Transactions)。
在上述的股權(quán)交易安排下，發(fā)生股權(quán)變更的是外商投資企業(yè)的股東而非外商投資企業(yè)本身，所以只適用境外殼公司所在司法區(qū)的法律和接受該司法區(qū)的監(jiān)管部門的管轄。
2．國內(nèi)股權(quán)交易
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的第二種方式是投資者通過直接出售所其持有的外商投資企業(yè)的股權(quán)而退出在中國的投資。對于股權(quán)交易的相對方，可以是其他境外投資者，也可以是國內(nèi)的投資者。
對于外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，有關(guān)中外合資企業(yè)[19]、中外合作企業(yè)[20]和外商投資企業(yè)[21]的相關(guān)法律、法規(guī)都有明確的規(guī)定，在履行相應的審批和變更登記程序后即可完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。例如對于中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)[22]；合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)；合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠，否則轉(zhuǎn)讓無效。
我國的外商投資實踐中，已有多次外商出讓股權(quán)的案例，如中國農(nóng)藥行業(yè)的第一家外商投資企業(yè)中外合資“天津羅素•優(yōu)克福農(nóng)藥有限公司”的外方投資者原為羅素公司，后來由艾格福公司收購了羅素公司在“天津羅素•優(yōu)克福農(nóng)藥有限公司”中的股權(quán)而變更為“艾格福(中國)有限公司”，2002年外方股權(quán)又被德國拜耳公司所收購。隨著中國加入WTO后外商投資法律制度的完善和外商投資的不斷增加，外資收購國內(nèi)企業(yè)(包括外商投資企業(yè))將成為中國利用外資的主要形式之一，類似的案例將會不斷出現(xiàn)。
需要特別提及的是，國家為了規(guī)范涉及外商投資企業(yè)合并與分立的行為，保護企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理總局制定了《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》[23]，對外商投資企業(yè)的合并與分立方面的重組做出了全面的規(guī)定。與外商投資企業(yè)的合并所伴隨的經(jīng)常會有股權(quán)交易的情況方式，境外投資者可以通過在公司合并與分立的同時向國內(nèi)外投資者出讓股權(quán)的方式退出在外資企業(yè)中的投資[24]。
其他退出機制
除了上述的退出機制之外，還有一些退出機制經(jīng)常為一些境外投資者，特別是一些創(chuàng)業(yè)投資者(即風險基金，Venture Capital)在決定投資的同時作為退出機制條款列入投資協(xié)議。這些退出機制主要有管理層收購(MBO)、股權(quán)回購和公司清算等。
1．管理層收購(MBO)
在近20年，管理層收購(MBO)被視為減少公司成本和管理者機會風險成本的可行手段而得到迅速發(fā)展；作為一種有生命力的金融制度，對一些創(chuàng)業(yè)性企業(yè)的管理層具有較強的吸引力。就近年的一些外資的創(chuàng)業(yè)投資者在國內(nèi)的投資情況來看，他們經(jīng)常將管理層收購作為選擇性的退出機制之一。
從本質(zhì)上講，管理層收購是屬于國內(nèi)股權(quán)交易中的一種情況。
在中國現(xiàn)行的法律制度下，由于禁止國內(nèi)的自然人作為中方的合營者參與外商投資企業(yè)的設(shè)立，所以如果由公司的管理層成員直接收購外方合營者的一部分股權(quán)，將違反法律的有關(guān)規(guī)定。但如果公司的管理層通過先設(shè)立一家投資性公司(殼公司)來受讓外方合營者的股權(quán)，將會避開現(xiàn)有的法律障礙。
2．股權(quán)回購
鑒于國內(nèi)現(xiàn)行法律禁止股份有限公司收購本公司的股票[25]和外商投資企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本[26]的規(guī)定，境外投資者通過外商投資企業(yè)對投資者進行股權(quán)回購有一定的障礙和難度；但從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，國家并沒有完全排除這種可能性。
隨著中國公司法律制度的完善，可望國家將通過修改有關(guān)法律而使股權(quán)回購制度合法化，從而為投資者提供一種新的退出機制。
3．公司清算
通過公司解散和清算來退出投資是投資者的最后的選擇，因為任何投資者在決定投資時都不希望日后公司解散、破產(chǎn)和清算。但如果因為所投資的企業(yè)經(jīng)營失敗等原因?qū)е缕渌顺鰴C制成為不可能時，對公司解散和清算將是避免更大損失的唯一選擇。
現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14章、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第8章和《外資企業(yè)法實施細則》第12章對三類外商投資企業(yè)的解散和清算做了原則性的規(guī)定。1996年7月9日，外貿(mào)經(jīng)部制定了《外商投資企業(yè)清算辦法》，以部門規(guī)章的形式對適用于外商投資企業(yè)的普通清算和特別清算兩種制度做出了全面的規(guī)定。
結(jié) 論
通過上述分析，筆者認為，外商在華直接投資的退出機制主要有境外股份上市、國內(nèi)股份上市、離岸股權(quán)交易、國內(nèi)股權(quán)交易、管理層收購、股份回購和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現(xiàn)有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機制。
中國法律關(guān)于外商在退出投資時需履行的審批程序的規(guī)定，其目的是國家對外商在國內(nèi)投資的監(jiān)管和控制，并不構(gòu)成境外投資者退出在華投資的實質(zhì)性障礙。
主要參考資料
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9) 胡海峰、陳閩編著《創(chuàng)業(yè)資本運營》，1999年，中信出版社
《經(jīng)濟法》課程是高職院校市場營銷、工商管理、電子商務(wù)、財務(wù)會計等經(jīng)濟管理類專業(yè)的一門重要的專業(yè)基礎(chǔ)課。經(jīng)濟法的教學目標在于培養(yǎng)學生知法、守法、用法的本領(lǐng)，運用經(jīng)濟法律知識分析和解決實際問題的能力，培養(yǎng)法律意識，增強法制觀念。而“以就業(yè)為導向、以能力為本位”是高職教育應當遵循的基本理念，對高職院校學生而言，經(jīng)濟法課程具有很強的實踐性、職業(yè)性。經(jīng)濟管理類學生就業(yè)于營銷類崗位上需要掌握合同法，反不正當競爭法等相關(guān)知識，在工商管理就業(yè)崗位上需要掌握企業(yè)法、合同法、勞動保障等法律知識，大學生自主創(chuàng)業(yè)需要重點掌握公司法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、合同法等。因此，培養(yǎng)高職學生“職業(yè)相關(guān)能力”和實踐能力應當成為《經(jīng)濟法》課程教學的重點目標，同時培養(yǎng)學生的實踐應用能力和創(chuàng)新精神。作為一名擔任高職經(jīng)濟法課程教學的教師，與課程組的其他教師一起，希望通過經(jīng)濟法課程教學改革，適應將來就業(yè)崗位對學生的要求，培養(yǎng)學生的職業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)，增強經(jīng)濟法課程教學水平，提高教學質(zhì)量。
二、經(jīng)濟法課程改革的思路
（一）教學目標的定位
堅持“以能力為本位”，針對高職經(jīng)濟管理類學生將來參與社會經(jīng)濟活動必需的知法、守法、用法的本領(lǐng)和基本的法律意識，以及從事企業(yè)相關(guān)法律實務(wù)的基本操作能力，注重對學生運用所學經(jīng)濟法知識分析和解決實際的經(jīng)濟法律問題能力的培養(yǎng)。
（二）教學內(nèi)容的設(shè)計
在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，突出實用、夠用的原則。教學內(nèi)容涵蓋了學生將來的就業(yè)崗位中需要具備的經(jīng)濟法知識，每個教學內(nèi)容的內(nèi)容設(shè)計，都是根據(jù)學生專業(yè)培養(yǎng)目標和崗位要求，做到按需施教，培養(yǎng)學生在企業(yè)經(jīng)營、合同交易、市場競爭等方面相關(guān)法律實務(wù)的基本操作能力,能夠運用相關(guān)法律解決工作崗位上的有關(guān)問題。在有針對性的同時，還注重法律內(nèi)容的普適性，目的是提高學生的法律意識和基本素質(zhì)。
（三）教學方法的運用
注重職業(yè)能力的培養(yǎng)，授課內(nèi)容上注重理論與實踐相結(jié)合，邊學邊練；方法上采用多種教學模式，既有理論教學也有案例教學、案例討論、情景模擬、角色扮演、實戰(zhàn)演練等學生參與性的教學。通過合理選取教學內(nèi)容開展理論教學，推行與職業(yè)能力相結(jié)合的實踐教學環(huán)節(jié)，讓學生既能學習和掌握經(jīng)濟法的基本原理，又能真實感受到經(jīng)濟法在提升職業(yè)技能以及現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的重要作用。
三、經(jīng)濟法課程改革的具體目標
（一）課程內(nèi)容改革
經(jīng)濟法課程涵蓋的內(nèi)容多、涉及面廣，加上課時有限，應當根據(jù)課程在專業(yè)人才培養(yǎng)中的定位與作用構(gòu)建課程體系。圍繞課程目標細化課程各單元教學內(nèi)容，科學合理布局課程知識點、重難點與能力點，并規(guī)劃教學資源。以學生職業(yè)能力培養(yǎng)為依據(jù)科學設(shè)計教學內(nèi)容和學習任務(wù)，教、學、做結(jié)合，理論與實踐一體化。
（二）教學方法改革
根據(jù)課程內(nèi)容和學生特點，有針對性地采取任務(wù)驅(qū)動、課堂與實訓一體化的教學模式。靈活運用案例分析、實物展示、情景模擬、角色扮演、實戰(zhàn)演練等教學方法，引導學生積極思考、樂于實踐，提高教、學效果。運用現(xiàn)代教育技術(shù)，優(yōu)化教學過程，提高教學質(zhì)量和效率，取得實效。
1.加強互動式、參與性案例教學，提高學生分析和解決問題的能力。
