發(fā)布時間：2023-03-08 15:28:51
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的財稅法學論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文摘要:電子商務作為全新的貿易形式,具有交易虛擬化、全球化、隱蔽化和成本低廉等特點。電子商務活動雖然使現(xiàn)行稅法中的某些規(guī)定不能適用或不能完全適用,但是,其并未對稅收法律關系本身產生根本性的影響,因此,完善電子商務時代的稅收法律制度仍應遵循稅法的基本原則,即稅收法定原則、稅收中性原則、稅收公平原則、稅收效率原則和稅收社會政策原則。
稅法基本原則是一國調整稅收關系的法律規(guī)范的抽象和概括,是一定社會經濟關系在稅收法制建設中的反映,也是對稅法的立法、執(zhí)法、司法等全過程具有普遍指導意義的法律準則,其核心是使稅收法律關系適應生產關系的要求。電子商務作為經濟全球化進程中應運而生的網(wǎng)絡經濟的組成部分,具有交易虛擬化、全球化、隱蔽化和成本低廉等特點。雖然電子商務的出現(xiàn)為經濟發(fā)展帶來了巨大的變化,使現(xiàn)行稅法的某些規(guī)定難以適用,并形成了一些稅收征管中的盲點,但其并未對生產關系和稅收法律關系本身產生根本性的影響。因此,完善電子商務時代的稅收法律制度,仍然不能背離以下幾項稅法的基本原則。
一、稅收法定原則
稅收法定原則是民主和法治原則等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn),是稅法至為重要的基本原則。它指的是國家征稅應有法律依據(jù),要依法征稅和依法納稅。稅收法定原則要求稅收要素法定而且明確,征稅必須合法。諸如,納稅主體、征稅對象、稅率、納稅環(huán)節(jié)、減免優(yōu)惠等稅收要素必須由立法機關在法律中予以規(guī)定,其具體內容也必須盡量明確,避免出現(xiàn)漏洞和歧義,為權利的濫用留下空間。而征稅機關也必須嚴格依據(jù)法律的規(guī)定征收稅款,無權變動法定的稅收要素和法定的征管程序,依法征稅既是其職權,也是其職責。
(一)不宜開征新稅
在電子商務條件下,貫徹稅收法定原則,首先需要解決的問題就是是否開征新稅。實際上對這個問題的爭論由來已久,以美國為代表的免稅派主張對網(wǎng)上形成的有形交易以外的電子商務永久免稅,認為對其征稅將會阻礙這種貿易形式的發(fā)展,有悖于世界經濟一體化的大趨勢;與此相對的是加拿大稅收專家阿瑟·科德爾于1994年提出“比特稅”構想,即對網(wǎng)絡信息按其流量征稅?！氨忍囟悺狈桨敢唤浱岢?即遭致美國和歐盟的反對,原因是他們認為“比特稅”不能區(qū)分信息流的性質而一律按流量征稅,而且無法劃分稅收管轄權,并將導致價值高而傳輸信息少的交易稅負輕,價值低而傳輸信息多的交易稅負重,從而無法實現(xiàn)稅負公平。筆者認為,經濟發(fā)展是稅制變化的決定性因素,開征新稅的前提應是經濟基礎發(fā)生實質性的變革,例如,在以農業(yè)為最主要的生產部門的奴隸制和封建制國家,農業(yè)稅便是主要稅種;進入了以私有制下的商品經濟為特征的資本主義社會后,以商品流轉額和財產收益額為課稅對象的流轉稅和所得稅取代了農業(yè)稅成為主要稅種。電子商務也屬于商品經濟范疇,與傳統(tǒng)貿易并沒有實質性的差別。因此,我國在制定電子商務稅收政策時,仍應以現(xiàn)行的稅收制度為基礎,對現(xiàn)行稅制進行必要的修改和完善,使之適應電子商務的特點和發(fā)展規(guī)律,這樣不僅能夠減少財政稅收的風險,也不會對現(xiàn)行稅制產生太大的影響和沖擊。例如,我國香港特別行政區(qū)的做法便值得借鑒,其并未出臺專門的電子商務稅法,只是要求納稅人在年度報稅表內加入電子貿易一欄,申報電子貿易資料。
(二)明確各稅收要素的內容
稅收法定主義原則要求稅收要素必須由法律明確規(guī)定,電子商務對稅收要素的影響突出地表現(xiàn)在征稅對象和納稅地點的確定上。以流轉稅為例,網(wǎng)上交易的許多商品或勞務是以數(shù)字化的形式來傳遞并實現(xiàn)轉化的,使得現(xiàn)行稅制中作為計稅依據(jù)的征稅對象變得模糊不清,對此既可以視為有形商品的銷售征收增值稅,也可以歸屬為應繳營業(yè)稅的播映或服務性勞務。這就需要改革增值稅、營業(yè)稅等稅收實體法,制定電子商務條件下數(shù)字化信息交易的征稅對象類別的判定標準,從而消除對應稅稅種、適用稅率的歧義。就納稅地點而言,現(xiàn)行增值稅法律制度主要實行經營地原則,即以經營地為納稅地點,然而高度的流動性使得電子商務能夠通過設于任何地點的服務器來履行勞務,難以貫徹經營地課稅原則。由于間接稅最終由消費者負擔,以消費地為納稅地不僅符合國際征稅原則的趨勢,而且有利于保護我國的稅收利益,為此,應逐步修改我國現(xiàn)行增值稅的經營地原則并過渡為以消費地為納稅地點的規(guī)定,從而有效解決稅收管轄權歸屬上產生的困惑。
二、稅收公平原則
稅收公平原則是稅法理論和實踐中的又一項極其重要的原則,是國際公認的稅法基本原則。根據(jù)稅收公平原則,在稅收法律關系中,所有納稅人的地位都是平等的,因此,稅收負擔在國民之間的分配也必須公平合理。稅收公平原則在經歷了亞當·斯密的“自然正義的公平”①和瓦格納的“社會政策公平”②理論之后,近代學者馬斯格雷夫進一步將公平劃分為兩類,即橫向公平和縱向公平。稅收橫向公平要求相同經濟情況和納稅能力的主體應承擔相同的稅負;稅收縱向公平則要求不同經濟情況的單位和個人承擔不相等的稅負。
納稅人地位應當平等、稅收負擔在納稅人之間公平分配是稅收公平原則的內容和要求。電子商務是一種建立在互聯(lián)網(wǎng)基礎上的有別于傳統(tǒng)貿易的虛擬的貿易形式,它具有無紙化、無址化以及高流動性的特點。高流動性使得企業(yè)的遷移成本不再昂貴,企業(yè)由于從事電子商務的企業(yè)不必像傳統(tǒng)企業(yè)那樣大量重置不動產和轉移勞動力,若想要在低稅或免稅地區(qū)建立公司以達到避稅的目的,往往只要在避稅地安裝服務器等必要的設備、建立網(wǎng)站并配備少量設備維護人員即可。其他為數(shù)眾多的工作人員可以通過互聯(lián)網(wǎng)在世界各地為企業(yè)服務,從而可以使納稅人通過避稅地的企業(yè)避免或減少納稅義務。而電子商務的無形性和隱蔽性則讓
稅務部門難以準確掌握交易信息并實施征管,使得網(wǎng)絡空間成了納稅人輕而易舉地逃避納稅義務的港灣。上述種種都導致了從事電子商務的納稅主體與從事傳統(tǒng)商務的納稅主體間的稅負不公。但是稅收公平原則卻要求電子商務活動不能因此而享受比傳統(tǒng)商務活動更多的優(yōu)惠,也不能比傳統(tǒng)商務更易避稅或逃稅。因此,為貫徹稅收公平原則應從以下兩方面著手:
第一,改變對電子商務稅收缺位的現(xiàn)狀,避免造成電子商務主體和傳統(tǒng)貿易主體之間的稅負不公平。稅法對任何納稅人都應一視同仁,排除對不同社會組織或個人實行差別待遇,并保證國家稅收管轄權范圍內的一切組織或個人無論其收入取得于本國還是外國,都要盡納稅義務。
第二,貫徹稅收公平原則還要完善稅收征管制度。建立符合電子商務要求的稅收征管制度,首先應制定電子商務稅務登記制度。納稅人在辦理了上網(wǎng)交易手續(xù)之后,應該到主管稅務機關辦理電子商務稅務登記。在稅務登記表中填寫網(wǎng)址、服務器所在地、EDI代碼、應用軟件、支付方式等內容,并提供電子商務計算機超級密碼的鑰匙備份。稅務機關應對納稅人的申報事項進行嚴格審核,并為納稅人做好保密工作。其二,應建立電子發(fā)票申報制度,即以電子記錄的方式完成紙質發(fā)票的功能。啟用電子發(fā)票不僅可以推動電子商務的發(fā)展,也為稅收征管提供了嶄新的手段。納稅人可以在線領購、開具并傳遞發(fā)票,實現(xiàn)網(wǎng)上納稅申報。其三,逐步實現(xiàn)稅收征管的電子化、信息化,充分利用高科技手段拓展稅收征管的領域和觸角,開發(fā)電子商務自動征稅軟件和稅控裝置,建立網(wǎng)絡稽查制度,不斷提高稅收征管效率和質量,構建適應電子商務發(fā)展的稅收征管體系,實現(xiàn)稅收公平原則。
三、稅收中性原則
稅收中性原則是指稅收制度的設計和制定要以不干預市場機制的有效運行為基本出發(fā)點,即稅收不應影響投資者在經濟決策上對于市場組織及商業(yè)活動的選擇,以確保市場的運作僅依靠市場競爭規(guī)則進行。
電子商務與傳統(tǒng)交易在交易的本質上是一致的,二者的稅負也應該是一致的,從而使稅收中性化。稅收制度的實施不應對網(wǎng)絡貿易產生延緩或阻礙作用,我國電子商務的發(fā)展還處在初級階段,對相關問題的研究也才剛剛起步,而電子商務代表了未來貿易方式的發(fā)展方向,與傳統(tǒng)貿易相比,其優(yōu)勢是不言而喻的,因此對其稅收政策的制定應避免嚴重阻礙或扭曲市場經濟的發(fā)展,而宜采用中性的、非歧視性的稅收政策,通過完善現(xiàn)行稅制來規(guī)制并引導電子商務健康、有序、快速地發(fā)展。
不開征新稅不僅是稅收法定原則的要求,也是稅收中性原則的體現(xiàn)。許多國家在制定電子商務稅收制度時,也都認為應遵循稅收中性原則。例如,美國于1996年發(fā)表的《全球電子商務選擇性的稅收政策》中便指出:“建議在制定相關稅收政策及稅務管理措施時,應遵循稅收中性原則,以免阻礙電子商務的正常發(fā)展。為此,對類似的經濟收入在稅收上應平等地對待,而不去考慮這項所得是通過網(wǎng)絡交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的?！蔽募J為,最好的中性是不開征新稅或附加稅,而是通過對一些概念、范疇的重新界定和對現(xiàn)有稅制的修補來處理電子商務引發(fā)的稅收問題。而經合發(fā)組織1998年通過的關于電子商務稅收問題框架性意見的《渥太華宣言》中也強調,現(xiàn)行的稅收原則將繼續(xù)適用于電子商務課稅,對于電子商務課稅而言,不能采取任何新的非中性稅收形式。歐盟對待電子商務稅收問題的觀點是,除致力于推行現(xiàn)行的增值稅外,不再對電子商務開征新稅或附加稅。
根據(jù)稅收中性原則,我國對電子商務不應開征新稅,也不宜實行永久免稅,而應該以現(xiàn)行稅制為基礎,隨著電子商務的發(fā)展和普及,不斷改革和完善現(xiàn)行稅法,使之適用于電子商務,保證稅收法律制度的相對穩(wěn)定和發(fā)展繼承,并能夠降低改革的財政風險,促進我國網(wǎng)絡經濟的穩(wěn)步發(fā)展。
四、稅收效率原則
稅收效率原則是指稅收要有利于資源的有效配置和經濟機制的有效運行,提高稅收征管的效率。稅收效率原則要求以最小的費用獲取最大的稅收收入,并利用稅收的經濟調控作用最大限度地促進經濟的發(fā)展,或者最大限度地減輕稅收對經濟發(fā)展的障礙。它包括稅收行政效率和稅收經濟效率兩個方面。稅收的行政效率是通過一定時期直接的征稅成本與入庫的稅金之間的比率來衡量,表現(xiàn)為征稅收益與征稅成本之比。這一比率越大,稅收行政效率越高。稅收的經濟效率是指征稅對納稅人及整個國民經濟的影響程度,征稅必須使社會承受的超額負擔為最小,即以較小的稅收成本換取較大的收益。簡言之,就是稅收的征收和繳納應盡可能確定、便利、簡化和節(jié)約,以達到稽征成本最小化的目標。
雖然在電子商務交易中,單位或個人可以直接將產品或服務提供給消費者,免去了批發(fā)、零售等中間環(huán)節(jié),使得稅收征管相對復雜,但是為了應對這一嶄新的交易形式,越來越多的高科技手段將會運用到稅收工作的實踐中,使稅務部門獲取信息和處理信息的能力都得到提高;憑借電子化、信息化的稅收稽征工具,稅務機關的管理成本也將大大降低,為提高稅收效率帶來了前所未有的機遇。
五、社會政策原則
國家通過稅法來推行各種社會政策,稅收杠桿介入社會經濟生活,稅收不僅是國家籌集財政收入的工具,而且成為國家推行經濟政策和社會政策的手段,于是稅收的經濟職能便體現(xiàn)為稅法的基本原則。
目前,隨著電子商務的發(fā)展,稅收的社會政策原則主要表現(xiàn)為以下兩個方面:
? (一)財政收入原則
貫徹這一原則需要明確的是,一方面隨著電子商務的迅猛發(fā)展,會有越來越多的企業(yè)實施網(wǎng)絡貿易,現(xiàn)行稅基日益受到侵蝕,這就需要不斷完善稅收法律制度,保證對應稅交易充分課稅,使得財政收入穩(wěn)定無虞;另一方面,針對目前我國企業(yè)信息化程度普遍較低,電子商務剛剛起步的現(xiàn)狀,為了使我國網(wǎng)絡經濟的發(fā)展跟上世界的腳步,應當對積極發(fā)展電子商務的企業(yè)給予適當?shù)亩愂諆?yōu)惠。財政收入原則的確立,不可避免地沖擊和影響了稅收的公平原則,但是為了從全局和整體利益出發(fā),它又是有利于國民經濟發(fā)展并且有利于社會總體利益的。正如前任財政部長項懷誠在“世界經濟論壇2000中國企業(yè)峰會”上所表示的:“不想放棄征稅權,但又想讓我國的電子商務發(fā)展更快點?！?/p>
(二)保護國家稅收利益原則
就目前而言,我國還是電子商務的進口國,無法照搬美國等發(fā)達國家的經驗制定我國的電子商務稅收法律制度,而是應該在借鑒他國經驗的基礎上,構建有利于維護我國稅收的稅制模式。同時,還應該考慮到對國際稅收利益的合理分配,為國際經濟貿易建立更為公平合理的環(huán)境和更加規(guī)范的秩序。國際稅收利益的分配格局,將會影響各國家對貨物和勞務進出口貿易、知識 產權保護以及跨國投資等問題的基本態(tài)度。只有合理分配稅收利益,才能為國際經濟交流與合作提供更好的條件和環(huán)境。因此,我們應該在維護國家稅收的前提下,尊重國際稅收慣例,制定互惠互利的稅收政策,從而實現(xiàn)對國際稅收利益的合理分配。
參考文獻:
[1][美]施奈德.電子商務[M].成棟,譯.北京:機械工業(yè)出版社,2008.
[2][美]特班,等.電子商務管理視角[M].嚴建援,等譯.北京:機械工業(yè)出版社,2007.
[3]周剛志.論公共財政與國家—稅法學研究文庫[M].北京:北京大學出版社,2005.
[4]劉劍文.稅法學[M].北京:北京大學出版社,2007.
[5]劉劍文.財稅法學[M].北京:高等教育出版社,2004.
