發(fā)布時間：2023-07-03 16:07:46
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事刑事訴訟法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞： 附帶民事訴訟；獨立地位；反思；重構(gòu)
設(shè)立刑事附帶民事訴訟制度旨在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訟累，同時在實體上及時彌補刑事被害人因不法侵害所遭受的損失。但是，由于我國在該制度的設(shè)計上遵循的是“刑優(yōu)于民”的立法指導(dǎo)思想，因此，所附帶的民事訴訟缺乏應(yīng)有的獨立地位，不能給予被害人應(yīng)有的程序保障和實體保障。“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性，另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突，很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟的真空。”[1]所以，有必要審視我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟運作的實際狀況，反思刑事訴訟與附帶民事訴訟這兩者之間的關(guān)系，從而重新合理地進行程序規(guī)劃和設(shè)計。
一、 刑事附帶民事訴訟制度運作之現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度在運行過程中至少暴露出以下幾項局限性：
1、案件受理范圍的局限性。從刑事附帶民事訴訟的特征可以看出，刑事附帶民事訴訟必須符合以下條件：一是刑事案件與民事案件的實體內(nèi)容具有因果關(guān)系；二是通過法院的一并審理能夠?qū)蓚€案件的實體問題作出確定的判決。照此理解，一切因犯罪行為引起的有關(guān)民事權(quán)益爭議的案件均可在刑事訴訟中“附帶”解決。但是，由于刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄的規(guī)定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權(quán)。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭議金額巨大，依民事訴訟法的規(guī)定應(yīng)由上一級法院管轄等。這類情況使得刑事附帶民事訴訟的受理范圍受到局限。還有，非刑事被害人因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，能否提起附帶民事訴訟，也是一個懸而未決的問題。
2、請求賠償范圍的局限性。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行為遭受損失或財物被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。根據(jù)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，既使得被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。
3、合并審理的局限性。合并審理，是指法院將兩個以上獨立的有牽連的案件，合并在一起進行法庭調(diào)查和法庭辯論，且同時作出裁判的訴訟活動。其目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效益，防止作出自相矛盾的判決。但將刑事訴訟與民事訴訟合并審理，卻很難實現(xiàn)上述目的，因為這會導(dǎo)致以下不利后果：一是沖淡民事部分證據(jù)認定的實際意義，使其變成刑事部分證據(jù)認定的簡單重復(fù)；二是由于附帶民事訴訟被告一般是刑事訴訟被告人，其對抗方除了被害人一方外，還有代表國家利益的檢察院，而訴訟各方頭腦中根深蒂固的“國家本位主義”將可能妨礙附帶民事訴訟當(dāng)事人不能充分進行法庭調(diào)查和辯論，訴訟權(quán)利被變相剝奪；三是刑事案件在審理期間的要求上遠比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實踐中絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件都是在刑事案件審結(jié)后，再由同一審判組織審理的。這種分開審理的做法，有違效益的價值目標(biāo)。
4、減輕訟累的局限性。刑事附帶民事訴訟減輕當(dāng)事人訟累的功能，在某些簡單案件的訴訟中確實可以實現(xiàn)，但并不是百分之百的案件均能實現(xiàn)。在刑事附帶民事訴訟程序中，刑事案件的審理進程，不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響，如民事案件當(dāng)事人申請法院調(diào)取證據(jù)、委托有關(guān)部門進行技術(shù)鑒定、審計或資產(chǎn)評估等，都會使刑事案件不能及時審結(jié)。特別是當(dāng)民事爭議涉及面廣，案情復(fù)雜時，只能將其分離出去，與刑事部分分案審理，從而難以發(fā)揮刑事附帶民事訴訟快捷高效的優(yōu)勢，反而加重了當(dāng)事人的訴訟負擔(dān)。
5、正確裁判的局限性。當(dāng)刑事訴訟與民事訴訟能同時審結(jié)，同時作出裁判時，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當(dāng)所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復(fù)雜時，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對刑事案件提前作出裁判。當(dāng)該裁決因一方當(dāng)事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發(fā)生法律效力時，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所作出的民事部分的裁決就有可能與二審法院作出的刑事部分的裁決相抵觸。在二審法院撤銷或改變原一審刑事判決時，原生效的民事一審則不得不再通過審判監(jiān)督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對刑事部分作出終審裁決后再繼續(xù)審理，則會造成訴訟的過于遲延?？梢?，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優(yōu)勢，而且還難以避免法院作出相互矛盾的判決。
6、簡化訴訟的局限性。刑事附帶民事訴訟有可能使庭審過程變得非常繁雜和瑣碎，反而達不到簡化訴訟的目的。因為在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，從而享有不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)不同的訴訟義務(wù)；刑事案件的庭審程序、調(diào)點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大；加上當(dāng)事人在法律素質(zhì)、文化知識、語言理解能力和表達能力等方面的差異，所以極易使庭審過程變得頭緒紊亂、條理不清、重點模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度。
刑事附帶民事訴訟在實踐中的局限性和案件處理上的復(fù)雜化，遠比上述分析要復(fù)雜得多。既然絕大多數(shù)刑事附帶民事訴訟難以實現(xiàn)其所追求的公正和效率的價值目標(biāo)，是否有必要在刑事訴訟中專門設(shè)立附帶民事訴訟制度，則大可值得探討。
二、 刑事附帶民事訴訟立法例之比較
某些犯罪行為在觸犯刑事法律的同時又具有民事侵權(quán)的性質(zhì)，從而產(chǎn)生刑事和民事兩種法律責(zé)任。用不同的法律規(guī)范調(diào)整行為人與國家、被害人之間的利益關(guān)系，讓其對同一行為分別承擔(dān)不同性質(zhì)的責(zé)任，已經(jīng)得到世界各國普遍的承認。但在以公訴救濟為主的刑事訴訟與以私訴救濟為主的民事訴訟的協(xié)調(diào)上，各國處理并不一致。主要有以下兩種模式：
1、平行式。這種模式特別強調(diào)民事訴訟的獨立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關(guān)系，而是一種純平行關(guān)系。英美法系國家，就不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，被害人只能在刑事訴訟案件審理終結(jié)后，按照民事訴訟程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。此外，還可以通過私人保險、公共資助、國家補償?shù)刃问綄π淌卤缓θ诉M行賠償。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法，無疑是以強調(diào)兩者各自的特殊性為出發(fā)點的。如美國證據(jù)法對刑事訴訟和民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求就有很大不同，前者要求達到無任何合理懷疑的程度，后者僅要求達到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度。二戰(zhàn)后的日本，也徹底拋棄公訴附帶私訴制度，僅限定在裁判中可以宣告發(fā)還贓物，在偵查中對于沒有必要扣押的贓物可以發(fā)還被害人，但都以發(fā)還被害人理由明顯為限。而且，在這些情況下，也不妨礙利害關(guān)系人依照民事訴訟程序主張其權(quán)利。至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟，刑事訴訟法不再規(guī)定，而是以美國方式，按民事訴訟程序解決。[2]
2、附帶式。這類模式又有法國式和德國式之分。法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了民事訴訟的獨立性，其主要特點有：（1）附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性。附帶民事訴訟請求的主體范圍與客體范圍十分廣泛?！叭魏卧馐苤刈?、輕罪或違警罪直接損害者，有權(quán)提起損害賠償?shù)拿袷略V訟?！薄埃üV管轄法院對）一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神上的損失，均應(yīng)受理?！备綆袷略V訟不僅可以針對罪犯與共犯提起，而且可以針對罪犯與共犯的繼承人、其他應(yīng)負民事責(zé)任的第三人（犯罪行為的保險人、雇主、行政部門）等提起。（2）受害當(dāng)事人有選擇權(quán)。被害人可以選擇刑事附帶民事訴訟的方式進行，即民事訴訟與公訴同時向刑事法院（庭）提起，也可以單獨以民事訴訟進行，即民事訴訟與公訴分開，單獨向民事法院（庭）提起。但當(dāng)事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出選擇，這一選擇便是一種最終確定的不可撤銷的選擇。（3）因刑事案件犯罪嚴(yán)重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理，然后分別作出刑事和民事判決的；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判的。（4）被害人可以就物質(zhì)損失，依法申請全部或部分的國家補償金。（5）進行附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)交納訴訟費。該費用由原告預(yù)交，由敗訴方承擔(dān)。