案例教學是經(jīng)濟法課程教學的重要手段，是理論與實踐相結(jié)合的有效方式。教師通過選取典型、適合的案例，或用于導入學習任務(wù)，或在課堂講授中舉例，或以課后作業(yè)的形式留給學生。案例應當具有針對性、代表性和現(xiàn)實性。最終教師應組織學生并和學生一起，相互交流，分組討論，最后提出解決問題的方案或思路。案例教學能夠使學生在分析和討論的過程中，加深對知識的理解，發(fā)揮團隊合作作用，鍛煉解決實際問題的能力，達到現(xiàn)學現(xiàn)用。
2.以學生為主體，豐富實踐教學環(huán)節(jié)，提高學生實踐應用的能力。
有針對性地設(shè)計情景和工作任務(wù)，讓學生進入角色，利用所學的知識開展技能訓練。例如讓學生模擬創(chuàng)業(yè)過程中的企業(yè)形態(tài)選擇，制定或修改公司章程，或者簽訂合伙企業(yè)協(xié)議。在商務(wù)談判中或者經(jīng)濟生活中起草合同，修改合同條款等。起草在經(jīng)濟訴訟活動中的書、答辯狀；以及在就業(yè)過程中簽訂就業(yè)協(xié)議。這樣的課程實訓環(huán)節(jié)設(shè)計，相比于理論知識的講解學生會更感興趣，既讓學生熟悉和掌握了經(jīng)濟法律知識，又鍛煉了實踐應用能力和創(chuàng)新能力，達到活學活用。
3.運用現(xiàn)代教育技術(shù)，提高學生學習興趣和教學效率。
運用集文字、聲音、動畫、圖片于一體的多媒體教學，給學生提供多樣化的感官刺激，提高學生的學習興趣。運用微課、視頻錄像等形式的課程資源，提高學習效率。利用信息化教學平臺，將教學課件、案例資料、習題集等共享在平臺上，啟發(fā)和誘導學生進行課堂內(nèi)外的學習，提高學生自主學習能力。
（三）考核方法改革
公司法人制度的弊端大致可以從兩個方面體現(xiàn)出來：第一，大股東侵害小股東的利益。由于小股東不能直接從公司中抽走資本，所以小股東只能通過買賣其手中股權(quán)或股份進行“用腳投票”。然而，股權(quán)或股份的市場價值卻可能比實際價值要低。第二，公司股東濫用公司法人獨立地位侵害非股東利益相關(guān)者的利益。從傳統(tǒng)來說，濫用公司法人獨立地位的主體是股東。不良的公司股東時常濫用公司法人獨立地位和其股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益。公司債權(quán)人的身份非常復雜，他們可能是職工，也可能是消費者，甚至是當?shù)厣鐓^(qū)，所以公司法人格否定制度已成為促使企業(yè)履行社會責任的重要手段之一。然而，濫用公司法人獨立地位的主體似乎有擴大的趨勢，其已從股東延伸至非股東企業(yè)。因此，按照濫用主體是屬于股東還是非股東來分類，濫用公司法人獨立地位的情況可以被分為兩類：第一，股東濫用其公司法人獨立地位；第二，非股東濫用他人法人獨立地位。
關(guān)于第一類股東濫用其公司法人獨立地位的情況，我國已有學者在上世紀末對此進行過深入探討。[3]只要股東對債權(quán)人存有“不誠實”和“不公平”之情況，法院便會更愿意去“揭開公司法人面紗”（Piercethecorporation’sveil），要求股東承擔對公司債權(quán)人之責任。[4]只要能夠證明股東對公司的運營有控制之情況，則非股東利益相關(guān)者便可以通過民事侵權(quán)法要求股東承擔賠償責任。[5]然而，第二類非股東濫用其公司法人獨立地位的情況比前者要來得復雜得多。傳統(tǒng)的“揭開公司法人面紗”只適用于公司股東，對非公司股東顯得無能為力，并不能解決第二類的濫用情況。并且，非公司股東大都不直接參與它人公司的日常經(jīng)營，要求非股東公司對它人公司的非股東利益相關(guān)者承擔法律責任，難以找到合理之依據(jù)。本文擬對第二類的濫用情況進行深入探討，希望通過制度的建設(shè)讓非公司股東對它人公司的非股東利益相關(guān)者的利益負有一定之注意義務(wù)（本文把這種義務(wù)稱之為“間接社會責任”[6]）。當非公司股東違反注意之義務(wù)時，要求其承擔法律責任。
非股東濫用他人法人獨立地位的情形集中表現(xiàn)為，某些企業(yè)對他人公司非股東利益相關(guān)者的利益所負有的注意義務(wù)的缺失。在美國，越來越多的觀點提出，在現(xiàn)代競爭激烈的市場中，具有資源優(yōu)勢的大企業(yè)往往不管它們所提出的價格或要求是否已偏離合理水平，仍要求其下游的供應商或承包商欣然接受，[7]并以把訂單轉(zhuǎn)移到其他商家為挾，迫其就范。而為了生存，供應商和承包商便使用不同方式將其成本外部化至社會或其他處于更弱勢之非股東利益相關(guān)者的身上。[8]在我國，類似的情況也存在著。[9]
自我國開放改革以來，有許多跨國企業(yè)進入到我國進行投資，而當中有一部分企業(yè)來華是為了采購價廉物美的產(chǎn)品或服務(wù)的。有些跨國采購商甚至擁有較強的經(jīng)濟實力。這些來華的跨國采購商通過訂閱買賣合同向我國的供應商采購產(chǎn)品或服務(wù)。然而，我國有企業(yè)管理者提出，“血汗工廠”往往伴隨著，“血汗價格”[10]。他說“由于廣大發(fā)展中國家尚未走完視‘生存’為第一需要的艱難歷程，本已處在微利線上的勞動密集型出口企業(yè)不得不采取低工資、長加班等‘血汗’措施去競攬來自跨國公司的‘血汗價格’下的‘單邊主義定單’。這或許也就是為什么能在美國本土的沃爾馬超市里買到比生產(chǎn)國還要便宜的商品主要緣由?！盵11]與此同時，我國也有研究報告提出類似觀點：“一些國內(nèi)企業(yè)在對外貿(mào)易中，過于短視，也因為行為自率組織的缺位，企業(yè)以各自利益為中心，競相壓價，形成了惡性競爭的局面，最終導致全行為陷入低價、低利潤的悲慘境地。在這種貿(mào)易中獲得的只是國外客戶，而且使其產(chǎn)生不切實際的想法，進一步要求國內(nèi)企業(yè)降價。”[12]盡管以上觀點可能摻雜了一些排外的情緒，但畢竟也反映出某些現(xiàn)實情況。
“血汗價格”可能只是“冰山一角”，“血汗條款”可能才是問題的根本所在。在2007年11月，香港一非政府組織曾發(fā)表一份名為《血汗工廠計算機的制造》（TheManufacturingofSweatshopComputer）的研究報告。[13]其提及某一大型計算機公司在中國的廣東之采購情況。該大型計算機公司為了降低其成本以及倉庫中的存貨數(shù)量，它將產(chǎn)品的前置時間（Leadtime）盡是縮短，以獲得若干的好處，包括減低因存貨帶來的折舊成本、更準確地了解到市場的即時需要等。[14]然而，縮短產(chǎn)品前置時間卻給下游企業(yè)帶來沉重的生產(chǎn)壓力和成本壓力。假設(shè)一家制造商依正常生產(chǎn)能力需要至少三天時間才可生產(chǎn)出3000個計算機鍵盤，而大型計算機公司卻突然提出在三天內(nèi)交付5000個計算機鍵盤的要求。在這種情況下，下游企業(yè)便不得不超時加班，應付客戶的突然需要，否則大型計算機公司便會以不配合為由取消或轉(zhuǎn)移所有訂單。這種情況對越處于下游的企業(yè)越不利，也造成下游企業(yè)的職工經(jīng)常處于更惡劣的工作環(huán)境中，接受更差的福利待遇。[15]因此，可以從中得知，“血汗工廠”往往與“血汗條款”有脫不開的關(guān)系。
從傳統(tǒng)民法來說，合同是由平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的。訂立合同的主體在法律上是處于平等位置的，任何一方都不得將自己的意志強加到另外一方。[16]根據(jù)該原理，采購商或分包商在與供應商或承包商訂立買賣合同或承包合同時，雙方處于平等位置，任何一方面都是通過各自的意思提出合同條款。然而，這種傳統(tǒng)的“平等主體”假設(shè)，卻似乎不能應付現(xiàn)今的實際情況企業(yè)管理者的以上觀點與研究報告都表明，在現(xiàn)今商事活動中，企業(yè)與企業(yè)之間
往往處于不平等的地位。大企業(yè)經(jīng)常以其自身的人力資源和資本等多方面的優(yōu)勢把成本轉(zhuǎn)嫁到弱勢企業(yè)之上，而有部分弱勢企業(yè)為了生存則通過違法行為再將這些成本轉(zhuǎn)移至處于更弱勢之群體身上。按照現(xiàn)有的規(guī)定，處于最高處的大企業(yè)只是通過買賣合同或承包合同獲得勞動成果，而并未直接實施違法行為，也未與勞動者、環(huán)境等處于最基層之弱勢群體建立任何法律上的直接關(guān)系，所以大企業(yè)一般不需要對這些弱勢群體的損失承擔任何的法律責任。下游企業(yè)的獨立法人地位成為所謂的“防火墻”，實際上讓大企業(yè)規(guī)避了某些其應負的責任。這有違“收益”與“責任”對等之正義原則，形成了不公平的情況。這些不公平現(xiàn)象應由法律所規(guī)制，要求上游企業(yè)向基層弱勢群體履行社會法律責任，將企業(yè)間接社會責任法制化。
事實上，盡管我國現(xiàn)行立法并未承認這里所提及的企業(yè)間接社會責任，但相似處理方法已經(jīng)體現(xiàn)在部分與《勞動法》相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋之中，準確把握現(xiàn)行的規(guī)定將有利于構(gòu)建我國的企業(yè)間接社會責任法律制度。
二、我國體現(xiàn)企業(yè)間接社會責任的法律法規(guī)與司法解釋
（一）法律中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題
我國《勞動法》并不承認自然人為用人單位。[17]更具體地說，如果自然人雇傭他人為其處理事務(wù)時，則其與雇員之間存在的不是勞動關(guān)系而是雇傭關(guān)系。2008年實施的《勞動合同法》亦承繼了這種原理并把發(fā)包方、個人承包經(jīng)營者和勞動者之間的三方關(guān)系進行更具體的規(guī)定。該法第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任?！痹撘?guī)定明顯將發(fā)包者與勞動者之間的關(guān)系納入《勞動合同法》調(diào)整，等同于勞動關(guān)系。然而，該規(guī)定僅僅適用于“個人承包經(jīng)營者”。如果承包經(jīng)營者是具有法人資格的公司，則難以適用。另外，《勞動法》并不適用于買賣合同關(guān)系。大企業(yè)通過買賣合同向自然人購得商品，該自然人對其雇員實施的違法行為與大企業(yè)無關(guān)，大企業(yè)并不需就此承擔任何法律責任。即使大企業(yè)在交易中存有惡意，雇員仍無法要求大企業(yè)提供賠償。
（二）司法解釋和《工傷保險條例》中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第12條規(guī)定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人（即共同被告）。這種把承包方和發(fā)包方作為共同被告的做法，實質(zhì)確認了承包方和發(fā)包方對勞動者的損害可能負有連帶責任。[18]而《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2003）20號）第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！毖韵轮?，沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的雇主與雇員之間存在的是民事雇傭關(guān)系，與《勞動法》調(diào)整的勞動關(guān)系有所區(qū)別。而且，如果雇主具有資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，則應適用《工傷保險條例》。但是，由于《工傷保險條例》并未規(guī)定有過錯第三人（如采購商、發(fā)包人）對勞動者承擔賠償責任，所以勞動者的工傷賠償更得不到充分的保障。