論文摘要：電子商務作為全新的貿易形式，具有交易虛擬化、全球化、隱蔽化和成本低廉等特征。電子商務活動雖然使現(xiàn)行稅法中的某些規(guī)定不能適用或不能完全適用，但是，其并未對稅收法律關系本身產生根本性的影響，因此，完善電子商務時代的稅收法律制度仍應遵循稅法的基本原則，即稅收法定原則、稅收中性原則、稅收公平原則、稅收效率原則和稅收社會政策原則。
論文關鍵詞：電子商務稅法設計基本原則
稅法基本原則是一國調整稅收關系的法律規(guī)范的抽象和概括，是一定社會經濟關系在稅收法制建設中的反映，也是對稅法的立法、執(zhí)法、司法等全過程具有普遍指導意義的法律準則，其核心是使稅收法律關系適應生產關系的要求。電子商務作為經濟全球化進程中應運而生的網(wǎng)絡經濟的組成部分，具有交易虛擬化、全球化、隱蔽化和成本低廉等特征。雖然電子商務的出現(xiàn)為經濟發(fā)展帶來了巨大的變化，使現(xiàn)行稅法的某些規(guī)定難以適用，并形成了一些稅收征管中的盲點，但其并未對生產關系和稅收法律關系本身產生根本性的影響。因此，完善電子商務時代的稅收法律制度，仍然不能背離以下幾項稅法的基本原則。
一、稅收法定原則
稅收法定原則是民主和法治原則等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，是稅法至為重要的基本原則。它指的是國家征稅應有法律依據(jù)，要依法征稅和依法納稅。稅收法定原則要求稅收要素法定而且明確，征稅必須合法。諸如，納稅主體、征稅對象、稅率、納稅環(huán)節(jié)、減免優(yōu)惠等稅收要素必須由立法機關在法律中予以規(guī)定，其具體內容也必須盡量明確，避免出現(xiàn)漏洞和歧義，為權利的濫用留下空間。而征稅機關也必須嚴格依據(jù)法律的規(guī)定征收稅款，無權變動法定的稅收要素和法定的征管程序，依法征稅既是其職權，也是其職責。
（一）不宜開征新稅
在電子商務條件下，貫徹稅收法定原則，首先需要解決的新問題就是是否開征新稅。實際上對這個新問題的爭論由來已久，以美國為代表的免稅派主張對網(wǎng)上形成的有形交易以外的電子商務永久免稅，認為對其征稅將會阻礙這種貿易形式的發(fā)展，有悖于世界經濟一體化的大趨向；和此相對的是加拿大稅收專家阿瑟·科德爾于1994年提出“比特稅”構想，即對網(wǎng)絡信息按其流量征稅?！氨忍囟悺狈桨敢唤浱岢?，即遭致美國和歐盟的反對，原因是他們認為“比特稅”不能區(qū)分信息流的性質而一律按流量征稅，而且無法劃分稅收管轄權，并將導致價值高而傳輸信息少的交易稅負輕，價值低而傳輸信息多的交易稅負重，從而無法實現(xiàn)稅負公平。筆者認為，經濟發(fā)展是稅制變化的決定性因素，開征新稅的前提應是經濟基礎發(fā)生實質性的變革，例如，在以農業(yè)為最主要的生產部門的奴隸制和封建制國家，農業(yè)稅便是主要稅種；進入了以私有制下的商品經濟為特征的資本主義社會后，以商品流轉額和財產收益額為課稅對象的流轉稅和所得稅取代了農業(yè)稅成為主要稅種。電子商務也屬于商品經濟范疇，和傳統(tǒng)貿易并沒有實質性的差別。因此，我國在制定電子商務稅收政策時，仍應以現(xiàn)行的稅收制度為基礎，對現(xiàn)行稅制進行必要的修改和完善，使之適應電子商務的特征和發(fā)展規(guī)律，這樣不僅能夠減少財政稅收的風險，也不會對現(xiàn)行稅制產生太大的影響和沖擊。例如，我國香港非凡行政區(qū)的做法便值得借鑒，其并未出臺專門的電子商務稅法，只是要求納稅人在年度報稅表內加入電子貿易一欄，申報電子貿易資料。
（二）明確各稅收要素的內容
稅收法定主義原則要求稅收要素必須由法律明確規(guī)定，電子商務對稅收要素的影響突出地表現(xiàn)在征稅對象和納稅地點的確定上。以流轉稅為例，網(wǎng)上交易的許多商品或勞務是以數(shù)字化的形式來傳遞并實現(xiàn)轉化的，使得現(xiàn)行稅制中作為計稅依據(jù)的征稅對象變得模糊不清，對此既可以視為有形商品的銷售征收增值稅，也可以歸屬為應繳營業(yè)稅的播映或服務性勞務。這就需要改革增值稅、營業(yè)稅等稅收實體法，制定電子商務條件下數(shù)字化信息交易的征稅對象類別的判定標準，從而消除對應稅稅種、適用稅率的歧義。就納稅地點而言，現(xiàn)行增值稅法律制度主要實行經營地原則，即以經營地為納稅地點，然而高度的流動性使得電子商務能夠通過設于任何地點的服務器來履行勞務，難以貫徹經營地課稅原則。由于間接稅最終由消費者負擔，以消費地為納稅地不僅符合國際征稅原則的趨向，而且有利于保護我國的稅收利益，為此，應逐步修改我國現(xiàn)行增值稅的經營地原則并過渡為以消費地為納稅地點的規(guī)定，從而有效解決稅收管轄權歸屬上產生的困惑。
二、稅收公平原則
稅收公平原則是稅法理論和實踐中的又一項極其重要的原則，是國際公認的稅法基本原則。根據(jù)稅收公平原則，在稅收法律關系中，所有納稅人的地位都是平等的，因此，稅收負擔在國民之間的分配也必須公平合理。稅收公平原則在經歷了亞當·斯密的“自然正義的公平”①和瓦格納的“社會政策公平”②理論之后，近代學者馬斯格雷夫進一步將公平劃分為兩類，即橫向公平和縱向公平。稅收橫向公平要求相同經濟情況和納稅能力的主體應承擔相同的稅負；稅收縱向公平則要求不同經濟情況的單位和個人承擔不相等的稅負。
納稅人地位應當平等、稅收負擔在納稅人之間公平分配是稅收公平原則的內容和要求。電子商務是一種建立在互聯(lián)網(wǎng)基礎上的有別于傳統(tǒng)貿易的虛擬的貿易形式，它具有無紙化、無址化以及高流動性的特征。高流動性使得企業(yè)的遷移成本不再昂貴，企業(yè)由于從事電子商務的企業(yè)不必像傳統(tǒng)企業(yè)那樣大量重置不動產和轉移勞動力，若想要在低稅或免稅地區(qū)建立公司以達到避稅的目的，往往只要在避稅地安裝服務器等必要的設備、建立網(wǎng)站并配備少量設備維護人員即可。其他為數(shù)眾多的工作人員可以通過互聯(lián)網(wǎng)在世界各地為企業(yè)服務，從而可以使納稅人通過避稅地的企業(yè)避免或減少納稅義務。而電子商務的無形性和隱蔽性則讓稅務部門難以準確把握交易信息并實施征管，使得網(wǎng)絡空間成了納稅人輕而易舉地逃避納稅義務的港灣。上述種種都導致了從事電子商務的納稅主體和從事傳統(tǒng)商務的納稅主體間的稅負不公。但是稅收公平原則卻要求電子商務活動不能因此而享受比傳統(tǒng)商務活動更多的優(yōu)惠，也不能比傳統(tǒng)商務更易避稅或逃稅。因此，為貫徹稅收公平原則應從以下兩方面著手：
第一，改變對電子商務稅收缺位的目前狀況，避免造成電子商務主體和傳統(tǒng)貿易主體之間的稅負不公平。稅法對任何納稅人都應一視同仁，排除對不同社會組織或個人實行差別待遇，并保證國家稅收管轄權范圍內的一切組織或個人無論其收入取得于本國還是外國，都要盡納稅義務。
第二，貫徹稅收公平原則還要完善稅收征管制度。建立符合電子商務要求的稅收征管制度，首先應制定電子商務稅務登記制度。納稅人在辦理了上網(wǎng)交易手續(xù)之后，應該到主管稅務機關辦理電子商務稅務登記。在稅務登記表中填寫網(wǎng)址、服務器所在地、EDI代碼、應用軟件、支付方式等內容，并提供電子商務計算機超級密碼的鑰匙備份。稅務機關應對納稅人的申報事項進行嚴格審核，并為納稅人做好保密工作。其二，應建立電子發(fā)票申報制度，即以電子記錄的方式完成紙質發(fā)票的功能。啟用電子發(fā)票不僅可以推動電子商務的發(fā)展，也為稅收征管提供了嶄新的手段。納稅人可以在線領購、開具并傳遞發(fā)票，實現(xiàn)網(wǎng)上納稅申報。其三，逐步實現(xiàn)稅收征管的電子化、信息化，充分利用高科技手段拓展稅收征管的領域和觸角，開發(fā)電子商務自動征稅軟件和稅控裝置，建立網(wǎng)絡稽查制度，不斷提高稅收征管效率和質量，構建適應電子商務發(fā)展的稅收征管體系，實現(xiàn)稅收公平原則。
三、稅收中性原則
稅收中性原則是指稅收制度的設計和制定要以不干預市場機制的有效運行為基本出發(fā)點，即稅收不應影響投資者在經濟決策上對于市場組織及商業(yè)活動的選擇，以確保市場的運作僅依靠市場競爭規(guī)則進行。
電子商務和傳統(tǒng)交易在交易的本質上是一致的，二者的稅負也應該是一致的，從而使稅收中性化。稅收制度的實施不應對網(wǎng)絡貿易產生延緩或阻礙功能，我國電子商務的發(fā)展還處在初級階段，對相關新問題的探究也才剛剛起步，而電子商務代表了未來貿易方式的發(fā)展方向，和傳統(tǒng)貿易相比，其優(yōu)勢是不言而喻的，因此對其稅收政策的制定應避免嚴重阻礙或扭曲市場經濟的發(fā)展，而宜采用中性的、非歧視性的稅收政策，通過完善現(xiàn)行稅制來規(guī)制并引導電子商務健康、有序、快速地發(fā)展。
不開征新稅不僅是稅收法定原則的要求，也是稅收中性原則的體現(xiàn)。許多國家在制定電子商務稅收制度時，也都認為應遵循稅收中性原則。例如，美國于1996年發(fā)表的《全球電子商務選擇性的稅收政策》中便指出：“建議在制定相關稅收政策及稅務管理辦法時，應遵循稅收中性原則，以免阻礙電子商務的正常發(fā)展。為此，對類似的經濟收入在稅收上應平等地對待，而不去考慮這項所得是通過網(wǎng)絡交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的?！蔽募J為，最好的中性是不開征新稅或附加稅，而是通過對一些概念、范疇的重新界定和對現(xiàn)有稅制的修補來處理電子商務引發(fā)的稅收新問題。而經合發(fā)組織1998年通過的有關電子商務稅收新問題框架性意見的《渥太華宣言》中也強調，現(xiàn)行的稅收原則將繼續(xù)適用于電子商務課稅，對于電子商務課稅而言，不能采取任何新的非中性稅收形式。歐盟對待電子商務稅收新問題的觀點是，除致力于推行現(xiàn)行的增值稅外，不再對電子商務開征新稅或附加稅。
根據(jù)稅收中性原則，我國對電子商務不應開征新稅，也不宜實行永久免稅，而應該以現(xiàn)行稅制為基礎，隨著電子商務的發(fā)展和普及，不斷改革和完善現(xiàn)行稅法，使之適用于電子商務，保證稅收法律制度的相對穩(wěn)定和發(fā)展繼續(xù)，并能夠降低改革的財政風險，促進我國網(wǎng)絡經濟的穩(wěn)步發(fā)展。
四、稅收效率原則
稅收效率原則是指稅收要有利于資源的有效配置和經濟機制的有效運行，提高稅收征管的效率。稅收效率原則要求以最小的費用獲取最大的稅收收入，并利用稅收的經濟調控功能最大限度地促進經濟的發(fā)展，或者最大限度地減輕稅收對經濟發(fā)展的障礙。它包括稅收行政效率和稅收經濟效率兩個方面。稅收的行政效率是通過一定時期直接的征稅成本和入庫的稅金之間的比率來衡量，表現(xiàn)為征稅收益和征稅成本之比。這一比率越大，稅收行政效率越高。稅收的經濟效率是指征稅對納稅人及整個國民經濟的影響程度，征稅必須使社會承受的超額負擔為最小，即以較小的稅收成本換取較大的收益。簡言之，就是稅收的征收和繳納應盡可能確定、便利、簡化和節(jié)約，以達到稽征成本最小化的目標。
雖然在電子商務交易中，單位或個人可以直接將產品或服務提供給消費者，免去了批發(fā)、零售等中間環(huán)節(jié)，使得稅收征管相對復雜，但是為了應對這一嶄新的交易形式，越來越多的高科技手段將會運用到稅收工作的實踐中，使稅務部門獲取信息和處理信息的能力都得到提高；憑借電子化、信息化的稅收稽征工具，稅務機關的管理成本也將大大降低，為提高稅收效率帶來了前所未有的機遇。
五、社會政策原則
國家通過稅法來推行各種社會政策，稅收杠桿介入社會經濟生活，稅收不僅是國家籌集財政收入的工具，而且成為國家推行經濟政策和社會政策的手段，于是稅收的經濟職能便體現(xiàn)為稅法的基本原則。
目前，隨著電子商務的發(fā)展，稅收的社會政策原則主要表現(xiàn)為以下兩個方面：
（一）財政收入原則
貫徹這一原則需要明確的是，一方面隨著電子商務的迅猛發(fā)展，會有越來越多的企業(yè)實施網(wǎng)絡貿易，現(xiàn)行稅基日益受到侵蝕，這就需要不斷完善稅收法律制度，保證對應稅交易充分課稅，使得財政收入穩(wěn)定無虞；另一方面，針對目前我國企業(yè)信息化程度普遍較低，電子商務剛剛起步的目前狀況，為了使我國網(wǎng)絡經濟的發(fā)展跟上世界的腳步，應當對積極發(fā)展電子商務的企業(yè)給予適當?shù)亩愂諆?yōu)惠。財政收入原則的確立，不可避免地沖擊和影響了稅收的公平原則，但是為了從全局和整體利益出發(fā)，它又是有利于國民經濟發(fā)展并且有利于社會總體利益的。正如前任財政部長項懷誠在“世界經濟論壇2000中國企業(yè)峰會”上所表示的：“不想放棄征稅權，但又想讓我國的電子商務發(fā)展更快點。”
（二）保護國家稅收利益原則
就目前而言，我國還是電子商務的進口國，無法照搬美國等發(fā)達國家的經驗制定我國的電子商務稅收法律制度，而是應該在借鑒他國經驗的基礎上，構建有利于維護我國稅收的稅制模式。同時，還應該考慮到對國際稅收利益的合理分配，為國際經濟貿易建立更為公平合理的環(huán)境和更加規(guī)范的秩序。國際稅收利益的分配格局，將會影響各國家對貨物和勞務進出口貿易、知識產權保護以及跨國投資等新問題的基本態(tài)度。只有合理分配稅收利益，才能為國際經濟交流和合作提供更好的條件和環(huán)境。因此，我們應該在維護國家稅收的前提下，尊重國際稅收慣例，制定互惠互利的稅收政策，從而實現(xiàn)對國際稅收利益的合理分配。
參考文獻：
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關鍵詞：國債發(fā)行地方國債發(fā)行
一、國債發(fā)行制度簡介
1、中國的國債發(fā)行制度
國債是國家公債的簡稱，是指財政部代表中央政府發(fā)行的以人民幣支付的國家公債，包括具有實物券面的有紙國債和沒有實物券面的記賬式國債，它是國家為維持其存在和滿足其履行公共職能的需要，在有償條件下籌集財政資金時形成的國家債務。論文百事通國債的性質是一種國家負擔的金錢債務，是國家與國債買受人之間的債權債務關系。但國家和一般債務人不同，其“舉債”的方式要受到種種限制，表現(xiàn)在發(fā)行問題上，就是國債的發(fā)行從實體到程序都受到法律的嚴格控制。國債發(fā)行的種類、規(guī)模、方式，都要列入政府的財政預算，直接由立法機關進行審查。
我國國債發(fā)行制度的一個突出特點是由中央政府對國家預算進行編制，對國債的發(fā)行由中央統(tǒng)一安排和部署，地方只起到貫徹執(zhí)行的輔助作用，沒有單獨的“舉債權”。這種制度是在我國的計劃經濟體制下形成的。因為計劃經濟要求將一切國民經濟的相關活動納入計劃，而財政權尤其是國民經濟運行的根本權力保障之一，如果國家允許地方政府隨便發(fā)行國債，則勢必對國家計劃的統(tǒng)一性和國民經濟運行的穩(wěn)定性產生不利影響。所以國家將國債發(fā)行權牢牢控制在手中。而當前時期，我國經濟制度正從計劃經濟向市場經濟轉軌，許多權力正在逐漸放開。國債發(fā)行作為調整宏觀經濟運行的有力手段，也應當擴大其作用范圍。僅中央政府進行國債發(fā)行，不足以及時和適當?shù)貙洕倪\行情況做出反應，財政本身的宏觀調控作用要求國債發(fā)行制度的進一步靈活和放開。
2、他國國債發(fā)行制度簡介
西方主要發(fā)達國家的國債發(fā)行權普遍下放到了地方，中央除了自身發(fā)行國債以外，還對地方國債的發(fā)行起到一定的監(jiān)督和管理作用。
日本的《地方財政法》規(guī)定，地方政府可以發(fā)行國債，但必須是用于基礎設施建設方面的專項投入，而不能僅僅為了解決政府暫時面臨的財政危機，通過不斷舉債擴大財政赤字，增加政府信用風險。地方發(fā)行國債還要經過地方議會的審查和批準，并受到中央政府發(fā)行額度的限制，報經中央政府同意方可發(fā)行。
美國的國債發(fā)行由聯(lián)邦政府和州政府共同完成，由聯(lián)邦政府負責其中的大部分。州政府雖然不在發(fā)行數(shù)量上占據(jù)優(yōu)勢，但卻有著相當重要的地位。根據(jù)美國憲法，州政府有權自行制定州年度預算方案，其中即包括了州地方國債的發(fā)行方式及額度，經州議會批準后即可生效，但一般也向聯(lián)邦財政部上報。
二、地方國債發(fā)行的必要性
1、國債發(fā)行是地方提供公共服務的需要
正如中央政府是為了全國人民對公共服務的需要而設立的，地方政府的主要職責之一也是向地方轄區(qū)內的民眾提供公共服務。地方相對于中央來說，是在一個較小的地域范圍內享有一定自的實體。因此，其在公共服務方面也應有一定的設定范圍和實施方式的權力。在地域范圍內對地方消費者的共同消費、地方交通、地方城市基礎設施建設、地方行政事務管理等事項，地方政府應有自主決定權并能夠依法自籌資金。而在資金籌集當中，最常用的辦法就是稅收和債務。地方一般應以稅收為資金的基礎來源，債務為輔助手段。但由于我國的現(xiàn)實是，中央近年為了加強對地方行為的控制、防止分裂，不僅縮小了地方的稅收權限，也減少了地方稅收的相對數(shù)量。與之形成鮮明對比的是，隨著經濟的快速發(fā)展，地方提供的公共服務的數(shù)量和質量也在大幅度提高，資金需求迅速擴大。這樣，就造成了地方財政缺口的擴大，引起了財政赤字的風險。所以，應當允許地方在稅收之外，通過發(fā)行國債來籌集所需資金，解決地方公共服務資金的供需矛盾。2、國債發(fā)行是地方進行宏觀調控的必要手段從資金支出來看，地方政府支出也是全國財政支出的一部分，在地域范圍內對社會經濟同樣具有宏觀調控作用。因此，讓具備一定條件的地方政府發(fā)行一定數(shù)量的國債用于擴大地方財政支出，不僅可以拉動地方經濟的加速發(fā)展，同時可以通過地方經濟的活躍，搞活“全國一盤棋”。由于各個地方的具體情況不同，所需資金的數(shù)量和投入方向也千差萬別，所以應當由地方自主決定發(fā)行的數(shù)量和用途，只要在法律法規(guī)和中央政府規(guī)定的限度內即可。否則，中央政府“大包大攬”，替各地政府發(fā)行統(tǒng)一方向和數(shù)額的國債，就會導致各地的財政盈虧狀況混亂和投資項目的混亂。這不是正確的“宏觀調控”手段，而是對宏觀調控的誤用，把地方財政導向了尷尬境地：既不能白白拿到分配的國債卻不投入實際使用，又只得將其投入本地回報率低、效益差的行業(yè)企業(yè)中，這就造成了國債資金無法有效、充分地利用，是對社會和人民的不負責任和浪費。