德國早期的刑事訴訟法沒有規(guī)定刑事附帶民事訴訟程序，1943年和1950年刑事訴訟法修改時增加了這一程序，但又有許多限制，如提起民事賠償請求的范圍僅限于財產(chǎn)損失、賠償最高限額不得超過3000馬克、刑事法官享有對民事部分裁判與否的酌定權(quán)等，從而使這一程序?qū)嶋H上已被虛置?，F(xiàn)實的操作方式則與美國比較接近，對因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請求補償之訴，而是在刑事訴訟結(jié)束之后提起獨立的民事訴訟予以解決。
上述表明兩大法系國家在程序設(shè)計上，都從不同角度以不同方式強調(diào)突出附帶民事訴訟的獨立性。附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當(dāng)事人享有選擇權(quán)。在確立刑事附帶民事訴訟的國家，規(guī)定當(dāng)事人請求賠償?shù)姆秶c民事實體法一致，鼓勵其提起獨立的民事訴訟救濟方式，保障其在兩種不同的程序中獲得同樣的利益。設(shè)立刑事附帶民事訴訟制度，不僅能節(jié)約時間和費用，而且能使民事原告因刑事公訴人為證實被告人有罪而采取的必要行動中得到便利。
我國在解決刑事賠償問題上，采用的是刑事附帶民事訴訟模式，但與上述國家的附帶模式又有很大不同，主要表現(xiàn)在：其一，被附帶的民事訴訟缺乏相應(yīng)的獨立性，在相當(dāng)大的程度上被刑事訴訟所包含或吸收，如在立案、審理、期限、上訴等程序上，均要遵循刑事訴訟的規(guī)定或受其制約。其二，當(dāng)事人不具有相應(yīng)的程序選擇權(quán)。只要案件進入了公訴程序，則被害人只能提起附帶民事訴訟，不管這種訴訟需要被害人等待多久以及會帶來什么樣的訴訟結(jié)果。其三，被害人請求刑事賠償?shù)姆秶c民事實體法的規(guī)定不統(tǒng)一，使得通過獨立的民事訴訟或附帶民事訴訟兩種程序得到的救濟效果不同一。其原因有二：一是立法上，無論是刑事訴訟法還是民事訴訟法均缺乏相應(yīng)的單獨提起民事訴訟的規(guī)定，也沒有明確民事賠償之訴的請求范圍；二是觀念上，長期以來奉行國家本位主義，強調(diào)公益優(yōu)先，認為刑庭審理的附帶民事訴訟是刑事訴訟的附屬程序，附帶民事訴訟的特點是“刑主民從”。
理論界對刑事民事訴訟制度中兩大訴訟的關(guān)系一直有“獨立論”與“從屬論”之爭?！蔼毩⒄摗闭J為，附帶民事訴訟在訴訟性質(zhì)、審理程序、適用法律、訴權(quán)行使方式、上訴權(quán)行使、執(zhí)行方式等方面均有不同于刑事訴訟之處，故具有獨立性?！皬膶僬摗闭J為，附帶民事訴訟立案上必須以刑事訴訟的存在為前提，審判組織上與刑事訴訟的相同，在實體處理上依附于審判機關(guān)對刑事犯罪行為的認定，在上訴期限上依附于刑事上訴期限，在上訴審理活動上，必須對刑事部分進行審理或再審，以確定民事部分裁決的正確性，故具有從屬性。我們認為，附帶民事訴訟既有獨立性，又有從屬性。附帶民事訴訟是一種特殊表現(xiàn)形式的民事訴訟，與刑事訴訟同源（因犯罪行為引起）不同質(zhì)（刑事與民事性質(zhì)有異）。附帶民事訴訟從本質(zhì)上說仍屬于民事權(quán)利爭議，是一種民事糾紛，主要解決民事?lián)p害賠償問題，故應(yīng)受民事法律規(guī)范調(diào)整，在實體上具有獨立性。附帶民事訴訟又不同于典型的、獨立的、純粹的民事訴訟，而是與刑事訴訟一起并存于同一審判程序之中，且是“附帶”于刑事訴訟的。易言之，在這種程序中，必須以刑事訴訟法的規(guī)定為主，在刑事訴訟法與民事訴訟法發(fā)生碰撞時，應(yīng)遵循刑事程序優(yōu)先原則，故在程序上具有從屬性。但這種從屬性是相對的，附帶民事訴訟在程序上還要受到民事訴訟法的許多規(guī)定制約，如訴訟原則、強制措施、訴訟證據(jù)、先行給付、訴訟保全、調(diào)解、和解、撤訴、反訴等。從這點上說，附帶民事訴訟獨立性是主要的，從屬性是次要的。兩大法系國家在程序設(shè)計上，就從不同角度以不同方式強調(diào)突出了這種獨立性。由于附帶民事訴訟僅在程序上具有“有限”的從屬性，所以如果我們不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區(qū)別。在制度設(shè)計上，我們必須認清這一點。唯此，才能消除制度設(shè)計上的許多困惑、矛盾和混亂。
三、 刑事附帶民事訴訟制度之重構(gòu)
附帶民事訴訟既然本質(zhì)上是一種民事訴訟，那么將其從刑事訴訟中分離出去，歸并到民事訴訟中，還其本來面目，則是一種最理想的選擇。關(guān)于附帶民事訴訟制度，英美法系國家始終沒有設(shè)立，日本是“從有到無”，德國是“從無到有”再到實踐中的“無”，均說明了這一點。這樣做至少有以下意義：首先，有利于確立不同訴訟的證明規(guī)則。雖然民事訴訟的認定事實與刑事訴訟的認定事實基本一致，但是二者在證明對象、舉證責(zé)任、認證規(guī)則、證明要求上均有較大的差異，故刑事訴訟證明不能代替民事訴訟證據(jù)的收集和判斷。將民事訴訟與刑事訴訟徹底分開審理，有利于不同訴訟證據(jù)規(guī)則的確立和推行。其次，有利于推行對抗式庭審程序，保障私權(quán)救濟目標(biāo)的實現(xiàn)?，F(xiàn)代刑事審判方式是控辯對抗，法官居中裁判，體現(xiàn)法庭的莊重和肅穆。現(xiàn)代民事審判的理念則是貼近社會，親近民眾，使程序和審判行為能為大眾所理解，強調(diào)民事糾紛的和平解決。在附帶民事訴訟中，被害人加入公訴一方控訴犯罪人，不但增加了訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜和失衡，而且因附帶的民事訴訟缺乏民事訴訟救濟的專業(yè)性和周到性使被害人難以得到公正的賠償。再次，有利于克服以罰代刑現(xiàn)象。刑事附帶民事訴訟中，被告人愿意賠償與否、賠償態(tài)度好壞、賠償數(shù)額多少成為法官對其量刑予以考慮的一個重要情節(jié)。如果被告人或其親屬能在法官刑事判決作出之前籌集到足夠的賠償金，則往往被視為有悔罪表現(xiàn)，甚至可能適用緩刑。這種做法使民事責(zé)任與刑事責(zé)任相互吸收，強化了“打了不罰，罰了不打”的錯誤觀念。如果民事訴訟與刑事訴訟徹底分開，分別由不同的審判組織按不同的程序處理，則必將避免上述現(xiàn)象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是專業(yè)嫻熟，而專業(yè)嫻熟必須建立在分工精細的基礎(chǔ)上。在當(dāng)今各門法律浩繁的情況下，任何國家的法官都很難成為既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手，專業(yè)分工已是一種既定的趨勢。就我國刑事法官的現(xiàn)有素質(zhì)而言，其對刑事案件的定性和量刑問題十分富有經(jīng)驗，但對民事審判工作卻知之不多，普遍感到不適應(yīng)，造成處理上的厭煩和草率，久而久之，對建立一支高素質(zhì)的法官隊伍相當(dāng)不利。最后，有利于民事法律特有規(guī)定的適用。如被害人提起民事賠償?shù)脑V訟時效，是適用《刑法》的追訴時效，還是適用《民法通則》規(guī)定的時效，一直是個爭論不休的問題。如果民事訴訟單獨提起，單獨審理，則這一矛盾自然不復(fù)存在。又如財產(chǎn)保全措施，在公訴機關(guān)將刑事案件向法院提起公訴之前，民事賠償問題只能由偵查、公訴機關(guān)進行不規(guī)范的調(diào)解，還不能由法院處理，自然也就不可能適用財產(chǎn)保全措施。但在這段期間，犯罪嫌疑人的親屬可能轉(zhuǎn)移其個人財產(chǎn)，這對保護被害人的合法權(quán)益是不利的。
但就我國目前狀況而言，照搬英美法系國家的做法，完全取消刑事附帶民事訴訟制度，條件并不成熟。因為，附帶民事訴訟制度通過訴的合并審理，在一定程度上能夠提高人民法院審判效率，迅速地解決爭議，以撫慰被害人。特別是附帶民事訴訟不收取訴訟費，這對由于經(jīng)濟狀況拮據(jù)的被害人來說，能便利其起訴，依法維護自己的權(quán)益。我國刑事法庭審理有關(guān)人身傷害引起損害賠償?shù)暮唵蔚母綆袷略V訟案件已經(jīng)有相當(dāng)多的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗也不應(yīng)簡單地否定。因此，重構(gòu)刑事附帶民事訴訟制度時，總體思路是：縮小附帶民事訴訟審理刑事犯罪行為產(chǎn)生的民事賠償案件范圍，鼓勵刑事被害人或近親屬提起獨立的民事訴訟，協(xié)調(diào)兩大訴訟交叉時在適用上的關(guān)系，完善民事權(quán)利的司法救濟途徑。具體應(yīng)在以下幾個方面作出完善：
1、賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。應(yīng)當(dāng)確定刑事與民事訴訟發(fā)生交叉時民事訴訟的獨立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，向民庭另行提起民事訴訟（須未超過民法規(guī)定的訴訟時效），還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結(jié)果作出前，民事案件應(yīng)中止訴訟，以防止因?qū)Ψ缸锸聦嵉恼J定方面差異而作出相互矛盾的判決）?？傊?，應(yīng)樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責(zé)任和民事責(zé)任，由當(dāng)事人自主選擇。當(dāng)事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案件應(yīng)按其選定的程序進行。
2、擴大請求賠償損失的范圍。當(dāng)事人不僅可以就人身傷害或財產(chǎn)被毀而遭受的經(jīng)濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請求，對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣，可以防止法官未責(zé)令被告人退賠時所帶來的不利影響，也可維護法制的統(tǒng)一，因為對被害人的精神痛苦予以財產(chǎn)補償，有利于緩和和消除被害人精神上的痛苦，符合人類精神文明的客觀要求，尤其是在現(xiàn)行民事法律已明確規(guī)定對精神損害應(yīng)予賠償，如仍不允許被害人對實施侵害的犯罪行為的被告人提起精神損害賠償，既有悖于情理，又會導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突。
論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監(jiān)督
一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化
（一）立法修改的特點
1.修改具有針對性
近年來，司法機關(guān)處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運行過程中出現(xiàn)了一系列的問題，主要表現(xiàn)在：（1）對附帶民事訴訟的當(dāng)事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財產(chǎn)狀況和執(zhí)行，難度都很大，被害人的權(quán)益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應(yīng)了上述問題，具有針對性。