（三）地方法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題
《江蘇省工資支付條例》第39條規(guī)定：“建設(shè)工程項目發(fā)包人可以采取措施督促承包人將工資支付給勞動者本人。建設(shè)工程項目發(fā)包人或者總承包人未按合同約定支付工程款，承包人克扣、無故拖欠勞動者工資的，當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T或者建設(shè)行政部門可以決定由發(fā)包人或者總承包人先行墊付勞動者工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限?！痹摋l規(guī)定，如建設(shè)工程項目發(fā)包人或者總承包人存有惡意行為，而且在有關(guān)行政部門決定之下，則需要與侵權(quán)承包商承擔連帶責任。不過，該條問題在于：第一，惡意行為只局限于“未按合同約定支付工程款”，而并未包括“發(fā)包價格低于合理成本價”等其他惡意情況。換句話說，即使分包商在承包合同中約定“血汗條款”，分包商亦不需要對此承當任何法律責任；第二，其只適用于建設(shè)工程項目承包關(guān)系，其它的法律關(guān)系如買賣合同關(guān)系并不適用。
（四）對上述法律法規(guī)的思考
從字面上看，不管承包人是否具有用人單位資格，《江蘇省工資支付條例》第39條都可以適用。由于該條適用的重點是放在建設(shè)工程項目發(fā)包人和總承包人身上，所以承包人是否具有用人單位資格，并不影響條文的適用。據(jù)此，其指的建設(shè)工程項目承包人的范圍應比《勞動合同法》第94條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條指的還要廣，也更充分體現(xiàn)了企業(yè)間接社會責任。事實上，已有地方法院對總承包人拖欠工資的訴訟采取與《江蘇省工資支付條例》第39條相似的處理方法。[19]即使承包人具備用人資格，勞動者也可以依據(jù)一般的民法原理要求發(fā)包人承擔連帶責任。
相對于使用《企業(yè)破產(chǎn)法》追討欠薪而言，《江蘇省工資支付條例》第39條在處理工資拖欠方面似乎更有利于勞動者，因為按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，有擔保物權(quán)的債權(quán)優(yōu)先于職工工資請求權(quán)，即只有在有擔保物權(quán)的債權(quán)被清償以后，被拖欠工資的勞動者才可以獲得賠償。即使《江蘇省工資支付條例》的做法有違《企業(yè)破產(chǎn)法》堅持的基本原則，但在未完善破產(chǎn)保障基金以前，這種做法對保護處于弱勢的職工來講確有其存在價值。
三、構(gòu)建我國企業(yè)間接社會責任法律制度之探討
工業(yè)化和全球化造就了一大批的大型企業(yè)。它們已經(jīng)通過規(guī)模經(jīng)濟和優(yōu)勢積累了許多財富，甚至達到富可敵國的地方。[20]相對大企業(yè)而言，中小企業(yè)無論在財力上或者在人力資源方面都無法與其相比。在現(xiàn)代競爭激烈之市場中，具有資源優(yōu)勢的大型企業(yè)在與中小企業(yè)訂立合同的時候，往往處于一個更有利的地位，在議定合同條款方面也扮演著主導的角色。為求生存，小企業(yè)只能“接受或拒絕”由大企業(yè)提出的合同條款。在合同條款過分苛刻的情況下，小企業(yè)也只可以通過經(jīng)營成本外部化，把經(jīng)營成本轉(zhuǎn)移到其它處于更弱勢的非股東利益相關(guān)者上。加上現(xiàn)代大企業(yè)普遍都處于供應鏈上或分包鏈上的上游位置，它們在享受工作成果的同時，卻并未對此付出相應的對價。這盡顯利益的不公平分配，損害了社會正義。
就我國現(xiàn)行法律條文來看，若上游大企業(yè)濫用下游企業(yè)的法人地位，通過下游企業(yè)的侵權(quán)行為把經(jīng)營成本轉(zhuǎn)移至與其無契約關(guān)系的非股東利益相關(guān)者上，非股東利益相關(guān)者除了可考慮以上法律規(guī)范以外的一般還可以通過共同侵權(quán)之訴，要求存有過錯的上游大企業(yè)承擔連帶責任。不過，以這種方式提訟對于弱勢的非股東利益相
關(guān)者來講非常困難和不利。
首先，上游大企業(yè)與下游企業(yè)的非股東利益相關(guān)者之間并沒有契約關(guān)系，也沒有直接參與侵權(quán)行為，而且法律也沒有明確規(guī)定上游大企業(yè)對他們負有注意義務(wù)。[21]如果要認定上游大企業(yè)對他們負有注意義務(wù)，只能依靠司法裁量權(quán)，由法院決定該注意義務(wù)存在與否，這帶來很大的不確定性。即使在普通法國家，對注意義務(wù)的范圍仍沒有統(tǒng)一的標準。1997年的McCarthyv．OlinCorporation[22]與1999年的Hamiltonv．AccuTek[23]兩案便體現(xiàn)了注意義務(wù)范圍的不確定性。在McCarthyv．OlinCorporation一案，法院認為，要求軍火制造商預防軍火產(chǎn)品不為犯罪所有，軍火產(chǎn)品將因無限制責任而被迫遠離市場，故判決軍火制造商對于被射殺的被害人不具注意義務(wù)；相反，在Hamiltonv．AccuTek一案，法院則認為，手槍制造商因行銷策略不當，對于“可預期”的被害人，具有注意義務(wù)，需對損害結(jié)果負責。兩案的案情同時關(guān)于軍火制造商應否對第三人的行為負責，卻有迥然不同的結(jié)果，足見注意義務(wù)是否存在，難以認定，具體要以法政策的考量為審判依據(jù)。[24]
其次，這種訴訟屬于一般的民事訴訟，適用一般的民事原則。下游企業(yè)的非股東利益相關(guān)者對他們的主張需負有舉證義務(wù)。由于上游企業(yè)與下游企業(yè)的非股東利益相關(guān)者之間并沒有契約關(guān)系，也沒能直接參與侵權(quán)行為，所以對處于弱勢的非股東利益相關(guān)者來說，為其主張舉證，難免遇有困難。
筆者認為，由于現(xiàn)行法律規(guī)范和司法解釋之不足，必須建立新的法律制度，要求存有過錯的上游企業(yè)履行間接社會責任，促使其對下游企業(yè)的社會責任表現(xiàn)進行監(jiān)督。在這方面，美國加州議會在1999年通過的《議會法案第633號》[25]（AssemblyBill633，以下簡稱AB633）可資考。
（—）明確規(guī)定上游企業(yè)對處于基層的非股東利益相關(guān)者負有注意義務(wù)
現(xiàn)行法律對此類非股東利益相關(guān)者負有注意義務(wù)的適用范圍過窄，買賣合同關(guān)系和承包方具有用人單位資格的分承包關(guān)系都不包括在內(nèi)。就算非股東利益相關(guān)者可以考慮以基礎(chǔ)的民法原理對上游企業(yè)提起共同侵權(quán)之訴，也要受制于注意義務(wù)不確定性的問題。在這種情況下，姑且不考慮可否勝訴，即使是法院是否受理，也是一個疑問。因此，必須在法律條文中明確規(guī)定上游企業(yè)對處于基層的非股東利益相關(guān)者負有注意義務(wù)。AB633中便規(guī)定處于上游的服裝分包商或采購商對基層職工獲得最低工資和加班工資情況負有注意之義務(wù)。[26]然而，該規(guī)定亦有以下不足之處：第一，其只適用“獲得最低工資和加班工資情況”，對其它情況并未有約束力。其實，上游企業(yè)的“血汗條款”不僅影響企業(yè)的支付工資能力，還影響到其履行債務(wù)、參與環(huán)保活動等履行社會責任的。因此，企業(yè)間接責任法制化不應只體現(xiàn)在勞工責任，還可擴散至環(huán)境責任、債權(quán)人責任等社會責任。故應按照社會的實際需要，對《環(huán)境保護法》、《破產(chǎn)法》等法律做出相應的修改。第二，該規(guī)定只局限于服裝行業(yè)，對其它行為并不具任何的約束力。正如前文所說，上游大企業(yè)濫用下游企業(yè)法人地位侵害與其無直接關(guān)系的非股東利益相關(guān)者，是一個普遍現(xiàn)象，故其應有擴張適用之必要。不過，現(xiàn)代的商業(yè)環(huán)境非常復雜，強制要求上游企業(yè)督促其商業(yè)伙伴或與其有間接關(guān)系的下游企業(yè)的所有社會責任所為，似乎并不合適，因為畢竟它們各自是獨立主體，有其自主經(jīng)營的自由。就如OECD所言：“現(xiàn)認識到的是，企業(yè)家影響商業(yè)伙伴行為的能力受制于許多實際的限制。其受限制的程度取決于行業(yè)、企業(yè)和產(chǎn)品的特征……供應鏈的架構(gòu)和復雜性，以及企業(yè)相對于供應商和其他合作伙伴所處的市場位置?！盵27]因此，必須按照以上的實際限制因素，在設(shè)計具體義務(wù)時做出相應的調(diào)整。
（二）注意義務(wù)應設(shè)定于企業(yè)可控制范圍之內(nèi)
基于現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境的復雜性和企業(yè)法人之間的獨立性，故不宜直接規(guī)定上游企業(yè)對下游企業(yè)有監(jiān)督義務(wù)，但到底應課以什么樣的義務(wù)？AB633第2673．1．（e）款規(guī)定，存有惡意的“工資發(fā)放保證人”（Guarantor）應對職工的損失按其應負責的份額承擔共同責任。所謂惡意包括但不限于：第一，不給付或不合理地拖延支付應付給合同相對方的款項；第二，知悉或應當知悉其所給付的訂單價格已不足以保證合同相對方職工的最低工資和加班費，還不合理地要求合同相對方降低價格；第三，提出“輕佻的辯護”（Frivolousdefenses）；第四，不合理地拖延以及阻礙勞工委員會進行調(diào)查。[28]考量以上的惡意情形，結(jié)合我國的實際，可以抽象出以下注意義務(wù)：第一，及時支付應付給合同相對方的款項；第二，確保給付的訂單價格（或發(fā)包價格）等合同條款足以保證合同相對方能支付職工工資、環(huán)保經(jīng)費等基本經(jīng)營費用；第三，協(xié)助或不得阻礙勞動管理部門進行調(diào)查；第四，法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。若上游企業(yè)違反以上注意義務(wù)，應被視為共同侵權(quán)人，承擔相應的法律責任。[29]
這里須強調(diào)的是，以上列舉的注意義務(wù)都是視企業(yè)的自身情況，其在企業(yè)的控制范圍之內(nèi)，并未超出企業(yè)的實際履行能力。故不需擔心復雜的商業(yè)環(huán)境會影響企業(yè)的履行能力。然而，可以預見，為了降低訴訟風險，大型企業(yè)將通過采取嚴格選擇合適的下游企業(yè)、監(jiān)察下游企業(yè)的不當行為、協(xié)助改善下游企業(yè)的社會責任表現(xiàn)等措施，證明自己在事件中未存有過錯。采購商為了自得利益一方面會通過訂單的吸引力鼓勵供應商改善社會責任表現(xiàn)，而另一方面會通過取消訂單對屢教不改的企業(yè)給予懲罰。