三、地方國債發(fā)行的可能性
1、國債發(fā)行的基礎是巨額儲蓄存款的存在
一國國民經濟的發(fā)展離開了民眾的積極配合是無法完成的。只有盡量吸納民間資本才能更好地利用資金，帶動經濟體內部的增長點。當前，我國的居民儲蓄存款總額已經超過了6萬億，若能允許地方通過發(fā)行國債的方式把這些社會閑散資金集中起來，參與到國民經濟的運行當中，尤其是投入到具有關鍵意義、能帶來經濟和社會效益重大改善的政府項目上時，就可以發(fā)揮十分積極的作用。而且民眾往往既有資金，又有參與社會管理、改善自身福利的熱情，所以利用國債吸收民間儲蓄存款加速建設具有很大的可行性。不過這需要國家和中央政府對其進行嚴格的監(jiān)控，否則很容易在資本市場中滋生更大的混亂。新晨
2、國債發(fā)行的前提是地方已具備借款和還款的基本經驗
雖然我國《預算法》上嚴格限制地方政府發(fā)行國債，但事實上各級地方政府進行信用借款的現(xiàn)象還是普遍存在的，尤其是銀行、企業(yè)和其他政府單位的借款更是大量發(fā)生。1995年的地方財政決算資料顯示，全國2490個縣級單位中，有當年赤字的縣達1211個，占全部縣級單位的48.6%；有歷年赤字的縣達1081個，占全部縣級單位的43.4%。如果將中央政府欠撥的經費和地方政府要求地方企業(yè)資助其特定領域的公共服務的情況考慮在內的話，則地方財政赤字數(shù)目將更為驚人。地方借款的盛行反映了地方財政實踐中的一些重大問題。隨著經濟發(fā)展和社會進步，地方政府在國民經濟中扮演了一個日趨重要的角色。此外，目前政府的償債途徑主要是通過稅收征收，積累了基本的還款經驗，但仍有不足，今后應重點考慮地方償債能力的提高問題。
四、結論
通過上述簡要分析可以看出，我國地方國債發(fā)行已經具備了相當?shù)谋匾院涂赡苄?。與我國經濟發(fā)展現(xiàn)實狀況相聯(lián)系并參照國際潮流，我國應當解除不合理的“禁令”，給地方政府以國債發(fā)行的自，為當前的國債制度改革邁出實質性的步伐。
【參考資料】
1劉劍文主編：《財稅法學》，高等教育出版社2004年版，第103頁。
［關鍵詞］金融市場；稅收立法；金融交易課稅；稅收功能選擇；量能課稅
［中圖分類號］F810.42［文獻標識碼］A［文章編號］1004-9339(2012)02-0069-11
由于金融市場在國民經濟中的重要地位，其發(fā)展受到各國政府的高度關注，各國均采取各種措施推動、促進金融市場的發(fā)展。次貸危機爆發(fā)后，各國紛紛采取多種措施恢復受損害的金融市場。在這些措施中，尤以名目繁多的稅收優(yōu)惠措施最為典型。然而以促進金融市場發(fā)展為目標而實施稅負減免是否符合憲法上的平等原則，違反量能課稅原則的差別待遇是否具有正當合理性，在金融危機的背景下，尤有重新反思和考量的必要。
一、各國及地區(qū)金融市場稅收立法的基本趨勢從現(xiàn)代金融市場逐步形成至今，各國對金融市場的稅收負擔進行了多次調整，但基本上遵循了稅負從輕且不斷調低的基本趨勢，賦予金融主體的稅收優(yōu)惠措施名目繁多、形式各異。盡管曾有個別國家力圖適當提高金融交易的稅收負擔，如重新開征證券交易稅或取消優(yōu)惠稅率，卻仍因隨之而來的金融市場效率的喪失而放棄。
（一）各國及地區(qū)金融稅法的基本趨勢：金融交易的稅負從輕
證券交易稅作為證券市場的主要稅種之一，在多數(shù)國家經歷了“先征后廢”的調整趨勢，如美國于1966年、德國和瑞典于1991年、意大利于1998年、日本和丹麥于1999年、新加坡于2001年均相繼廢除了
［收稿日期］2011-11-10
［基金項目］本文系作者在德國馬克斯―普朗克稅法與公共財政研究所承擔的博士后研究項目“Income Tax Issues on Structured Financial Transactions”的部分研究成果；本文同時獲中國青年政治學院青年教師科研專項項目（項目編號：182040308）資助。
［作者簡介］湯潔茵（1980-），女，福建漳州人，中國青年政治學院法律系講師,法學博士,德國馬普稅法與公共財政研究所研究人員。
證券交易稅。Tax Note International and World Tax Daily(省略)。根據(jù)美國國庫伯斯•里伯蘭德國際稅收網(wǎng)提供的95個國家和地區(qū)的稅收情況來看，對證券交易行為征稅的國家和地區(qū)只有27個。即便在開征證券交易稅的國家，其稅收負擔也較輕且呈現(xiàn)下降的趨勢。各國或地區(qū)無論是單方或雙方征收，其總稅負一般在0.1%～0.3%左右。除澳大利亞、中國香港外，各國僅對買方或賣方實行單邊征收。在中國大陸，證券交易印花稅稅率自2008年4月28日起由3‰下調至1‰，并于2008年9月19日實現(xiàn)單邊征收。
各國對金融資產收益的稅收課征通常不單獨設立稅種，而是并入公司或個人普通所得征稅，但多規(guī)定各種優(yōu)惠的稅收待遇。在資本利得稅方面，希臘、奧地利、比利時僅在將本國股權出售給外國公司的情況下，才按16.5%課征稅收。對資本利得給予免稅的待遇。在中國，對股票轉讓所得則免除個人所得稅。大多數(shù)國家對資本利得給予特殊的免稅待遇。如法國對短期資本利得并入企業(yè)所得按1/3征稅，長期利得可抵減以前損失后按普通所得征稅。西班牙、愛爾蘭等國則按不同資產項目和持有期長短規(guī)定了減稅幅度遞增的方法。此外，各國大多允許資本損失在資本利得范圍內充抵和結轉。美國、英國等為促進本國經濟的發(fā)展，也采取諸多措施加大資本市場的稅收優(yōu)惠力度。在利息所得稅方面，雖然大多數(shù)國家對利息所得征稅，但各國一般均對利息所得實行一定的稅收優(yōu)惠政策，或實行低稅率，或規(guī)定一定的扣除項目。在中國，從1999年開始恢復對利息征收個人所得稅，但為應對金融危機，對儲蓄存款利息所得稅稅率先由20%降至5%，并自2008年10月9日起對儲蓄存款利息及證券交易結算資金利息所得完全免稅《關于儲蓄存款利息所得有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2008〕132號）、《關于證券市場個人投資者證券交易結算資金利息所得有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2008〕140號）。。
為應對此次破壞力巨大的金融危機，各國紛紛制定了名目繁多的經濟對策，其中，減稅作為重要的財政政策之一而倍受推崇。從各國為救市而實施的減稅政策來看，針對金融市場的稅收減免依然為不少國家所采用，如日本、韓國、中國、羅馬尼亞、巴西等。在日本，個人從股票中獲得的資本利得和股息所得享受10%的優(yōu)惠稅率的政策延長至2011年。羅馬尼亞2009年度對證券交易的資本利得免稅，個人的資本損失可以用同類型的資本利得沖銷，從2010年1月1日起，未沖銷的資本損失余額可以向后結轉1年。在匈牙利，35%的股息稅稅率被取消。在巴西，個人消費金融操作稅的稅率由3%降至1.5%。在韓國，資本利得稅的起征點從6億韓元提高到9億韓元。
（二）各國及地區(qū)金融稅法的立法意圖
稅收的課征對各國政府的機構運作有著極為重要的意義，“隨著金融自由化和信息技術的發(fā)展，金融市場已經成為了一股指引經濟增長的主要力量” ［1］，促進本國金融市場的發(fā)展也成為各國、地區(qū)政府放棄或削減金融市場稅源的最重要的立法考量。如在財政部、國家稅務總局《關于個人轉讓股票所得繼續(xù)暫免征收個人所得稅的通知》（財稅［1998］61號）中強調，對個人轉讓上市公司股票取得的所得繼續(xù)暫免征收個人所得稅，其目的在于“配合企業(yè)改制，促進股票市場的穩(wěn)健發(fā)展”。財政部、國家稅務總局《關于股息紅利個人所得稅有關政策的通知》（財稅［2005］102號）則稱對個人投資者從上市公司取得的股息紅利所得，暫減按50％計入個人應納稅所得額，目的在于“促進資本市場發(fā)展”。我國臺灣地區(qū)停征證券交易所得稅，是“為增進公共利益，權衡經濟發(fā)展階段性需要與資本市場實際情況，而采取的合理的差別規(guī)定”。在本次金融危機中對金融市場采取減免稅措施的國家，其目的則主要在于以減輕稅負使金融市場的流動性和交易量得以恢復。
從各國的情況來看，與其他產業(yè)不同的是，適用于金融市場的稅收規(guī)則被賦予了更多的宏觀調控職能，而其固有的收入職能卻被大大弱化了。在制定金融稅法規(guī)則時，對金融市場征稅能夠為國家獲取多大規(guī)模的財政收入并非最主要的考量因素；相反，如何以稅收利益為誘導，推動和促進金融市場的發(fā)展，增強本國金融市場的競爭力，已成為最根本的制度考量。也正是基于宏觀調控的目標，金融市場成為稅收規(guī)則變動最為頻仍的領域，金融交易稅的開征、停征、減征或免征均視金融市場的發(fā)展情勢而定。而由于金融市場本身對稅收的潛在排斥性，對金融稅法的修正也主要集中于金融交易稅收的減免或停征。
金融資產發(fā)行和交易的成本主要由費用和稅收構成。在其他條件不變的前提下，稅負高低將會增加或降低金融資產的交易成本。隨著交易成本的提高，投資收益將有所降低，由此影響參與金融交易的投資者數(shù)量以及投資者購入金融資產的數(shù)量和品種，甚至影響金融資產的資本總量，減少金融資產的交易總量，縮小金融市場的規(guī)模。有學者利用美國的經驗數(shù)據(jù)證明，如果資本利得稅的稅率從28%下降到0，那么，股票的資本成本可以從15.1%下降到12.7%。不僅如此，作為“無對價給付”的稅收，一旦對金融交易征收，也將造成部分資金流出金融市場，并不會直接流回金融市場，在一定程度上減少了市場的存量資金。據(jù)估算，如在中國將證券交易印花稅稅率提高2個千分點，以目前每天約3 000億元的交易金額計算，每天上繳的交易印花稅將高達9億元，凈增加6億元。但每個月因此從證券市場上多流出的資金超過120億元，相當于每個月發(fā)行一個大盤股。因此，對金融市場征稅對其運行效率有著重要的影響，將直接影響金融市場的流動性，減少金融市場的交易規(guī)模。在“金融市場的流動性本身創(chuàng)造流動性”的悖論下，各國對金融市場開征任何稅種或采用增稅的措施都極為慎重；相反，停征金融交易的相關稅收或賦予一定的稅收減免，以稅收成本的降低而減少金融交易成本，促進金融市場的發(fā)展，卻成為各國金融稅法制定的基本選擇。
基于扶持和培育本國金融市場發(fā)展的考量，稅收也成為各國、地區(qū)增強自身競爭力的重要因素。在全球化的背景下，各國、各地區(qū)的金融交易逐漸產生同質化，其交易條件、交易規(guī)則和交易的金融產品并不存在實質的差別，加上各國、地區(qū)紛紛放松對外匯的管制，資金的無國界流動使各國金融市場之間具有高度的可替代性。在此情況下，交易費用的差異，包括對同一金融產品課征的稅收，將對資本的進出產生實質性的影響?？梢哉f，隨著金融市場開放程度的逐漸提高，稅收將成為影響金融交易產品和市場競爭力的重要因素。為維護并增強本國金融市場的競爭力，金融市場也成為各國稅收競爭的重要領域之一。如果一國金融交易的稅收負擔過重，將會迫使本國金融市場上的資金轉向稅負較低的相似或類似的金融市場。“除非在全球針對廣泛的金融工具征稅，否則后果只會是異地轉移和所使用工具的變化”［2］，即使對本國金融市場的征稅確實能夠“擠出”一部分窖藏于金融市場的過剩資本，但由于全球金融市場之間的可替代性，從本國金融市場流出的資本并不會進入本國的實體經濟中，相反卻為相同或類似的其他金融市場所吸納，由此，對金融市場征稅，不但改善本國金融市場與實體經濟發(fā)展的初衷無法滿足，反而會大大降低本國固有的資金量，對本國金融市場發(fā)展乃至國民經濟的發(fā)展并無任何實質性的益處。稅收課征對本國金融市場在國際市場上的競爭力的減損，最為突出的案例為瑞典和我國臺灣地區(qū)。為增加稅收收入，并懲罰被視為“非生產性和”的金融服務部門，瑞典從1984年開始征收股權交易稅，交易稅收入占到往返交易本金的2％。隨后，瑞典本土的股票交易量下滑，同時，投資者將交易轉向倫敦和紐約的交易場所。瑞典市場上11家最活躍的上市公司60%的交易量及所有上市公司30%的交易量被轉移到倫敦。為減少“社會不良行為”，1987年瑞典對貨幣市場工具開征了交易稅。結果同樣導致了債券和票據(jù)的期貨交易量下降了98％。在現(xiàn)金市場，交易也轉向相似的不征稅的債券工具市場。于是，瑞典于1991年12月1日取消了所有正在征收的證券交易稅。詳細可參見中國金融稅制改革研究小組編撰的《中國金融稅制改革研究》，中國稅務出版社2004年版，第105頁。新加坡SIMEX1997年1月推出臺灣股價指數(shù)期貨，而臺灣期貨交易緊隨其后在1998年7月推出臺灣加權股價期貨。同樣是臺灣股價指數(shù)期貨，由于SIMEX不征收交易稅，臺灣則征收0.05%的交易稅，眾多投資者紛紛投向新加坡證券交易所，導致新加坡的臺灣指數(shù)期貨擴大一倍左右。為增加吸引力，臺灣交易所不得不在2000年5月、2006年分別調低期貨交易稅。詳細可參見李瑞林、薛立言撰寫的《交易稅政策對臺灣期貨市場效率績效之影響》。也正因為如此，盡可能降低本國金融市場的稅收負擔成為各國的必然選擇，各國在金融領域的稅收競爭也因之愈演愈烈。在此競爭壓力下，各國、地區(qū)立法中的稅收優(yōu)惠方式也日益繁多，優(yōu)惠程度和范圍也日漸擴大。有些國家甚至放棄對創(chuàng)新金融產品制定相應的課稅規(guī)則，形成立法的空白，實際上也使其處于無稅的狀態(tài)。如1993、2002和2006年，美國政府多次向國會提交征收期貨及衍生品交易稅的計劃，但都引起了各大交易所的強烈反對，導致立法計劃未能獲得通過。
從經濟效率的角度而言，向金融市場提供程度不同的稅收優(yōu)惠，對推動金融市場的整體運行無疑有著積極的促進作用。但單純在金融產業(yè)中強化稅收的政策調控功能而弱化其本應固有的財政功能，并由此形成金融主體與其它市場主體的差別稅收待遇，這是否能以金融市場發(fā)展作為其合理正當化的理由仍有待進一步的探討。而在稅收立法中，經濟效率的追求是否應作為最根本的合法性判斷，同樣有待研究。
二、金融市場稅負從輕的正當性分析稅負減免成為金融稅收立法的主要趨勢，但以“促進資本市場的發(fā)展”為立法意圖，仍不足以成為其合法化的基礎。以金融市場的宏觀調控為核心的金融稅法的合法性和正當性，仍需在考察對金融市場稅收優(yōu)惠的必要性、是否合乎比例原則及由此所形成的差別稅收待遇對納稅人權利的影響等之后才能予以確認。
（一）金融市場稅負從輕的比例原則審查
根據(jù)傳統(tǒng)稅法理論，以經濟調節(jié)為目的的稅收的正當合理性在于立法者對于納稅人的經濟行為基于公共利益有誘導促進或管制的必要，因此，有必要采用稅收減免或加重征收作為工具。［3］稅收政策形成對不同主體的差別性稅收待遇時，應當具有“合乎理性的、從事物本質所導出的理由或其他明白的理由”［4］，否則即構成對稅收平等原則的違反。所以有必要對該稅收優(yōu)惠的目的與手段之間、政策采行與實施效果之間是否合乎比例予以斟酌。
1．金融市場稅收減免措施的必要性審查。金融立法規(guī)定，判斷金融交易的諸多稅收減免是否具有正當合理性，首先應考察此稅收優(yōu)惠是否為金融市場的發(fā)展所必需。由于稅收減免所形成的差別待遇將構成“稅收公平”這一稅法上具有重大特殊意義的法益的犧牲，因此，只有在除稅收優(yōu)惠政策外，別無其他可達成政策目標的手段或根據(jù)經濟形勢所確定稅收政策能夠以最小成本、對人民權益損害最少的方式達成促進金融市場發(fā)展的目的時，才可選擇使用。
如前所述，各國在立法中規(guī)定，實行金融交易的諸多稅收減免措施其基本的前提在于，通過稅負的降低，能夠使金融交易維持低成本和高收益，從而吸引資金進入金融市場，促進金融市場的高效發(fā)展。但金融市場的發(fā)展是否有必要以低稅負提高金融交易的收益水平，進而增強金融市場的吸引力是值得懷疑的。隨著各國推行寬松的貨幣政策、放松對金融市場的管制，金融交易的收益率一直居高不下，金融市場也實現(xiàn)了膨脹式的發(fā)展。以我國為例，據(jù)估算，我國工業(yè)企業(yè)年平均利潤率為1.96%左右，2001年以后，中國的證券市場收益率大約維持在37%左右，證券市場的收益率一般是工業(yè)企業(yè)年利潤率的8～20倍。［5］在畸高的收益率的刺激下，中國證券市場的總市值達23．57萬億元，市值全球排名第三位。證監(jiān)會：《截至7月底滬深股市總市值23.57萬億元》，資料來源：省略/jrzg/2009-08/26/content_1401371.htm，最后訪問時間：2009年9月21日。從全球來看，1990年全球金融資產總量為328 818億美元，GDP總量為208 139億美元，金融資產總量相當于GDP的1.6倍。2003年全球金融資產總量達到3 169 741億美元，增長了9．6倍，全球GDP總量達到361 698億美元，僅增長了1.7倍，金融資產的總量與GDP的比值達到8.8的高水平。到2009年，全球的虛擬金融資產超過270萬億美元，實體經濟的總資產不到它的2.5%。可以說，稅收的減免并非維持金融市場高收益的根本原因。排除稅收的原因，基于眾多因素的影響，包括政府所采取的除稅收外的經濟政策，金融市場的稅前收益已經遠遠高于實體經濟，這是導致貨幣結構扭曲、金融市場吸納過度資金而造成急劇的膨脹式發(fā)展的根本原因。從這個意義上看，稅收減免并非金融市場發(fā)展所必需的政策手段。