2.修改體現(xiàn)了“尊重和保障人權(quán)”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務(wù)中增加了“尊重和保護人權(quán)”的內(nèi)容，體現(xiàn)了尊重人權(quán)與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權(quán)益為導(dǎo)向的。在犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障日趨完善時，被害人的權(quán)益在刑事訴訟中如何保護的問題也不容忽視。在對具體條文進行修改時，立法機關(guān)從保護被害人合法權(quán)益的角度出發(fā)，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護人權(quán)”精神的具體體現(xiàn)。
（二）條文變化
1.完善了有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體
根據(jù)修改后的《刑訴法》第99條規(guī)定，被害人死亡或者喪事行為能力時，為充分保護其合法權(quán)益能夠得到法律保護，保證其訴訟能夠順利實現(xiàn)，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執(zhí)行，防止空判并息訴止?fàn)?，進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應(yīng)賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關(guān)向人民法院申請訴訟保全的權(quán)利，明確在刑事立案后當(dāng)事人就可以申請進行財產(chǎn)保全，公、檢、法三機關(guān)根據(jù)申請可以相應(yīng)采取財產(chǎn)保全措施?！稕Q定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規(guī)定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
3.靈活規(guī)定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進行，經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規(guī)定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。
二、對附帶民事訴訟案件的法律監(jiān)督
（一）對附帶民事訴訟加強法律監(jiān)督的必要性
1.法律監(jiān)督權(quán)全面行使的需要
“哪里有審判權(quán)（含執(zhí)行權(quán)）的運行，哪里就應(yīng)有檢察院的監(jiān)督，檢察監(jiān)督的觸角應(yīng)當(dāng)分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程?！必P在刑事訴訟過程中，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從依法、全面行使法律監(jiān)督權(quán)的原則，不能只注重對案件數(shù)量較大的刑事審判的監(jiān)督，而忽視了民刑交叉環(huán)節(jié)的附帶民事訴訟的監(jiān)督。尤其，附帶民事訴訟法律監(jiān)督工作弱化的實踐現(xiàn)狀，更需要檢察機關(guān)擔(dān)負起法律監(jiān)督的職責(zé)，全面加強對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執(zhí)行。
2.對審判權(quán)進行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時出現(xiàn)提醒著我們，審判權(quán)的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權(quán)利，權(quán)利只有在有監(jiān)督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監(jiān)督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權(quán)創(chuàng)造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權(quán)的重要內(nèi)容，司法實踐需要對該項審判權(quán)加強監(jiān)督制約。
3.提升檢察機關(guān)公信力的需要
司法實踐中，雖然法律賦予檢察機關(guān)對法院裁決提出抗訴的權(quán)力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規(guī)則的規(guī)定，經(jīng)過走訪多位資深公訴承辦人，實踐中并無此類具體案例。如果當(dāng)事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當(dāng)事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟渠道。如果檢察機關(guān)對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產(chǎn)生不信任感，甚至采用私力救濟途徑報復(fù)社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機關(guān)公信力，應(yīng)及時強化對附帶民事訴訟案件裁判的監(jiān)督力度，及時回應(yīng)案件當(dāng)事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監(jiān)督機制探討
1.監(jiān)督部門
（1）公訴部門。根據(jù)法律規(guī)定，公訴部門負責(zé)對訴訟審判活動進行法律監(jiān)督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責(zé)任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機關(guān)公訴人不僅應(yīng)當(dāng)對刑事部分的審判活動進行法律監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)對附帶民事部分的審理活動進行法律監(jiān)督。公訴部門的實時監(jiān)督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監(jiān)督僅限于庭審方面的活動，即較多涉及程序運行方面的內(nèi)容。豎對于法院作出的民事責(zé)任裁判實體方面的監(jiān)督，由于現(xiàn)行法律的缺失，檢察機關(guān)公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監(jiān)督存在盲點。而且，從專業(yè)的角度上講，由于檢察機關(guān)公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責(zé)任的認定并不具備較強的專業(yè)優(yōu)勢，因此對民事責(zé)任的處理是否得當(dāng)難以準(zhǔn)確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動申訴再審程序予以監(jiān)督。
（2）控告申訴部門。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第4條的規(guī)定，控告申訴部門應(yīng)當(dāng)受理原案當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的關(guān)于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責(zé)任的判罰不服的，也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因為僅對民事責(zé)任部分不服而不予受理，或者說服當(dāng)事人及其法定人、近親屬對刑事責(zé)任一并提出申訴。接受申訴后，應(yīng)對申訴情況進行全案復(fù)查，制作《刑事申訴復(fù)查通知書》，并在十日內(nèi)通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財產(chǎn)、物質(zhì)方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規(guī)。民行檢察部門能夠熟練地運用相關(guān)民事法律法規(guī)，對現(xiàn)行民事法律政策也能夠及時掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進行監(jiān)督。因此，筆者認為民行檢察部門應(yīng)當(dāng)介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應(yīng)當(dāng)派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機關(guān)代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進行說明；另一種是在控申部門接受當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復(fù)查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監(jiān)督乏力的現(xiàn)狀。
2.監(jiān)督方式
（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時向本部門負責(zé)人匯報；必要時，可以由檢察機關(guān)的主管領(lǐng)導(dǎo)或部門負責(zé)人提出。對于違法行為比較嚴(yán)重，或多次發(fā)生一般違法行為，經(jīng)口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發(fā)出《糾正違法通知書》，并上報上級檢察機關(guān)。
（2）檢察建議。對于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對于判決、裁定確有錯誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監(jiān)督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據(jù)問題的性質(zhì)和情節(jié)不同應(yīng)有所不同，檢察機關(guān)可以用口頭方式向法院提出，也可以用書面的方式向人民法院提出。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟制度；人民扭送制度；完善