（三）應作出除外規(guī)定
在分承包關(guān)系中，上游分包商相對于下游承包商一般處于強勢，[30]而前者的盈利水平亦一般比后者高。[31]在前者享有后者的工傷成果的同時，要求前者對后者的行為所產(chǎn)生的損害負有一定程度的責任，實不為過。鑒于此，不應對分承包關(guān)系作出除外規(guī)定。但買賣合同關(guān)系就有不同。在現(xiàn)實生活中，買方的實力并不一定比賣方強，如消費者和小賣店作為買方經(jīng)營處于弱勢。故若強制采購商，履行間接社會責任，則需要做出除外規(guī)定，所有消費關(guān)系及小企業(yè)應被剔除。事實上，這樣的規(guī)定還可確保被規(guī)制的企業(yè)有足夠的履行能力。
（四）舉證責任和責任形態(tài)應設(shè)定為推定過錯的共同責任
由于上述的注意義務(wù)牽涉企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營運作，要求處于弱勢的非股東利益相關(guān)者就其主張舉證，實過于苛刻。為了解決這個問題，AB633在舉證責任分配方面采用過錯推定原則，即服裝分包商或采購商就其對該損害結(jié)果不存有惡意的主張負有舉證責任。當分包商（或供應商）收到由勞工委員會發(fā)出的“著令攜帶出庭作證的傳召出令狀”（Subpoenaducestecum）時，應在10個工作日之內(nèi)把工資表、考勤表等書面記錄寄回勞工委員會予以進一步調(diào)查，[32]否則便可能被認定存有惡意。然后，由勞工委員會按照它們在生產(chǎn)商中所占的生產(chǎn)比例，確定“工資發(fā)放保證人”應保證的工資支付份額。[33]除非分包商（或供應商）能夠提供明確的、具說服力的、可靠的書面證據(jù)作反證，否則職工的主張和勞工委員會的評估應被視為有效。
[34]
雖然我國學者認為，在分承包關(guān)系中應根據(jù)實際用工情況適用補充責任和連帶責任，[35]但因為前者過于寬松，難以制止這些不公平情況，而后者則過于嚴格，對善意分包商不公，亦無助于鼓勵分包商監(jiān)督承包商的行為，[36]故建議可參考AB633的以上規(guī)定，在分承包關(guān)系和買賣合同關(guān)系中，把舉證責任和民事責任形態(tài)設(shè)定為推定過錯的共同責任，并以其獲得的違法所得或其占下游企業(yè)營業(yè)額百分比為限要求其承擔責任，兩者之間取高者。另外，由于判定有沒有違反注意義務(wù)牽涉到許多調(diào)查工作，故應要求上游企業(yè)在一定時間內(nèi)向行政機關(guān)提供證據(jù)，由行政機關(guān)核實具體情況。若上游企業(yè)故意提供虛假證據(jù)，應視為存有過錯，承擔相應的法律責任。
（五）應規(guī)定繳納行政費用以及提供保證金
由于行政機關(guān)介入將導致行政費用的增加，故建議法律要求受監(jiān)管的企業(yè)在辦理年審登記時，繳納一筆款項，用以維持行政機關(guān)的日常支出。對屢犯的企業(yè)，收取額外的保證金以防侵權(quán)行為再次發(fā)生。而這對其它守法的企業(yè)來講亦算公平。
摘要:公司法人獨立地位的濫用已有從股東延伸至非股東企業(yè)的趨勢，某些企業(yè)對他人公司非股東利益相關(guān)者的利益所負有的注意義務(wù)（即“企業(yè)間接社會責任”）的缺失日益嚴重。其情形集中體現(xiàn)為，上游大企業(yè)以其自身的人力資源和資本等多方面的優(yōu)勢濫用下游企業(yè)的法人地位，通過下游企業(yè)的侵權(quán)行為把經(jīng)營成本轉(zhuǎn)移至與其無契約關(guān)系的非股東利益相關(guān)者上。這種做法有違“收益”與“責任”對等之正義原則。在我國，雖然現(xiàn)行立法并未承認“企業(yè)間接社會責任”，但相似處理方法已體現(xiàn)在部分與《勞動法》相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋之中，只是相關(guān)立法在適用主體、適用范圍、義務(wù)設(shè)定及救濟方式上仍有不足之處，可參考美國的相關(guān)立法和根據(jù)我國的實際情況加以改進。
關(guān)鍵詞:間接社會責任；企業(yè)社會責任；公司法；法人制度
注釋:
[1]《中華人民共和國公司法》第3條。
[2]SeeMargaretM．Blair，LockinginCapital：WhatCorporateLawAchieveforBusinessOrganizersintheNineteenthCentury，2003，pp．387—455；MargaretM．Blair，LynnA．Stout，aTeamproductionTheoryofCorporateLaw，VirginiaLawReview，Vol．85，1999，pp．247—328．
[3]參見朱慈蘊：《公司法人人格否認法理研究》，法律出版社2006年版。
[4]本世紀關(guān)于社會責任的法人人格否定案例，參見Kaysv．Schregardus，138OhioApp．3d255（2000）。須強調(diào)的是，美國部分州法院并非輕易地“揭開公司法人面紗”在美國伊利諾州，相關(guān)案例反映法院似乎不太愿意將工傷賠償責任歸責于股東或公司經(jīng)理。
[5]SeeCarolaGlinski，CorporateCodesofConduct，intheNewCorporateAccountability—corporatesocialResponsibilityandtheLaw，UnitedKingdom；CambridgeuniversityPress，2007，pp．141—146．
[6]從嚴格意義上來說，這里所提及的責任應該屬于“對非股東利益相關(guān)者之間接責任”。但為求簡潔，故在此使用“間接社會責任”這一概念。
[7]SeeDoreenMcBarnet，MarinaKurkchiyan，corporateSocialResponsibilitythroughContractualControlGlobalSupplyChinasand‘Other—regulations’，intheNewCorporateAccountability—CorporateSocialResponsibilityandtheLaw，unitedkingdom：CambridgeUmiversityPress，2007，p．86．
[8]私人采購商與供應商之間和發(fā)包商與承包商之間的關(guān)系是有本質(zhì)上的區(qū)別。采購商與供應商之間存在的是商品或服務(wù)買賣關(guān)系，而分包商與承包商之間存在的是工程或業(yè)務(wù)項目的發(fā)承包關(guān)系。
[9]王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，原載《中州學刊》，轉(zhuǎn)載《經(jīng)濟法學、勞動法學》（人大復印報刊資料），2008年第5期；林峻：《單邊貿(mào)易主意與“血汗價格”》，《國際商報》，2005年11月16日第1版。
[10][11]林峻：《單邊貿(mào)易主意與“血汗價格”》，載《國際商報》，2005年11月16日第1版。關(guān)于該觀點的更詳細敘述，參見林峻：《準來反“血汗價格”？—對跨國公司社會責任之反“血汗工廠”的思考》，《中國勞工研究通訊》第2005年6月第13期。
[12]綜合開發(fā)研究院（中國·深圳）：《珠三角企業(yè)社會責任案例研究報告》，2005年，第26頁。
[13][14][15]SeestudentandScholarsAgainstCorporateMisbehavior（SACOM），theManufacturingofSweatshopComputer，athttp：//www．sacom．hk/html/uplads/Dell％20Report％202007％20engliskdoc（May162008）．
[16]參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2007年版，第513頁。
[17]《中華人民共和國勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！逼鋵⒆匀蝗伺懦谟萌藛挝环秶狻?/p>
[18]參見張風翔：《連帶責任的司法實踐》，上海人民出版社2006年版，第4—6頁。
[19]為了要回自己應得的工資，在北京地鐵5號線14號合同段項目施工的258名農(nóng)民工，一紙訴狀將承包人臨沂坎源建筑有限公司及發(fā)包人北京市政建設(shè)集團有限責任公司告上法院，二被告拖欠勞務(wù)費。6月20日，北京市西城區(qū)人民法院對該案進行公開宣判，判決被告臨沂坎源建筑有限公司在判決生效后三日內(nèi)給付原告258人所欠工資，被告北京市政建設(shè)集團有限責任公司承擔連帶責任。參見張笑竹（中國法院網(wǎng)），《258名農(nóng)民工為薪資狀告北京市政集團勝訴》，載《中國法院網(wǎng)》，http：//www．chinacourt．org/pulilc/detail．phpid，2008年6月29日訪問。
[20]SeeSarahAndeson，JohnCavanagh，Top200：theRiseofCorporateGlobalpower，Washington：InstituteofPolicyStudies，2000，p．3．
[21]關(guān)于注意義務(wù)的論述，參見陳聰富：《侵權(quán)規(guī)責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第4—58頁。
[22]1129F．3d148（1997）．參見前陳聰富書，第16頁。
[23][24]62F．Supp．2d802（E．D．N．Y．1999）參見前引陳聰富書，第16頁、第17頁。
[25]在1999年9月美國加州議會通過了AB633，其修改了勞動法典（LaborCode）中原有的六個條文的同時，額外增加了兩個條文，希望借此解決當初的法規(guī)對上游企業(yè)濫用下游企業(yè)法人地位不公平行為束手無策的狀況，以此提高對服裝行業(yè)基礎(chǔ)職工的保護。AB633共有六個條文，但規(guī)定卻非常細致。
[26]SeeSection2673．1．（a）oftheLaborCodeofCalifornia．
[27]OrganizationforEconomicCo—operationandDevelopment（OECD），theOECDGuidelinesforMultinationalEnterprises，F(xiàn)rance：OECDPublicationService，2000，p．45．
[28]SeeSection2673．1．（e）oftheLaborCode．
[29]企業(yè)法人制度有其實際意義，故不可隨意否定企業(yè)法人人格。況且企業(yè)法人人格的否定，還會影響到善意股東之利益。因此，這里主張違反注意義務(wù)之行為只能被設(shè)定為共同侵權(quán)。
[30][31][35]王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，原載《中州學刊》，轉(zhuǎn)載于《經(jīng)濟法學、勞動法學》（人大復印報刊資料），2008年第5期。