2．金融市場稅收減免措施的政策效果審查。對金融市場所采行的稅收減免措施為實現(xiàn)“促進金融市場的發(fā)展”這一目的所達成的政策效果如何，同樣是衡量其立法正當合理性的重要方面。
就這一目的而言，并不單純意味著金融市場的高速發(fā)展，更意味著金融市場發(fā)展的安全與秩序，及與實體經濟的協(xié)調發(fā)展。稅收優(yōu)惠通過降低金融交易成本提高金融市場運行效率的作用是毋庸置疑的。如美國1977年資本利得稅稅率為49%時募集的創(chuàng)業(yè)資本僅為0.68億美元，而1983年資本利得稅稅率降低至20%時募集的創(chuàng)業(yè)資本高達50.98億美元。優(yōu)惠的資本利得稅有利于吸引更多的資金流入資本市場。［6］在實物與金融資產差距如此巨大的稅收負擔下，實體經濟與金融市場的收益率差異更加明顯。隨著各國逐漸降低本國金融交易的稅收成本，隨之降低的交易成本和增加的收益水平促使過剩的資金轉向追逐全球范圍內的各種金融資產，最終促成了金融資產的過度膨脹與流動性過剩。據(jù)測算，從1996年起全球的流動性快于全球名義GDP的增長。此次金融危機的發(fā)展，并非導源于金融市場流動性的不足，而在于全球金融市場的過度無序發(fā)展而導致投資者投資信心的喪失進而所引發(fā)的市場流動性黑洞當利率降到很低水平，市場參與者寧可持有貨幣也不愿貸款或購買金融資產，市場參與者只愿意賣出債券，持有現(xiàn)金，經濟學上稱這種現(xiàn)象為“流動性黑洞”。。在此背景下，單純交易成本的降低也難以刺激投資者的投資需求。在采取金融市場減稅政策的國家中，其金融市場并未如期恢復，其政策效果由此可知。
如果說稅收優(yōu)惠推動金融市場的高速運行乃至形成全球流動性過剩的話，那么，在金融市場發(fā)展的安全與秩序方面，稅收優(yōu)惠的作用卻極為有限。金融市場的安全與有序發(fā)展從總體上看應包括金融資產的安全，金融體系的穩(wěn)定、正常運行和發(fā)展等核心要素。因此，所采用的稅收措施應當能夠對金融交易的價格波動和交易總量予以適度的調節(jié)與控制，維持虛擬資本與實體資本之間的相應比例，并通過稅收的安排，降低頻繁進出市場的國際投機資本的流動頻率，從而抑制金融系統(tǒng)中不協(xié)調的因素與力量，保障金融制度的穩(wěn)定、金融體系的健康與可持續(xù)發(fā)展的協(xié)調狀態(tài)，控制和防范金融風險，防止金融動蕩、金融危機的消極狀態(tài)［7］，最終有利于金融安全。為實現(xiàn)這一目的，正如美國著名經濟學家、諾貝爾經濟學獎得主詹姆斯•托賓提出，資本的過度泛濫是金融市場風險的重要根源，為此，必須增加短期交易成本，降低資本流動速度，獲得全球金融體系的穩(wěn)定。［8-10］對金融交易提供稅收減免恰恰與此背道而馳。隨著金融交易稅收優(yōu)惠的增加，金融交易成本降低反而為短期投機行為提供了更多的可能性，更進一步加劇了金融市場所蘊藏的無序與風險。
稅收優(yōu)惠制度不僅在實現(xiàn)金融市場的安全與秩序方面差強人意，在促進金融市場與實體經濟的協(xié)調發(fā)展方面同樣備受質疑。只有實體經濟部門與金融市場的投資收益率大體相當時，資本在兩大部門之間的配置才會大體均衡。投資者在選擇投資項目時，其目標在于實現(xiàn)投資收益的最大化。與其發(fā)展規(guī)模并不相適應的稅收負擔則進一步加大了金融市場與實體經濟之間的投資收益率的差異。當金融市場的投資收益率遠遠高于實體經濟部門，那么，就將產生資本對金融市場的過度偏好，導致大量的貨幣流向金融市場。資本在金融市場的大量積聚，使金融資產的交易規(guī)模達到前所未有的程度。在資本總額既定的情況下，金融市場貨幣規(guī)模的極大膨脹必然擠壓實體經濟的發(fā)展。當各國立法為金融資產提供更為豐厚的稅后收益時，大量資金將從實體經濟領域中不斷流出，實體經濟部門的投資供給則相對減弱，造成經濟的虛假繁榮和經濟泡沫的不斷累積，形成對生產性投資的擠出效應，造成了金融市場極度繁榮而生產部門相對萎縮兩者失衡的局面。在金融市場與實體經濟聯(lián)系斷裂的情況下，由于商品和勞務依據(jù)價格信號做出反應的速度遠遠低于金融資本流動的速度，由此將形成產品市場的價格扭曲，造成社會福利損失，由低稅負所形成的金融市場“效率”將導致實際的無效率。
因此，在稅法中肯認金融交易的稅收優(yōu)惠，并非促進金融市場發(fā)展的必要措施；事實上，它只能推動金融市場量的發(fā)展，即只能實現(xiàn)金融市場整體市值、交易速度和交易總量的增長，卻無法真正改善金融市場的運行效果，減少金融市場的風險，實現(xiàn)金融市場的安全、有序乃至健康的發(fā)展。從這個意義上說，在稅法中肯認金融交易的稅收優(yōu)惠與促進金融市場發(fā)展這一立法意圖兩者之間欠缺必要的適用性和有效性，因此是無效率的，不具有正當合理性。
（二）金融市場稅收優(yōu)惠對公民基本權利的影響評估
任何稅法規(guī)則的適用，均不應侵及或限制公民的基本權利，因此，對當前金融稅法的評價，除在促進金融市場發(fā)展方面的政策效果外，其對公民基本權利的影響程度同樣值得關注。
1．金融市場稅收優(yōu)惠對納稅人自由權的影響。根據(jù)傳統(tǒng)的稅法理論，作為資本投資所得，其性質為“非勤勞所得”，與工資等勤勞所得在性質上有所不同，具有更強的支付能力，因此認為對資本性收益并不適宜給予優(yōu)惠的低稅率待遇。在金融稅法中確立金融交易的諸項稅收優(yōu)惠，由此形成金融業(yè)與其他產業(yè)的稅收差別待遇，對平等權的損害自不待言，但其對公民工作權、自由權的限制卻往往被忽視。
根據(jù)美國經濟學家、現(xiàn)代人力資本理論的奠基人舒爾茨對資本的劃分，資本分為物質資本和人力資本兩種形式。兩種不同形式的資本投入，其稅收負擔卻可能存在巨大的差異。在當前的金融市場的立法選擇下，投資于金融資產的物質資本所取得收益的稅收負擔遠遠低于作為人力資本投入的價值體現(xiàn)即工資或薪酬。以中國個人所得稅為例，個人投資者買賣股票、證券投資基金取得的差價收入無需承擔任何稅收，從上市公司所取得的股息也可以享受減半征收的優(yōu)惠待遇。由于國家以財政資金的注入拯救金融市場，金融市場上的過度投機風險同樣也將轉由政府承擔。在國家將金融市場發(fā)展奉為至上目標的情況下，金融主體有強烈的動機投資于高收入、高風險的金融產品中，從而獲取高額的利潤。而在其遭受投資虧損時，由于政府為其提供財政資助，其過度投機的風險成本也將借助財政轉移由全體納稅人承擔。某一特定主體的投資風險由全體納稅人承擔，而收益卻僅由該特定主體取得。相反，個人投入人力資本所形成的勤勞所得則需繳納個人所得稅，而在當前的稅制體系下，個人投入人力資本的費用，包括生活費用、教育費用與學習者自己的學習勞動所創(chuàng)造的價值，實際上并無法獲得完全的扣除。個人工薪所得實際上面臨并非針對凈所得課稅的境地。這都使得資金資本與人力資本的稅后收益差異尤為明顯。從薪酬水平上看，金融從業(yè)人員的薪酬水平遠遠高于其他行業(yè)。以北京市朝陽區(qū)為例，2006年朝陽區(qū)工資水平最高的行業(yè)仍屬金融業(yè)，職工平均工資為213 391元，是工資水平最低的居民服務和其他服務業(yè)的10倍。
由于人力資本在當前的稅制結構下必須承擔更多的稅收負擔，對同一納稅人而言，人力資本的投入將面臨更高的邊際稅負，這將扭曲納稅人進入勞動力市場就業(yè)、投資人力資本和做出職業(yè)選擇的決定，大大降低實體經濟生產或勞動的積極性，促使納稅人放棄工作轉而專門從事金融資產交易。從社會整體來看，以人力資本投入為主的中低收入階層承擔社會財富的生產的同時，必須承擔遠遠重于資本投資的稅收負擔，也將產生“懲罰勞動、獎勵投機”的社會效果，此“示范效應”一旦在社會廣泛傳播，以人力資本形成為目標的資源投入同樣可能大大削減，導致人力資本產出的不足，卻誘使更多的資金被投放于金融市場，形成投機的羊群效應，導致國民經濟的發(fā)展彌漫在投機的氛圍里。因此，金融資本與人力資本之間的稅負差異必然對納稅人選擇工作或投機形成一定的強制，從而干預納稅人選擇經濟行為的自由。
2．金融市場稅收優(yōu)惠削弱納稅人基本權利的物質基礎。稅收是文明的對價，公民要享受政府所提供的公共產品和服務，必須向政府讓渡一定的財產。作為現(xiàn)代國民經濟的核心產業(yè)之一，金融主體同樣分享了國家所提供的公共物品和公共服務，金融業(yè)本身所固有的系統(tǒng)性風險更要求國家以各種監(jiān)管手段來保證金融安全，對國家的公共服務有著更高的要求。事實上，金融市場發(fā)展所必需的公共基礎設施，如市場機制在全社會確立、完備的商業(yè)法律體系、穩(wěn)定的宏觀經濟環(huán)境、講究誠信的文化成為商業(yè)文化的主流、現(xiàn)代金融企業(yè)制度的建立和私人財產權利的憲法保護等［11］，都依賴于國家擁有足夠的資金以履行自身的公共服務職能，從而“為整個社會提供最低社會安全網(wǎng)絡”［12］。因此，金融主體與其它市場主體一樣，應當分擔國家為提供公共服務而付出的成本，從而讓渡其部分財產與國家。然而，與此相背離的是，由于在金融稅法中明確規(guī)定金融交易的諸多稅收優(yōu)惠，金融交易主體所承擔的稅收負擔遠遠低于其從政府獲得的公共服務所應支出的成本。在政府所需財政規(guī)模既定的情況下，稅收負擔在納稅人之間存在此消彼長的關系，對于一部分人的稅收優(yōu)惠，其實就是對于其他納稅人的稅收負擔的加重。［13］為支應金融市場的公共成本所需，政府不得不將取自各產業(yè)部門的稅收用于金融市場的公共產品的提供。金融交易主體本應承擔的稅收負擔轉而由其他產業(yè)主體提供，必然大大加重實體經濟中納稅人的稅收負擔，形成稅負的不公平。
除日常的財政投入以提供金融市場運作所必需的公共產品外，為防范金融風險、挽救危機破壞的金融市場，各國更是投入數(shù)額巨大的財政資金。在次貸危機發(fā)生后，美國以各種途徑向金融機構注資，尤其在2008年10月3日提出以授權政府購買銀行以及其他金融機構的不良資產為核心內容的7 000億美元的金融救援計劃。在歐洲，各國直接向金融市場的注資也達到2萬億歐元。在中國，政府向金融業(yè)所提供的財政支持更是數(shù)額驚人，政府或向其提供大規(guī)模的財政注資，或向被關閉的金融機構提供再貸款，或為國有銀行提供減免稅優(yōu)惠?？梢灶A見的是，在危機過后，金融創(chuàng)新所蘊含的風險將對政府的監(jiān)管提出更高的要求，為此，也將產生大量的財政投入。這些巨額的財政注資最終均必須由其他產業(yè)的納稅人來承受。從資金來源上看，各國救市資金一部分來源于稅收，一部分則來源于政府所發(fā)行的國債。由于國債是稅收的預先支付，因此，可以說救市資金最終均必須由納稅人以稅收的形式來承擔。各金融市場主體承擔了較其他產業(yè)主體偏輕的稅收負擔，卻占用了巨額的財政資金，享有政府所提供的公共服務，對其他產業(yè)的納稅人極不公平。在國家財政規(guī)模既定的情況下，金融市場所吸納的財政資金多，對其他公共產品的財政投入就少，從而影響其他產業(yè)納稅人所能夠享有的公共服務水平，影響其相關權利的實現(xiàn)。
因此，各國于金融稅法中賦予金融交易主體諸多的稅收優(yōu)惠，不僅與“促進金融市場發(fā)展”的目標相去甚遠，對公民職業(yè)自由權也形成一定的限制，更在形成稅負轉嫁的同時削弱公民基本權利所賴以實現(xiàn)的公共財政基礎。從這個意義上說，金融稅法中的優(yōu)惠措施欠缺合理正當性的基礎。
三、走下神壇的金融市場：金融稅法立法意圖的再反思如前所述，在實現(xiàn)“促進金融市場發(fā)展”這一立法目標政策效果的有限性及造成對公民基本權利的侵害與限制方面，尤有必要重新反思在金融稅法中以稅收調節(jié)功能為主導的必要性。不僅如此，在金融市場與實體經濟日漸背離的趨勢下，以“促進金融市場發(fā)展”作為金融稅法的主要立法意圖同樣值得懷疑。
（一）金融市場與實體經濟間的關系背離：金融市場在經濟發(fā)展中的重新定位
各國對金融市場發(fā)展的高度重視，假定的基本前提是，金融市場的發(fā)展對實體經濟的增長有著極為關鍵和重要的意義。長期以來，金融市場被視作儲蓄與投資之間高效的轉化途徑，為社會閑散資金向各實體經濟部門的自由移動提供了充足的媒介工具，擴大了企業(yè)的融資渠道，加速了資本的轉移運動，為實體經濟的發(fā)展提供了充足的資金來源。同時，金融市場的發(fā)展也為資源的重新配置提供了可能，有利于促進公司治理結構的改進，從而為實體經濟的發(fā)展提供了良好的宏觀經營環(huán)境。在金融市場與實體經濟的發(fā)展存在正相關關系的前提下，國家通過在金融稅法中確立的稅收優(yōu)惠措施能夠積極傳導宏觀經濟發(fā)展的意圖，并借金融市場的資源配置功能而進一步調節(jié)實體經濟的發(fā)展。
然而，隨著金融市場的發(fā)展，這一前提卻倍受質疑。隨著金融創(chuàng)新的深入，金融市場作為現(xiàn)代經濟核心的地位正在被削弱，金融市場與實體經濟的相關性也在逐漸減弱，兩者之間的聯(lián)系正在被割裂，金融市場逐漸脫離實體經濟的制約，呈現(xiàn)獨立發(fā)展的態(tài)勢。從本質上看，金融交易是一種價值權利的轉移，作為其交易標的的金融資產或者獨立于所代表的實物資產，或者根本不存在相應的實物資產代表，而僅僅代表虛擬化的符號，如債務、股票或期貨指數(shù)、天氣，如氣候衍生性產品所聯(lián)結的標的資產為全球氣候或溫度指數(shù)。如美國芝加哥商業(yè)交易所（CME）即推出日高溫指數(shù)與日低溫指數(shù)。金融資產的價格基本上與生產成本無關，而與人們對其未來收入的預期有關，且具有自我維持和自我實現(xiàn)的特質。因此，它能夠脫離實體經濟的具體生產過程，利用人們心理預期的變化所造成的短期市場波動來賺取價差收益。由此可見，隨著金融市場的發(fā)展，其與實體經濟活動的正相關關系正在斷裂，兩者不存在相關性甚至出現(xiàn)負相關。金融市場對實體經濟發(fā)展的資金融通功能和資源配置功能已經大大弱化，金融市場已經不是實體經濟活動的晴雨表。
在金融市場與實體經濟日益背離的情況下，金融市場形成了封閉的運行鏈條，大量資金在金融市場中囤積和沉淀，而不流入實體經濟中，形成所謂的“金融窖藏”金融窖藏是指那些用于金融資產投資而沒有對實物經濟活動起融資作用的資金。金融窖藏對實物經濟的影響是沒有定論的，這取決于特定的經濟環(huán)境。當金融資產提供的回報率比實物資本投資的回報率更高的時候，金融窖藏的增長可能會抑制實物資本的投資，從而造成金融發(fā)展和經濟增長的背離。［14］。在金融市場上沉淀的資金，僅在金融體系內完成自我循環(huán)，促使金融市場呈現(xiàn)爆炸式的發(fā)展。在金融市場的資本化定價機制下，參與金融交易的投資行為逐漸演化為以資本大小和價格博弈情緒為基礎的投機活動。這種投機活動已經完全脫離實體經濟的范疇，獨立于生產循環(huán)過程，其收益的取得也具有博弈性。有人甚至認為，非實質交易證券以該證券市場價格決定給付因素，由于證券市場價格受各種不確定因素尤其是投資人心理預期的影響，其價格變動實際上已成為隨機事件，以金融衍生品為內容的交易實際上與“以未來不確定、偶然的事件確定財物分配”的賭博并無差別。［15］馬來西亞前總理馬哈蒂爾指出：“金融衍生工具不是一種生意，它和預測賽馬中哪匹馬會贏的賭博行為沒什么兩樣”。［16］正如凱恩斯所言，當一個國家的資本市場發(fā)展變得跟賭場相似，則這種發(fā)展是有害的。［17］在這種情況下，金融市場的投機活動對資源流向“穩(wěn)健性企業(yè)”將有不良的影響。金融發(fā)展可能造成金融脆弱性加劇進而可能導致金融危機，出現(xiàn)金融發(fā)展和經濟增長背道而馳的局面，金融發(fā)展對經濟增長的綜合效應和影響方向在一個不確定的世界里變得更加不確定。
隨著金融市場由現(xiàn)代經濟的核心逐漸演化為投機盛行的場所，金融市場的發(fā)展能否最終推動實體經濟的發(fā)展，是否會導致金融市場系統(tǒng)性風險的沉積進而誘發(fā)金融風險，尚有賴于特定的經濟環(huán)境。在這種情況下，以“促進金融市場的發(fā)展”作為基本的立法目標，并以此構建金融市場稅收法律規(guī)則體系是極不明智的。
（二）金融市場與實體經濟背離對稅收調節(jié)機制的阻斷
以稅收作為政策工具促進金融市場的發(fā)展，其前提在于稅負的減輕能夠降低金融交易成本，進而提高其收益。但在金融市場與實體經濟日益背離的情況下，金融產品的回報率與工業(yè)生產增長率之間存在明顯的“剪刀差”，并呈逐漸擴大的趨勢。由于金融產品的收益并不取決于實物經濟活動，而受眾多經濟變量的影響，單純降低金融交易的稅收成本，并不能夠必然提高其收益。因此，降低金融交易的稅收負擔能夠實現(xiàn)所預期的“促進金融市場發(fā)展”的目標，同樣是值得懷疑的。