扭送是指公民將符合法定情形的人押送至公安司法機關(guān)處接受處理的行為。它是我國刑事訴訟法第6條明確規(guī)定的“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，對一切公民，在適用法律上一律平等。在法律面前不允許有任何特權(quán)”這一原則和精神的體現(xiàn)和具體化。為此，刑事訴訟法第82條規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實施犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的?！比嗣衽に椭贫鹊拇_立在很大程度上調(diào)動了人民群眾參與法治建設(shè)的積極性，是對公安司法機關(guān)職能的有效補充。但從司法實踐的角度出發(fā)，現(xiàn)行《刑訴法》對這一制度的設(shè)置仍存諸多不完善之處，詳細規(guī)制的缺失導(dǎo)致這一制度在司法實踐的過程中容易導(dǎo)致一些不合理、不合法現(xiàn)象。進一步完善人民扭送制度不僅是司法實踐的需要，也是人權(quán)保障的需要。
一、人民扭送的性質(zhì)
學(xué)界對人民扭送的性質(zhì)主要持以下幾種觀點：一是認為扭送是一種強制措施。其立論依據(jù)是“考察一種強制行為是否是強制措施首先應(yīng)該分析該種行為是否符合強制措施的特征……從上述角度看，公民扭送人犯符合強制措施的特征，應(yīng)視為強制措施的一種?！倍钦J為扭送不是強制措施。因為“從法律規(guī)定來看，扭送是公民迫使犯罪分子接受國家公、檢、法機關(guān)處理的手段，帶有一定的強制性。但是，它還不是法律上的強制措施，不具有訴訟性質(zhì)，這是因為強制措施權(quán)只有公、檢、法機關(guān)才能行使，而公民沒有這個權(quán)力?！比钦壑姓J為“扭送是專門機關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合的產(chǎn)物，是鼓勵人民群眾同犯罪行為作斗爭的產(chǎn)物，但不是正式或嚴(yán)格意義上的強制措施?！?/p>
《刑訴法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》已明確闡明強制措施只包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種。因此，扭送不是一種強制措施，而是公安司法機關(guān)享有的強制措施權(quán)同刑事訴訟依靠人民群眾原則和實踐相結(jié)合的產(chǎn)物，是對公安司法機關(guān)職能進行有效補充的輔措施。
二、現(xiàn)有人民扭送制度的不合理性和缺陷
根據(jù)司法實踐中反映出來的具體情況，結(jié)合人民扭送制度設(shè)計的初衷、價值取向及其性質(zhì)分析，現(xiàn)有的人民扭送制度存在以下不合理方面：
（一）扭送行為人資格界定的片面性
《刑訴法》第82條將有資格扭送法定情形者的扭送行為人明確界定為“任何公民”無疑具有很大的片面性。因為《刑訴法》中的“任何公民”應(yīng)是專指中華人民共和國公民。也就是說扭送行為人只能是由具有中華人民共和國國籍的人充當(dāng)，任何外國公民、無國籍人都不能依照該條規(guī)定實施扭送行為。外國公民、無國籍人實施的扭送行為，即便是正確而合理的，也會因為無法律的明文規(guī)定而陷入侵權(quán)或者非法的尷尬。
（二）對扭送行為的合理強度范圍未作出限定
對扭送行為的合理強度范圍未做規(guī)定無疑是該制度設(shè)計之時最大的一個缺陷。扭送從其詞義上講包含了扭打和押送兩層含義。扭打必然帶有一定的強制性和暴力程度才能制服被扭送者，也才能有下一步的將被扭送者押送至公安司法機關(guān)處接受處理的結(jié)果。《刑訴法》第82條的規(guī)定賦予普通公民扭送法定情形者這一實質(zhì)意義上的“權(quán)力”，不但打破了普通公民應(yīng)享有的私權(quán)利的范疇和公民之間權(quán)利與義務(wù)均衡的態(tài)勢，并且對這一“權(quán)力”也未做明確的限定。長期以來無論是執(zhí)法者還是普通公民對違法犯罪分子是深惡痛絕的，很少會意識到犯罪嫌疑人也享有同等的不受非法剝奪的合法權(quán)利。尤其是對普通公民來說，由于法律意識的欠缺和扭打犯罪分子過程中的意氣用事使其扭送行為就帶有了很大的隨意性。如此一來，對于扭打的強制性和暴力程度未作規(guī)定的缺陷已然在司法實踐中產(chǎn)生了消極的結(jié)果。類似于這些造成被扭送人不必要傷亡的事例累見不鮮。這顯然不應(yīng)是確立人民扭送制度所希望追求的結(jié)局。
（三）未規(guī)定扭送相關(guān)人的權(quán)利保障
扭送相關(guān)人是指在扭送過程中產(chǎn)生權(quán)利、義務(wù)的各自然人主體，具體指扭送行為人和被扭送者。扭送相關(guān)人權(quán)利保障的缺失使得扭送相關(guān)人的合法權(quán)利陷入了無救濟、不明救濟的尷尬。這一問題在司法實踐中已經(jīng)凸現(xiàn)出來了。
（四）扭送客體的模糊性
扭送客體是指符合《刑訴法》第82條規(guī)定的“（1）正在實施犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（2）通緝在案的；（3）越獄逃跑的；（4）“正在被追捕的”情形的個體，也就是被扭送者。筆者認為，其中對于第一種情形的描述具有很大的模糊性。首先，判斷一行為是否構(gòu)成犯罪必須經(jīng)由審判機關(guān)依照法定程序予以判斷，在未經(jīng)審判機關(guān)依法審判并宣告之前被扭送者的行為不得被確認為犯罪行為。其次，將“判斷犯罪這么嚴(yán)肅的問題賦予個人，人權(quán)保障在受著威脅”。就此看來，人民扭送制度中關(guān)于扭送客體的表述應(yīng)該進行修正。
三、完善人民扭送制度的建議
“法的合理性要通過法的現(xiàn)實性表現(xiàn)出來，……法的現(xiàn)實性又是在一定的法的合理性的導(dǎo)向下形成的……”，于是剔除那些非理性的因素，便成為法律改革乃至社會改革的重要任務(wù)之一。在對現(xiàn)有人民扭送制度的不合理性和缺陷處進行探討和論證之后，筆者就擬從上述幾點不足之處談?wù)勱P(guān)于完善人民扭送制度的建議：
（一）確立合理扭送的必備構(gòu)成要件
1、主觀（目的）要件
主觀要件或者稱目的要件是區(qū)分一行為是合法行為還是違法行為，甚至犯罪行為的關(guān)鍵要件。人民扭送制度設(shè)立之時的目的之一就是為了維護社會秩序安定的公益目的，最大程度上的調(diào)動人民群眾同違法犯罪行為做斗爭的積極性，補充公安司法機關(guān)的職能。因此扭送行為人在實施扭送行為時（包括扭打和押送）必須嚴(yán)格的限定在是為社會公益目的而服務(wù)，除此之外的其他任何出于非公益性目的而為的“扭送”都不宜認定為扭送行為。例如借扭送之名挾私報復(fù)等出于個人恩怨故意侵害他人的行為可能就會構(gòu)成違法，甚至犯罪。
2、客觀（結(jié)果）要件
扭送行為的客觀要件是指自然人實施扭送行為所導(dǎo)致的被扭送人承受的直接結(jié)果。這是從客觀上來衡量一行為是否是合理的扭送行為的關(guān)鍵條件。本著扭送的性質(zhì)和對《刑訴法》第82條的分析，可以得出的肯定結(jié)論是扭送行為的客觀要件是且僅能是被扭送者被移交給公安司法機關(guān)處理這一結(jié)果。偏離這一要求的私力強制行為不但不符合建議扭送制度依照群眾預(yù)防、懲治犯罪的本意，還會導(dǎo)致非法拘禁等違法行為的泛濫。
3、對象（客體）要件
對象要件又稱客體要件，是指被扭送者必須是符合人民扭送制度所確定的法定情形者。該要件的確立從根本上來講是為了嚴(yán)格的從扭送適用范圍上限制強勢的國家公權(quán)力對公民私權(quán)利的侵害。脫離了法定對象要件限制的扭送所可能帶來的社會危害性會遠遠大于國家公權(quán)力對私權(quán)利的不當(dāng)影響。
（二）擴大扭送行為人的范圍
將現(xiàn)有人民扭送制度中“公民”的表述修正為“任何自然人”或者“一切人”，即將扭送行為人的范圍由“公民”擴大至中華人民共和國公民、外國公民以及無國籍人士。如此修正不但可以為外國公民、無國籍人士的私力自救提供更為合法的依據(jù)，也避免了司法實踐與立法之間相互矛盾的臼巢的出現(xiàn)。
（三）增加關(guān)于扭送合理強度的規(guī)定
如前文所說，現(xiàn)有的人民扭送制度中缺少對扭送行為合理強度的規(guī)定，使得扭送行為人的扭打行為具有很大的隨意性，被扭送者為此可能遭受不必要傷亡的事例在現(xiàn)實生活中已經(jīng)累見不鮮。本著既能制服被扭送者，又不至于侵害被扭送者的其他合法權(quán)利的目的考慮，筆者認為扭送的強度應(yīng)引入“合理性”標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定“扭送行為人在執(zhí)行扭送行為時可對被扭送者采取合理的強制性方式以保證扭送行為的順利實施”。此處“合理性”的內(nèi)涵具有兩層含義：一是在扭打和押送的過程中，由于具有緊迫性和瞬時性，扭送行為人在與被扭送者的扭打過程中很難理智的判斷自己行為的暴力性程度和傷害后果，因此只要其行為的暴力程度不明顯超過制服被扭送者所必需即可；二是在制服被扭送者之后，包括扭送行為人在內(nèi)的任何人都不能對被扭送者施以任何額外的人身侵害。明顯超出制服被扭送人所需的暴力性程度的行為將依照相關(guān)法律規(guī)定追究扭送行為人的民事責(zé)任、行政責(zé)任或者刑事責(zé)任。
（四）增加關(guān)于扭送相關(guān)人權(quán)利保障的規(guī)定
為了保障扭送相關(guān)人在扭送行為過程中合法權(quán)利不受侵害和扭送行為的合法化、合理化，有必要在人民扭送制度中對扭送相關(guān)人所享有的特定權(quán)利和負有的特定義務(wù)做出規(guī)定：
1、扭送行為人享有的特定權(quán)利
（1）扭送行為人因執(zhí)行扭送行為而導(dǎo)致其合法權(quán)益遭受侵害時，享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。（2）扭送行為人享有有獲得國家補償?shù)臋?quán)利。（3）扭送行為人享有獲得司法保護的權(quán)利。（4）享有一定條件下的司法豁免權(quán)利等。
2、扭送行為人負有的特定義務(wù)
（1）合理的注意義務(wù)：扭送行為人在實施扭送行為的過程中應(yīng)對他人的合法權(quán)利盡到合理的考慮和顧及。（2）出庭作證、協(xié)助公安司法機關(guān)查明案情的義務(wù)等。
3、被扭送者享有的特定權(quán)利
（1）要求被立即送往公安司法機關(guān)處接受處理的權(quán)利。（2）享有人格權(quán)不受侵犯的權(quán)利。（3）要求公安司法機關(guān)立即處理的權(quán)利。（4）申辯的權(quán)利。（5）要求立即釋放的權(quán)利。（6）要求獲得賠償、補償、消除影響的權(quán)利等。
4、被扭送者負有的特定義務(wù)主要有如實陳述案情、供述行為事實、配合公安司法機關(guān)查明案情等。
（五）合理設(shè)定扭送對象的條件
第二百二十一條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。
人民法院決定凍結(jié)、劃撥存款，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。
第二百二十二條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。
人民法院扣留、提取收入時，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。
第二百二十三條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。