[32]SeeSection2673．1．（d）（1）oftheLaborCodeofCalifornia．
[33]SeeSection2673．1．（b）oftheLaborCodeofCalifornia；SeeSection2673．1．（d）（3）oftheLaborCodeofCalifornia．
關(guān)鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制
文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A
前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規(guī)范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規(guī)范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對民間信貸規(guī)制的重點、難點和法律路徑予以論述。
一、民間借貸規(guī)制的重點和難點
民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營利為目的采取經(jīng)營的方式從事放貸業(yè)務(wù)為標準，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩(wěn)定影響較大，因而當然地成為民間信貸規(guī)范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經(jīng)營性質(zhì)的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機構(gòu)形態(tài)的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經(jīng)營性借貸活動，其性質(zhì)是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營性借貸活動和經(jīng)營性高利貸，成為我國民間借貸規(guī)制的難點。我國地下經(jīng)營性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經(jīng)營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營性借貸和非法經(jīng)營性高利貸的本質(zhì)，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機關(guān)和司法機關(guān)而逃避法律責任。下文對民間隱性的經(jīng)營性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點論述。
在民間隱性的經(jīng)營性借貸活動出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個人名義從事經(jīng)營性放貸活動，通常構(gòu)成非法經(jīng)營性高利貸活動，經(jīng)過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關(guān)的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關(guān)聯(lián)關(guān)系等，可以推斷此人是以經(jīng)營放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務(wù)人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務(wù)人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務(wù)人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務(wù)人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營性借貸活動經(jīng)過一段時期發(fā)展后，“業(yè)務(wù)”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對原告（放貸人）要求被告（債務(wù)人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關(guān)早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構(gòu)借貸合同案件意見》第6條規(guī)定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實案情是：被告（債務(wù)人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務(wù)到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構(gòu)成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。
近年來，實踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐捶刨J人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務(wù)到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務(wù)，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”?！芭f據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務(wù)人）及其家人在案件開庭審理后，強調(diào)對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關(guān)限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持?！?/p>
如今，非法經(jīng)營性借貸活動行為人更加有經(jīng)驗：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權(quán)等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協(xié)議，對實際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國家關(guān)于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質(zhì)和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權(quán)法》第187條尚未取得房屋抵押權(quán)，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊?；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經(jīng)濟損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務(wù)人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據(jù)原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務(wù)人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范存在缺陷，無法規(guī)制和避免上述實踐中發(fā)生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關(guān)案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。
二、民間信貸規(guī)制的法律路徑
（一）民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制
1.民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定
民間隱性的經(jīng)營性借貸活動十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營利為目的長期從事經(jīng)營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會等；（3）機構(gòu)形態(tài)的非法經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的企業(yè)法人等。由于我國對設(shè)立金融機構(gòu)實施審批制，對從事金融業(yè)務(wù)實施特許制，未經(jīng)相關(guān)金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證，不得擅自設(shè)立相關(guān)金融機構(gòu)或從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務(wù)活動和非法金融機構(gòu)取締辦法》對非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關(guān)法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎(chǔ)。
關(guān)于民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質(zhì)，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調(diào)研和案例總結(jié)可以得出結(jié)論：隱性、以營利為目的、經(jīng)營性、違法性是民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征。
關(guān)于如何識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸，民間隱性的經(jīng)營性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質(zhì)上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現(xiàn)為個體形態(tài)、組織形態(tài)還是機構(gòu)形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊擅自經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)、未獲得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而無借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營資格、違反國家關(guān)于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營性借貸活動，并結(jié)合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結(jié)得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關(guān)案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關(guān)受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權(quán)債務(wù)糾紛，從證據(jù)角度往往難以認定其行為具有非法經(jīng)營性或高利貸特征。