金融市場的發(fā)展使得稅收政策的傳導受到更多國際、國內因素的制約，而各種因素的影響力度和方向又不盡相同，因而稅收政策調控宏觀經濟的效果也受到一定的限制。金融市場投資結構和規(guī)模受到各種因素的制約，金融市場的投資需求、信息透明程度、本身的流動性以及投資者非理等多種因素都將影響稅收政策所預期的傳導途徑。隨著金融自由化與金融市場全球化趨勢的加強，各國金融市場之間的相互依賴性增強，各個市場間諸要素的變化都將擴散并傳導至其他的市場。［18］各市場間的緊密聯(lián)系使得針對本國市場實施的稅收政策也同樣必須將國際市場的影響因素納入其考量范圍。從根本上說，在金融創(chuàng)新趨勢下，任何可能影響金融市場主體預期收益的因素都將影響其遵循稅收政策誘導的程度，因此，國內外金融市場的發(fā)展變化、短期資本的流動、對本國經濟和金融市場的信息與預期、金融資產價格水平的變化以及任何足以改變投資預期的突發(fā)性事件都將影響其政策效果的實現(xiàn)。隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展，在傳統(tǒng)金融工具的基礎上，不斷衍生、組合新的金融工具。金融創(chuàng)新程度越高，金融產品的交易鏈條也越多，這將使得稅收政策在金融市場的傳導環(huán)節(jié)隨之增加。在傳導環(huán)節(jié)中各種經濟變量的互動關系更加復雜，稅收政策的調整對投資者信心及未來收益的預期效應將隨著傳導環(huán)節(jié)的增加而不斷改變。各市場參與主體對稅收政策在強度和方向上的反應也更加難以預測，各種經濟變量間的互動關系和過程更加復雜。稅收調節(jié)的政策效應實現(xiàn)的不確定性也由此產生。
稅收對金融市場發(fā)展調節(jié)效果的不確定性在投機行為盛行的背景下將進一步加劇。在現(xiàn)代虛擬經濟背景下，純粹以投機為目的的金融交易急劇增加。投機行為主要為非理性的短線金融交易，并不足以對實體經濟產生實質性影響，只會影響金融資產價格的短期波動。在稅收政策實施過程中，投機易將對稅收政策引起的金融資產價格的波動起推波助瀾的作用，加劇金融資產價格波動的幅度，并縮短資金供求產生影響的實際過程，加快資金流動與調整的幅度。投機交易的加劇將使得稅收政策的實施導致資金短期的過度調整，甚至改變稅收政策預期的資金流向?？梢哉f，投機行為的加劇使得稅收政策僅僅成為金融資產價格的變量之一，無法真正通過稅收利益的讓渡誘導資金的長期投資方向，進而影響實體經濟的發(fā)展。投機行為阻斷了金融市場本應具有的資源配置的傳導作用，使得稅收政策的實施效果更加無法預期。
在金融市場與實物經濟日益背離的情況下，金融產品可以不依賴于實物資產，而僅以任何虛擬性的符號為基礎而無限量地被憑空創(chuàng)造，甚至根本僅僅是頭腦中的想象。金融交易以不具有任何實際價值的數(shù)字符號或虛擬資產作為交易標的，這就使得金融產品的提供者甚至可以根據(jù)風險和收益的變化，精確地調整金融工具的風險特性，以適應交易者對風險的偏好和容忍程度。［19］一旦稅收政策的調整造成不同金融資產的收益乃至風險的相對狀況變化，投資者將改變其持有的金融資產的組合。［20］當稅收政策調整其規(guī)制的方向和重點時，新的金融工具便可能被創(chuàng)造出來，以適應新的政策規(guī)則所產生的市場風險和收益水平。金融產品之間的替代效應越明顯，稅收政策越難以對某一特定的金融工具的交易給予特定的激勵，其調整預期甚至可能因金融產品之間的替代效應而落空。
如果金融市場與實體經濟的增長存在正相關關系，那么，對金融市場實施低稅負而減少的稅收收入有可能通過金融發(fā)展所帶動的經濟增長得以彌補。但在金融市場與實體經濟背離的情況下，稅收激勵可能僅僅引發(fā)金融市場本身的膨脹，無法透過金融市場的資金融通和資源配置功能推動實體經濟的增長。更重要的是，脫離實體經濟控制的金融市場，猶如一匹脫韁的野馬，對其實施的稅收政策無法通過預期的成本―收益調節(jié)機制，對金融市場的發(fā)展產生預定的引導效果。因此，在金融稅法中是否肯認稅收規(guī)則對金融市場的調節(jié)功能，應有必要對金融市場在當前國民經濟中的地位重新予以評估。
四、回歸正途的金融稅法：量能課稅原則的重新確立無論從該制度對金融市場發(fā)展所產生的政策效果、對公民基本權利實現(xiàn)的影響，還是從金融市場的功能及其在金融市場上的定位，于金融稅法中明確金融交易的特殊稅收優(yōu)惠，實現(xiàn)“促進金融市場發(fā)展”的立法意圖，都是值得商榷的。因此，稅收在金融市場上應當如何予以定位，而這一定位在金融稅法規(guī)則中應當如何予以體現(xiàn)，尤其值得關注。
（一）金融市場上的稅收功能選擇
稅收作為公民享受國家所提供的公共物品而承擔的強制性公法上的金錢給付義務，原則上，應以“支應國家任務的財政需求為目的”［3］。隨著市場經濟矛盾的加深，國家職能日益擴張，成為社會秩序的重要維護者和促成者。稅收作為經濟調節(jié)工具也日漸受到重視，并被廣泛用于調節(jié)收入分配和引導社會、經濟資源的重新配置，進而對市場經濟的發(fā)展予以干預和調節(jié)。自此，稅收不僅具有財政收入功能，更形成了市場調節(jié)的經濟功能，在稅法中也形成了一部分非財政目的的“經濟調節(jié)規(guī)則”。在現(xiàn)代市場經濟下，稅收的調節(jié)功能日益受到重視，“經濟調節(jié)規(guī)則”和“財政目的規(guī)則”成為稅法最重要的組成部分。
以稅收優(yōu)惠促進金融市場的發(fā)展，顯然是稅收的市場調節(jié)經濟功能的重要體現(xiàn)之一。但如前所述，稅收措施促進金融市場發(fā)展的效果極為有限，卻在很大程度上干預了經濟自由權的行使，并在一定程度上侵蝕了公民基本權實現(xiàn)的財政基礎。就性質而言，對金融交易提供稅收優(yōu)惠，本質上是對金融交易主體所提供的補助金、補貼或社會給付。［21］在金融交易足以維持遠遠高于實物交易的收益水平的情況下，對金融交易主體給予補貼顯然并無實際的必要。對政府而言，放棄來自金融市場的部分稅收收入，在金融資產規(guī)模日益膨脹、金融交易日漸頻繁的今天，卻可能導致稅源的流失，加劇財政資金的短缺。以金融衍生工具為例，1986年末到1994年末，交易所交易的衍生合同的名義總值平均每年增長40%，從6 000億美元增加到89 000億美元，年交易量從3.5億份合同增加到11.42億份合同。［22］如此頻繁的金融交易和如此龐大的金融資產，可見，其間必然蘊藏巨大的經濟收益，成為政府重要的稅收來源。在稅收成為各國政府最主要的財政收入來源的情況下在西方發(fā)達國家，稅收占財政收入的比例平均為91.1%，美國為93.7%。從2003年以來，我國稅收收入占財政收入的比重都在98%以上。，對金融交易提供稅收優(yōu)惠，便可能導致國家機關運作、政府職能履行所必需的財政資金無法得到滿足。因此，對金融市場征稅，應當受到重視的并非其經濟調節(jié)功能，而是其財政收入功能，對金融交易征稅的稅法規(guī)范也應同樣以“財政收入目的的規(guī)范”為主。
（二）金融稅法的正當合法性基礎：量能課稅
稅收的功能不同，其相應的稅法規(guī)范的設計所遵循的基本原則也有所不同。在以經濟調節(jié)為目的的稅法規(guī)范中，基于經濟利益的誘導而達到調節(jié)經濟活動的目的，一般應當遵循“獎賞原則”。而在以財政收入為目的的稅法規(guī)范中，強調的是由全體公民負擔政府所提供的公共產品和服務的開支，應當依循平等原則在全體國民間進行分攤。
金融稅法的構建既然應以保證國家財政收入的取得為主要目的，則應當使稅收在金融市場上盡可能維持中立，盡量使市場機制在金融業(yè)資源配置中發(fā)揮基礎作用，為此，金融交易課稅給金融業(yè)帶來的損失只能限于納稅額，不能給金融主體帶來除稅收以外的損失或負擔，避免因為課稅而導致不同主體的交易成本差異，避免稅收對資本投資選擇的扭曲效果。因此，有必要維持各金融主體之間、各金融交易之間平等的稅收負擔，依納稅人個人的經濟負擔能力平等課征稅收，對金融交易的完成所改變的納稅人的“經濟負擔能力”應當予以準確的衡量。
反對向金融市場征稅的學者認為，金融市場的稅基具有整體的零和性，由于證券市場的交易不會產生收益，而只是投資者之間的收益轉移，因此，證券市場的稅基具有明顯的虛擬性，對虛擬的稅基無需予以征稅。更有學者認為，金融市場作為“資金融通場所”而存在，金融交易過程中，價值權利所代表的實物資本的物量和用途并未發(fā)生變化，金融交易本身并不被認為能夠創(chuàng)造新增的價值，只是實現(xiàn)交易各方的收入再分配。有學者強調，金融市場的利潤不過是一種分配性的轉移行為，是對實體經濟領域中收入和利潤的掠奪和轉移。［23］根據(jù)稅法理論，稅收應僅對財產增值額征收，在經濟總量保持不變的情況下，如果沒有新的價值產出，對金融市場則無課稅問題。
且不論金融市場本身能否創(chuàng)造價值，金融交易的發(fā)生首先改變了交易雙方的收入分配。金融市場虛擬化的加深，不僅造成金融市場凈產值的虛增，更造成收入分配的扭曲。由于金融市場虛擬化的加深，使得資本化定價的資產越來越多。虛擬資本的運動雖然不創(chuàng)造物質財富，卻創(chuàng)造“國民財富”中的虛擬部分。因此,通過金融工具的投機行為往往可以獲得更多的貨幣收入，而真正創(chuàng)造財富的主體所獲得的收入遠遠不如從事金融投機活動的主體所獲得的收入高，從而造成了收入在不同主體之間的配置。就這些虛擬的國民財富而言，其增減與勞動無關，甚至與自然資源的利用及其技術無關，而僅僅與宏觀經濟政策、貨幣資產的膨脹或收縮有關。就資本利得而言，可以視為對金融市場主體所承擔的風險的補償，是投資者愿意承擔風險而取得的收入。就其本質而言，是一種不能預期的所得，或是意外利得，或是不勞增益。正因為金融市場投機所得的虛擬性及由此產生的對收入分配的扭曲，在對其進行課稅時應當對其與普通所得，如勤勞所得有所區(qū)分。在設定相應的稅收負擔時，不應當對此虛擬所得課以低于普通所得的稅收負擔，否則即可能刺激金融投機行為，進一步加深金融市場的虛擬化程度。為矯正因為投機行為所造成的收入分配的扭曲，對投機行為所得可以適當提高其稅負水平，以強制矯正收入在投機者和其他主體之間的分配，并以此稅收負擔提高金融交易的交易成本，抑制金融投機行為。
金融市場本身不能創(chuàng)造新價值的論調實際上仍是值得商榷的。金融市場的增長本身不僅促進實體經濟的增長，其本身也構成現(xiàn)代經濟的財富內容，其自身的增長和擴張也構成現(xiàn)代經濟增長的內涵。［24］越來越多的實證和理論研究認為，金融市場已經形成獨立于實體經濟的價值增值機制。［25］有學者強調，金融市場同樣具有“生產性”，通過及時將各種相關的信息反映在有關金融工具的變動中，讓市場上的各行為主體（金融交易的當事人）在交易過程中加以消化，從而使實際資源的配置更少發(fā)生浪費，減少“沉沒成本”，使資源的配置更有效率。這便意味著，隨著金融工具的交易，市場上同一資源所生產的東西增加了，此即經濟的“增加值”或“增量”，構成了所有從事期權或期貨交易的收入來源。［26］不僅如此，金融市場通過帶動一系列服務行業(yè)的發(fā)展，提供了大量的就業(yè)機會，通過資本的優(yōu)化配置使資本的使用效率進一步提高，從而創(chuàng)造出新的財富。實際上，金融資產占私人財富的比例越來越大，占居民總財富的比例甚至將遠遠超過有形資產的比例。［27］如果放棄對這部分私人財富的征稅，將造成國家稅基的巨大限縮，也將大量削減國家財政收入的取得。
“租稅法所重視者，應為足以表征納稅能力之實質的經濟事實”，［28］金融交易無論是改變了財產在交易雙方的配置狀態(tài)，還是通過資金的重新配置使用創(chuàng)造新增的價值，都改變了金融交易參與者的稅收負擔能力，因此，應有必要重新評估金融交易參與者因其參與金融交易而發(fā)生的經濟力量的變化，從而確定其應當承擔的納稅義務。就所得稅而言，金融市場的投資所得，包括資本利得，應當與其他類型的收入如勤勞所得適用相同的稅率，而不應當給與過多的優(yōu)惠。就流轉稅而言，對金融交易仍應課以一定的增值稅或交易稅，考慮到金融交易本身的特殊性，為保證金融市場的適度流動性，其稅率可以適當?shù)陀趯嶓w經濟課征的增值稅的稅率。
（三）金融領域的國際稅收競爭的消除
對各國政府而言，放棄對金融交易的稅收優(yōu)惠規(guī)則，依照金融交易所引起的經濟負擔能力的改變對交易主體進行課稅，實現(xiàn)從事不同金融交易的主體之間、從事金融交易與實物交易的主體之間的公平課稅，其最大的隱憂在于由此可能導致的本國金融市場國際競爭力的降低。如果在一個封閉的經濟體內，金融交易與實物交易實現(xiàn)公平課稅，稅收利益不再增強金融市場對逐利性的資本的吸引力，資本則可以在金融市場與實體經濟之間維持大體的均衡。 但當前的金融市場已經置身于開放的、全球化的經濟體之下，一國如果貿然放棄對金融交易的稅收優(yōu)惠，從而提高交易主體的稅收負擔，則從一國金融市場流出的資金并不必然流入該國的實體經濟中，而是撤出該國，進入具有同質性的他國金融市場中，反而可能降低本國金融市場的運作效率。因此，要推動各國在金融市場稅法規(guī)則的制定中真正遵循量能課稅原則，必須在全球范圍內消除各國在金融領域的稅收競爭，在全球范圍內對金融市場的稅收課征進行協(xié)調，消除各國在金融領域的惡性稅收競爭，確定并保持對金融市場的合理宏觀稅負水平，各國對本國境內發(fā)生的金融交易課以相同或大體相當?shù)亩愂?，并盡量消除資本跨國流動中的雙重征稅，進行廣泛的稅收合作，從而減少從金融市場擠出的資金向其他金融市場流動的機會，迫使其進入實體經濟領域中。
五、結語金融業(yè)的發(fā)展在各國都受到了普遍的關注，甚至被視為關系本國經濟發(fā)展狀況的重要標志。正是在這一理念之下，一味以促進金融市場發(fā)展為目標的金融交易的稅收優(yōu)惠措施將在降低金融交易主體稅收負擔的同時,誘發(fā)金融市場的過度膨脹。此次金融危機的發(fā)生固然促使各國反思其金融監(jiān)管體制，所奉行的金融稅法實際上也值得各國予以重新審度。稅收在金融市場的發(fā)展過程中應當扮演何等角色值得關注。在減稅浪潮中，實現(xiàn)對金融交易的量能課稅，以恢復被扭曲的收益率差異，盡管是金融市場與實體經濟協(xié)調發(fā)展之所必需，但仍可以預見，這必然面臨諸多的經濟或是政治的壓力，加之這一原則在金融稅收立法中的確立和遵循更需各國政府攜手與共，其實現(xiàn)過程的艱辛與漫長并不難預見。
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Legislative Choice on Tax
for Development of Financial Market
――with the Focus on Function of Tax to Regulate
Tang Jieyin
(Department of Law,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089,China)
Abstract:The subprime mortgage crisis had attracted more and more attentions on financial innovation risk in the world. Tax policy as one of important fiscal instruments was adopted to deal with this crisis in many states. However, the reasonability of the tax rules which decide the tax burden of financial transactions has seldom been reflected. The decrease of the tax burden of financial transactions in order to promote its native financial market is one of the reasons that enlarge the diversity of the profitability ratio between the financial market and industrial sector. The exorbitant profitability from financial transaction has resulted into the expansion of the monetary aggregates in financial market. This article analyzes the legislative intention of the lower tax burden for financial transactions in tax law of most states and believes there is not legitimacy to provide tax incentive or even exempt to financial transactions when the financial markets are becoming speculative places. This article believes that it is important to collect the similar tax on the financial transaction with industrial sector, so that the diversity of profitability ratio between financial market and industrial sector can be decreased and the development of these two sections in modern economics should develop in harmony with each other. Besides that, this article also suggests that the tax competition in financial markets should be avoided since the financial market in different countries can be substituted for one another.