采取前款措施，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定。
第二百二十四條人民法院查封、扣押財產(chǎn)時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負責(zé)人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。
對被查封、扣押的財產(chǎn)，執(zhí)行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章后，交被執(zhí)行人一份。被執(zhí)行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。
第二百二十五條被查封的財產(chǎn)，執(zhí)行員可以指定被執(zhí)行人負責(zé)保管。因被執(zhí)行人的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。
第二百二十六條財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)。被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產(chǎn)。國家禁止自由買賣的物品，交有關(guān)單位按照國家規(guī)定的價格收購。
第二百二十七條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財產(chǎn)隱匿地進行搜查。
采取前款措施，由院長簽發(fā)搜查令。
第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證，由執(zhí)行員傳喚雙方當(dāng)事人當(dāng)面交付，或者由執(zhí)行員轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。
有關(guān)單位持有該項財物或者票證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。
有關(guān)公民持有該項財物或者票證的，人民法院通知其交出。拒不交出的，強制執(zhí)行。
第二百二十九條強制遷出房屋或者強制退出土地，由院長簽發(fā)公告，責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行。被執(zhí)行人逾期不履行的，由執(zhí)行員強制執(zhí)行。
強制執(zhí)行時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負責(zé)人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將強制執(zhí)行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。
強制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運至指定處所，交給被執(zhí)行人。被執(zhí)行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。
第二百三十條在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。
第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。
[論文關(guān)鍵詞]民事執(zhí)行；檢察監(jiān)督；制度
2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行監(jiān)督”，將民事監(jiān)督的范圍擴展到執(zhí)行監(jiān)督，新確立了民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度。這對于促進人民法院民事執(zhí)行工作公正、廉潔、高效具有積極意義。但如何具體實施這種監(jiān)督，《民事訴訟法》并沒有細致規(guī)定，因此，值得認真研究。
一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度確立的目的
德國學(xué)者耶林曾指出：“每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！毕鄬τ趫?zhí)行監(jiān)督制度的其他問題而言，確立該制度的目的是根本性和全局性的問題，是建構(gòu)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督制度首先要解決的。
理論界與實務(wù)界對民事執(zhí)行監(jiān)督的目的有兩種觀點。一種是解決“執(zhí)行亂”的單一目的說。認為近些年來在懲治司法腐敗的利劍高懸的情況下，司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象時有發(fā)生，“執(zhí)行亂”、“亂執(zhí)行”的問題依然存在，單純依靠法院內(nèi)部執(zhí)行體制、機制難以發(fā)揮作用，只有依靠國家法律監(jiān)督機關(guān)才能解決上述問題。持該種觀點的人還認為，“執(zhí)行難”問題的形成有復(fù)雜的社會原因，主要是被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為引起的，并非來源于法院的執(zhí)行行為，單純依靠執(zhí)行法院與執(zhí)行人員盡職盡責(zé)地工作是無法解決“執(zhí)行難”問題的。檢察機關(guān)監(jiān)督的對象應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力，民事執(zhí)行行為是公權(quán)力機關(guān)的行為，而被執(zhí)行人逃避、案外人妨礙執(zhí)行的行為是普通民事主體的行為?？傊?，民事執(zhí)行監(jiān)督的目的應(yīng)限定于解決“執(zhí)行亂”的問題，“執(zhí)行難”是一個與法院執(zhí)行行為無關(guān)的綜合性社會問題，不宜通過檢察監(jiān)督來解決。另一種是解決“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”雙重目的說。認為目的不僅在于解決“執(zhí)行亂”，還有查處公職人員和公權(quán)力機關(guān)阻礙、干擾執(zhí)行行為，支持、配合法院執(zhí)行工作，形成共同全力，與法院共同解決“執(zhí)行難”的問題。主張把解決“執(zhí)行難”問題也作為檢察監(jiān)督的目的的認為，在檢察機關(guān)對民事執(zhí)行的監(jiān)督中，檢察機關(guān)與法院的關(guān)系不僅僅是監(jiān)督關(guān)系，而且也是支持和共進關(guān)系，而不僅僅是從消極監(jiān)督的視角對執(zhí)行行為挑毛病。對執(zhí)行工作的支持應(yīng)該是檢察監(jiān)督的第一位功能，其次才是糾錯，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)檢法工作的共進”。筆者贊同民事執(zhí)行監(jiān)督的雙重目的說?！皥?zhí)行難”問題是復(fù)雜的社會原因所造成的，解決執(zhí)行難問題也需要整個社會的共同努力，而檢察機關(guān)作為法律的監(jiān)督機關(guān)對法律實施難負有當(dāng)然的歷史責(zé)任，特別是“執(zhí)行難”問題十分突出，相對“執(zhí)行亂”而言仍然是主要問題和矛盾的情況下，結(jié)合我國目前法制建設(shè)的進程與現(xiàn)狀，強調(diào)檢察監(jiān)督對民事執(zhí)行工作的支持與合作尤為重要。“兩高”在制定《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》（以下簡稱《通知》）中也采用了這一觀點，《通知》第5條的適用就充分證實了這一立場正當(dāng)性。
二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督應(yīng)把握的原則
民事執(zhí)行檢察監(jiān)督是在民事訴訟制度背景下建立并運行的，又是檢察制度的重要組成部分，因此，民事執(zhí)行檢察制度既要遵循民事訴訟的基本原則，還應(yīng)遵循民事檢察制度自身的工作原則。
（一）依法監(jiān)督原則
檢察機關(guān)對法院民事執(zhí)行活動進行的監(jiān)督是法律監(jiān)督，是《憲法》、《民事訴訟法》明文規(guī)定的。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，必須遵守民事實體法、程序法和相關(guān)司法解釋，確保監(jiān)督程序符合法律規(guī)定。
（二）同級監(jiān)督原則
由同級檢察院對同級法院執(zhí)行案件實施監(jiān)督。執(zhí)行的實質(zhì)在于實現(xiàn)法律文書所確定的權(quán)利，以效率優(yōu)先。同級監(jiān)督既能保持監(jiān)督的對等性、合法性，而且同級檢察院與同級法院同區(qū)域性，有利于及時發(fā)現(xiàn)強制執(zhí)行中可能發(fā)生的問題，提高監(jiān)督的效率，確保監(jiān)督的效率和效果。
（三）有限監(jiān)督原則
民事執(zhí)行案件是平等主體之間的訴訟行為，當(dāng)事人享有處分權(quán)。公權(quán)力的過度介入會打破當(dāng)事人主體之間的平等地位，加重當(dāng)事人的訴累，因此，公權(quán)力的介入一定要慎之又慎，堅持適度有限原則。
（四）依當(dāng)事人申請原則
檢察機關(guān)的監(jiān)督是對民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的救濟，應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治，以當(dāng)事人提出申請為前提。只要不損害國家利益或社會公共利益，檢察機關(guān)就不應(yīng)主動啟動監(jiān)督程序，以避免對當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。
（五）事后監(jiān)督原則
在當(dāng)事人程序性權(quán)益沒有用盡的情況下，有干涉法院獨立行使審判權(quán)的嫌疑，不利于案件妥善處理。如：當(dāng)事人對法院的執(zhí)行行為有意見，向檢察院進行申訴，一方面其針對的行為必須是已經(jīng)實施的行為或已經(jīng)做出的裁定；另一方面，必須依照民訴法的規(guī)定已經(jīng)提出了相應(yīng)的異議并已經(jīng)是做出了相應(yīng)的處理。對于不符合上述條件的申訴，檢察機關(guān)不應(yīng)受理。
（六）不干預(yù)法院正常執(zhí)行活動原則
人民法院對生效法律文書實施執(zhí)行活動是依法行使職權(quán)，享有廣義上的獨立審判權(quán)，不受外力干擾。檢察機關(guān)在實施監(jiān)督過程中，正確處理好檢察機關(guān)實施監(jiān)督與法院生效裁判的既判力和執(zhí)行力的關(guān)系，對于無理申訴行為，要配合法院做好當(dāng)事人服判息訴工作，全力維護法院執(zhí)行權(quán)威。
三、民訴法民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍
新《民事訴訟法》對民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍未作規(guī)定，理論界認為主要應(yīng)從三個方面進行監(jiān)督。一是法院作出的涉及當(dāng)事人實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的裁定和決定，其在認定事實和適用法律方面違反法律規(guī)定的；二是違反法定程序、違背生效民事判決內(nèi)容所實施的各類執(zhí)行措施，給當(dāng)事人和案外人造成損害的行為；三是執(zhí)行活動中利用職務(wù)之便，索取、收受當(dāng)事人財物或者貪污、私分執(zhí)行款及孳息或其他財物的職務(wù)犯罪行為。
筆者認為，人民檢察院還應(yīng)監(jiān)督案件被執(zhí)行人為國家機關(guān)、事業(yè)單位、人民團體以及人大代表、政協(xié)委員、公務(wù)員等特殊主體履行行為。這些特殊主體在執(zhí)行過程中往往以各種理由拒絕履行法定義務(wù)，甚至干擾、阻礙人民法院的執(zhí)行。人民檢察院應(yīng)該對這些特殊主體自覺履行法定義務(wù)進行監(jiān)督，堅決查處特殊主體拒不履行人民法院生效判決、裁定的違法行為，促進社會尊重生效裁判，自覺發(fā)行生效判決、裁定的良好風(fēng)尚。
最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督通知》第2條規(guī)定：“人民檢察院可以依當(dāng)事人、利害關(guān)系人的申請，對下列民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督：（一）人民法院收到執(zhí)行案款后超過規(guī)定期限未將案款支付給申請執(zhí)行人的，有正當(dāng)理由的除外；（二）當(dāng)事人、利害關(guān)系人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條之規(guī)定向人民法院提出書面異議或者復(fù)議申請，人民法院在收到書面異議、復(fù)議申請后，無正當(dāng)理由未在法定期限內(nèi)作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超過兩年未采取適當(dāng)執(zhí)行措施，且無正當(dāng)理由的：（四）被執(zhí)行人提供了足以保障執(zhí)行的款物，并經(jīng)申請執(zhí)行人認可后，人民法院無正當(dāng)理由仍然執(zhí)行被執(zhí)行人其他財產(chǎn)，嚴(yán)重損害當(dāng)事人合法權(quán)益的；（五）人民法院的執(zhí)行行為嚴(yán)重損害國家利益、社會公共利益的?！鄙鲜鲆?guī)定是兩高會簽發(fā)的關(guān)于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)作為實務(wù)中執(zhí)行的依據(jù)。
四、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的方式
《民事訴訟法》規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)以檢察建議的方式對民事訴訟實行法律監(jiān)督?！薄睹袷聢?zhí)行檢察監(jiān)督通知》第3條規(guī)定：“人民檢察院對符合本通知第2條規(guī)定情形的民事執(zhí)行活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執(zhí)行活動實施監(jiān)督”。上述規(guī)定，檢察建議是民訴法明確的檢察院實施民事執(zhí)行監(jiān)督的方式。另外，實踐中各地檢察院對民事執(zhí)行活動實行監(jiān)督的有效方式卻不僅限于檢察建議。
（一）檢察建議
檢察建議是人民檢察院依據(jù)當(dāng)事人對人民法院民事執(zhí)行活動進行監(jiān)督的申請，發(fā)現(xiàn)人民法院的執(zhí)行活動違法，經(jīng)提交檢察委員會決定，并通過書面檢察建議對同級或下級人民法院提出，督促法院執(zhí)行機關(guān)或執(zhí)行人員進行糾正或提出改進工作建議的監(jiān)督方式。該種監(jiān)督方式，既充分發(fā)揮了檢察院監(jiān)察糾錯、促進工作的作用，又體現(xiàn)了對法院獨立行使民事執(zhí)行權(quán)的尊重，受到兩院上下的普遍認可。
（二）提出執(zhí)行異議
人民檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)和國家利益與公共利益代表，可以作為公益訴訟的主體，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等涉及重大國家利益、公共利益的執(zhí)行案件，向人民法院提出執(zhí)行異議。
（三）檢察和解
在辦理執(zhí)行監(jiān)督案件中，針對執(zhí)行裁定、執(zhí)行行為、執(zhí)行決定錯誤，為了達到既糾正錯誤，又化解矛盾的目的，檢察機關(guān)運用檢察監(jiān)督的時機，做當(dāng)事人工作，通過“檢察和解”與法院招待程序的銜接，是一種解決執(zhí)行中問題的良好方式。
（四）糾正違法通知書
適用執(zhí)行員消極執(zhí)行，或沒有執(zhí)行依據(jù)而違法強制執(zhí)行的。如超出法律文書范圍的嚴(yán)重超標(biāo)的執(zhí)行，對裁定中止執(zhí)行的案件的強制執(zhí)行；以明顯過低或過高價格拍賣、變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)或進行抵付的；截留、扣押或超過規(guī)定期限不交付執(zhí)行標(biāo)的物等。
（五）現(xiàn)場監(jiān)督
1990 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展民事經(jīng)濟行政訴訟法律監(jiān)督試點工作的通知》，規(guī)定了現(xiàn)場監(jiān)督的方式：“應(yīng)人民法院邀請或當(dāng)事人請求，派員參加對判決、裁定的強制執(zhí)行，發(fā)現(xiàn)問題，向人民法院提出”。 邀請檢察機關(guān)派員到執(zhí)行現(xiàn)場監(jiān)督執(zhí)行，有利于規(guī)范執(zhí)行人員的執(zhí)行行為，有利于及時發(fā)現(xiàn)執(zhí)行錯誤，有利于執(zhí)行當(dāng)事人的信服，對試圖抗拒執(zhí)行的當(dāng)事人也具有威懾，甚至可以成為執(zhí)行中發(fā)生的一些事件的見證人。對于一些有重大影響的或群體性的執(zhí)行案件可以選擇此種監(jiān)督方式。
有人認為，這些裁定應(yīng)當(dāng)由法官作出，因為法院的裁判權(quán)自然應(yīng)當(dāng)由法官行使，作出這些裁定的權(quán)力屬于司法裁判權(quán)。也有人認為，這些裁定可由不具有法官身份的執(zhí)行員作出，因為《民事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進行”，作出這些裁定的權(quán)力屬于司法行政性質(zhì)的執(zhí)行命令權(quán)。從執(zhí)行實踐來看，各地做法不一，有些法院的執(zhí)行措施裁定是由法官署名作出的，有些法院是由執(zhí)行員署名作出的。由于我國的法院既是審判權(quán)關(guān)，又是執(zhí)行機構(gòu)，在司法管理上還是一個“用人單位”（長期以來，我們都是將法院作為“工作單位”，把法官、執(zhí)行員、書記員等統(tǒng)一編入這個“工作單位”按公務(wù)員管理的），所以，以前對于這個問題并未引起太多的關(guān)注，因為，不管是什么性質(zhì)的權(quán)力，都是法院的權(quán)力。至于法院內(nèi)部到底是由法官還是執(zhí)行員作出這些裁定，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，更多的是一個法院內(nèi)部的分工問題，無論是由法官還是由執(zhí)行員作出，對外都是法院的裁定。但是，現(xiàn)在要推動實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點，有人主張將整個執(zhí)行工作從法院分出去，交給司法行政部門負責(zé)，這個問題就很難繞得過去，因為這涉及到這些裁定到底應(yīng)該分給法官還是分給執(zhí)行員負責(zé)？作出這些裁定的權(quán)力（即啟動這些執(zhí)行措施的權(quán)力）到底是留在法院還是分歸司法行政部門？此外，我國民事訴訟法上院長對拘傳、罰款、拘留、搜查、強遷等執(zhí)行措施的決定權(quán)，在權(quán)力屬性上也有爭議。《民事訴訟法》第一百一十六條第一款規(guī)定，拘傳、罰款、拘留“必須經(jīng)院長批準(zhǔn)”；第二百四十八條第二款規(guī)定，采取搜查措施，“由院長簽發(fā)搜查令”；第二百五十條第一款規(guī)定，強制遷出房屋或者強制退出土地，“由院長簽發(fā)公告”。如果院長不“批準(zhǔn)”、不“簽發(fā)”，相關(guān)執(zhí)行措施的采取就缺乏合法性依據(jù)，所以決定采取這些措施的權(quán)力實是院長的權(quán)力。那么,院長的“批準(zhǔn)”、“簽發(fā)”行為，到底是司法裁判性質(zhì)的行為？還是司法行政性質(zhì)的行為？業(yè)界也有不同的認識。由于我們的院長不僅是法院這個審判機關(guān)的首席法官，又是法院這個執(zhí)行機構(gòu)的行政首長，還是法院這個“工作單位”的領(lǐng)導(dǎo)，所以，如果要把執(zhí)行工作從法院分出去，交給司法行政部門負責(zé)，那這些權(quán)力是留歸法院院長行使，還是劃歸司法行政部門首長行使？這必然會涉及到這些權(quán)力的屬性問題。
二、英國民事執(zhí)行程序的啟動
我國的民事執(zhí)行制度借鑒了大陸法系的不少做法，對英美法系關(guān)注不多。英國作為普通法系的發(fā)源地，其審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制具有代表性。下面，筆者以英國為例，談?wù)劽袷聢?zhí)行程序的啟動。在英國，當(dāng)事人取得勝訴判決后，何時執(zhí)行、通過什么方法執(zhí)行，均由當(dāng)事人自己決定，法院不會自動執(zhí)行其判決，也不會幫助當(dāng)事人決定如何執(zhí)行。為了使判決得以執(zhí)行，英國通過立法設(shè)立了可供權(quán)利人選擇使用的執(zhí)行方法，這些方法與我國民事訴訟法上規(guī)定的凍結(jié)扣劃銀行存款、動產(chǎn)扣押、不動產(chǎn)拍賣、扣取收入等執(zhí)行措施基本相同，只是英國的每種執(zhí)行方法都配置了相應(yīng)的程序，權(quán)利人要使用這些方法，必須按照規(guī)定的程序向法院提出申請，然后由法官或法院官員依法處理。英國的法官是組成法院的獨立的法律職業(yè)人，而法院官員是英國政府的司法行政人員，是英國政府的公務(wù)員。法官與法院官員在法院這個司法活動中心一起工作，彼此沒有行政上的隸屬關(guān)系。這是因為英國法院采用的司法審判和司法行政事務(wù)分類管理的體制，法院是由一個個彼此獨立的法官組成的裁判機構(gòu)，不是我們概念中的“工作單位”。法院附設(shè)（attach）立案、執(zhí)行、文秘等人員（法院官員和職員）為法院（法官）的運作提供支持，而這些為法院（法官）提供支持的附設(shè)人員是英國司法部下屬的行政機構(gòu)——法院事務(wù)管理局的工作人員。在這樣的司法管理體制下，哪些是法官的事，哪些是法院附設(shè)人員的事，不僅在法律上，而且在實踐中也分得很清楚。