從事經(jīng)營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權(quán)益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設(shè)立各種手續(xù)費等，為了蒙蔽司法機關(guān)和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發(fā)生后，由于整個借貸關(guān)系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關(guān)系，借貸合同內(nèi)容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關(guān)系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經(jīng)營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營性借貸，規(guī)范和促進合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發(fā)生交易往來，在投融資活動中注意留存相關(guān)證據(jù)材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設(shè)定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業(yè)提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經(jīng)營性借貸業(yè)務(wù)，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪可以適用于非法經(jīng)營性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營性放貸業(yè)務(wù)的，應予取締并給予相應的法律制裁。
2.民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化、合法化和規(guī)范化改造
民間隱性的經(jīng)營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經(jīng)濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩(wěn)定和人民人身、財產(chǎn)安全；三是整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系從締結(jié)到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務(wù)人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，增加了企業(yè)和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經(jīng)營性借貸，對其法律規(guī)制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。
（1）民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化和合法化。
我國僅在相關(guān)法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機構(gòu)以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，只能從事非經(jīng)營性質(zhì)的民間民事借貸活動，未取得信貸業(yè)務(wù)資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)。實踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責任等目的或因不符合信貸業(yè)務(wù)準入標準而無法通過設(shè)立信貸機構(gòu)開展信貸業(yè)務(wù)，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構(gòu)等形式隱性地開展信貸業(yè)務(wù)活動，根據(jù)1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的為非法金融業(yè)務(wù)活動。因此，實踐中未經(jīng)批準從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動均為非法金融業(yè)務(wù)活動，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)活動的組織、變相從事借貸業(yè)務(wù)活動的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動。我國關(guān)于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系。我國要想正確處理好這種關(guān)系，必須對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：
第一，擴大商事信貸經(jīng)營主體范圍，放寬信貸業(yè)務(wù)準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經(jīng)營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營主體并存、互相競爭又互為補充的發(fā)展局面，并針對不同類型放貸主體設(shè)定不同的準入門檻，在現(xiàn)有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。
第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關(guān)系，對因商事借貸而取得的債權(quán)、擔保物權(quán)、股權(quán)等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發(fā)展，而對非法借貸關(guān)系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要通過不當?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。
第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營者通過各種手段掩蓋非法性質(zhì)，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權(quán)益無法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優(yōu)勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉(zhuǎn)化為合法借貸。
（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。
要實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應從以下幾方面人手：
第一，建立商事借貸業(yè)務(wù)登記制度。對職業(yè)放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經(jīng)營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關(guān)。
第二，建立風險備付金制度，將放貸人經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的風險控制在可控范圍內(nèi)。風險備付金與放貸人的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模也應作出相應的限制。
第三，建立商事借貸市場資信系統(tǒng)，建立誠信管理檔案。由金融監(jiān)管機構(gòu)對商事借貸經(jīng)營主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營風險、風險備付金情況進行實時監(jiān)控和披露，對商事經(jīng)營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。
第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最大程度上維護債務(wù)人和債權(quán)人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對于職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經(jīng)營主體的市場退出制度應作出特別規(guī)定。
第五，將陽光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，制定相應的信貸機構(gòu)設(shè)立或職業(yè)放貸個人登記、變更和市場退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監(jiān)管機構(gòu)及其職責、法律責任與罰則等。
（二）建構(gòu)民間商事借貸監(jiān)管機制