[關鍵詞]法學教育 非訴法律人才 課程
[中圖分類號]G640 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）05-0041-06
[作者簡介]李政輝，浙江財經大學法學院副院長、教授（浙江杭州310018）
一、法學教育的困境
我國法學教育無疑處在困境之中，最直觀的反映是畢業(yè)生就業(yè)率的低下。2011年底，教育部出臺政策，對就業(yè)率連續(xù)兩年低于60%的專業(yè)要調減招生計劃直至停招，這被解讀為“亮紅牌”。隨后在由麥可恩研究院撰寫、中國社科院的《2012年中國大學生就業(yè)報告》中將法學認定為“就業(yè)率最低”的專業(yè)。2012年就業(yè)“紅牌”專業(yè)出爐，法學、英語等專業(yè)上榜。2013年的《中國大學生就業(yè)報告》更是直接表示：“本科中法學、英語等專業(yè)就業(yè)率低，被評為紅牌警告專業(yè)?！贬槍Ψ▽W教育的此種現(xiàn)狀，可以設想的合理辯解是：專業(yè)設置的必要性不能依賴于就業(yè)率，就如同哲學、天文等純理論專業(yè)的命運不能維系于市場選擇一樣。這種辯解雖具一定合理性，但也只能減輕法學專業(yè)面對低就業(yè)率的“罪責感”，卻無法解釋法學專業(yè)本身的問題：一方面我國法學教育已發(fā)展至較大的規(guī)模，開設法學專業(yè)的高校數(shù)量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培養(yǎng)法學專業(yè)人才的隊伍之中，有學者不無憂患地稱當下的現(xiàn)狀為“全民辦高等法學教育”，法學教育涉及的絕非是小眾的高雅話題。另一方面，法學通常是一門經世濟用之學，并非純粹的理論研究。我國市場經濟的轉型之路被定性為依法治國，面對經濟的蓬勃發(fā)展，扮演治理角色的法學專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率卻如此不爭氣，形成了鮮明反差?？傊镁蜆I(yè)率反映法學教育的問題有不完整、存在偏差之處，但它足以從總體上反映法學教育的困境。事實上，法學專業(yè)就業(yè)率已成為法學教育從業(yè)者及高校不可忽視的衡量指標，壓力不僅來自于行政體系與社會評價，更重要的是來自于每一位正在接受或將要接受法學教育的學生。
就業(yè)率低下只是法學教育困境的一種結果顯示，而法學教育的困境實際從其設立之初就已經存在，筆者認為如下幾點能從不同側面反映出這種困境。一是學生就業(yè)方向的多元性。相對于美國法學教育培養(yǎng)學生“像律師一樣思考”的清晰目標，我國法學教育對所培養(yǎng)的學生從事何種職業(yè)并無明確界定，這直接涉及到培養(yǎng)的學生到底應具有怎樣的知識結構與能力體系問題。法學教育培養(yǎng)的“成品”應為法律人，但理念上的法律人在現(xiàn)實中如何安身立命，則去向繁多、缺乏重點――一國家機關、法院、檢察院、律師事務所、企業(yè)，還包括自主創(chuàng)業(yè)。這種就業(yè)的不確定狀態(tài)會影響到教學計劃的制定，使課程設置在種類與權重上不能有效體現(xiàn)差別。同時，它也深刻影響到學生學習的心態(tài)與行為模式，無所適從與逃避會成為部分學生的無奈選擇。二是課程設置的大一統(tǒng)。我國法學教育的核心課程實行全國統(tǒng)一設置辦法。1998年教育部高教司編寫的《全國高等學校法學專業(yè)核心課程教學基本要求》確定了14門核心課程，在法學教育培養(yǎng)中統(tǒng)一了必修科目。2007年，經教育部高校法學學科教學指導委員會決定新增環(huán)境資源法、勞動與社會保障法兩門課程，形成了16門核心課程的結構。2007年的修訂使核心課程科目增多，導致的直接后果是在課程總量相對固定的情況下，各校在課程設置上自由裁量空間的縮小。如此，法學專業(yè)畢業(yè)生所具有的知識結構相當接近，從任何一所學校接受法學教育的畢業(yè)生都具有同質化特征。三是教學方法改革困難。在課程設置高度固化的前提下，教學方法的改革成了制度改革的出口，案例教學、診所式教育、習明納等西方當代采用的教學方法紛紛進入我國高校課堂。但教學方法的改革要嵌入由核心課程所塑造的法學教育整體之中則有相當難度。前述法學核心課程涉及到法學專業(yè)的各個方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展開的各個二級學科教學所側重的必然是知識傳授而不是能力培養(yǎng)，所以在趕進度式的核心課程教學中采用耗時的新教學方法幾乎是不可能的，這也就決定了我們的教學方法改革更多地體現(xiàn)在選修課程及單獨開設的課程之中。如此一來，教學方法改革與傳統(tǒng)講授制的授課之間更像是“兩張皮”。學者蔣志如對此的判斷更為悲觀：“中國法學教育制度，特別是改革開放以來的法學教育制度在根本上被虛置。”將上述三點與法學畢業(yè)生就業(yè)難聯(lián)系在一起，可以較為清晰地展現(xiàn)當前法學教育困境的全貌。
二、法學教育困境的成因
我國法學教育困境的成因可從多方面做出歸納，如法學教育歷史基礎欠缺、社會整體法治環(huán)境不夠成熟、用行政管制的思維辦教育、法學師資不足等等。對此，本文不再一一展開，而是從一個較容易被忽視的角度，即人才培養(yǎng)目標的角度進行分析。
與實體法律中兩大法系的對峙一樣，在法學教育上，以美國為代表的英美國家與以德國為代表的大陸法系國家也存在著顯著的區(qū)別。
德國法學教育模式的特點：一是接受法學教育的學生為高中畢業(yè)生。二是法學教育目標是培養(yǎng)所有法律領域的從業(yè)人員，稱為“統(tǒng)一化法律人”培養(yǎng)模式。三是法學教育的課程具有統(tǒng)一性。事實上，德國法學專業(yè)的必修課由法律作出專門規(guī)定，德國《法官法》第5條a第2款規(guī)定，大學學習的必修課包括民法、刑法、公法和訴訟法的核心內容，還包括歐洲法、法學方法論、哲學、歷史和社會基礎知識。四是教學方式的有機組合。德國大學法學院的常見課程主要分為三類：講座課、案例分析課和研討課。講座課與我國法學院通行的講授制接近，而案例分析與研討課都采用小組形式，對已有的案例進行分析，甚至需要學生完成專業(yè)論文，這三種課程方式形成了有機的組合。五是教學與實習的雙軌制。所謂制就是進入法律職業(yè)群體需要經過大學的法學教育與法律職業(yè)實習兩個階段的學習，并經過相應的考試才能完成。法律對實習機關也有明確規(guī)定，德國《法官法》第5條b第1款規(guī)定了四種強制實習機關：普通民事法院、刑事法院或者檢察院、行政機關、律師事務所。德國的法學教育具有強烈的國家色彩，突出表現(xiàn)在必修課由法律直接作出規(guī)定。但通觀德國法學教育的課程設置，可以看出其培養(yǎng)目標是力求理論知識與實踐能力之間的兼顧與平衡，如案例分析課程以及極具特色的實習階段的設置。但即便如此，德國法學教育也一直處在激烈爭論的漩渦之中，爭議的焦點是德國法學教育過于傾向理論與知識體系的完備性，忽視了學生的實踐能力。正如有學者指出的那樣，“早在1996年，德國律師界就曾對‘大而全’的‘通才型’法學教育表示不滿――它呼吁，法律教育應當取道‘術業(yè)有專攻’的、重在實踐訓練的改革方向”。不難看出，隱藏在德國法學教育改革爭議之后的命題是：德國法學教育以法官作為培養(yǎng)對象。雖然德國的法學教育以培養(yǎng)“統(tǒng)一化的法律人”為目標，但這個目標最好的現(xiàn)實載體是法官。這不但體現(xiàn)在《法官法》對法學教育所作出的具體規(guī)定，也不僅僅體現(xiàn)為實習場所與法院直接相連，而在于教學所用的案例、分析的角度都是從法官的立場展開，并以裁判作為依歸，“德國法學教育具有針對司法職位的強烈傾向，而對商業(yè)中的法律職位卻很少鼓勵”。從法律人才發(fā)展的全面性上看，德國的做法存有缺憾。
與德國不同，美國的法學教育設置于研究生階段，接受法學教育的人員都已獲得學士學位，這使得美國法學院的教學具有更好的知識基礎。美國法學院的課程設計并無全國統(tǒng)一的法律作出規(guī)定，但其法學教育模式也有高度統(tǒng)一的地方：一是人才培養(yǎng)目標。律師、法官、法學院教員構成了法律人的從業(yè)共同體，合格的律師成為了法學教育的共同目標。二是培養(yǎng)方式高度一致。正因為以律師為目標，摒棄了過多的理論追求而偏重于實踐能力，從哈佛開始的案例教學法才一直統(tǒng)治著美國法學院的教學，至今未衰。三是課程中必修課比例低，選修課比例高。以哈佛大學為例，其必修課集中在第一學年，2006年之前包括民事訴訟程序、合同、侵權行為、刑法、所有權及法律推理和辯論等，2006年經哈佛法學院教授會議投票決定增加三門必修課：國際法與比較法、立法和法規(guī)、問題與理論。而體現(xiàn)哈佛教育特別之處的則在于其分門別類卻數(shù)量龐大的選修課程。即便如此，美國法學院仍因教學效果與實踐有較大距離而不斷受到質疑，“法律實務界對精英法學院象牙塔化的趨勢深表不安，這意味著法學院的畢業(yè)生只是半成品，到律師事務所后一切都得重新學起。律師界建議法學院開設重要的實務技巧課程”。
我國法律制度移植自大陸法系，教學模式也與德國一脈相承，甚至德國法學教育中的一些缺點在我國也有所體現(xiàn)，特別突出的就是我國法學教育的學理化、重訴訟、實踐能力培養(yǎng)不足等。我國法學教育重理論、輕實踐已為定論，而重訴訟卻鮮見提及，筆者在此作專門的論證。
雖然難見如同德國一般的立法表述，但我國法學教育培養(yǎng)目標預設為法官，這是導致我國法學教育重視訴訟的重要原因。這師承自德國法學教育，并糅合了近年來我國法學譯介領域對美國法官（主要是最高法院法官）的神化描述，進而塑造出相對堅固的培養(yǎng)體系。下面以法學專業(yè)培養(yǎng)方案來論證我國法學教育重訴訟之特征。培養(yǎng)方案包含了學生在法學本科四年學習中所要完成的必修課與選修課。各高校法學必修課基本為教育部規(guī)定的16門核心課程，這些課程本身就偏重訴訟，與民法、刑法、行政法對應的三部訴訟法都屬于必修課程，而與訴訟、非訴訟都相關的文書寫作、談判、調解則不含在內。更能體現(xiàn)我國法學教育訴訟色彩的是各校開設的選修課程。以中國政法大學、吉林大學為例。中國政法大學的選修課分為基礎理論課程、憲法行政法課程、民商經濟法課程、國際課程四大組別，包含了司法口才與司法實踐、訴訟邏輯、民事強制執(zhí)行程序、仲裁制度、外國民訴、美國法庭技巧和辯論、國際民事訴訟和仲裁程序、空間法模擬法庭等課程。而刑事法課程組則圍繞訴訟展開。吉林大學法學專業(yè)開設的選修課分為基礎法學、刑事法學，民事法學、國家法學四大模塊，共有約90門，不可謂不多，其中包含與訴訟有關的課程為司法學、行政訴訟實務、證據(jù)學、外國刑事訴訟法、犯罪學、民事證據(jù)法、仲裁法、比較民事訴訟法、國際民事訴訟與商事仲裁等，明顯特征是每一模塊的培養(yǎng)目標都以訴訟為目的。
另外一個角度可以體現(xiàn)我國法學教育偏重訴訟特點的是實踐類課程的設計，如武漢大學法學專業(yè)的培養(yǎng)方案包括與實踐相關的選修課是法律診所課組、法庭科學實驗、模擬法庭、涉外法律實訓課程、國家司法考試制度與實訓課程、模擬國際商事仲裁庭。武漢大學的培養(yǎng)方案非常具有代表性，我國法學專業(yè)的實踐課程通常都是以訴訟為假想對象的模擬法庭。
綜上，我國法學教育的知識結構主要包括三部分：法學基礎知識（如法理、法史）、部門法律知識（如刑法、民法、行政法）和訴訟應對的準備（包括各訴訟程序及訴訟技巧），所培養(yǎng)的法律人才是圍繞法庭而存在的。作為人才培養(yǎng)目標，現(xiàn)有法學教育較好地體現(xiàn)了培養(yǎng)法官的理念，但也由此造成了與現(xiàn)實的脫節(jié)。
三、非訴法律人才的獨立性
德、美兩國法學教育雖然預定的人才培養(yǎng)目標不同，但現(xiàn)實中都受到了批判。德國以法官為培養(yǎng)目標的法學教育體系受到律師界的批評，處于競爭中的法律服務業(yè)所面臨的壓力是原因之一。在歐盟一體化與市場開放的背景下，英美的律師事務所對大陸法系國家越來越構成威脅。僅以德國為例，“在德國，從事公司并購法律業(yè)務的20個頂尖律師事務所中，只有5個本國律師事務所；從事證券資本市場法律業(yè)務的10個頂尖律師事務所中，只有1個是本國律師事務所”。毫不奇怪，德國的問題被歸結為“目前的法律教育過于偏向‘法官型’而忽視了法律咨詢和法律服務等‘律師型’素質”。而美國法學教育被詬病則緣于對律師實際技能的培訓不夠，尤其在學理化程度加深的頂級法學院更是如此。哈佛大學2006年對必修課的修改可視為對此呼聲的一種反應。
從上述國際背景來看，以訴訟為培訓方向、卻又缺乏有效培訓手段的我國法學教育承受就業(yè)率不高的結果并不奇怪。對于如何走出我國法學教育的困境，法學教育界的反思與討論早已開始，為此設計出的改革路徑一般表述為：我國法學教育應當以培養(yǎng)法官、檢察官、律師等高層次的復合型、應用型、專家型法律職業(yè)人才為培養(yǎng)目標，加強法學素質教育，提高法學教育質量。這里的關鍵詞是“職業(yè)人才”，法學教育界對此具有共識，如霍憲丹認為“中國法學教育存在的突出問題就是法律職業(yè)與法學教育的脫節(jié)”，解決之道在于“培養(yǎng)具備法律職業(yè)基本資質的合格法律人才，是法學教育的基本任務”。對于法學教育的職業(yè)化改革，薛剛凌認為“法學職業(yè)定位的教育改革，首先要有一個系統(tǒng)性設計，有高端的目標和強力推行的手段”，包括國家評價體系、思想觀念、教師等方面的轉型，也包括管理體制、課程、考試方式等方面的轉型。筆者認為，我國法學教育在職業(yè)化取向改革上達成相對一致已經是非常大的進步，不足之處在于目前對此開出的對策仍較為籠統(tǒng)、不易實施，目前所設計方案的最大不足在于職業(yè)人才、實踐化仍是以訴訟人才與訴訟能力為基本前提。基于世界與我國法律職業(yè)界的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，法律人才的職業(yè)化應包含非訴人才及相應的技能為培養(yǎng)目標。相應的，我國未來法律教育可從傳統(tǒng)的以訴訟法律人才培養(yǎng)為中心的體制中分離出一個方向，即以非訴法律人才作為培養(yǎng)目標。
“非訴”是一個否定詞，這類詞語所概括對象的共同特點是難以準確界定。從字面上來說，非訴可包含所有與訴訟無關的法律事務，“這類業(yè)務，可以小到給自然人出具口頭法律建議，也可以大到將一家企業(yè)運作上市”。但這種定義只不過是循環(huán)論證，并無核心內涵。對非訴作出界定更合理的方式是從其產生的語境出發(fā)，即法律領域的非訴是指運用法律來規(guī)劃與協(xié)助經濟活動，其目的在于保障相應經濟活動的合法有效。這類法律運作的鮮明特征是不以通過訴訟（包含仲裁）解決糾紛為目的，其內在的理念恰恰是防范糾紛的發(fā)生。如典型的非訴業(yè)務――公司法務，“公司律師的工作目標就是，通過合法的行為，協(xié)助公司規(guī)避經營過程中的所有法律風險”。
將非訴法律人才從傳統(tǒng)法學教育中獨立出來是對于訴訟人才培養(yǎng)模式的一種改革，其理由則是非訴法律人才的獨立性。首先，非訴法律人才的獨立性奠基于國家、社會與法律的轉型運動。傳統(tǒng)國家中，統(tǒng)治者對臣民具有生殺予奪的權力，法律更多表征的是垂直的上下級關系，中國古代民法的不彰可以為證。在威權法律結構下，訴訟發(fā)生之地的官府濃縮了法律要義，從而使百姓畏懼法律、避之不及。近代以來，法治成為國家治理方式的合理選擇，而法治首先倡導的是主體之間的平等，這意味著對國家、統(tǒng)治者權力的約束，要平衡國家（政府）、市場與民眾之間的利益，由此發(fā)展出國家、市場、社會三分的總體結構。國家在這種結構中不再具有為所欲為的能力，它的征稅權換來的是提供公共服務的責任；市場更是平等主體縱橫捭闔的領域，無數(shù)商業(yè)人士與巨型企業(yè)就此崛起；社會則是每一個主體生存的場所，理想的場景是結社慈善、人人幸福。在這種粗線條的勾勒之下，法律的功能與地位發(fā)生了顯著轉變：從法條主義眼中的國家意志變成了各方協(xié)商達成的一種規(guī)則；從通過責任與懲罰來顯示力量轉變?yōu)槿谌氍F(xiàn)代社會的有機組成；從以刑法為主轉變?yōu)橐悦裆淌路蔀橹鳌；趪摇⑸鐣D型的大背景，法律人的舞臺從以訴訟為主轉變?yōu)轭A防性的法律治理。其次，非訴法律人才的獨立性源自于法律服務對象的轉變。非訴訟業(yè)務在整個法律領域所占比例逐漸提高，而且其獨立于訴訟的色彩也越來越明顯。非訴業(yè)務主要由商事律師承擔，商事律師當前已成為全球律師界的新寵，在依照律師事務所收入所作的排名中，從事公司并購、金融交易等以非訴業(yè)務為主的商事律師事務所牢牢占據(jù)榜單的大部分位置，以致于偶有以訴訟為主的律師事務所能夠在排名上有所上升都成為新聞。非訴業(yè)務的增多緣于法律服務對象的轉變，即企業(yè)成為法律服務的主要買家。傳統(tǒng)法律服務以自然人為對象，故而以訴訟為主。而在現(xiàn)代經濟體系中，企業(yè)為市場主體，這帶來兩方面的改變：一是企業(yè)購買法律服務的復雜程度非單個自然人可比，相應的法律收費金額就高。這也解釋了在律師收入排位榜頂端的為何是從事公司并購業(yè)務的律師。二是企業(yè)的法律事務兼有訴訟與非訴訟事務，但發(fā)展趨勢是從側重處理應急性的訴訟事務向預防性的非訴訟事務轉化，規(guī)模越大的企業(yè)這種趨勢越為明顯。企業(yè)為此在內部設置法律崗位，大型企業(yè)更是設置法律部門以滿足對內部業(yè)務流程的法律保障，并聘請外部律師以加強其對外業(yè)務的法律保障。為此，律師事務所要在企業(yè)法律風險防范的范圍內進行開拓，以滿足企業(yè)的業(yè)務需求。非訴法律事務與企業(yè)相伴隨產生、成長，并借助金融市場急劇放大，這一模式已在世界不同地區(qū)得到證實，我國當前律師行業(yè)的分化只是普適經驗的再一次具體化。再次，非訴法律人才的獨立性源自專業(yè)化。專業(yè)化是工業(yè)化以來的社會基本格局。傳統(tǒng)社會的知識被不斷創(chuàng)新、細化，以人文關懷為基調的知識分子轉變?yōu)橐詫W科分割為特色的專業(yè)人才，且這種細化的趨勢在不斷遞進?！▽W從政治學、宗教中分離出來可視為一次重大勝利，但這種分離在今日看來已遠不能滿足職業(yè)化需求。公法、私法的兩分被塞入社會法，用刑法、民法、行政法已難以涵蓋所有法律部門，稅法、勞動法、金融法等新興法律部門越來越獨立。法律體系變得更加龐大、分支眾多，這當然是社會復雜化的反應，但對于法律從業(yè)者來說，則意味著精通所有的法律已變得不可能，分工、專業(yè)化勢必在法律職業(yè)內部進行。在這些分類中，非訴法律職業(yè)的獨立趨勢相當明顯，也勢所必然。律師分化出商事律師、稅務律師、勞動律師等繁多的專業(yè)方向，各公司內部也逐漸開始增設專門的法律崗位。