就民事執(zhí)行程序的啟動而言，因財產(chǎn)不同，分為以下二種情況：1．對于動產(chǎn)扣押、強制遷出房屋或退出土地和動產(chǎn)的強制交付，一般情況下可由法院事務(wù)管理局的相關(guān)官員直接依權(quán)利人申請通過簽發(fā)相關(guān)執(zhí)行令狀的方式啟動，但若涉及當(dāng)事人變更、時效等重大事項的，需要首先得到法官的許可才可啟動（簽發(fā)相關(guān)令狀）?！皠赢a(chǎn)扣押令狀”、“占有令狀”、“交付令狀”的簽發(fā)由司法大臣授權(quán)的人（一般是法院事務(wù)管理局的負責(zé)人）負責(zé)，這是一個由法院官員（司法行政人員）負責(zé)的司法行政行為，不是法官的司法裁判行為。但是，對于已超過6年的判決，或者涉及案件當(dāng)事人變更等情況的，權(quán)利人向法院申請“令狀”前必須首先取得法官的許可。也就是說，申請人在申請時需要提交法官的“簽發(fā)許可”，相關(guān)法院官員才能簽發(fā)。要取得法官的“簽發(fā)許可”，需要向法院提出申請，然后由法官審查裁定。所以，申請“簽發(fā)許可”的程序?qū)嶋H上是一個特殊情況下使用相關(guān)令狀執(zhí)行前的前置程序。雖然一般情況下無需法官的“簽發(fā)許可”，但這是法官對令狀簽發(fā)中重大事項實現(xiàn)控制的方式。例如，申請“占有令狀”的“簽發(fā)許可”，在房屋存在轉(zhuǎn)租或由多人占用的情況下，申請人在申請“簽發(fā)許可”時需提交：（1）事先要求所有房屋占用人搬遷的通知；（2）房屋是否用于居住，如是，評估價多少；（3）是否裝修，如是，裝修價值多少，供法官在審理時決定房屋占用人是否受到《房屋租賃法》（theRentActs）的保護。2．對于不動產(chǎn)、債權(quán)（包括銀行存款）、工資收入，以及拘押的執(zhí)行，需要由法官啟動，即需要先由法官依權(quán)利人申請作出相關(guān)命令(裁定)后，才可視情通過簽發(fā)相關(guān)執(zhí)行令狀執(zhí)行。例如，對于不動產(chǎn)的執(zhí)行，債權(quán)人拿到勝訴判決后，如果債務(wù)人擁有房屋等不動產(chǎn)，債權(quán)人可以使用“押記令”這一方法執(zhí)行，即，先由債權(quán)人向法院提出申請，由法官裁定在債務(wù)人房屋等不動產(chǎn)上強制設(shè)定抵押，等日后出售時優(yōu)先受償。如果債權(quán)人不愿意等，想盡早收回債款，那可以在強制設(shè)定抵押后向法院提起一個“出售之訴”，請求法官做出一個“出售令”，判令債務(wù)人將房屋交給債權(quán)人，由債權(quán)人或債權(quán)人的律師以不低于一定金額的價格出售，用所得價款清償債務(wù)及執(zhí)行費用。債權(quán)人或其律師一般會通過當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)中介掛牌的方式出售，出售過程中如有爭議，雙方都可以請求法官裁決。但是，債權(quán)人取得法官作出的“出售令”后，如債務(wù)人拒不將房屋交給債權(quán)人，債權(quán)人可向法院申請簽發(fā)“占有令狀”給執(zhí)行員，指令執(zhí)行員將債務(wù)人及其財物強制遷出后將房屋交給債權(quán)人占有并出售。
三、基于中英比較的思考
比較中英兩國的民事執(zhí)行措施和執(zhí)行方法可以看出，我國民訴法上執(zhí)行措施的裁定權(quán)相當(dāng)于英國民事執(zhí)行程序的啟動權(quán)。在我國，要采取相關(guān)執(zhí)行措施，需要作出相關(guān)裁定或由院長批準(zhǔn)，或簽發(fā)相關(guān)命令或公告。在英國，要使用相關(guān)執(zhí)行方法，需要法院官員簽發(fā)相關(guān)令狀，或需要法官作出相關(guān)裁定。從英國執(zhí)行程序的啟動看，啟動相關(guān)執(zhí)行程序的權(quán)力總體上屬于法官的司法裁判權(quán)。因為，對于不動產(chǎn)、到期債權(quán)、收入的執(zhí)行，首先需要法官依權(quán)利人申請作出相關(guān)命令（裁定），然后才可視情通過法院官員簽發(fā)強遷、動產(chǎn)扣押等令狀執(zhí)行；而對于動產(chǎn)的執(zhí)行、強制遷出房屋或退出土地的執(zhí)行、動產(chǎn)強制交付的執(zhí)行，雖然一般情況下可由法院官員直接依申請啟動（簽發(fā)相關(guān)令狀），但若涉及當(dāng)事人變更、時效等重大事項的，仍然首先需要得到法官的許可才可啟動，法院官員并沒有完全的啟動權(quán)，其簽發(fā)行為是受法官制約的。所以，從英國民事程序啟動權(quán)的屬性看，筆者贊同我國民事訴訟法上執(zhí)行措施的裁定權(quán)是司法裁判權(quán)的觀點。關(guān)鍵的問題是，為什么執(zhí)行措施的適用或者說執(zhí)行方法的使用需要法官的審查和裁定？筆者認為，這是由民事執(zhí)行的本質(zhì)決定的。民事執(zhí)行的本質(zhì)是權(quán)利救濟，是民事法律關(guān)系主體在其實體權(quán)利受到損害時在法律允許的范圍內(nèi)采取的一種行動，旨在通過某種強制性方式的運用使受損權(quán)益得到恢復(fù)或者補救。民事平等主體間發(fā)生的債權(quán)債務(wù)、損害賠償?shù)燃m紛，通過法院（法官）對實體爭議作出判決后，從救濟而言，并不當(dāng)然意味著受損的權(quán)益已獲恢復(fù)或者補救，當(dāng)義務(wù)人拒不履行判決時，權(quán)利人還需要運用法律規(guī)定強制執(zhí)行措施尋求救濟，所以判決后的執(zhí)行是訴訟救濟不可分割的組成部分。如果僅有前半段的審判，沒有后半段的執(zhí)行，就不是一個完整的訴訟救濟過程。進入強制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人之間仍然是平等主體間的法律關(guān)系。生效判決并沒有改變當(dāng)事人間平等的法律關(guān)系，并沒有將平等主體間的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系（即國家公權(quán)力機關(guān)與公民、法人或其他組織間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系），也沒有將平等主體間的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系（即行政機關(guān)與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）。所以，對于是否應(yīng)當(dāng)采取相關(guān)執(zhí)行措施，不能像刑事執(zhí)行機構(gòu)對罪犯，行政機關(guān)對行政相對人那樣作出決定，而應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的具體情況依法作出裁定，其目的是為了在確保權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的同時，平衡保護義務(wù)人的基本人權(quán)。在強制執(zhí)行階段，由于執(zhí)行措施的運用必然會涉及義務(wù)人的財產(chǎn)、住所、人身自由和人格尊嚴(yán)，如果沒有法律的規(guī)制和司法的控制，這些措施的運用就會有失控的風(fēng)險，從而危及義務(wù)人的基本人權(quán)。因此，圍繞著這些措施及其運用，立法上和司法實踐中都有不少規(guī)定，目的是為了在確保權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的同時，平衡保護債務(wù)人的基本人權(quán)。例如，我國《民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定，“人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價的財產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍”；第二百四十三條規(guī)定，人民法院扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入時，“應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用”；第二百四十四條規(guī)定，人民法院查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)時，“應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品”。又如，執(zhí)行實踐中，如果被執(zhí)行人只有一套供自己及家庭使用的普通住房，法院就需結(jié)合案件的標(biāo)的、住房的價值，拍賣后會不會造成被執(zhí)行人及其家庭無家可歸等因素，綜合判斷案件適用的執(zhí)行措施，不可能不分情況簡單地采取強遷措施。這些都是保障被執(zhí)行人基本人權(quán)的體現(xiàn)。對于該權(quán)力的行使，我們可以借鑒英國的做法，即，在法官的控制下授權(quán)法院事務(wù)管理局相關(guān)官員（司法行政人員）直接啟動相關(guān)執(zhí)行方法的做法。例如，對于動產(chǎn)扣押、動產(chǎn)的強制交付，以及強制遷出房屋或退出土地等執(zhí)行措施，除涉及到當(dāng)事人變更、時效等重大事項外，可直接授權(quán)司法行政性質(zhì)的執(zhí)行機構(gòu)或執(zhí)行員啟動，無需先由法官作出裁定后再由執(zhí)行機構(gòu)或執(zhí)行員依裁定采取相關(guān)執(zhí)行措施，這樣既可以節(jié)省司法（法官）資源，也可以提高效率。所以，在執(zhí)行制度的設(shè)計上，可以采用授權(quán)制，在一定限度內(nèi)授權(quán)司法行政性質(zhì)的執(zhí)行機構(gòu)或執(zhí)行員直接啟動相關(guān)執(zhí)行措施，無需先由法官審查裁定后再由執(zhí)行機構(gòu)或執(zhí)行員依裁定實施。司法行政性質(zhì)的執(zhí)行機構(gòu)作為法院的執(zhí)行機構(gòu)，就執(zhí)行相關(guān)案件對法院（法官）負責(zé)，其執(zhí)行行為是法院（法官）的授權(quán)行為，當(dāng)事人對執(zhí)行行為有異議的可申請法院（法官）審查裁決，對于妨礙執(zhí)行員執(zhí)行的行為，由法院（法官）按藐視法庭懲處。至于執(zhí)行機構(gòu)的管理體制，可借鑒英國法院事務(wù)管理局的模式，作為司法部下設(shè)的相對獨立的行政機構(gòu)，運作上實行委員會負責(zé)制。委員會由三名非執(zhí)行委員（其中一名擔(dān)任委員會主席）、三名法官（代表首法官），一名司法部官員（代表司法部長），四名執(zhí)行委員（來自執(zhí)行機構(gòu)，其中一名擔(dān)任首席執(zhí)行官）組成。委員會同時對司法部長和首法官負責(zé)。建議結(jié)合司法管理體制改革統(tǒng)盤考慮。為此，筆者建議，對民事訴訟法的相關(guān)條款作相應(yīng)修改，建立在法院（法官）控制下授權(quán)司法行政性質(zhì)的執(zhí)行機構(gòu)或執(zhí)行員啟動并實施動產(chǎn)扣押、動產(chǎn)的強制交付，以及強制遷出房屋或退出土地等執(zhí)行措施的制度，通過法院授權(quán)形式構(gòu)建審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制。