我國民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結(jié)果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定規(guī)則及其法律責任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國完善相關(guān)法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機制。建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，確立商事借貸的認定和監(jiān)管規(guī)則，加強對變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動，確立銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)為商事信貸監(jiān)管機構(gòu)，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機構(gòu)及其派出機構(gòu)開展監(jiān)管活動；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)責，由監(jiān)管機構(gòu)對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構(gòu)的風險備付金實施實時監(jiān)控，對其經(jīng)營行為實施適當監(jiān)管，在其風險發(fā)生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營主體市場退出方面，商事借貸監(jiān)管機構(gòu)應在放貸人發(fā)生嚴重信貸經(jīng)營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監(jiān)管措施，保障債權(quán)人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機構(gòu)應對發(fā)生經(jīng)營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經(jīng)營主體采取相應的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、責令關(guān)閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經(jīng)營主體，建議借貸經(jīng)營主體對于發(fā)生二次不誠信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構(gòu)我國商事借貸監(jiān)管機制，才能更好地規(guī)范和促進民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對中小企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。
（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導作用
小額貸款公司作為一種新型的產(chǎn)物，近年來在緩解我區(qū)“三農(nóng)”與中小企業(yè)融資難等問題方面做出了重要貢獻，然而由于現(xiàn)在復雜、嚴峻的經(jīng)濟形勢、相關(guān)法律法規(guī)的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發(fā)展中面臨諸多法律風險，如何化解法律風險，從而使我區(qū)小額貸款公司持久、健康的發(fā)展是本文探討的主題所在。
一、小額信貸公司的法律特征及要件分析
《指導意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔民事責任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任?！?作為商事主體，小額貸款公司應當符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。
（一）小額貸款公司的企業(yè)類型
?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應為有限責任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進行更為透明的管理，以防控風險。在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時，公司法人以其獨立的財產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營，達到其財產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴格按照有關(guān)規(guī)定進行清算，保障其退出機制的順利運行。
（二）小額貸款公司的資本制度
《指導意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。
就資金的來源，《指導意見》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。
（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征
小額貸款公司的主營業(yè)務(wù)為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營過程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準的業(yè)務(wù)。為防止貸款風險，《指導意見》中要求，發(fā)放貸款應堅持“小額、分散”的原則，擴大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。
（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制
從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營中切實擔負起監(jiān)管的職責，對公司經(jīng)營中的風險進行有效的防控，《指導意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔負起對小額貸款公司的監(jiān)管職責的前提下才可進行。
《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風險控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問題作出了規(guī)范。
二、小額貸款公司的法律困境
從《指導意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。
（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)
目前對小額貸款公司的定位是非金融機構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國銀監(jiān)會和中國人民銀行制定了《指導意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對小額貸款公司的進一步發(fā)展形成制約。另外，《指導意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。
（二）小額貸款公司的法律定位不明確
小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確。《商業(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而《指導意見》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責任公司或股份有限公司?！边@就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機構(gòu)一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。
但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊資本的數(shù)額要求上又遠遠高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎(chǔ)是沒有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴格的多。如《指導意見》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0．9 倍。
（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺
《指導意見》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發(fā)展。
（四）小額貸款業(yè)務(wù)風險很難控制
這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實踐中所發(fā)生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導致小貸公司面臨很大的商業(yè)風險。
1．目前，小額貸款公司沒有進入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風險。
2．小額貸款公司的貸款對象主要是農(nóng)戶等弱勢群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災害很容易形成自然風險。
3．因為對農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴重的信息不對稱，容易導致嚴重的市場風險。
4．部分農(nóng)戶對小額貸款公司的認識上存在誤區(qū)，認為小額貸款公司是國家對農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責任相對減弱，很容易引發(fā)道德風險。
（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體
隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體?！吨笇б庖姟分忻鞔_要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應明確一個主管部門擔負對小額貸款公司的監(jiān)管職責，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點工作領(lǐng)導小組辦公室對小額貸款公司進行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來責任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)多部門互相爭權(quán)造成監(jiān)管的無序，或者是多部門互相推卸責任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導致監(jiān)管的虛擬化。
三、完善小額貸款公司的法律建議
（一）制定高位階的法律法規(guī)