法律部門與法律知識的細化直接賦予非訴法律人才以獨立地位，并進一步對該類型人才的知識結構與培養(yǎng)歷程設定了要求。
四、非訴法律人才培養(yǎng)的設想
非訴法律人才以律師作為基本模型，是律師類型之一大類，主要包括三大職業(yè)領域。一是非訴法律服務領域。其業(yè)務多以專項服務的形式存在，包括但不限于企業(yè)投融資、企業(yè)上市、企業(yè)并購、工程建設、涉外投資等，這些事務多與金融有關，持續(xù)時間長，環(huán)節(jié)多。其中有些必要的環(huán)節(jié)在現(xiàn)行以訴訟為主導的法學教育中基本沒有涉及，如盡職調查等。二是企業(yè)法律顧問。企業(yè)法律顧問一般承擔起草企業(yè)所需法律文件、審查企業(yè)業(yè)務過程中的法律文件、參與談判、設計公司的組織架構與勞動用工的各項制度等工作，有相當一部分的技能是現(xiàn)行法律教育所不涉及的，如談判能力、非訴文書制作等。三是公司法務。公司法務是職業(yè)律師內部化的舉措，工作職責與企業(yè)法律顧問有重合之處，但作為公司內部人員，公司法務更貼近法律事務的第一線，更需要從業(yè)者具有發(fā)現(xiàn)與解決問題的主動性。目前我國已有專門的企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試，但并沒有引起法學教育界的足夠重視。
上述分類與列舉只是大概歸納，實際情況是非訴法律活動已經融合入經濟活動之中，“因為法律建議和商業(yè)建議之間的界限已經變得模糊不清，律師逐漸被認為是現(xiàn)代經濟中既能幫助客戶徜徉于法律系統(tǒng)之中，同時又能通過對人、工作環(huán)境、問題和挑戰(zhàn)的理解來達成目的的不可替代的人”。。從法律人才的培養(yǎng)目標而言，這種不可替代性一定是非常理想的狀態(tài)。
單看上述對非訴法律業(yè)務領域的三種分類就可知非訴業(yè)務在律師業(yè)務中所占據(jù)的地位，可以預測它對法學畢業(yè)生的吸納能力。但非訴法律人才的獨立性是建立在其能力體系與訴訟人才的差異性之上的，“非訴業(yè)務需要的，不僅僅是，至少不完全是法律專業(yè)知識的精湛，還有企業(yè)管理、財稅、人力資源等專業(yè)知識的融會貫通，更有智慧謀略與經驗經歷的相得益彰，還有對國家政策、市場經濟規(guī)律的準確把握和理解”。除去經驗需要積累以及個人天生稟賦外，法學教育可以進行非訴法律人才的培養(yǎng)，筆者對其課程結構進行的設計包括三部分。第一部分是基礎法律課程。非訴法律人才亦屬于法律人才，應具有法律人才的基本素質，這決定了非訴法律人才的培養(yǎng)需夯實法律基礎知識。值得探討的問題是，我國現(xiàn)行的16門法學核心課程不能完全適用于非訴法律人才的培養(yǎng)。現(xiàn)實情況是，我國大學中開設有相當數(shù)量的一般必修課，使得專業(yè)必修課的課時受到擠壓?；诜窃V法律人才培養(yǎng)所必須的財經類必修課的設置，合理的選擇就是壓縮法學核心課程。從與非訴法律業(yè)務的親疏關系考量，可考慮將中國法制史、刑事訴訟法、國際法放入選修課之中。即使是保留的法學專業(yè)課程，在教學內容的重點上也應向非訴法律的目標靠攏，如經濟法教學應突出稅法、金融法，而不是宏觀調控與市場規(guī)制的內容，刑法則應側重經濟刑法內容。第二部分是財經類課程。非訴業(yè)務主要服務于經濟活動，保障其合法性，所以初步的財經知識是非訴法律人才知識結構不可或缺的組成部分，相應課程可安排為會計學、金融學、國際貿易等。第三部分是技能類課程。對法律技能培訓的忽視幾乎是當前所有國家法學教育的通病，本文要觸及的根本問題是學術化的大學體制與職業(yè)導向的培養(yǎng)需求之間的矛盾。必須明確的是，法律教育主要是一種職業(yè)化培訓，“我們大學法學院的本科教育是基礎教育，不是技能教育；而一個合格的法律工作者必須熟悉與掌握專業(yè)技能”。從發(fā)展方向上來說，法學教育應向職業(yè)化訓練靠攏，而不是漸行漸遠。一名稱職律師所需要的技能至少有四種：會見、咨詢服務、談判、有說服力的事實分析，法學教育應承擔起初步的培養(yǎng)責任。在這方面，非訴法律人才培養(yǎng)更應重視能力的養(yǎng)成而不是單純的知識傳授，如開設法律事實分析與論證課程以鍛煉分析能力，開設語言類課程以訓練表達能力，開設禮儀類課程以鍛煉基本社交禮儀。在技能培訓上，現(xiàn)有法學教育在師資與培訓方式上也需開拓，一方面應盡量將實踐中的優(yōu)秀導師引入到教學中，如經驗豐富的非訴律師、大型公司的法務經理等；另一方面，應將實習實踐的安排確實有效地與非訴人才培養(yǎng)目標相關聯(lián)。
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.13
投資基金財產的所有權與管理權分屬不同主體,基金財產為基金受托人一手控制，卻又缺少監(jiān)事會等內設監(jiān)督機構，故相對公司而言，基金財產更易受侵害。目前，我國《證券投資基金法》修訂工作正在緊鑼密鼓進行中，強化基金持有人權益的保護，正是本次修訂的重點。新修訂的《證券投資基金法》將逐步拓寬投資基金的組織形式，嘗試增設公司型投資基金等，逐漸增多的基金形態(tài)，對基金持有人的權益保護方式提出了更高要求。在公司型投資基金中，基金持有人可以援引公司法律來保護自身權益，但對于契約型信托投資基金而言，基金持有人卻沒有現(xiàn)成的法律制度可以援用，這造成不同組織形式基金持有人的權利保護方式嚴重失衡。因此，有必要為契約型投資基金持有人創(chuàng)建一種有效的權利保護機制。
公司法律制度中的股東派生訴訟制度順應了保護少數(shù)股東利益的潮流，包括我國在內的許多國家都已相繼確立了公司股東派生訴訟制度。而在投資基金法律制度中，通過借鑒移植股東派生訴訟制度，美國早在上世紀四十年代就在“公司型”投資基金中確立了派生訴訟制度，如今在“契約型”信托投資基金中，也已有地方開始進行有益嘗試。號稱“公司注冊天堂”的美國特拉華州，在1998年修訂其州法典，率先創(chuàng)建了企業(yè)信托（Business Trust）受益權人派生訴訟制度。美國《特拉華州法典》所規(guī)定的“企業(yè)信托”是一種非公司制的法律主體，其采用信托法理論為基礎，來構建組織治理結構，與我國目前普遍采用的契約型投資基金具有諸多相似之處。因此，筆者考慮移植美國特拉華州的立法先例，同時借鑒公司股東派生訴訟制度的成熟經驗，構建適合我國國情的投資基金持有人派生訴訟制度。至于公司型投資基金，投資者可直接援用股東派生訴訟制度，故本文僅著眼于契約型信托投資基金派生訴訟制度的比較研究。
一、投資基金的法律性質
縱觀世界各國投資基金立法，無論是美國的共同基金、對沖基金，英國及香港的單位信托，還是日本、韓國及我國現(xiàn)行的《證券投資基金法》，無一例外都采用了信托形式。投資基金的法律架構基本上是按照信托法律理論來構建，投資基金法律關系的本質就是財產信托關系，這已在世界大部分國家和地區(qū)形成共識。因此，雖然投資基金與傳統(tǒng)信托存在些微差別，但都不能抹殺投資基金本身所具有的信托法律關系本質。故有學者認為，信托法律關系是投資基金法律關系的前提和基礎，投資基金法律關系則是信托法律關系的進一步發(fā)展，投資基金（特別是契約型投資基金）屬于廣義上的信托范疇，這是投資基金的本質所在［1］。對于投資基金的概念，學界存在以下幾種觀點：一是投資機構說，認為投資基金是通過公開募集資金，基金份額持有人按其所持有份額享受收益和承擔風險的投資組織。此觀點系現(xiàn)行《中華人民共和國證券投資基金法》草案一審稿中，參與立法學者的主流觀點。二是投資工具說，認為投資基金就是匯集眾多分散資金，委托專家統(tǒng)一進行投資管理的一種投資工具。代表學者為賀紹奇先生，具體參見：賀紹奇．證券投資基金的法律透視［M］．北京：人民法院出版社，2000:25-26?比?是投資方式說，認為投資基金是指通過發(fā)售基金單位募集資金，基金持有人按其所持份額享受收益和承擔風險的集合投資方式。中國證券行業(yè)協(xié)會官方指導性觀點，具體參見：中國證券業(yè)協(xié)會編．證券投資基金［M］．北京：中國財政經濟出版社，2003:35四是投資集合說，認為投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、投資者按出資份額共享利益、共擔風險的資本集合體。代表學者為劉俊海教授，具體參見：劉俊海．證券投資基金法（學者建議稿）［M］．北京：法律出版社，2001:12??
筆者以為，“投資機構說”更加符合我國投資基金產業(yè)化發(fā)展的需要。理由在于，確保投資基金高度獨立性，是我國證券投資基金立法的核心理念，采用“投資機構說”，有利于保持基金財產的獨立性，保護基金持有人的利益，同時，將投資基金定位于獨立的民事主體，也有利于簡化基金當事人的法律關系，更直觀地體現(xiàn)投資基金的法律屬性。
二、投資基金當事人及其法律關系
通常而言，投資基金當事人包括以下三方：一是投資者，即投資基金份額的持有人和受益人。二是基金管理人，一般是投資基金管理公司，其在基金當事人中居于核心地位，是在整個基金運行中維系基金當事人的中樞，決定著基金投資的成效。三是基金托管人，即設立基金帳戶、保管基金并執(zhí)行基金管理人投資指令劃撥資金，監(jiān)督基金管理人運作的機構，根據(jù)我國《證券投資基金法》規(guī)定，基金托管人必須是經批準的商業(yè)銀行。
西南政法大學學報林越堅，李 ?。和顿Y基金持有人派生訴訟制度比較法研究研究投資基金當事人，目的就是要廓清其法律關系，而要廓清基金的法律關系，則首先需明確我國投資基金的法律關系結構模式。關于投資基金法律關系結構模式，學界主要存在“分離論”與“統(tǒng)一論”兩種觀點。“分離論”認為，投資基金的設立有兩層關系，一為基金的投資人和基金管理人之間的關系，二為基金管理人和基金托管人之間的關系，而兩層關系又以基金管理人為紐帶，投資人和基金托管人不發(fā)生任何關系，僅與基金管理人發(fā)生關系（這種關系一般是以募集、購買的方式發(fā)生），而基金管理人與基金托管人之間產生基金保管關系［2］。德國立法采用的就是“分離論”觀點。很明顯，此模式最大的缺陷就在于不利于投資者權益的保護。因為投資人與基金保管人之間并不存在直接的法律權利義務關系，當基金保管人濫用其保管權時，投資人無法直接運用訴權來保護自身權益。
而“統(tǒng)一論”的法律架構，則是以一個統(tǒng)一的證券投資信托契約為核心，結合基金投資人、基金管理人、基金托管人三方當事人，構成三位一體的關系。該理論又存在兩種不同的路徑：一種認為管理人和托管人作為一個整體與投資人發(fā)生關系，另一種認為三類主體間各自獨立發(fā)生關系。日本立法采用的就是后一種路徑，稱為“一元信托”模式，其在整體架構上是以投資信托契約為核心，基金管理人在募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金投資者為受益人的證券投資信托契約。據(jù)此，受托人取得了基金資產的名義所有權，并負責保管與監(jiān)督，委托人則保留了基金資產投資與運用的指示權，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權［3］。此種模式雖然將三方當事人直接聯(lián)系在一起，但是作為受托人的基金保管人只是消極地持有財產，無法起到監(jiān)督基金管理人的作用，這導致信托關系錯位，對投資者利益保護不周全。
我國現(xiàn)行《證券投資基金法》規(guī)定，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務在基金合同中約定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責；同時又規(guī)定因共同行為給基金財產或基金份額持有人造成損失的，基金管理人、基金托管人應當承擔連帶賠償責任。可見，我國現(xiàn)行《證券投資基金法》實際上是采用了“統(tǒng)一論”中“管理人和托管人共同作為受托人與投資人發(fā)生關系”的法律構架模式，管理人和托管人都是信托法律關系的受托人。筆者贊同此立法模式，認為基金份額持有人就是信托委托人及受益人，而基金管理人與托管人為共同受托人，各自履行職責，共同承擔為基金投資者理財?shù)闹厝巍５覀円残枳⒁獾?，基金管理人和基金托管人在?zhí)行受托事務時分工協(xié)作、互相監(jiān)督，依信托契約各行其職，并非傳統(tǒng)意義的共同受托，如果讓二者對所有經營管理行為承擔連帶責任顯然有違法律公平正義精神?；诖耍覈F(xiàn)行《證券投資基金法》明確規(guī)定，基金管理人和托管人應分別對自己的行為承擔責任，只有二者共同行為造成基金財產及基金份額持有人損失，才承擔連帶責任。
三、投資基金持有人派生訴訟之訴權
要借鑒一種法律制度，首先要找到其理論依據(jù)，然后才能談論具體制度的構建。投資基金持有人要提起派生訴訟，首要問題就在于，基金持有人是否有權在基金管理人怠于行使訴權的時候，以自己的名義提起訴訟。因此，就投資基金持有人派生訴訟的程序法理依據(jù)來說，關鍵應當是基金持有人的訴權問題。而要賦予基金持有人在基金管理人怠于行使訴訟權利時以自己的名義提起訴訟的權利，就首先要為其找到提起訴訟的權利來源。
訴權是指可以為訴的權利，它是指當民事實體法和民事訴訟法在形式或法典化上有了一定程度的分化后，為了闡明民事訴訟法學領域隨之產生的當事人“因何可以提起訴訟”的問題而產生的理論［4］。關于股東派生訴訟的訴權性質，學界以公司制度為研究載體，存在多種觀點：其一是債權人代位權說，認為股東因股份之持有享有利益分配請求權而成為債權主體，為保全債權，能夠代位行使公司的損害賠償請求權等債權。代表學者為柯菊先生，具體參見：柯菊．股份有限公司之代表訴訟［G］//林詠榮．商事法論文選輯（上集）?碧ū保何迥賢際槌靄婀?司，1984:345-356?逼潿?是受益權說，認為從公司財產的角度看，股東的實質地位是受益權者，股東以其受益地位可以要求公司行使訴訟提起權，如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對股東負有的信義義務，股東因而可以代位公司提起訴訟。代表學者為周劍龍教授，具體參見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?逼淙?是股東權說，其認為公司的出現(xiàn)是所有權與經營權兩權分離的結果，公司的最終所有人仍然是股東，股東的所有權以股東權的形式存在，對公司利益的侵害，必然同時又是對股東權的侵害，股東基于股東權被侵害的事實而享有對加害者的損害賠償請求權。代表學者為江偉教授，參見：江偉，段厚省．論股東訴權［J］．浙江社會科學，1999，（3）：80-86??
筆者以為，“股東權說”適用于公司股東的派生訴訟，但如果從信托投資基金的范疇來研究派生訴訟制度，則“受益權說”更為合理。原因在于，從信托投資基金與公司形態(tài)的發(fā)展軌跡來看，公司制度和投資基金制度都是根據(jù)信托原理演進而來的，信托制度在發(fā)展過程中，首先發(fā)展成為公司，然后公司與信托兩種制度相結合，才產生了投資基金形態(tài) ［5］。而從股東派生訴訟的源頭――英美衡平法上探尋，又可以發(fā)現(xiàn)，在信托法上還存在著這樣一種訴訟形態(tài)，即當甲與乙訂有以丙為受益人的信托契約時，如果甲不履行合同而乙又怠于起訴，則丙可以自己的名義起訴，此時乙為共同原告，如果乙不愿意被列為共同原告，則將乙列為共同被告［6］。這一訴訟形態(tài)與派生訴訟極為相似。故可以認為，派生訴訟就是由信托受益權人代位訴訟演變而來，受益權人代位訴訟是派生訴訟的初始形態(tài)，派生訴訟則是受益權人代位訴訟發(fā)展成熟的形態(tài)。因而筆者認為，把投資基金中的派生訴訟制度建立在“受益權說”理論上，更符合商事法律制度的發(fā)展軌跡。
四、我國建立投資基金持有人派生訴訟制度的可行性
在我國基金業(yè)界，基金持有人利益代表缺位、基金管理人自律效果差、基金托管人監(jiān)督獨立性低等問題廣泛存在，解決此問題的關鍵就是要為投資者建立一種有效的損害索賠機制。我國《證券投資基金法》第70條第7款規(guī)定，基金份額持有人有權對基金管理人、基金持有人、基金份額發(fā)售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟。這表明投資基金持有人依法享有獨立的“訴權”，這也為我們構建基金持有人派生訴訟制度提供了最基本的法律依據(jù)。
美國投資基金及派生訴訟法律制度相對完善，其號稱“公司注冊天堂”的特拉華州于1998年修訂其法典《DELAWARE CODE》,并率先在契約型投資基金中建立了派生訴訟制度，相關規(guī)定如下：
（一）第3816條：派生訴訟(derivative actions)本項內容系筆者自《私法學研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學研究》第25號 ［G］．日本駒澤大學大學院法學研究科私法學研究會，2001:179-183??
第1款：如果有責任提起訴訟的受托人拒絕提起訴訟，或促使受托人提起訴訟的努力難以奏效時，信托財產受益權人有權為了企業(yè)信托的利益、依據(jù)企業(yè)信托自然享有之權利（in the right of a business trust）,在衡平法院提起訴訟，以獲得有利于本企業(yè)信托的判決。
第2款：派生訴訟過程中，原告在提起訴訟的時候必須是信托財產受益權人，并且須符合以下條件之一：A.在原告訴訟請求所針對的不當行為發(fā)生時亦是信托財產受益權人；或B.原告作為信托財產受益權人的身份依法自其他原告轉移而來，或者根據(jù)企業(yè)信托創(chuàng)設文件的規(guī)定，由不當行為發(fā)生時具有信托財產受益權人身份的其他人轉移而來。
第3款：在派生訴訟之前，原告應該事先表明其曾經努力促使受托人立即提起訴訟，或者就未作此種努力的原因予以釋明。
第4款：如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如判決、和解之類的處理結果獲得企業(yè)信托部分認可，法院就應判決對原告合理費用進行補償，包括合理的律師費。如果此類結果同樣獲得了原告的認可，法院應從勝訴判決獲益中給付原告同樣足夠的補償，如果判決獲益金額不足以補償原告合理費用，法院應判決由企業(yè)信托財產對原告進行充分補償。
第5款：信托財產受益權人提起派生訴訟的權利應受附加標準的限制，例如，在企業(yè)信托創(chuàng)設文件中預先約定，要求信托財產受益權人在提起派生訴訟時，應擁有規(guī)定數(shù)額的信托利益。
（二）第3801條：概念定義（Definitions）本項內容系筆者自《私法學研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學研究》第24號 ［G］．日本駒澤大學大學院法學研究科私法學研究會，2000:152-154??