四、執(zhí)行權(quán)授權(quán)式分離改革的具體設(shè)計
論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 法官釋明權(quán) 監(jiān)督機制
釋明權(quán)是指民事訴訟中，法官基于法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分而誤認為自己證據(jù)足夠充分時，由法官行使的對當(dāng)事人進行發(fā)問、提示或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)的職權(quán)。由于理論上及實踐中對法官釋明權(quán)制度研究不透，立法不全，應(yīng)用不熟，形成法官釋明權(quán)制度使用上的瓶頸，特別對法官而言，更顯無所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標(biāo)的實現(xiàn)。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權(quán)行使中存在的問題，并提出相應(yīng)建議，以促使法官規(guī)范行使釋明。
一、問題的引出
分析法官釋明權(quán)行使中存在的問題，最需要的是對司法實踐中涉及釋明權(quán)行使的案件進行實證分析。下面依據(jù)兩起典型的實例作為分析樣本來嘗試述明現(xiàn)行法官釋明權(quán)在司法實踐中遭遇的困境。
案例一：紀(jì)某向鄭某購買一輛電動汽車。由于該電動汽車沒有獲得生產(chǎn)許可而不能上牌，禁止上路，紀(jì)某起訴要求鄭某退還購車款21350元。經(jīng)審理，法院認為雙方之間的買賣合同無效，判決鄭某退還紀(jì)某購車款21350元。鄭某不服一審判決而提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。案件生效后，紀(jì)某申請強制執(zhí)行，鄭某交納執(zhí)行款21350元，紀(jì)某于當(dāng)日將電動汽車移交至法院。因電動汽車存在損壞不能啟動，鄭某起訴要求紀(jì)某返回電動汽車，并對電動汽車恢復(fù)原狀或賠償相應(yīng)損失；若不能恢復(fù)原狀，則賠償折價損失款。審理過程中經(jīng)對車輛損失進行評估得出評估結(jié)論為車輛損失評估值為4000元，法院判決紀(jì)某向鄭某返還電動汽車并支付車輛損失4000元。
案例二：鄒某向倪某賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬26萬元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關(guān)系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對借款事實予以否認，認為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進行釋明，要求鄒某補充提供借款合意的相關(guān)證據(jù)，或者根據(jù)現(xiàn)查明的事實變更訴訟請求和理由。經(jīng)釋明后，鄒某變更了訴訟請求和理由，要求倪某返回23萬元不當(dāng)?shù)美铐?，并賠償利息損失。經(jīng)審理，法院判決倪某返回鄒某不當(dāng)?shù)美铐?3萬元并駁回其他訴訟請求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認為鄒某稱訴爭款項系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請求又稱訴爭款項系倪某的不當(dāng)?shù)美?，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請求。
二、涉及的釋明權(quán)相關(guān)問題思考
以上兩個案例系司法實踐中的真實案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀(jì)某購車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒有問題，但從后續(xù)鄭某又起訴要求紀(jì)某返還電動汽車來看，雙方存在累訴現(xiàn)象。如果法院在雙方第一次訴訟時，向鄭某就電動汽車是否要求返還問題進行釋明，即告知買賣合同如認定無效，鄭某有權(quán)要求紀(jì)某返還電動汽車，并征詢雙方對汽車返還的意見，便可通過一次訴訟解決雙方的糾紛，不會再有后續(xù)的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當(dāng)事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統(tǒng)一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當(dāng)事人釋明后予以改判，增加了返還標(biāo)的物的判決內(nèi)容。
關(guān)于案例二，《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定：債權(quán)人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進一步證據(jù)。對能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關(guān)系審理。該類案件中，法官行使釋明權(quán)的前提是查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當(dāng)?shù)美P(guān)系引起債務(wù)情況下，向當(dāng)事人進行釋明導(dǎo)致二審改判。兩個案例均因法官釋明權(quán)把握不當(dāng)造成當(dāng)事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。
司法實踐中，法官行使釋明權(quán)多依據(jù)其自身的理解來進行，存在的問題主要表現(xiàn)在：
一是怠于行使釋明權(quán)。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權(quán)無需承擔(dān)責(zé)任，而行使釋明權(quán)則可能存在錯誤風(fēng)險，使得部分法官怠于行使釋明權(quán)。個別法官在認定案件事實時，沒有進行充分說明和必要的詢問，就直接簡單地作出認定或否定。甚至對當(dāng)事人的陳述、主張、舉證出現(xiàn)不當(dāng)或?qū)υV訟活動的法律規(guī)定不了解時，也沒有向當(dāng)事人解釋說明和提示指導(dǎo)。案例一就屬于法官該行使釋明權(quán)卻未行使的情況，造成了當(dāng)事人的累訴。
二是錯誤行使釋明權(quán)。因法官對法律規(guī)定、案件性質(zhì)的把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致釋明不當(dāng)，該釋明的沒有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現(xiàn)錯誤判斷，給當(dāng)事人指示了錯誤的方向，干擾了當(dāng)事人意識自治和處分權(quán)的行使。如案例二即屬于因一審法官錯誤釋明導(dǎo)致二審改判的案件。
三是過度行使釋明權(quán)。個別法官由于民事訴訟過程中受職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，行使釋明權(quán)時職權(quán)探知主義痕跡明顯，依據(jù)個人理解進行釋明，造成釋明權(quán)的擴大適用。如將釋明權(quán)行使變成指導(dǎo)一方當(dāng)事人提供訴訟資料，告知當(dāng)事人支持其主張所需的證據(jù)清單等。
綜上，法官在司法實踐行使釋明權(quán)存在上述諸多問題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質(zhì)難匹配；（三）法官監(jiān)督機制缺失。
三、我國民事訴訟釋明權(quán)規(guī)范行使的思考
解決釋明權(quán)制度在實踐中的問題，促使法官規(guī)范行使釋明權(quán)具有重要意義。法官正確行使釋明權(quán)：
一是有利于實現(xiàn)程序和實體公正，實現(xiàn)社會正義和諧。民事訴訟要求當(dāng)事人的訴訟請求明確，證據(jù)充分。而現(xiàn)階段當(dāng)事人的素質(zhì)、法律意識還難以滿足上述要求，多數(shù)當(dāng)事人仍缺乏舉證的風(fēng)險意識。法官通過行使釋明權(quán)，使當(dāng)事人明確訴訟請求，把不適當(dāng)?shù)闹鲝垺⒄埱笥枰耘懦?、更正，提供或補充證據(jù)，使雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利在平等保護下查明案件事實，使當(dāng)事人得到公正裁判。
由他人代為完成被執(zhí)行人應(yīng)為的行為，可以是由法院直接委托有關(guān)單位或者個人完成，也可以是由債權(quán)人委托有關(guān)單位或者個人完成，還可以是由債權(quán)人自己完成。具體采用何種方式，由執(zhí)行法院決定。他人代為完成的費用依法應(yīng)由被執(zhí)行人承擔(dān)。執(zhí)行法院可由被執(zhí)行人在他人完成后按實際費用支付，也可以責(zé)令被執(zhí)行人預(yù)付一定費用，以后多退少補。從效果上看，以預(yù)付費用為好，因為如被執(zhí)行人不愿支付該筆費用，可促使其自動履行，并可減少他人代為履行后被執(zhí)行人不能支付費用的危險。被執(zhí)行人應(yīng)承擔(dān)的費用數(shù)額，由執(zhí)行法院依職權(quán)酌定，必要時也可命有專門知識、技能的鑒定人確定，以求公平。執(zhí)行法院裁定命被執(zhí)行人支付或者預(yù)付代為履行的費用，而被執(zhí)行人拒不交付的，可以以該裁定為執(zhí)行依據(jù)對被執(zhí)行人強制執(zhí)行，適用關(guān)于金錢債權(quán)執(zhí)行的程序。
最高人民法院1993年8月7日印發(fā)的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中規(guī)定了侵害名譽權(quán)案件判決恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉這些行為執(zhí)行的一種措施：侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾，費用由被執(zhí)行人負擔(dān)。恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉可以書面或者口頭的方式進行，內(nèi)容必須事先經(jīng)人民法院審查?；謴?fù)名譽、消除影響的范圍，一般應(yīng)與侵權(quán)所造成不良影響的范圍相當(dāng)。這也是一種代替執(zhí)行的方式。
可替代行為的執(zhí)行，是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時，所實施的關(guān)于行為請求權(quán)的執(zhí)行。
可替代行為是指行為由被執(zhí)行人自己實施或由第三人實施，對于債權(quán)人在經(jīng)濟上或法律上的效果并無不同。這種行為，可以是屬于一般勞務(wù)的供給，例如，砍樹、拆除房屋、運送物品、清除污水等，也可以是屬于技術(shù)性勞務(wù)的供給，例如制造機器、設(shè)計圖紙、修建房屋等。