小額貸款公司在我國還處于初級階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門對小額貸款了《指導意見》、《中國人民銀行、中國行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財政部關(guān)于開展縣域金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵試點工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門規(guī)章，法律位階過低，再加上各省的落實情況也存在差異，對地方政府和政府部門沒有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場準入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問題，維護小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。
（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位
由于對小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認為應將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個特點有利于防范系統(tǒng)性的金融風險，其監(jiān)管程度也可以低于金融機構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務(wù)三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運營成本低等優(yōu)勢消失，造成偏離服務(wù)三農(nóng)的初衷，所以應將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)。
（三）多方拓寬融資渠道
“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機構(gòu)的主要特點之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導致小額貸款公司面臨資金不足的問題，這也是當前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運營的，從商業(yè)角度分析它實際上是一個投資公司，投資人要承擔巨大的風險，資本金成本太高，回報則僅是利息，導致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當增加公司的注冊資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進來；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強小額貸款公司的發(fā)展后勁。
（四）多措并舉加強風險管理
要實現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風險的問題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴格的業(yè)務(wù)流程，崗位之間要嚴格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶資信度標準，加強與銀行業(yè)的業(yè)務(wù)合作，減少操作風險。其次，在貸款前必須重點審查借款人的信用狀況和經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性，同時結(jié)合貸款人的經(jīng)濟經(jīng)營狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時觀注借款人的經(jīng)營狀況，保證所借款項的安全運作。
（五）進一步明確監(jiān)管主體和監(jiān)管職責
關(guān)鍵詞：監(jiān)獄企業(yè) 市場化 計劃經(jīng)濟 弊端
1.當前監(jiān)獄企業(yè)市場化的表現(xiàn)
1.1監(jiān)獄企業(yè)市場化的出處
我國的監(jiān)獄企業(yè)主要是為監(jiān)獄服務(wù)的，監(jiān)獄不僅可以從中獲得勞改犯人的勞動手段，而且還可以獲得相應的經(jīng)費支持，其產(chǎn)權(quán)由監(jiān)獄系統(tǒng)把持。監(jiān)獄企業(yè)在體制上采取“監(jiān)企合一”的方式，使得能夠適應計劃經(jīng)濟體制，其單一的結(jié)構(gòu)保證了其執(zhí)行力的快速有效，在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)過程中起到了積極的作用。中國跨入21世紀后，隨著經(jīng)濟市場化、政治民主化和文化多元化的歷史變革，最終使社會發(fā)生了很大的變革。這就為監(jiān)獄企業(yè)的改革和發(fā)展帶來了機遇和挑戰(zhàn)。
1.2監(jiān)獄企業(yè)市場化的表現(xiàn)
監(jiān)獄企業(yè)經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，曾經(jīng)的輝煌逐漸變成了記憶。以遼寧省錦州監(jiān)獄為例說明一下監(jiān)獄企業(yè)面臨轉(zhuǎn)變的前后的巨大差異。歷史上的錦州監(jiān)獄企業(yè)曾經(jīng)取得過令人自豪的成績。隨著改革開放的不斷深入，在計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)化過程中，監(jiān)獄經(jīng)濟存在的矛盾和問題日益顯現(xiàn)，經(jīng)濟效益不斷下滑。
2.監(jiān)獄企業(yè)市場化弊端的成因分析
2.1監(jiān)獄職能等基本概念
監(jiān)獄職能在《監(jiān)獄法》中有明確規(guī)定?！侗O(jiān)獄法》第二，三，四條對其進行了明確規(guī)定，監(jiān)獄作為執(zhí)行國家刑罰的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對于死緩、無期和有期徒刑的犯人執(zhí)行相應的刑罰。不但如此，監(jiān)獄對犯人還要進行教育改造，采取既改造又教育的原則，使得教育和勞動結(jié)合，從而使罪犯認識到自己的錯誤，出獄以后能夠遵守法律。
2.2監(jiān)獄企業(yè)不適于參與市場競爭的原因分析
監(jiān)獄企業(yè)與市場經(jīng)濟原則上有沖突。第一與市場原則相沖突。第二監(jiān)獄企業(yè)沒有經(jīng)營自。第三，市場經(jīng)濟是一種競爭經(jīng)濟，競爭的結(jié)果必然出現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。第四市場經(jīng)濟的有效運行要求各個生產(chǎn)要素可以自由流動，產(chǎn)權(quán)可以進行交易和轉(zhuǎn)移。
2.3監(jiān)獄企業(yè)不適合市場化的法理原因分析
首先要明確監(jiān)獄企業(yè)的定性定位問題。監(jiān)獄企業(yè)不能和一般的國有企業(yè)等同起來，其主管部門和一般的國有企業(yè)有著明顯的差異，是由中央、各省市區(qū)和直轄市的監(jiān)獄管理機構(gòu)來主管的，是由國家投資實現(xiàn)運轉(zhuǎn)的，所以建業(yè)企業(yè)為國家所有，而不像一般的國有企業(yè)一樣為全民共有，因此其性質(zhì)應該歸類為公營企業(yè)。
第一，社會主義國家存在國營這個企業(yè)，但是對于公營的企業(yè)來說則廣泛存在于各個國家體制當中。作為各個國家都共同有的部分，它具有大眾性。而對于國營性質(zhì)的企業(yè)則單單存在于社會主義國家當中。對于我國對公營性質(zhì)的企業(yè)則歸進了國有企業(yè)范圍之內(nèi)，對于產(chǎn)權(quán)的歸屬問題不是太清晰。
第二，公營企業(yè)主要是針對那些特殊而不具備競爭能力的企業(yè)，而國有企業(yè)則是國家為了競爭而設(shè)立的企業(yè)單位。
第三，針對國有企業(yè)進行改革的過程中，國有企業(yè)進行政府和企業(yè)的權(quán)利分開，而公營則并沒有實現(xiàn)政企分家的情況，其主要是通過 政府直接控制，特殊法人作為其市場定位。
第四，中央政府掌握國有企業(yè)的所有權(quán)，對于公營企業(yè)的所有權(quán)則大多數(shù)由地方政府所把持。
3.監(jiān)獄企業(yè)發(fā)展模式的合理化建議
3.1從立法上對監(jiān)獄企業(yè)進行規(guī)范
明確罪犯勞動資源，監(jiān)獄企業(yè)為行政執(zhí)行產(chǎn)物，以行政法規(guī)進行管理，退出市場競爭。關(guān)于監(jiān)獄企業(yè)立法的必要性，主要有以下幾點：
第一，我國《監(jiān)獄法》并未對監(jiān)獄企業(yè)做出相應的規(guī)定。
第二，我國監(jiān)獄企業(yè)無法可依。在不適用普通企業(yè)法時，我國監(jiān)獄企業(yè)幾乎處于無法可依的狀態(tài)。
第三，無法把握監(jiān)獄與監(jiān)獄企業(yè)的合理分工。
監(jiān)獄立法的可行性有三點依據(jù)。第一，我國監(jiān)獄經(jīng)濟改革的理論探討為立法奠定了理論基礎(chǔ)。第二，我國目前司法領(lǐng)域立法已經(jīng)有相當積累，為監(jiān)獄企業(yè)立法提供了可以借鑒的經(jīng)驗。第三，我國特別形態(tài)企業(yè)立法逐漸增多，可以為監(jiān)獄企業(yè)這種特殊的企業(yè)立法提供立法模式的參考。
3.2繼續(xù)以企業(yè)形式存在，肯定其合理價值
作為監(jiān)獄企業(yè)，主要的組織形式是通過對監(jiān)獄內(nèi)在押服刑的罪犯進行勞動改造的。從傳統(tǒng)意義上來說，它作為一種特殊的企業(yè)是最直接最適合的一種針對罪犯的生產(chǎn)改造形式。作為監(jiān)獄企業(yè)，將罪犯勞動所創(chuàng)造的價值和罪犯本身勞動改造的機遇結(jié)合到一起，可以為罪犯提供諸多如生產(chǎn)、社會話的勞動機會，同時還可以讓罪犯學會如何進行生活，獲取勞動所得，體味勞動不易，收入不易的簡單道理。而且在監(jiān)獄企業(yè)的管理和約束中，學會逐漸融合到社會中去。
3.3借鑒其他國家監(jiān)獄企業(yè)發(fā)展理念的啟迪
其他國家監(jiān)獄企業(yè)改造罪犯理念的啟迪。重視罪犯生產(chǎn)項目和產(chǎn)業(yè)發(fā)展指導，強調(diào)監(jiān)獄企業(yè)的生產(chǎn)項目需要在最大程度上滿足改造罪犯的需要。我國監(jiān)獄目前主要從事手工勞動，可以在此基礎(chǔ)上進行調(diào)整。
綜上，監(jiān)獄企業(yè)雖然在市場中不占據(jù)主體地位，只有經(jīng)營性的權(quán)利。從市場的競爭看，它在各行各業(yè)中并不占據(jù)有利地位，尤其是在經(jīng)濟全球化的發(fā)展大潮下，監(jiān)獄企業(yè)既然參與到了市場中，就必須按照市場的經(jīng)濟規(guī)則進行競爭。在近期出臺的SA8000規(guī)則，其內(nèi)容直接顯示就是針對企業(yè)勞工的。由于監(jiān)獄企業(yè)行業(yè)特殊，對這項規(guī)則具有例外性，但是卻缺乏現(xiàn)實的法律保證，在市場競爭中并沒有優(yōu)勢可言。
參考文獻：