第1款：企業(yè)信托（business trust）是非公司制法律主體。它具備以下兩項要件：（1）要件一，根據(jù)基本創(chuàng)設文件(governing instrument)設立，為了信托財產受益權人的利益，由受托人根據(jù)信托創(chuàng)設文件的規(guī)定，對財產進行管理、控制、投資及經營，從事商業(yè)或專業(yè)活動。企業(yè)信托包括但不限于以下信托類型：A?逼脹ǚㄉ系納桃敵磐謝頡奧砣?諸塞信托”。B?備?據(jù)1986年美國聯(lián)邦財稅法第856條及其替代性條款規(guī)定設立的“不動產投資信托”。C?備?據(jù)1986年《美國聯(lián)邦財稅法》第860條及其替代性條款的指引設立的“不動產抵押投資信托”。（2）要件二，根據(jù)本法第3810條的規(guī)定制作了信托權益證書。
本法頒行之前及之后設立的此類團體均是企業(yè)信托，是獨立的法人實體。企業(yè)信托可以持續(xù)經營合法的商業(yè)、專業(yè)活動。其經營活動既可以營利為目的，也可為本章規(guī)定的其他目的。
第2款：信托受益權人(beneficial owner)是指對企業(yè)信托享有特定利益的權利人。對該權利的決定和證明，應符合企業(yè)信托創(chuàng)設文件定條款的要求。
分析上述條文可知，美國的企業(yè)信托具有如下特征：第一，不是公司型法人主體，并非美國通常采用的公司型投資基金結構模式，而是具有信托型投資基金的結構特征；第二，根據(jù)信托制度法律原理設計，由受托人為委托人的利益、按照信托法律管理財產；第三，范圍廣泛，涵蓋馬薩諸塞信托、不動產投資信托、不動產抵押投資信托等多種信托投資類型；第四，它既能以營利為目的，也可不以營利為目的。據(jù)此可知，契約型信托投資基金與企業(yè)信托的法律特征基本吻合，契約型信托投資基金實質上就是企業(yè)信托各種組織形態(tài)中的一種類型。既然企業(yè)信托受益權人有權提起派生訴訟，根據(jù)演繹推理，則契約型信托投資基金持有人也有權提起派生訴訟。特拉華州的立法例為我們探討構建投資基金持有人派生訴訟制度提供了現(xiàn)實的立法參考。
五、投資基金持有人派生訴訟的當事人
投資基金具有不同于公司的法律架構，基金持有人與投資基金之間的法律關系也不同于股東與公司，故需辨證地借鑒股東派生訴訟制度的立法經驗，并結合美國特拉華州企業(yè)信托派生訴訟的立法先例，才能構建投資基金持有人派生訴訟制度。
（一）投資基金持有人派生訴訟的原告
《特拉華州法典》第3816條第1款規(guī)定，信托財產受益權人有權基于企業(yè)信托的利益提起派生訴訟。在我國的投資基金中，只有基金投資人才能充當受益人，并不存在投資權人與受益權人分離的情形，故有權提起訴訟的人只能是“基金持有人”。但是，為防止訴權被濫用，基金持有人并不能隨意地提起派生訴訟。在公司法上，無論是英美法系還是大陸法系國家，均會對提起派生訴訟的股東設定若干限制條件，我國公司法就對股東提起派生訴訟作出了限制。參照我國《公司法》、美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》，以及《特拉華州法典》的立法經驗，可以考慮在以下幾方面對基金持有人派生訴訟的原告資格進行適當限制：
第一，需具備基金持有人身份。在公司法中，原告提起股東派生訴訟時必須具備股東身份。美國法律規(guī)定，有權提起派生訴訟的人，必須是在被追究的不法行為或不作為發(fā)生之時就是公司股東，或者依法從當時股東那里直接受讓取得股份而成為公司股東。這在學術上被稱為“當時股份擁有規(guī)則”，目的是為了預防購買訴訟行為的發(fā)生。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以提起訴訟，除此以外，尚未對提起派生訴訟的股東身份作其他限制?！短乩A州法典》第3816條第2款規(guī)定，原告在提起企業(yè)信托派生訴訟之時，必須是信托財產受益權人，且需符合以下條件之一：A.在原告訴訟請求所針對的不當行為發(fā)生時亦是信托財產受益權人；或B.原告作為信托財產受益權人的身份依法自其他原告轉移而來，或者根據(jù)企業(yè)信托創(chuàng)設文件的規(guī)定，由不當行為發(fā)生時具有信托財產受益權人身份的人那里轉移過來。可見特拉華州立法亦隱含“當時股份擁有規(guī)則”。因此，我們構建基金持有人派生訴訟制度，亦可對原告身份作如下規(guī)定：原告在提起派生訴訟之時，必須是信托投資基金持有人，且原告在訴訟請求所針對的不當行為發(fā)生時亦是基金持有人，或其作為基金持有人的身份，基于法律規(guī)定及基金創(chuàng)設文件的規(guī)定，自不當行為發(fā)生時具有基金持有人身份的人那里受讓而來。
第二，原告基金持有人能夠持續(xù)、公正、充分地代表基金利益。美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第23章第1條規(guī)定，若原告在行使公司或社團的權利時，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或成員的利益，則不得維持代表訴訟。在公司股東派生訴訟制度中，美國部分州法律則要求派生訴訟的原告股東在整個訴訟過程中必須維持其股票利益的存在，這被稱為“持續(xù)利益規(guī)則”。持續(xù)利益規(guī)則主要是為了防止股東在不能從公司所獲補償中受益的情況下，接受價值很低的和解，損害公司利益?！短乩A州法典》并未明文規(guī)定企業(yè)信托受益權人提起派生訴訟之后必須持續(xù)持有基金份額，但是比照公司法法理，基金持有人亦必須持續(xù)擁有基金份額，以保證其能夠公正地代表所有成員的利益。至于某原告股東在派生訴訟中能否公正、充分地代表公司利益，可交由法院根據(jù)具體情況裁量。具體來說，可作如下規(guī)定：派生訴訟的原告基金持有人在整個訴訟過程中都應維持其基金份額的存在，并且應當公正、充分地代表與之處于相似地位的眾成員的利益；法院對于原告基金持有人的訴訟行為的合理性有自由裁量權。
第三，原告持有基金份額須達到法定比例。美國《特拉華州法典》第3816條第5款規(guī)定，信托財產受益權人提起派生訴訟的權利應當受附加條件的限制，例如可在企業(yè)信托創(chuàng)設文件中預先約定，信托財產受益權人在提起派生訴訟時應擁有特定數(shù)額的信托利益?？梢?，《特拉華州法典》并未對原告持有基金份額的數(shù)額及比例作強行要求，而代以指引性條款，授權投資者們在投資基金創(chuàng)設文件中自行約定。這和股東派生訴訟制度有所不同。縱觀大陸法系國家，絕大多數(shù)都要求提起派生訴訟的股東必須持有一定數(shù)量的公司股份。法國規(guī)定原告股東應該持有公司股份的5%以上方可提起股東派生訴訟，德國要求原告需持股10%以上，數(shù)據(jù)來源于劉俊海教授的論著，詳見：劉俊海．論股東的代表訴訟提起權 ［G］//王保樹．商事法論集：第1卷．北京：法律出版社，1997：86-119?蔽夜?《公司法》也規(guī)定，單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，才有權提起派生訴訟。這些規(guī)定目的均在于防止濫用股東派生訴訟，并確保派生訴訟中的原告具有一定范圍的代表性。通過借鑒上述立法經驗，我們構建投資基金持有人派生訴訟制度，也應對原告持有基金份額的比例作出強制性要求?？紤]到我國上市交易的基金規(guī)模較大，可以酌情規(guī)定0.5%以上即可。
（二）投資基金持有人派生訴訟的被告
美國《特拉華州法典》并沒有具體列明哪些主體可以作為企業(yè)信托派生訴訟的被告。而在公司股東派生訴訟制度中，關于被告問題，主要存在兩種立法模式。以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的股東派生訴訟僅限于追究公司董事的責任；而以美國為代表的股東派生訴訟被告則不限于董事，其效力追及對公司實施了不正當行為的股東、職員、以及公司以外的第三人，其責任范圍與公司自身有權提起訴訟范圍相同；在韓國，公司股東的派生訴訟除了針對董事以外，還可以針對發(fā)起人、監(jiān)事、清算人而提起［7］。依照我國《公司法》相關規(guī)定，董事、高級管理人員具有法定情形的，股東可以對之提起派生訴訟；他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，股東亦可以向人民法院提起訴訟?？梢姡覈竟蓶|派生訴訟的被告范圍很廣，包括了所有侵犯公司權益的主體，其范圍與公司自身起訴的對象范圍相同。
從股東派生訴訟的生成法理看，派生訴訟的被告是所有對公司實施了不正當行為而應對公司承擔民事責任的人。在投資基金中，基金管理人和基金托管人作為信托法律關系中的受托人，對委托人即基金投資人負有注意義務和忠實義務，當然可以作為派生訴訟的適格被告?；鸢l(fā)起人在發(fā)起設立基金時，對所有投資者都負有誠信義務，并且實踐中往往就是由基金管理人自己來擔任基金發(fā)起人、主持基金設立事務。從常理推斷，基金管理人不大可能對自身的不當行為提起訴訟，而基金托管人與管理人存在千絲萬縷的聯(lián)系，也不大可能對其提起訴訟。因此，對于投資基金派生訴訟被告范圍，我們有必要借鑒我國《公司法》的立法例：基金管理人、基金托管人、基金發(fā)起人有侵犯基金權益的行為時，基金持有人可以依法對之提起派生訴訟；其他人侵犯基金合法權益，給基金財產造成損失的，本條第1款規(guī)定的基金持有人同樣有權依照前款規(guī)定向人民法院提起訴訟。
（三）其他基金持有人在派生訴訟中的地位
派生訴訟制度作為解決群體性糾紛的一種訴訟方式，如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性，則其他基金持有人就必須承受該判決的既判力效果。未參加訴訟卻可能承受敗訴后果，這對于其他基金持有人來說十分危險，故必須同時維護其他基金持有人的合法權益。在公司股東派生訴訟制度中，美國法律規(guī)定，未起訴的其他股東的訴訟地位等同于集團訴訟的成員，類似于我國代表訴訟中被代表的原告方當事人，且美國的法官通常都允許和鼓勵其他股東加入到原告隊伍中來［8］。日本法律則規(guī)定，原告股東一旦起訴，公司或其他股東就不得就同一訴訟標的再提起訴訟，但可以作為共同訴訟當事人參加訴訟，參加訴訟的其他股東的權利義務等同于原告股東［9］。 可見，在法律制度相對完善的國家，其他股東均以原告身份參與派生訴訟。所以在投資基金派生訴訟中，亦可規(guī)定，其他基金持有人可以作為共同訴訟的當事人參加訴訟程序，其訴訟地位等同于原告基金持有人。至于原告人數(shù)眾多的問題，可以采用共同訴訟中推舉訴訟代表人的方式來解決。
（四）投資基金在派生訴訟中的地位
在派生訴訟中，原告基金持有人行使的訴權在本質上是屬于投資基金，投資基金才是真正訴訟主體。為了更好地保護投資基金的權利，必須明確其訴訟地位。美國《特拉華州法典》未規(guī)定信托基金的訴訟地位問題，但在公司股東派生訴訟制度中，美國的公司是作為形式上的被告、實質上的原告參加訴訟的，大陸法系國家和地區(qū)的公司，則以訴訟第三人身份參加訴訟。筆者認為，因契約型投資基金自身缺少意思表達機關，無法像公司般獨立參與訴訟，故有必要借鑒大陸法系立法例，將投資基金列為訴訟第三人，便于法院查清案件事實。
六、投資基金持有人派生訴訟程序
（一）基金持有人提起派生訴訟的訴因
美國《特拉華州法典》并未細化信托財產受益權人提起派生訴訟的具體訴因，而我國《證券投資基金法》第20條則明確規(guī)定了基金管理人、基金托管人的禁止性行為，具體包括將其固有財產或他人財產混同于基金財產從事證券投資，不公平地對待其管理的不同基金財產，利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益，向基金份額持有人違規(guī)承諾受益或承擔損失的行為，以及國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止的其他行為。因此，上訴情形也足以構成基金持有人提起派生訴訟的法定訴因。
（二）請求前置程序
在公司股東派生訴訟制度中，各國一般都對請求前置程序作了明確規(guī)定，這在公司法上被稱為“用盡公司內部救濟”原則，目的在于方便公司管理層站在更有利于公司的角度來解決問題。我國《公司法》第152條第2款對股東請求前置程序作了相應規(guī)定，而美國的公司法律除了規(guī)定請求前置程序之外，還對免除請求前置程序的情形作了詳細規(guī)定，大致包括：董事們是所訴的過錯行為人、或在所訴的過錯行為人的控制之下，董事們否認所訴過錯行為之發(fā)生，及其已經批準此種過錯行為。漢密爾頓教授對此有詳細論述，詳見：R. W. Hamilton．The Law of Corpations［M］．3rd ed. West Publishing Co.，1991:261-265.原告只要能夠證明存在上述情形，就可以免除其請求前置義務。
美國《特拉華州法典》對企業(yè)信托派生訴訟的請求前置程序僅作了原則性規(guī)定，其第3801條第1款要求原告起訴時需存在受托人拒絕提起訴訟的情況，第3款要求原告證明其曾經努力敦促受托人提起訴訟。相比較而言，美國公司法律對股東派生訴訟請求前置程序的規(guī)制更為完善。故可以借鑒股東派生訴訟的相關規(guī)定，規(guī)定：（1）信托投資基金持有人在提起派生訴訟之前，應事先以書面請求形式敦促受托人立即提起訴訟。如果基金托管人收到前款規(guī)定的基金持有人書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使基金財產利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的基金持有人有權提起訴訟。（2）原告只要證明存在以下情形之一，亦可免除請求前置義務：基金受托人是所訴的過錯行為人、或在所訴的過錯行為人的控制之下，基金受托人否認所訴過錯行為之發(fā)生，及其批準了此種過錯行為。
（三）派生訴訟的管轄
在訴訟實踐中，管轄法院的確定事關訴訟能否有效進行。美國《特拉華州法典》規(guī)定，企業(yè)信托派生訴訟的管轄專屬于衡平法院。我國《公司法》并未就股東派生訴訟的管轄法院作出特別規(guī)定，而根據(jù)民事訴訟“原告就被告”的一般性原則，訴訟應由侵權行為人住所地法院管轄，故管轄法院不恒定。在日本，其《商法典》規(guī)定，追究董事責任的訴訟，專屬于總公司所在地的地方法院管轄，其立法旨意在于方便公司其他股東以共同訴訟人身份來參加訴訟，提高司法效率。筆者認為，在投資基金派生訴訟的管轄問題上，有必要借鑒日本的立法例，由基金管理人住所地法院專屬管轄。因為投資基金規(guī)模大、基金持有人分布范圍廣，而投資基金管理人又是侵權行為的知情者，實行管理人所在地法院專屬管轄，有利于法院調取案件所需的真實材料，方便對訴訟當事人的調查取證，節(jié)約訴訟成本。至于派生訴訟的級別管轄，可以考慮由法官整體素質較高的中級法院來行使一審管轄權。
（四）訴訟費用的補償
投資基金持有人提起派生訴訟后，可能勝訴亦可能敗訴。如果勝訴，其勝訴利益直接歸屬于基金財產，原告也只是間接受益，如果敗訴，則不僅需付出訴訟費用，還得承擔賠償責任。因此，對于原告來講，勝訴的利益與敗訴的風險是不對稱的，這嚴重打擊基金持有人提起派生訴訟的積極性。因此，有必要在訴訟費用補償方面建立一套激勵機制，鼓勵基金持有人為了基金利益，積極起訴。美國《特拉華州法典》第3816條第4款規(guī)定了企業(yè)信托派生訴訟原告勝訴之后的訴訟費用補償機制，根據(jù)該規(guī)定，原告勝訴時，其訴訟費用可以得到最大程度的補償，補償范圍甚至包括律師費。但是，對于原告敗訴的責任承擔，該法典并未予以明確。在公司股東派生訴訟制度中，世界許多國家對此有規(guī)定。英國判例認為，如果原告提起派生訴訟的行為是合理的，即使敗訴，也可由公司對其訴訟費用進行適當補償；日本《商法典》則規(guī)定，股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對公司不負損害賠償?shù)呢熑?。針對股東敗訴的賠償責任，有學者曾以英國及日本的立法經驗為例，進行過比較，詳見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?北收呷銜?，可以考慮移植美國特拉華州的立法，同時汲取日本立法經驗，規(guī)定：(1)如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如和解協(xié)議之類的解決方案獲得基金管理人部分認可，法院就應判決合理補償原告訴訟費用，包括合理的律師費及誤工差旅費；(2)如果原告敗訴，只要其能夠證明自己善意，就無需對基金財產承擔賠償責任。
七、基金持有人派生訴訟權利濫用的預防
通常情形下，基金持有人會出于善意、并以理性的原則來考慮是否提起派生訴訟，但并不排除部分基金持有人惡意利用派生訴訟以實現(xiàn)不正當目的。在公司股東派生訴訟制度中，有一些行之有效的措施可資借鑒。其一，訴訟費用擔保制度，即應被告請求，原告向法院提供訴訟擔保金的制度。美國《一般公司法則》、日本《商法典》及我國臺灣地區(qū)的“公司法”，均對訴訟費用擔保制度作了明確規(guī)定。美國《特拉華州法典》對此則秉承了當事人意思自治的法律傳統(tǒng)，指引信托發(fā)起人在信托創(chuàng)設文件中進行約定。筆者以為，可以將訴訟費用擔保制度進行明文立法，至于擔保金的具體數(shù)額，可交由法院判斷決定。其二，法院對派生訴訟的審查監(jiān)督，主要表現(xiàn)為對派生訴訟和解的審查監(jiān)督。派生訴訟與普通民事訴訟有所不同，原告是代表公司利益參加訴訟，訴訟針對的是給公司財產造成損害的不法行為，勝訴所得直接歸于公司，故原告在考慮是否和解時，還必須考慮公司的利益。因此，由法院對訴訟中的和解行為進行嚴格審查，不可替代。
